A. INHOUDSOPGAVE... 1 B. INLEIDING... 2

2001

Advocatenkantoor Renier

A. Inhoudsopgave A. INHOUDSOPGAVE ........................................................................................................................ 1 B. INLEIDING....................................................................................................................................... 2 C. SCHIJNVENNOOTSCHAPPEN.................................................................................................... 3

en ie r

1. Er bestaat geen vennootschap .................................................................................................... 3 a. algemeen ............................................................................................................................ 3 b. kenmerken van schijnvennootschappen............................................................................. 5 2. De opgewekte schijn ................................................................................................................... 6 a. algemeen ............................................................................................................................ 6 b. grondslag............................................................................................................................ 7 c. toepassingsvoorwaarden..................................................................................................... 7 3. Gevolgen voor derden................................................................................................................. 8 4. Sancties....................................................................................................................................... 9 D. DE GEVEINSDE VENNOOTSCHAP ......................................................................................... 14 1. Het juridisch statuut ................................................................................................................. 14 2. Kenmerken ................................................................................................................................ 14 a. verbintenisrechtelijke kenmerken .................................................................................... 15 b. vennootschapsrechtelijk kenmerken ................................................................................ 17 3. Sancties..................................................................................................................................... 19 1. Nietigheid van de vennootschap........................................................................................... 19 2. De doorbraak ........................................................................................................................ 19 E. DELAWARE-ACHTIGE VENNOOTSCHAPPEN .................................................................... 21

dv

R

1. Algemeen .................................................................................................................................. 21 a. buitenlandse vennootschappen ......................................................................................... 21 b. het vestigingsrecht en de werkelijke zetelleer.................................................................. 22 c. misbruik van vestigingsrecht............................................................................................ 25 2. Soorten van Delaware-achtige vennootschappen..................................................................... 26 a. brievenbusvennootschappen............................................................................................. 26 Begrip...................................................................................................................... 26 Rechtmatigheid ....................................................................................................... 27 Geveinsde brievenbusvennootschappen ................................................................. 28 B. offshorevennootschappen................................................................................................ 29 Inleiding .................................................................................................................. 29 Internationale taxplanning: voordelen en risico’s ................................................... 30 Maatregelen tegen wetsontduiking ......................................................................... 31

A

F. CONCLUSIE................................................................................................................................... 38 G. BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................ 39 1. Wetgevende stukken .................................................................................................................. 39 2. Rechtsleer ................................................................................................................................. 39 2. Rechtspraak .............................................................................................................................. 41 a. internationale rechtspraak ................................................................................................ 41 b. cassatie rechtspraak.......................................................................................................... 41 c. rechtspraak Hoven van Beroep ........................................................................................ 41 d. rechtspraak lagere rechtbanken ........................................................................................ 42

1

2001


B. Inleiding

Deze scriptie kan worden ingedeeld in drie grote onderwerpen: ten eerste de schijnvennootschappen, ten tweede de geveinsde vennootschappen en ten derde de Delawareachtige vennootschappen. Deze indeling is gekozen om een duidelijk onderscheid te maken tussen de spraakverwarring die er heerst tussen de hierboven vermelde juridische

en ie r

kwalificaties. In het eerste hoofdstuk wordt besproken wat schijnvennootschappen zijn, wat de juridische grondslag is van een schijnvennootschap, wat al dan niet verwante vormen van schijnvennootschappen zijn en wat de mogelijke sancties zijn tegen het oprichten en misbruiken van schijnvennootschappen.

In een tweede kort hoofdstuk dat handelt over geveinsde vennootschappen, worden de voornaamste kenmerken gegeven van zulk een vennootschappen, evenals enkele voorbeelden. Tenslotte worden de sanctiemogelijkheden kort besproken, zowel strafrechtelijk als

R

civielrechtelijk. Dit hoofdstuk wordt kort gehouden: het doel van de scriptie is de schijnvennootschappen te onderscheiden van geveinsde vennootschappen omdat hieromtrent

dv

veel verwarring heerst in de rechtsliteratuur.

Het derde hoofdstuk handelt specifiek over Delaware-achtige vennootschappen. In dit hoofdstuk wordt eerst het begrip verduidelijkt en wat de bedoelingen zijn van het gebruik van Delaware-achtige vennootschappen in België of in de Europese Unie. Vervolgens wordt het

A

verband besproken met het vestigingsrecht ex artikel 43 van het EG-verdrag en in welke mate er misbruik kan gemaakt worden van Delaware-achtige vennootschappen. Ook wordt ruime aandacht geschonken aan de verschillende vormen van Delaware-achtige vennootschappen, met name brievenbusvennootschappen en vormen van frauduleuze Delaware-constructies. Tenslotte wordt ook besproken wat de vennootschaps-, fiscaal- en strafrechtelijke sancties zijn tegen het misbruiken van Delaware-achtige vennootschappen. Hier zal ook een rechtsvergelijking gemaakt worden met het Nederlandse beleid.

2

2001


C. SCHIJNVENNOOTSCHAPPEN BEGRIP Er is sprake van een schijnvennootschap (société apparante) wanneer in werkelijkheid geen vennootschap bestaat, maar nochtans de schijn hiervan wordt gewekt, zodat derden erop vertrouwen dat aan de schijn een werkelijkheid beantwoord1. Voor een goed begrip van de definitie, is het aangewezen een analyse te maken van deze

en ie r

definitie.

1. Er bestaat geen vennootschap

A. ALGEMEEN

De definitie van een schijnvennootschap begint met te stellen dat er in werkelijkheid geen vennootschap bestaat. Dit betekent dat een schijnvennootschap een onbestaande vennootschap

R

is. Er bestaat discussie in de rechtsleer en de rechtspraak of het al dan niet juridisch correct is om van een onbestaande vennootschap te spreken. Zeker sinds de laatste wetswijziging van de vennootschapswet. De relevantie van deze discussie is echter niet groot; belangrijker zijn de

dv

rechtsgevolgen voor derden. De analyse van de definitie is noodzakelijk om enkele

kenmerken van een schijnvennootschap te verduidelijken. Wat

is

een

onbestaande

vennootschap?

Wanneer

niet

is

voldaan

aan

de

A

oprichtingsformaliteiten die moeten vervuld worden om een vennootschap op te richten, dan kan men spreken van een vennootschap niet bestaat2. Dit behoeft meer uitleg.

Gedurende een lange tijd overheerste de mening in de rechtsleer dat van een onbestaande vennootschap geen sprake kon zijn. De grondslag hiervoor werd gevonden in de Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de

1 2

GILLIJNS, F., Veinzing en doorbraak, in De B.V.B.A. in de praktijk, Afl.78, december 1998. X, Doorbraak van schijnvennootschappen, in Nieuwsbrief van de B.V.B.A. in de praktijk, afl. 32, pg. 2.

3

2001


waarborgen, welke in de Lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (hierna genoemd de Eerste Richtlijn). Immers artikel 11,1.1 van die Eerste Richtlijn luidde als volgt: ‘Buiten deze gevallen van nietigheid geldt er voor vennootschappen geen enkele grond van onbestaanbaarheid,

van

absolute

nietigheid,

van

relatieve

nietigheid

of

van

vernietigbaarheid.’

en ie r

Volgens de rechtsleer van de jaren ’80 was er geen ruimte voor onbestaanbaarheid van schijnvennootschappen gezien de limitatieve opsomming van gronden tot onbestaanbaarheid in de Eerste Richtlijn. Het Hof van Justitie bracht enkele nuanceringen aan in zijn arrest van 20 september 1988 in de zaak Ubbink. Het Hof oordeelde dat de vraag of een vennootschap bestaat of niet, beheerst wordt door de nationale wetgeving, aangezien de Eerste Richtlijn betrekking heeft op de nietigheid van bestaande vennootschappen3.

Het Hof stelde enkel in het Ubbink-arrest dat het ogenblik van het verkrijgen van de

R

rechtspersoonlijkheid geregeld wordt door de nationale wetgeving, en dat de vennootschappen die niet voldoen aan de oprichtingsformaliteiten voorgeschreven door de nationale wetgeving, beschouwd moeten worden als vennootschappen in oprichting4. De criteria om te oordelen of

dv

een vennootschap al dan niet bestaat, worden dus door het nationale recht beheerst. Vóór de wet van 13 april 1995 ontstond een vennootschap op het ogenblik van het

consensuele aangaan van het vennootschapscontract. Deze vennootschappen verwierven ook rechtspersoonlijkheid van zodra ze een duurzaam en niet occult karakter vertoonden. Een

A

oprichtingsakte was dus niet vereist. Het bestaan van een vennootschap kon dan ook met alle middelen worden bewezen.

3

GEENS, K., De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap, T.P.R., 1990, pg.1662. Hof van Justitie, 136/87, 20 september 1988, T.R.V., 1988, pg. 440, met noot GEENS, K. 4 SMIS, S. en VAN DER BORGHT, K., Ontbinding en nietigheid van de BVBA, in de BVBA in de praktijk, I.8.3 – 8.

4

2001


De wet van 13 april 1995 bepaalt dat een vennootschap slechts rechtspersoonlijkheid verwerft op het ogenblik van de neerlegging van de oprichtingsakte (art. 2 lid 2 Venn.W.) Vanaf dat moment ontstaat een N.V., een B.V.B.A. of een commanditaire vennootschap.

B. KENMERKEN VAN SCHIJNVENNOOTSCHAPPEN Een schijnvennootschap bestaat niet: dit wil zeggen dat noch de civielrechtelijke voorwaarden van artikel 1832 B.W., noch de vennootschapsrechtelijke voorwaarden voor het bestaan van een vennootschap vervuld zijn. De activiteiten die de schijnvennoten vervullen kunnen

en ie r

daarom juridisch niet worden gekwalificeerd als zijnde daden van een vennootschap (zie punt 4 – sancties). Het logische gevolg is dat alle handelingen gesteld door de schijnvennoten niet gesteld worden namens de schijnvennootschap, maar namens de schijnvennoten zelf5.

Op internet wordt bijvoorbeeld reclame gemaakt door NV Jansen voor een bepaald product, terwijl in werkelijkheid er helemaal geen NV Jansen bestaat. Als je een product koopt van NV Jansen, dan koop je in werkelijkheid een product van de achterman.

In de Belgische vennootschapswetgeving is niet echt sprake van het bestaan of het niet

R

bestaan van een vennootschap. Kenmerken van onbestaande vennootschappen zijn dan ook moeilijk te vinden in de wetgeving. Sommige kenmerken kunnen we wel vinden via artikel 13 ter. In dit artikel worden de nietigheidsgronden opgegeven van een N.V., een B.V.B.A. en een

dv

commanditaire vennootschap. Ook deze kenmerken kunnen worden gebruikt om een

schijnvennootschap te identificeren. Een analoge toepassing mag echter niet worden gemaakt. Een schijnvennootschap kan nooit

A

leiden tot de nietigheid van de vennootschap volgens artikel 13 ter, aangezien dit artikel een limitatieve lijst is van nietigheidsgronden. Een schijnvennootschap komt daarin niet voor. Slechts wanneer een schijnvennootschap (met rechtspersoonlijkheid) een nietigheidskenmerk vertoont overeenkomstig artikel 13 ter, kan een schijnvennootschap nietig worden verklaard6.

5 6

TILQUIN, T. en SIMONART, V., Traité des sociétés, I, Diegem, Kluwer, 1996, p.529. X, Doorbraak van schijnvennootschappen, in Nieuwsbrief van de B.V.B.A. in de praktijk, afl. 32, pg. 2.

5

2001


Een kenmerk wat absoluut moet worden vermeld, is dat er geen openbaarmaking is geweest. Weliswaar wordt met openbaarmaking niet bedoeld, de publicatie van de oprichtingsakte, maar wel bijvoorbeeld de inschrijving in het handelsregister of de inschrijving in een ander openbaar register7. Dit blijkt uit het Ubbink – arrest van het Hof van Justitie.

2. De opgewekte schijn

en ie r

A. ALGEMEEN In werkelijkheid bestaat er geen vennootschap, maar nochtans wordt de schijn van het bestaan van de vennootschap opgewekt. Derden vertrouwen erop dat de schijn aan de werkelijkheid beantwoord8. Er wordt dus een toepassing gemaakt van de vertrouwensleer.

In het arrest van het Hof van Cassatie van 20 juni 1988 heeft het Hof voor de eerste keer de vertrouwensleer losgekoppeld van de beginselen van de buitencontractuele aansprakelijkheid en het gewekte vertrouwen als autonome bron van verbintenissen willen erkennen9. Voorheen

R

was de schijnvennoot alleen verbonden, indien hij door zijn fout, opzettelijk of door nalatigheid, de schijntoestand mee in het leven heeft geroepen of heeft laten roepen.

dv

Het Hof van Cassatie bracht hier verandering in door te stellen dat: “Overwegende dat de lastgever verbonden kan zijn op grond van schijnbare lastgeving, niet alleen wanneer hij die schijn op een foutieve wijze heeft gewekt, maar ook bij ontstentenis van enige fout die hem ten laste kan worden gelegd, als het geloof van de derde in de omvang van

A

de machten van de lasthebber terecht is.”

7

GEENS, K., De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap, T.P.R., 1990, pg. 1665. GILLIJNS, F., Veinzing en doorbraak in de BVBA, in de B.V.B.A. in de praktijk, Afl. 78, pg. 26. 9 Cass., 20 juni 1988, R.W., 1989-90, pg. 1425, met noot VAN OEVELEN, A. -- KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F., en DE TEMMERMAN, B., Overzicht van rechtspraak (1981 – 1992). Verbintenissen, T.P.R., 1993, pg. 222. -- STORME, M.E., De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, E. Story-Scientia, Brussel, 1990. -- VEROUGSTRAETE, I., Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten., T.P.R., 1990, bijzonder nummer, pg. 181. 8

6

2001


B. GRONDSLAG De juridische grondslag van het vertrouwensbeginsel is vatbaar voor betwisting10: Storme ziet het als een bijsturing ten aanzien van andere rechtsbeginselen, maar tevens ook als een grondbeginsel. Kruithof ziet het als een autonome bron van verbintenissen. Een feit is dat het vertrouwensbeginsel verwant is met andere rechtsbeginselen, zoals de rechtszekerheid, de billijkheid, de goede trouw, het algemeen belang, de eisen van de praktijk…

en ie r

C. TOEPASSINGSVOORWAARDEN

De toepassingsvoorwaarden van de vertrouwensleer bestaan uit vier punten:

1. Er moet een schijntoestand zijn. Dit wil zeggen dat de uiterlijke voor derden zichtbare toestand, niet aan de werkelijkheid voldoet11.

2. De schijntoestand moet toe te rekenen zijn aan het gedrag van de werkelijke rechtstitularis10. Dit gedrag houdt niet noodzakelijk een fout in.

R

3. De derde die zich beroept op de schijntoestand moet te goeder trouw zijn. Er moet sprake zijn van een rechtmatig vertrouwen uit hoofde van de derde. Het rechtmatig vertrouwen veronderstelt een actieve houding van de derde: de derde heeft een onderzoeksplicht. Dit is echter criterium wat in concreto moet worden beoordeeld: zo

dv

zal een leek zich gemakkelijker kunnen beroepen op dwaling, dan een notaris of een advocaat12. De onderzoeksplicht is dus lichter voor leken: zij kunnen meer vertrouwen

op de mededelingsplicht van de schijnvennoot13.

A

10 STORME, M.E., Rechtszekerheid en vertrouwensbeginsel in het Belgische verbintenissenrecht, T.P.R., 1998, pg. 1861. 11 Antwerpen 26 januari 1998, A.J.T., 1998-99, 241, noot BLOMMAERT, D. Diegene die is opgetreden had niet de bevoegdheid om de vennootschap te verbinden, maar anderzijds heeft hij wel een schijntoestand gecreëerd die deed geloven dat hij rechtsgeldig kon optreden. Deze schijntoestand is mede in de hand gewerkt door geïntimeerde zelf, o.m. door het gebrek aan protest bij ontvangst van de facturen. 12 STORME, M.E., Rechtszekerheid en vertrouwensbeginsel in het Belgische verbintenissenrecht, T.P.R., 1998, pg. 1915. 13 Kh. Hasselt 9 december 1992, T.R.V. 1993, 28, noot. De lastgever kan verbonden zijn op basis van een schijnlastgeving als een derde rechtmatig geloof hecht aan de omvang van de bevoegdheden van de lasthebber, en dit ongeacht of aan de lastgever ter zake enige fout kan worden verweten. Meer bepaald dienen daartoe drie elementen voorhanden te zijn, m.n. een materieel element (de schijntoestand beantwoordt niet aan de werkelijke toestand); een psychologisch element (de derde die ingaat op de schijn, moet te goeder trouw zijn) en de aanwezigheid van schade bij de derde indien de werkelijke situatie wordt gehonoreerd.

7

2001


4. Er moet schade zijn voor de derde. Deze voorwaarde is bijkomend. Slechts als men de vertrouwensleer steunt op de foutaansprakelijkheid (artikel 1382 B.W.), dan is het zinvol om de vereiste van schade te vermelden. Als er echter van uit wordt gegaan dat het vertrouwensbeginsel een autonome bron van verbintenissen is, dan is deze voorwaarde zinledig.

3. Gevolgen voor derden De schijnvennoten zullen elkaar behandelen volgens hetgeen zij in werkelijkheid zijn

en ie r

overeengekomen. De schijnvennoten zullen door derden worden benaderd als vennoten. De derden weten niet dat de vennoten eigenlijk schijnvennoten zijn. De vraag naar de rechtsgevolgen voor derden is dan ook pertinent.

Vaak willen de derden de rechtsgevolgen doen behouden. Zij kunnen zich dan beroepen op het bestaan van de vennootschap. De schijnvennootschap kan dan natuurlijk zelf beweren dat ze niet bestaat, omdat er geen oprichtingsakte is (de schijnvennootschap kan zelf echter niet beweren dat ze een nietige vennootschap is - artikel 13 quater Venn. W.) . De derde moet dan

R

het bestaan van de vennootschap bewijzen. Als er geen oprichtingsakte bestaat, dan is dat een moeilijke zaak. Niettemin kan de derde toch het bestaan van een vennootschap bewijzen, door de vennootschap anders te kwalificeren, bijvoorbeeld als een VOF14. Dit is een mogelijke

dv

sanctie (zie punt 3 – sancties).

Vroeger kon men bewijzen dat men gerechtigd was te vertrouwen op de opgewekte schijn van het bestaan van de vennootschap15. Zo werd beslist dat16:

A

‘de feitelijke vereniging derde heeft misleid door bij middel van haar inschrijving in het handelsregister een schijnbare toestand in het leven te hebben geroepen waarvan zij thans beweert dat deze niet met de werkelijkheid overeenstemt. De feitelijke vereniging moet de gevolgen van haar daad dragen.’

14

GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak (1986 – 1991). Vennootschappen, T.P.R., 1993, pg. 977. GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak (1986 – 1991). Vennootschappen, T.P.R., 1993, pg. 978. 16 Luik 28 oktober 1983, J.L. 1984, 61. (vrije vertaling) 15

8

2001


Deze stelling lijkt te zijn verlaten door de Wet van 13 april 1995. Vennootschappen verkrijgen slechts rechtspersoonlijkheid vanaf de neerlegging van het uittreksel van de oprichtingsakte. De derden kunnen op een sluitende wijze controleren of zij in werkelijkheid te doen hebben met een bestaande vennootschap. De derden zouden zich dan ook niet meer op dwaling kunnen beroepen, wanneer zij voor een verrassing komen te staan. Dit lijkt onredelijk: het is onmogelijk om bij elke transactie met een vennootschap te controleren of zij in werkelijkheid bestaat. Daarom lijkt het logisch dat de piste van dwaling niet wordt verlaten17: het vertrouwen in de opgewekte schijn door de schijnvennootschap kan rechtmatig zijn in operaties met een miniem financieel belang. De derde mag de schijn voor

en ie r

werkelijkheid aannemen, maar hij is daar niet toe verplicht (artikel 1321 B.W.). Tot op heden is hierover door het Hof van Cassatie nog geen standpunt ingenomen. Het lijkt daarom aangewezen om zulk een conflicten als een loutere feitenkwestie te zien.

De derden kunnen ook zelf rechtsgevolgen verbinden aan het nadeel wat zij zouden ondervinden, nl. door schadevergoeding te eisen. Men moet dan volgens de principes van artikel 1382 ev. zijn schade, de fout van de schijnvennootschap en het oorzakelijk verband vertrouwensleer.

dv

4. Sancties

R

hiertussen bewijzen. Deze bewijslast is niet zo moeilijk als men dit combineert met de

Een schijnvennootschap kan niet nietig worden verklaard, omdat er geen vennootschap bestaat. Een schijnvennootschap gedraagt zich bovendien niet als een vennootschap in oprichting. De sancties liggen dan ook niet in het vennootschapsrecht, maar wel in het

A

contractenrecht18.

1. De herkwalificatie van de contractuele relatie.

17

TILQUIN, T. en SIMONART, V., Traité des sociétés, I, Diegem, Kluwer, 1996, p.535. SMIS, S. en VAN DER BORGHT, K., Ontbinding en nietigheid van de B.V.B.A., in de B.V.B.A. in de praktijk, I.8.3, pg.11. 18

9

2001


Als een bepaalde contractuele situatie overeenkomt met kenmerken van een benoemd contract, dan kan (en niet moet) deze feitelijke situatie worden geherkwalificeerd19. Zo kan men een feitelijke contractuele situatie die alle kenmerken vertoont van oprichtingsformaliteiten van een vennootschap, herkwalificeren als een vennootschap20. a. de situatie vóór de inwerkingtreding van de wet van 13 april 1995 Vroeger ontstond de rechtspersoonlijkheid van een vennootschap bij het bereiken van een consensus. Het volstaat dus dat er een consensus was totstandgekomen voor 1 juli 1996 (inwerkingtreding van de wet van 13 april 1995) opdat er een vennootschap met rechtspersoonlijkheid totstandkomt. Er zijn dan twee mogelijkheden: de nietigheid van deze vennootschap vorderen

-

de vennootschap beschouwen als bijvoorbeeld een onregelmatig opgerichte VOF;

en ie r

-

dit is mogelijk omdat vóór de wet van 13 april 1995 een onregelmatig opgerichte VOF nog bestond.

b. de situatie ná de inwerkingtreding van de wet van 13 april 1995

Een vennootschap krijgt rechtspersoonlijkheid vanaf de neerlegging van het uittreksel van de oprichtingsakte. De onbestaande vennootschap kan dan niet worden gekwalificeerd als

R

een vennootschap met rechtspersoonlijkheid. De twee voorgaande opties zijn dan uitgesloten, omdat men de nietigheid niet kan vorderen van een vennootschap die niet bestaat en omdat een onregelmatig opgerichte VOF niet meer bestaat in het

dv

vennootschapsrecht.

Een vennootschap opgericht zonder een regelmatig neergelegde oprichtingsakte, wordt nu als een maatschap aanschouwd21. Immers, indien een vennootschap waarvan de akte nog

A

niet werd neergelegd, geen vennootschap is in oprichting, of een tijdelijke vereniging of

19

GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak (1986 – 1991). Vennootschappen, T.P.R., 1993, pg. 977. Cass. AR 8503, 26 oktober 1989, R.W., 1990-91 (verkort), 964. Wanneer een rechter beslist dat twee personen ' bij gebrek aan een bijzondere akte'een vennootschap onder firma vormen, is zijn beslissing naar recht verantwoord als hij zegt dat die personen zich hebben verenigd om een koopmansbedrijf uit te oefenen en dit jegens derden blijven doen, onder de voorwaarden gesteld bij art. 15 Vennootschappenwet en bij elk vennootschapscontract, wat er enerzijds op wijst dat men iets in gemeenschap wil brengen en anderzijds dat men de eruit voortvloeiende winst onder elkaar wil verdelen. 21 Zie artikel 2 laatste lid Venn. W. – “De vennootschap die daden van koophandel tot doel heeft en noch een vennootschap in oprichting is, noch een tijdelijke vereniging of een vereniging bij wijze van deelneming, wordt beheerst door de bepalingen van het B.W., en indien ze een V.O.F.is, door artikel 17.” 20

10

2001


een vereniging in deelneming, dan is ze een maatschap22. De maatschap23 is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid die onderworpen is aan de regels van het Burgerlijk Wetboek. Zo is artikel 1863 B.W. van toepassing. Dit artikel bepaalt dat: “De vennoten zijn ten aanzien van derden verbonden hetzij voor een gelijk deel, wanneer de vennootschap naar burgerlijk recht is opgericht, hetzij hoofdelijk, wanneer zij naar handelsrecht is opgericht. Van deze aansprakelijkheid kan niet worden afgeweken dan door een uitdrukkelijk beding in de met derden gesloten akte.” De gevolgen zijn dus vrij zwaar: de schijnvennoten kunnen na de herkwalificatie van hun onderlinge contractuele relatie hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld, zelfs al heeft de ene schijnvennoot zich niet verbonden t.a.v. de derde. Toch is enige nuancering

en ie r

aangewezen. De maatschap heeft geen juridisch bestaan, want ze heeft geen rechtspersoonlijkheid. De derde zal dan ook niet kunnen optreden tegen de maatschap zelf: hij zal zijn vordering tegen de vennoten moeten instellen, hetzij tegen alle vennoten samen, hetzij tegen één vennoot afzonderlijk. 2. Het faillissement

Een schijnvennootschap kan hoogstens een maatschap zijn. Een onderscheid moet gemaakt worden tussen de maatschap naar burgerlijk recht en de handelsmaatschap. De

R

maatschap naar burgerlijk recht heeft een burgerlijk doel en de handelsmaatschap een commercieel doel. De bevoegde rechtbank voor handelsvennootschappen is de Rechtbank van Koophandel. Voor de maatschap naar burgerlijk recht zijn de gewone rechtbanken

dv

bevoegd. Het onderscheidend criterium is de statuten en niet de werkelijke situatie24. De faillietverklaring van de schijnvennootschap is onmogelijk. De maatschap of

vennootschap met een burgerlijk doel kan sowieso niet failliet worden verklaard, maar de

handelsvennootschap wordt aanzien als een koopman en kan derhalve wel failliet worden

A

verklaard25. Het is echter niet mogelijk het faillissement uit te spreken van een feitelijke handelsvennootschap. De handelsmaatschap moet rechtspersoonlijkheid bezitten, quod

non. Wanneer de schijnvennootschap wordt geherkwalificeerd naar een commerciële

22

SMIS, S. en VAN DER BORGHT, K., Ontbinding en nietigheid van de B.V.B.A., in de B.V.B.A. in de praktijk, I.8.3, pg.59. 23 Een onderscheid moet gemaakt worden tussen de maatschap naar burgerlijk recht en de handelsmaatschap. 24 BOUCKAERT, F., BATS, G., CARRON, V. en VAN CAENEGEM Ph., Het ontstaan van de BVBA, in de BVBA in de praktijk, I.1 –pg. 49. 25 VAN BUGGENHOUT,C.,De hoedanigheid van handelaar, in Gerechtelijk akkoord &Faillissement, II.A.10.7.

11

2001


maatschap, dan kunnen de vennoten individueel failliet verklaard worden. Zij zijn dan solidair gehouden zijn voor de schulden van de vennootschap. De schijnvennoten worden dan beschouwd als koopman. De voorwaarden opdat de koopman failliet verklaard zou kunnen worden zijn: staking van betaling, een wankel krediet hebben en handelaar zijn. 3. De persoonlijke contractuele aansprakelijkheid Aangezien een schijnvennootschap een vennootschap is die niet bestaat, zal men de achterman moeten aanspreken (in de hypothese dat het niet gaat om een commerciële maatschap). Dit houdt in dat de derde de schijnvennootschap kan doorprikken en de schijnvennoot met wie hij gecontracteerd had, contractueel aansprakelijk stellen. Dit is

en ie r

een toepassing van het contractenrecht. Vaak bestaan de contractuele sancties voor de schijnvennoot in een vordering tot uitvoering van de overeenkomst of in een vordering tot ontbinding van de overeenkomst (artikel 1184 B.W.)… 4. De buitencontractuele aansprakelijkheid

Als men de toepassing van de vertrouwensleer koppelt aan de buitencontractuele aansprakelijkheid, dan kunnen diegenen die de schijn hebben opgewekt of mede verantwoordelijk waren voor het creëren van de schijntoestand, aansprakelijk worden

R

gesteld voor de fout die zij hebben gemaakt. Aangezien het regime van artikel 1382 B.W. van toepassing is, moet de fout, de schade en het oorzakelijk verband worden bewezen. Concreet betekent dit dat de derde alleen kan vorderen op basis van artikel 1382 B.W. als hij schade heeft geleden. Bijvoorbeeld: twee schijnvennoten beweren te handelen voor

dv

rekening van een B.V.B.A. In werkelijkheid is er geen sprake van een vennootschap. De schijnvennoot met wie de derde gecontracteerd heeft, kan contractueel aansprakelijk worden gesteld. De andere schijnvennoot die samenwerkte met de contractant van de

A

derde kan worden aangesproken op grond van artikel 1382 B.W.

5. De strafrechtelijke aansprakelijkheid Vele schijnvennootschappen zijn frauduleuze constructies. Het doel is vaak een scherm te vormen om verdoken winsten wit te wassen of naar het buitenland te versluizen. De strafbepalingen uit het vennootschapsrecht zijn niet van toepassing, aangezien alleen de burgerrechtelijke bepalingen van toepassing zijn. Wel zijn de bepalingen uit het

12

2001


Strafwetboek onverkort van toepassing, met uitsluiting van de bepalingen van de wet op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen26. Dit is spijtig: nochtans heeft de Belgische wetgever ervoor geopteerd een aantal groeperingen

zonder

verantwoordelijkheid

rechtspersoonlijkheid te

onderwerpen27.

niettemin De

aan

feitelijke

de

strafrechtelijke

verenigingen

zonder

rechtspersoonlijkheid behoren hier niet toe. De verklaring hiervoor is niet ver te zoeken: politieke partijen zijn ook feitelijke verenigingen en men vreesde, wellicht met enkele recente veroordelingen in het politieke landschap in het achterhoofd, dat ook politieke partijen (en vakbonden) het doelwit zou kunnen worden van gerechtelijke onderzoeken en veroordelingen. De wetgever heeft een uitgelezen kans gemist om ook frauduleuze

en ie r

feitelijke verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid aan te pakken. Amendementen in die zin hebben het dan ook niet gehaald28. Organisaties met dubieuze activiteiten kunnen zich nog steeds gemakkelijk aan hun verantwoordelijkheid onttrekken.

De strafrechter kan de techniek van de doorbraak toepassen: hij kan rechtstreeks de schijnvennoten strafrechtelijk aansprakelijk stellen voor de misdrijven die zij begaan hebben in het kader van hun (meestal commerciële) activiteiten in hun maatschap. Men kan dan denken aan valsheid in geschrifte, oplichting, misbruik van vertrouwen,

R

witwassen van geld, bedrieglijk onvermogend maken als koopman, etc… Enkel de

dv

individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt dan.

26

Wet 4 mei 1999, B.S., 1999, pg. Artikel 5 lid 2 van het Strafwetboek luidt als volgt: Met rechtspersonen worden gelijkgesteld: 1° tijdelijke verenigingen en verenigingen bij wijze van deelneming; 2° vennootschappen bedoeld in artikel 2, derde lid van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen, alsook handelsvennootschappen in oprichting; 3° burgerlijke vennootschappen die niet de vorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen.”

A

27

28

Amendement nr. 2 van de heer DUQUESNE, Parl.St, Kamer, 1998-99, nr. 2093/2, pg. 2. Artikel 5, derde lid zou worden vervangen door de tekst: “Vennootschappen, verenigingen en andere groeperingen zonder rechtspersoonlijkheid worden gelijkgesteld met rechtspersonen.” Men wilde aanvankelijk door de uitbreiding van het toepassingsgebied van de strafwet op niet rechtspersonen discriminatie voorkomen. Dit is evident, want het gaat niet op dat misdrijven op een andere wijze zouden aanleiding geven tot vervolging, wanneer zij gepleegd worden door een zelfde economische entiteit, naar gelang deze entiteit formeel de vorm van de rechtspersoonlijkheid heeft aangenomen of niet. Door nu net feitelijke verenigingen en dergelijke uit te sluiten uit het toepassingsgebied, creëert men net een nieuwe vorm van discriminatie. Zie ook het amendement nr. 13 van de Heer BOURGEOIS, Parl.St., Kamer, 1998-99, nr. 2093/4, 1. Bij de verantwoording lezen we: “In het derde lid worden de meeste groeperingen zonder rechtspersoonlijkheid met rechtspersonen gelijkgesteld. Tot deze categorie behoren echter ook de feitelijke verenigin-gen zoals verenigingen zonder winstoogmerk in oprichting of vakverenigingen en de meeste politieke partijen. De wetgever mag niet discrimineren.” Zijn amendement was voornamelijk politiek.

13

2001


D. De geveinsde vennootschap BEGRIP Een geveinsde vennootschap is een vennootschap waarbij het bestaan van de vennootschap bewust wordt voorgewend, terwijl zij niets anders is dan het mom waarachter de werkelijkheid wordt schuil gehouden29. De simulatie moet de werkelijkheid verborgen houden. Als middel wordt een vennootschap gebruikt.

en ie r

Voor een goed begrip van de definitie, is het aangewezen een analyse te maken van de definitie. Deze analyse zal echter niet uitgebreid zijn, aangezien dit niet behoort tot het doel van deze scriptie. Achtereenvolgens worden het juridisch statuut, de kenmerken en de sancties besproken.

1. Het juridisch statuut

R

De geveinsde vennootschap is een vennootschap waarvan het bestaan op bewuste wijze wordt voorgewend, terwijl zij niets anders is dan het mom waarachter de werkelijkheid wordt

dv

schuilgehouden.

In tegenstelling met de schijnvennootschap, is een geveinsde vennootschap een vennootschap die

wel

bestaat.

Alle

oprichtingsformaliteiten

zowel

verbintenisrechtelijk

als

vennootschapsrechtelijk lijken te zijn vervuld. De vorm van een geveinsde vennootschap is

A

meestal een vennootschap die de aansprakelijkheid van de vennoten beperkt, nl. een BVBA, een NV. De geveinsde vennootschap heeft ook rechtspersoonlijkheid.

2. Kenmerken

29

RONSE, J., Overzicht van rechtspraak (1961-63). Vennootschappen, T.P.R., 1964, pg. 96-97.

14

2001


Het is moeilijk om een exhaustieve lijst van kenmerken op te sommen. Men kan echter kenmerken destilleren uit de gebreken die er zijn in de vennootschap. De gebreken hebben dan betrekking op de oprichtingsvereisten van een vennootschap. Achtereenvolgens zullen deze kenmerken besproken worden. Telkens zal ook getracht worden voorbeelden te geven aan de hand van rechtspraak. De kenmerken van geveinsde vennootschappen zijn vaak ook kenmerken van nietige vennootschappen. Voor alle duidelijkheid is het aangewezen een onderscheid te maken tussen de

en ie r

verbintenisrechtelijke en vennootschapsrechtelijke kenmerken.

A. VERBINTENISRECHTELIJKE KENMERKEN 1. een ongeoorloofd voorwerp

Ieder contract heeft tot voorwerp iets dat een partij zich verbindt te doen (artikel 1126 B.W.) Vennootschapsrechtelijk heeft het voorwerp van de vennootschap betrekking op de bedrijvigheid van de vennootschap, de activiteit die de vennoten zich voornemen te ontwikkelen en het maatschappelijk doel30. Het voorwerp mag niet in strijd zijn met de

R

openbare orde of de goede zeden. Dus als het maatschappelijk doel in strijd is met de openbare orde, bijvoorbeeld een geveinsde vennootschap met als werkelijke doel belastingen

dv

te ontduiken, dan is het vennootschapscontract nietig31. Moet men nu kijken naar het werkelijke doel, of naar het statutaire doel van het

A

vennootschapscontract. Deze vraag komt ook in het volgende deel aan bod (zie punt 2).

2. een ongeoorloofde oorzaak

30

GILLIJNS, F., De oprichting van een vennootschap, in Recht voor de Onderneming, II.20, pg.28. Kh. Brussel 26 november 1947, Jur. Comm. Brux. 1948, 164, noot R.D. Een geveinsde overeenkomst dienend om fiscale fraude te plegen heeft een ongeoorloofd voorwerp en is nietig. 31

15

2001


Elk vennootschapscontract heeft ook een oorzaak. Immers, een verbintenis, aangegaan zonder oorzaak of uit een valse oorzaak of uit een ongeoorloofde oorzaak, kan geen gevolg hebben32 (artikel 1131 B.W.). Zo moet ook moet de oorzaak van het vennootschapscontract geoorloofd zijn. De oorzaak in ongeoorloofd, wanneer zij door de wet is verboden, of wanneer zij strijdig is met de goede zeden of de openbare orde (artikel 1133 B.W.). Een overeenkomst strijdig met de openbare orde kan geen gevolgen hebben33 Artikel 13ter Venn. W. en artikel 11 lid 2 punt b van de Eerste Richtlijn spreken over de nietigheid van de vennootschap wanneer het werkelijk doel van de vennootschap ongeoorloofd is of strijdig met de openbare orde. Een onderscheid moet gemaakt worden

en ie r

tussen het werkelijke doel en het statutaire doel34. In de rechtsleer bestaat er verwarring over wat nu juist bedoeld wordt met het werkelijke doel. Voor velen volstond het dat het werkelijk doel, nl. de werkelijke beweegreden of de beslissende drijfveer in strijd was met de openbare orde om de nietigheid uit te spreken. Voor anderen kon er slechts sprake zijn van nietigheid als het statutaire doel zoals dat bleek uit de statuten, ongeoorloofd was.

De Belgische rechtspraak neigde in de richting van de extensieve interpretatie35. Toch bleek het wenselijk dat het Hof van Justitie een prejudiciële beslissing nam36. In haar arrest van 13

R

november 1990 besliste het Hof dat het ongeoorloofd karakter alleen kan blijken uit de statuten en dus niet uit het achterhalen van het werkelijke maatschappelijke doel37. Deze interpretatie is vrij strikt. 32

A

dv

Cass., 16 januari 1981, Pas., 1981, I, 521, R.W., 1981-82, 1612, met noot. Een overeenkomst waarvan bewezen is dat zij een gesimuleerde oorzaak heeft, is niet verbindend wanneer de partij die de uitvoering ervan vordert, niet het bewijs van de werkelijke oorzaak levert. 33 Brussel, 9 juni 1992, J.L.M.B.,1992, 1017. 34 GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1986-91, T.P.R., 1993, pg 973. 35 Antwerpen, 14 maart 1983, R.W., 1983-84, kol. 172. Een N.V. die geen inschrijving in het handelsregister heeft genomen, geen enkele handelsactiviteit heeft uitgeoefend en waarvan de inbrengers de bedoeling hadden hun goederen aan hun schuldeisers te onttrekken, is een fictieve vennootschap. Deze vennootschap moet derhalve nietig en niet failliet verklaard worden. (commentaar: het werkelijk doel werd achterhaald uit de drijfveer van de vennoten) 36 GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1986-91, T.P.R., 1993, pg 974. GILLIJNS, F., De oprichting van een vennootschap, in Recht voor de Onderneming, II.20, pg.29. 37 H.v.J. nr. C-106/89, 13 november 1990 (Marleasing / La Comercial Internacional de Alimentacion), S.E.W. 1992 (weergave), 816, noot TIMMERMANS, C. ; T.R.V. 1991, 36, advies VAN GERVEN W., noot BOUCKAERT, F., BOUCKAERT, J. ; T. Not. 1991 (verkort), 110, noot BOUCKAERT, F. ; NJB (Ned.) 1991, 1064; T.B.H. 1991, 875, noot COIPEL, M.; Rev. prat. soc. 1992, 46. In casu ging het om een inbreng met als werkelijke beweegreden het vermogen van de inbrenger te onttrekken aan zijn schuldeisers De bedoeling van de Eerste richtlijn inzake vennootschapsrecht bestond erin de nietigheidsgevallen en de terugwerkende kracht van de nietigverklaring te beperken. Elke nietigheidsgrond in art. 11 van de Eerste richtlijn dient strikt geïnterpreteerd te worden.

16

2001


Deze discussie is van belang voor de problematiek van deze scriptie, immers als de oorzaak van een vennootschap ongeoorloofd is (vb. belastingen ontduiken), maar dat blijkt niet uit de statuten, dan is het werkelijk doel niet in strijd met artikel 13 ter Venn. W. Zoals uit het voorgaande blijkt, stelt zich nu meer dan ooit het probleem van de eventuele nietigheid van vennootschappen die opgericht zijn om een vermogen te onttrekken aan de schuldeisers. Immers, het nut van artikel 13 ter punt 3 Venn. W. is nu praktisch helemaal verdwenen. De nietigheidsvordering kan men wel baseren op andere artikelen.

en ie r

Dus wanneer het doel van de vennootschap erin bestaat om op bedrieglijke wijze de insolvabiliteit van de betrokken vennoot te helpen organiseren (nl. door zijn actief in te brengen in het vermogen van de vennootschap, en zijn passief in het eigen vermogen te bewaren, bewerkstelligt hij een vermogenssplitsing waardoor hij zijn goederen onttrekt aan zijn schuldeiser), dan is de schuldeiser beter af om een actio pauliana in te stellen, dan de nietigheid te vorderen op grond van art. 13 ter punt 3 Venn. W. Immers, op grond van het werkelijk doel kan hij de nietigheid niet meer vorderen38. De actio pauliana is in het bovenstaande geval zinvol, aangezien het dan gaat om een niet toelaatbare vorm van

R

vermogensplitsing. Artikel 7 – 8 Hyp.W. bepalen duidelijk dat de schuldenaar met heel zijn vermogen moet instaan voor zijn schulden. Bovendien zijn deze artikelen van openbare orde. Hieruit kan geconcludeerd worden dat een geveinsde vennootschap vaak een ongeoorloofd

dv

voorwerp en doel heeft, maar dat het niet beschouwd kan worden als een kenmerk sensu stricto van geveinsde vennootschappen dat zou kunnen leiden tot nietigheid. Anderzijds zal de geveinsde vennootschap met een in werkelijkheid ongeoorloofd voorwerp en/of doel, nietig

A

verklaard kunnen worden op grond van andere bepalingen.

B. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJK KENMERKEN 1. oprichting met stromannen

De woorden ' werkelijk doel van de vennootschap'moeten dan ook worden begrepen als een verwijzing naar het doel van de vennootschap zoals het in de oprichtingsakte of in de statuten wordt omschreven.

17

2001


De stroman is iemand die in de vennootschapsakte optreedt zonder werkelijk deel te nemen aan de activiteiten van de vennootschap. Hij neemt openlijk deel aan de vennootschap (hij tekent mee in de akte), maar hij wil zich niet persoonlijk verbinden39. Op papier krijgt hij bijvoorbeeld één aandeel zodat de pluraliteitsvoorwaarde vervuld is. Vaak wordt het tegendeel bedongen d.m.v. een tegenbrief. De stroman neemt dan geen enkele plicht op zich, maar hij verkrijgt dan ook geen enkel recht. In concreto moet de veinzing worden vastgesteld om te kunnen spreken van een oprichting met stromannen40. Vroeger kwam zulks veelvuldig voor. Op 1 september 1987 trad de wet betreffende de

en ie r

eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in werking41. Sindsdien is het mogelijk een vennootschap met een beperkte aansprakelijkheid door middel van één persoon op te richten. Vroeger werd deze voorwaarde ontdoken door de oprichting met stromannen42. Dit verklaart ook de drastische daling van de gerechtelijke doorbraken door de rechtbanken. De juridische grondslag in de oprichting met stromannen moet gezocht worden in de naamlening43. De stroman leent zijn naam aan de achterman, die geen stroman is. Naamlening

R

is een vorm van veinzing. 2. de geveinsde inbreng

Bij de geveinsde inbreng wordt een vermogensbestanddeel (bijvoorbeeld een portefeuille) ingebracht in de vennootschap, terwijl in werkelijkheid het goed deel blijft uitmaken van het van

de

inbrenger.

dv

vermogen

Zulk

een

constructies

worden

opgezet

om

het

44

vermogensbestanddeel te onttrekken aan de schuldeisers van de inbrenger . Benadeelde

A

schuldeisers kunnen dan een vordering tot geveinsdverklaring instellen.

38

GEENS, K., De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap, T.P.R., 1990, pg.1642. RONSE, J., Overzicht van rechtspraak (1961-63). Vennootschappen, T.P.R., 1964, pg. 97. 40 Luik 4 juni 1992, J.L.M.B. 1993, 880. De oprichting van een vennootschap met het oog op de voortzetting van de activiteit van een natuurlijk persoon, die er meerderheidsaandeelhouder en afgevaardigd bestuurder van wordt, en de verkoop van een handelszaak van deze persoon aan de vennootschap, zijn rechtmatige verrichtingen. Alhoewel zulks onvermijdelijk aanleiding geeft tot een zekere verwarring ten overstaan van derden, volstaat dit niet om de vennootschap als fictief of als stroman voor de bestuurder te beschouwen. 41 Wet 11 juni 1987, B.S., 30 juli 1987. 42 BRAECKMANS, H., De eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, R.W., 1987-88, pg. 553. 43 GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak (1986 – 1991). Vennootschappen, T.P.R., 1993, pg. 970. 44 GILLIJNS, F., Veinzing en doorbraak in de BVBA, in de B.V.B.A. in de praktijk, Afl. 78, pg. 21. Antwerpen 14 maart 1983, R.W., 1983-84, 172. Een N.V. die geen inschrijving in het handelsregister heeft genomen, geen enkele handelsactiviteit heeft uitgeoefend en waarvan de inbrengers de bedoeling hadden hun goederen aan hun 39

18

2001


3. Sancties

1. Nietigheid van de vennootschap De geveinsde vennootschap kan nietig verklaard worden wegens een ongeoorloofd doel (zie boven). De veinzing op zich kan nooit aanleiding geven tot de nietigverklaring, om dat veinzing niet is opgenomen in de lijst van artikel 13 ter Venn. W. De nietigheid kan door iedere belanghebbende gevorderd worden. De gevolgen van de nietigheid zijn dat de nietigverklaring door de rechter steeds de vereffening van de vennootschap tot gevolg heeft45.

en ie r

Er wordt dan een vereffenaar aangesteld overeenkomstig de statuten of door de rechter46. De nietigheid werkt terug tot op de dag van de rechterlijke beslissing. Dit is althans zo voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. De nietigheid doet op zichzelf geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van de verbintenissen die de vennootschap voor de nietigverklaring was aangegaan met derden.

2. De doorbraak

Wanneer de achterman profiteert van de beperkte aansprakelijkheid omdat de deelnemers de

R

vennootschap misbruiken door achter de schermen een eigen handelsactiviteit te voeren, dan kan de rechter beslissen de beperkte aansprakelijkheid te doorbreken. Meestal gebeurt dit door

dv

het faillissement van de handelsvennootschap uit te breiden naar de achterman47. Het leerstuk over de uitbreiding van het faillissement is een constructie van de rechtspraak. Het faillissement wordt uitgebreid tot een beheerder die onder het mom van een vennootschap

A

handel drijft. Cassatierechtspraak heeft dit leerstuk uitdrukkelijk in talrijke arresten

schuldeisers te onttrekken, is een fictieve vennootschap. Deze vennootschap moet derhalve nietig en niet failliet verklaard worden. 45 zie artikel 13 quinquies eerste lid Venn. W. 46 GEENS, K., De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap, T.P.R., 1990, pg.1677. 47 BRAECKMANS, H., Toerekening van het faillissement aan de achterman meer dan zes maanden na de faillietverklaring van de vennootschap, R.W. 1980-81, 1798-1799. Zie ook Van Muysen, J., Uitbreiding van faillissementen: recht en werkelijkheid, Limburgs Rechtsleven, 1984, pg. 199-216. Geinger, H., Het faillissement, R.W., 1979-80, 2358.

19

2001


bevestigd48. Het Hof van Cassatie heeft echter duidelijke krijtlijnen vastgesteld, omdat in de jaren ’80 de rechtbanken nogal lichtzinnig te werk gingen49. De redenen om het faillissement uit te breiden naar de achterman zijn divers: 1. het niet functioneren van de vennootschapsorganen 2. een onregelmatige boekhouding 3. een vermenging van vermogens; meestal wordt dit als grond aangehaald om het faillissement uit te breiden naar de achterman; dit is logisch, aangezien een afgescheiden vermogen de essentie is voor de zelfstandigheid van de rechtspersoon.50

en ie r

De achterman moet dan wel voldoen aan de voorwaarden van artikel 2 Faill.W., met name koopman zijn, op duurzame wijze opgehouden hebben te betalen en een wankel krediet

A

dv

R

hebben.

48

Cass. AR 3139, 11 september 1981 (Tielens / Scheepers), B.R.H., 1982, 380, noot. Uitbreiding van faillissement tot de achterman in geval van naamlening en misbruik van rechtspersoonlijkheid. De rechter moet nagaan dat degene wiens uitbreiding verzocht wordt wel degelijk een handelaar is. 49 DE BEUCKELAER, E., De aansprakelijkheid van de zaakvoerder van een B.V.B.A. jegens derden wegens onrechtmatige daad., R.W., 1999-2000, pg. 992. 50 Cass. 1 juni 1979, J.T., 1979, 727. Wanneer een zaakvoerder van een P.V.B.A. ambtshalve, samen met de P.V.B.A., failliet wordt verklaard, omdat er tekenen van vermogensvermenging zijn, moet de rechter vaststellen dat in hoofde van de zaakvoerder alle voorwaarden, m.n. de hoedanigheid van handelaar van deze achterman, de staking van betaling en het wankelen van krediet, voor het faillissement aanwezig zijn. Loutere vermoedens aangaande vermogensvermenging volstaan niet.

20

2001


E. Delaware-achtige vennootschappen 1. Algemeen A. BUITENLANDSE VENNOOTSCHAPPEN Delaware-achtige vennootschappen zijn steeds vennootschappen die in een andere (Lid)staat zijn opgericht om de justitiabele toegang te verlenen tot een rechtsstelsel (in casu het Gemeenschapsrecht en zijn secundaire vestigingsvrijheid) waardoor hij ontsnapt aan een voor vennootschap.

Het

is

en ie r

hem minder gunstige wetgeving51. We hebben dus altijd te doen met een buitenlandse daarom

vooreerst

van

belang

te

bepalen

wanneer

we

vennootschapsrechtelijk te doen hebben met een buitenlandse vennootschap.

Een buitenlandse vennootschap is een vennootschap die in het buitenland is opgericht. Echter een in het buitenland opgerichte vennootschap die haar hoofdactiviteiten in België uitvoert, is aan de Belgische wet onderworpen (artikel 197 Venn. W.). De Belgische wetgever kijkt dus naar de werkelijke zetel (siège réel) om te bepalen of het gaat om een buitenlandse

R

vennootschap die onderworpen is aan de Belgische vennootschapswetgeving.

In Nederland kent men het “incorporatie-stelsel”. Dit houdt in dat naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen door het Nederlandse recht erkend worden, wanneer zij zijn

dv

opgericht in overeenstemming met het recht van het land van oprichting. Dit komt tot uitdrukking in de Wet Conflictenrecht Corporaties. Deze wet geeft regels van internationaal privaatrecht. Een aantal wettelijke voorschriften zijn dan niet van toepassing op deze in Nederland actieve vennootschappen. De lokaliteit van het hoofdbestuur speelt geen enkele rol.

A

De vennootschap zal bijgevolg moeiteloos haar werkelijke zetel kunnen overplaatsen. De vennootschap kan onder het incorporatiestelsel haar statutaire zetel niet overbrengen zonder de vennootschap te ontbinden. Dit systeem is zeer kwetsbaar. Wetsontduiking wordt hierdoor vrij gemakkelijk. Daarom gelden voor

pseudo-buitenlandse vennootschappen anti-

52

misbruikregelingen (zie verder) . 51 HINNEKENS, L., De niet erkenning van Delaware-achtige vennootschappen ter ontwijking, via het Europees recht, van Belgisch Belastingrecht, T.R.V., 1993, pg. 431. 52 WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels, en vrijheid van vestiging., T.R.V., 1991, 458 - 460. VLAS, P., Paal en perk aan ‘puur formeel buitenlandse vennootschappen’, T.V.V.S., 1993, nr. 93/3, pg. 57.

21

2001


B. HET VESTIGINGSRECHT EN DE WERKELIJKE ZETELLEER In België is er een vrijheid van vestiging voor vennootschappen. Dit kan ook niet anders: immers volgens artikel 48 EG-verdrag53 vallen ook vennootschappen en rechtspersonen onder het vrije verkeer van personen en kunnen zich beroepen op de vrijheid van vestiging. Wel is daarvoor vereist dat de vennootschap of rechtspersoon is opgericht volgens het recht van één van de Lidstaten en dat deze binnen de EG zijn zetel heeft54.

en ie r

De vrijheid van vestiging gaat samen met een harmonisatie van de oprichtingsformaliteiten van vennootschappen die vervuld moeten worden voor het oprichten van een vennootschap. Deze harmonisatie is onder andere noodzakelijk55 om het zogenaamde Delaware-effect te vermijden.

Over dit laatste punt is er net discussie: het Delaware-effect heeft voorstanders en tegenstanders. Voorstanders spreken van de gunstige effecten van de competitie tussen regelgevers en de tegenstanders spreken van een spijtige toegift aan het in hun ogen negatieve Delaware-effect. Het Delaware-effect bestaat er dan ook in dat men kiest welk rechtsstelsel

R

het meest gunstig is voor het oprichten van zijn vennootschap. De rechtspraak spreekt van ‘shopping’ en ‘hopping’56. Een feit is dat de Lidstaat die het ‘slachtoffer’ wordt van een Delaware-constructie, alles zal doen om deze constructie te doorprikken om zo alsnog de

dv

nationale verplichtingen op te leggen aan de Delaware-achtige

vennootschap57. Een

doorbraak van het scherm waarachter de werkelijkheid schuilgaat is zeker nodig ingeval van het misbruiken van het vestigingsrecht.

A

In België doet de wetgever dat door een toepassing te maken van de werkelijke zetelleer ex artikel 197 Venn. W. De wetgever kijkt, zoals voorheen gezegd, naar de plaats waar de vennootschap haar hoofdactiviteiten uitoefent. Dit houdt in zowel een materiële inplanting in

53

Het oude artikel 58 is nu het nieuwe artikel 48 EG-verdrag – gewijzigd na het Verdrag van Amsterdam. BARENTS, R. en BRINKHORST, L.J., Grondlijnen van Europees Recht, Samson, Alphen aan den Rijn, 1998, pg. 341. 55 Andere doeleinden van de harmonisatie zijn: het voorkomen van discriminatie, en/of maatregelen van gelijke werking. 56 Brussel, 9 juni 1992, T.R.V., 1993, 475, met noot HINNEKENS, L. 54

22

2001


een andere lidstaat dan de staat van oorsprong, als de daadwerkelijke uitoefening aldaar van een economisch activiteit58. Dit alles moet niet permanent zijn, maar toch wel min of meer duurzaam59. Een ander criterium is de plaats waar dat de beslissingen i.v.m. het beleid worden genomen. Een probleem bij de interpretatie van deze regels is bijvoorbeeld wanneer een te formalistische uitleg wordt gegeven aan het criterium van plaats van leiding. Gelukkig kiest de rechtspraak voor een feitelijke interpretatie om de hoofdactiviteit te lokaliseren. Hinnekens60 vermeldt terecht dat de lokalisatie van de werkelijke zetel zeer moeilijk wordt

en ie r

met de innoverende technieken van video-conferentie, netmeeting, chatten, etc… M.b.t. de werkelijke zetelleer bestaat er na een recent arrest van het Hof van Justitie veel discussie over de vraag of de werkelijke zetelleer nog effectief dient te worden toegepast? In de zaak Centros61 stond de werkelijke zetelleer dan ook ter discussie.

In Engeland werd door een Deens koppel een brievenbusvennootschap opgericht met de naam Centros Limited. Het koppel oefende in Engeland geen enkele activiteit uit. Een paar maand na de oprichting wil het koppel in Denemarken een bijkantoor van Centros Ltd. oprichten en

R

verzoekt daarom de inschrijving in het Deense handelsregister. Het handelsregister weigert de inschrijving omdat zij meent dat Centros Ltd. geen bijkantoor wil openen, maar wel haar hoofdactiviteit wil uitoefenen. De weigering is begrijpelijk omdat de toepassing van de incorporatieleer bepaalt dat de statutaire zetel niet kan verplaatst worden zonder ze te

dv

ontbinden62. In casu wil Centros Ltd. ontkomen aan de veel strengere kapitaalvoorschriften

57

A

DE WULF, H., Brievenbusvennootschappen, vrij vestigingsrecht en werkelijke zetelleer, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 4. 58 WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels en vrijheid van vestiging, T.R.V., 1991, pg. 466. 59 H.v.J. nr. C-221/89, 25 juli 1991 (Queen en Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd.), S.E.W. 1993 (weergave), 248, noot MORTELMANS, K. Artikel 52 e.v. E.G.-Verdrag omvat de actuele uitoefening van een economische activiteit door een vaste inrichting in een andere lidstaat voor een onbepaalde tijd. Bijgevolg houdt de registratie van een schip niet noodzakelijk de vestiging in volgens de betekenis van het Verdrag. Wanneer echter het schip een instrument uitmaakt voor het uitoefenen van een economische activiteit die een vaste inrichting in de betrokken lidstaat inhoudt, kan de registratie van het schip niet losgemaakt worden van de uitoefening van de vrijheid van vestiging. 60 HINNEKENS, L., De niet erkenning van Delaware-achtige vennootschappen ter ontwijking, via het Europees recht, van Belgisch Belastingrecht, T.R.V., 1993, pg. 438. 61 H.v.J., 9 maart 1999, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 34 – 38. 62 Denemarken maakt geen gebruik van de ‘werkelijke zetelleer’, maar van de incorporatieleer. Denemarken neemt echter maatregelen om het bijkantoor van Centros Ltd. als ‘de vennootschap’ te kwalificeren. Dit is eigenlijk een toepassing maken van de werkelijke zetelleer. (zie hiervoor JACOB, P.,

23

2001


van Denemarken (vgl. 200.000 DKR vs. 100 pond in Engeland) om door de vestiging in Engeland alsnog een bijkantoor te kunnen openen in Denemarken. Denemarken voert aan dat in werkelijkheid de zetel wordt verplaatst. De werkelijke zetelleer heeft als doel misbruiken van de vrijheid van vestiging te vermijden. In deze zaak oordeelde het Hof echter dat: “…het niet van belang is dat een vennootschap in één lidstaat wordt opgericht met het enkele doel zich te vestigen in een tweede lidstaat en in die tweede lidstaat haar voornaamste of zelfs haar enigste activiteit te ontplooien. Dat in het land van oprichting geen activiteit wordt

en ie r

ontplooid, is dus op zich irrelevant. Het feit dat dit met het duidelijke doel gebeurt, de Deense voorschriften inzake minimumkapitaal te omzeilen, verhindert niet dat de oprichting van het bijkantoor onder de vrijheid van vestiging valt…”

Deze uitspraak heeft natuurlijk gevolgen voor de toepassing van de werkelijke zetelleer. De werkelijke zetelleer is ‘een rationele en verantwoorde beschermingsleer’63. Sommigen zien het Centros-arrest als het einde van de werkelijke zetelleer. Dit klopt zeker niet, want in het Daily Mail-arrest64 oordeelde het Hof dat een vennootschap geen recht kan ontlenen om haar

R

zetel met behoud van nationaliteit te verplaatsen65. Door dit arrest wordt net het grootste bezwaar tegen de werkelijke zetelleer ontkracht, nl. dat men door zetelverandering aan een ander recht onderworpen wordt.

Waar het Centros-arrest wel duidelijk een einde aan maakt, is de stelling dat een

dv

vennootschap wiens werkelijke zetel in België ligt, maar wiens statutaire zetel in een andere lidstaat ligt, rechtsonbekwaam zou zijn. Dit aspect van de werkelijke zetelleer behoort tot het

A

verleden66.

Bevoegdheidsovereenkomsten en grensoverschrijdende zetelverplaatsing, Not. Fisc. M. 1993, 103. De leer van de werkelijke zetel - De Incorporatieleer. Noot onder H.v.J. C-214/89, 10 maart 1992) 63 DE WULF, H., Brievenbusvennootschappen, vrij vestigingsrecht en werkelijke zetelleer, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 15. 64 H.v.J. nr. 87/81, 27 september 1988 (The Queen Treasury, ex parte Daily Mail and General Trust), T.R.V., 1989, 194, noot STUYCK, J. De art. 52 en 58 E.E.G.-Verdrag geven, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een Lidstaat en die in die Lidstaat haar statutaire vestiging heeft, niet het recht haar bestuurszetel naar een andere Lidstaat over te brengen. 65 WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels en vrijheid van vestiging, T.R.V., 1991, pg. 472. 66 DE WULF, H., Brievenbusvennootschappen, vrij vestigingsrecht en werkelijke zetelleer, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 18.

24

2001


C. MISBRUIK VAN VESTIGINGSRECHT Binnen de grenzen van de Europese Unie is er vrijheid van vestiging (artikel 43 ev. EGverdrag). Deze vrijheid mag niet misbruikt worden door Delaware-achtige vennootschappen. Men kan zich zelfs de vraag stellen of Delaware-achtige vennootschappen wel mogen worden getolereerd in Europa? En hoe zit de situatie in België? De vrijheid van vestiging kan worden gebruikt door Delaware-achtige vennootschappen om

en ie r

fiscale goed gunstige voordelen te bekomen. Het Hof van Justitie heeft in het verleden meermaals een duidelijk standpunt ingenomen over de toelaatbaarheid van zulke vennootschapsconstructies. In het recente Centros-arrest besliste het Hof dat:

“er nog geen sprake van misbruik van vestigingsrecht is, wanneer een EG-burger besluit een vennootschap op te richten in de lidstaat wiens vennootschaprecht hem de minste beperkingen oplegt, om dan in andere lidstaten filialen op te richten.”

Het Hof bevestigt dus dat er van misbruik geen sprake is als zelfs in de lidstaat waar de

R

vennootschap is opgericht, geen enkele activiteit wordt ontplooid. De bedoeling om de nationale (strengere) wetgeving te omzeilen maakt nog geen misbruik uit67.

dv

In casu maakte de Deense overheid gebruik van haar anti-misbruikmaatregelen om de schijnbaar onregelmatige constructie te doorbreken. Het Hof heeft duidelijk gesteld dat de nationale lidstaten gebruik mogen maken van hun arsenaal aan anti-misbruikmaatregelen68,

maar het Hof van Justitie behoudt wel haar toetsingsrecht. Het gemeenschapsrecht laat dus

A

niet toe dat de E.G.-rechtsonderhorigen het vestigingsrecht misbruiken. Wanneer is er nu sprake van misbruik van het vestigingsrecht? Het Hof hanteert haar

eigen criterium: de subjectieve intentie van misbruik moet bewezen worden aan de hand van

67

DE WULF, H., Brievenbusvennootschappen, vrij vestigingsrecht en werkelijke zetelleer, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 4. 68 H.v.J. nr. 115/78, 7 februari 1979 (Knoors), Jur., 1979, 248. Er mag niet worden miskend dat een Lidstaat er een gerechtvaardigd belang bij kan hebben te verhinderen dat enige zijner onderdanen de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden misbruiken om te trachten zich te onttrekken aan de werkingssfeer van hun nationale wetgeving.

25

2001


concrete omstandigheden. Opmerkelijk is wel dat objectieve elementen ontbreken om vast te stellen dat er misbruik van vestigingsrecht is. Noch in artikel 43 E.G.-verdrag, noch in de Belgische wetgeving vinden we een opsomming van vormen van misbruik (uitgenomen de algemene bepalingen in het W.I.B.)69. Hieruit kan alleen geconcludeerd worden dat de beoordeling of er misbruik is, een beoordeling in concreto is. Dit klopt ook, want het Hof gaat steeds kijken naar de concrete omstandigheden (zie Centros-arrest). Het criterium van de rechtsleer is vrij grof. Er wordt gesteld dat wanneer de activiteit van de primaire vestiging uitsluitend of vooral plaatsvindt in het land van de secundaire vestiging, en men in het land van de secundaire vestiging geen lokale rechtspersoon gebruikt, ontduikt men eigenlijk de lokale vennootschapswetgeving. Dit criterium wordt gecompenseerd door de vrijheid van

en ie r

vestiging zeer ruim te interpreteren (zie verder).

Tenslotte moet vermeld worden dat de lidstaat ook nog de uitzondering ‘strijdig met de openbare orde’ kan inroepen. Artikel 46 EG-verdrag stelt dat de lidstaat de vrijheid van vestiging kan beperken uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Van deze beperkingsmogelijkheden mag echter geen

gebruik worden

gemaakt omwille van economische redenen.

R

2. Soorten van Delaware-achtige vennootschappen

dv

A. BRIEVENBUSVENNOOTSCHAPPEN BEGRIP

Een vennootschap is gevestigd op een bepaalde plaats, hetzij in België, hetzij in het

A

buitenland. Deze vennootschap is regelmatig opgericht. Op de plaats waar de vennootschap statutair gevestigd is, wordt geen economische activiteit van de vennootschap uitgeoefend. De vestiging van de vennootschap bestaat in werkelijkheid uit een brievenbus.

Brievenbusvennootschappen zijn sowieso verdacht, omdat zij vaak geen enkele activiteit uitvoeren, maar de vennootschap wel gebruiken om bijvoorbeeld een carrouselhandel op te 69

HINNEKENS, L., De niet erkenning van Delaware-achtige vennootschappen ter ontwijking, via het Europees recht, van Belgisch Belastingrecht, T.R.V., 1993, pg. 487.

26

2001


zetten. Daarbij wordt grensoverschrijdende handel gedreven waarbij aan het eind van de cyclus de goederen terugkeren in het land van herkomst na een reeks transacties die er alleen op gericht zijn te frauderen. Ter illustratie kan een artikel uit de Financieel-Economische Tijd van 20 november 1999 zeer dienend zijn: “Onlangs hebben wij een adres bezocht waar een paar tientallen verdachte maatschappijen gedomicilieerd waren terwijl het ging om een klein huisje bewoond door een oma, verklaart

en ie r

een Luxemburgse verantwoordelijke van de administratie voor registratie van domeinen.” RECHTMATIGHEID

Brievenbusvennootschappen kunnen een rechtmatig karakter hebben. Dit is duidelijk gebleken uit het Centros-arrest en uit Belgische rechtspraak70. De doelstelling van het EGverdrag is immers een optimale allocatie van de marktdeelnemers toe te laten. Men heeft het recht om de nationale regeling te kiezen die men het meest opportuun vindt. Het Delaware-

R

effect is als het ware ingebakken in het verdrag.

Brievenbusvennootschappen kunnen opereren op de Belgische markt, maar dan zijn zij onderworpen aan de verplichtingen ex artikel 198 Venn. W. Dit is een toepassing van de hierboven

besproken

werkelijke

zetelleer.

De

absolute

voorwaarde

die

een

dv

brievenbusvennootschap moet voldaan hebben om onder artikel 198 Venn. W. te vallen is, regelmatig zijn opgericht in het land van waar dat de vennootschap gevestigd is en alle vennootschapsrechtelijke

verplichtingen

van

het

land

van

oprichting

vervullen.

Brievenbusvennootschappen binnen de E.G. kunnen bovendien profiteren van de vrijheid van

A

vestiging. Dit item is hierboven met het Centros-arrest uitvoerig besproken.

70

Cass., 13 januari 1978 (Ansalt del Sol), Een in het buitenland overeenkomstig de aldaar toepasselijke wetgeving opgerichte eenhoofdige rechtspersoon is wegen het enkele feit dat het een eenpersoonsvennootschap betreft, niet strijdig met de Belgische openbare orde. Zij kan in België in rechte optreden, voorzover zij niet wegens wetsontduiking of simulatie of enig andere reden strijdig is met de openbare orde. Zie ook Brussel, 29 juni 1982 (Mines d’Aljustrel), Com IB ’92, 54. De vennootschap Mines d’Aljustrel werd opgericht met als enige maatschappelijk doel de exploitatie van een concessie van een pyrietmij in Portugal, en waarvan de aandeelhouders hoofdzakelijk Panamese, Liberiaanse en Luxemburgse holdings waren. Het Hof besliste dan ook dat “het voor eiseres niet ongeoorloofd was haar banden met België welbewust te verbreken, zelfs voor deels fiscale redenen; dat de keuze van de minst belaste weg niet verboden is.”

27

2001


GEVEINSDE BRIEVENBUSVENNOOTSCHAPPEN De rechtmatigheid van de brievenbusvennootschap kan in het gedrang komen wanneer de vennootschap

geveinsd

is.

Dit

is

het

geval

wanneer

het

bestaan

van

de

brievenbusvennootschap op een bewuste wijze wordt voorgewend, terwijl zij niets anders is dan het mom waarachter de werkelijkheid wordt schuilgehouden. Dit leerstuk komt overeen met het leerstuk van de geveinsde vennootschappen. Deze brievenbusvennootschap is een regelmatig opgerichte vennootschap (ze bestaat dus), maar haar werkelijk doel is geveinsd.

en ie r

In dit geval hebben we dan te maken met wetsontduiking of rechtsmisbruik. In de meeste gevallen zal het echter gaan om wetsontduiking71 en niet om rechtsmisbruik. Van wetsontduiking is sprake in het geval dat de belastingplichtige zich bedient van een ‘truc’ waardoor hij volgens de letterlijke tekst van de wetgever buiten de heffing zou blijven, terwijl dit niet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Vaak functioneren geveinsde brievenbusvennootschappen ook als doorstroom vennootschap72.

Het gemeenschapsrecht kan dan niet worden toegepast73: het gebruik maken van de vrijheid

R

van vestiging met als enige doel deze vrijheid te misbruiken, kan niet worden getolereerd. De lidstaat kan zich dan beschermen met nationale anti-rechtsmisbruikmaatregelen (zie verder). Het Hof van Justitie behoudt zich wel het recht voor om in concreto na te gaan of inderdaad de vrijheid van vestiging wordt misbruikt om bijvoorbeeld de wet te ontduiken74. Het Hof

dv

houdt er een strikte interpretatie op na, immers de vrijheden mogen niet worden ingekort.

71

A

DE WULF, H., Brievenbusvennootschappen, vrij vestigingsrecht en werkelijke zetelleer, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 12. 72 Gent, 16 maart 1999, Fiscoloog, 28 april 1999, nr. 705, pg. 11. Door de oprichting van een doorstroomvennootschap in het buitenland, had een Belgische belastingplichtige bewerkstelligd dat zijn commissielonen niet meer aan hem persoonlijk, maar aan zijn buitenlandse vennootschap verschuldigd waren. De fiscus zag in de overeenkomst tussen de oorspronkelijke wederpartij van de betrokken belastingplichtige en deze van deze tussenvennootschap een schijnhandeling. 73 Eigenlijk gaat het dan over de exceptie van artikel 46 EG-verdrag dat stelt dat de vrijheid van vestiging terzijde kan worden geschoven wanneer het gedrag van de persoon in strijd is met de openbare orde. Zoals voorheen gezien (hoofdstuk van de schijnvennootschappen) zijn geveinsde vennootschappen vaak in strijd met de openbare orde. Op grond van bijvoorbeeld het ongeoorloofd doel van een vennootschap, kan de constructie worden doorprikt en de brievenbusvennootschap worden beschouwd als een nationale rechtspersoon. Zie ook WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels en vrijheid van vestiging, T.R.V., 1991, pg. 477. 74 Het eerste arrest waarin beslist werd door het Hof dat er misbruik van de vrijheid van dienstverlening was, was in de zaak Van Binsbergen. De Nederlander Van Binsbergen vestigde zich in het buitenland, maar was actief in Nederland, met als enige doel de beroepsregels die golden in Nederland, te ontwijken. Men sprak van een Ubocht constructie. Zie H.v.J., 3 december 1974, Jur., 1974, 1309. Zie ook BARENTS, R. en BRINKHORST, L.J., Grondlijnen van Europees Recht, Samson, Alphen aan den Rijn, 1998, pg. 348.

28

2001


De meeste redenen van wetsontduiking zijn vnl. fiscale redenen: men kan via de brievenbusvennootschap in een zogenoemd ‘vluchtland’ genieten van een lagere belastingsdruk dan in België. Luxemburg, Zwitserland en Liechtenstein zijn zo’n vluchtlanden. Vaak worden er prestaties gefactureerd aan de buitenlandse holding, om zo het in België belastbaar inkomen te verminderen. De vennootschapsbelasting die wordt geheven in het vluchtland is zeer laag. Meestal is er zelfs een vrijstelling van elke directe belasting op winsten van beroepswerkzaamheden (Panama). Als deze winsten nu terugkeren naar België via een bepaald circuit, dan is er een wettelijk weerlegbaar vermoeden van simulatie75.

en ie r

Een frauduleuze constructie kwam aan bod voor het Hof van Beroep te Brussel76. Een Belgische aandeelhouder richtte een brievenbusvennootschap op op de Nederlandse Antillen, waaraan hij zijn aandelen in de Belgische N.V. overdroeg. Zo ontweek hij een deel van de roerende voorheffing. Gezien hij de effectieve eigenaar was van de Antilliaanse vennootschap en de overgedragen aandelen nooit betaald werden, is hier duidelijk sprake van een geveinsde brievenbusvennootschap. Deze constructie werd doorprikt door de fiscus op grond van de anti-rechtsmisbruikmaatregel.

dv

INLEIDING

R

B. OFFSHOREVENNOOTSCHAPPEN

Offshore compagnies zijn vennootschappen die in belangrijke mate of in zijn geheel hun commerciële activiteiten buiten het land van oprichting van de vennootschap ontplooien. Offshore compagnies kunnen, maar bestaan meestal niet louter uit een brievenbus77. De

A

voordelen en risico’s van offshore compagnies zijn hieronder beschreven.

75 Com IB ’92, 54/12. In die zin besliste het Hof van Beroep te Brussel (Brussel, 9 april 1963, n.g.) dat de N.V. naar Luxemburgs recht haar fiscale zetel in België had. Het Hof argumenteerde dat: 1) de briefwisseling van de Luxemburgse pseudo-firma werd gericht aan het adres van de zaakgelastigde in België; 2) deze zaakgelastigde, die sinds de oprichting van de vennootschap over de meest uitgebreide volmachten beschikte, kon de vennootschap slechts vanuit Brussel besturen – hij participeerde immers in het bestuur van een groot aantal vennootschappen en, omdat de vennootschap in kwestie geen activiteit had, was zijn aanwezigheid in Luxemburg niet vereist; 3) haar voornaamste activiteit bestond erin dat ze een vordering had op een Belgische vennootschap; 4) de hoofdaandeelhouder van de firma in Luxemburg was een Luxemburgse bank, gespecialiseerd in de stichting van holdings “aan de lopende band”. 76 Brussel, 6 oktober 1995, Com IB ’92, rechtspraak bij artikel 344. 77 VLAS, P., Paal en perk aan ‘puur formeel buitenlandse vennootschappen’, T.V.V.S., 1993, nr. 93/3, pg. 57.

29

2001


De indeling van dit hoofdstuk kan verwarring doen ontstaan i.v.m. de begrippen offshore compagnies en de brievenbusvennootschappen. De indeling kan de indruk wekken dat de begrippen volledig van mekaar moeten onderscheiden worden. Dit is geenszins het geval: offshore compagnies zijn meestal brievenbusvennootschappen en brievenbusvennootschappen zijn soms ook offshore compagnies. De begrippen lopen dus door elkaar. Toch is een onderscheid

noodzakelijk:

brievenbusvennootschappen.

offshore

compagnies

is

een

ruimer

Brievenbusvennootschappen

zijn

vaak

begrip puur

dan

formele

78

kapitaalvennootschappen

en ie r

INTERNATIONALE TAXPLANNING: VOORDELEN EN RISICO’S79

Belastingplichtigen zijn vrij om hun handelen op de fiscaal meest voordelige manier te regelen (zie Centros-arrest). Dit wordt ook wel eens taxplanning genoemd. Een van de doeleinden is de belastingdruk op de bedrijfswinst te verlagen. Offshore is dit perfect mogelijk, maar dan krijgt men meestal te maken met een dubbele heffing (zowel in het primaire als in het secundaire vestigingsland). Bedrijven trachten dit zoveel mogelijk te

R

voorkomen.

Een ander voordeel van offshore compagnies is de snelheid waarbij dat een vennootschap kan worden opgericht. Vaak duurt het slechts enkele minuten om via het internet een offshore vennootschap op te richten. De snelheid waarmee dit mogelijk is, is niet noodzakelijk een

dv

gevolg van lakse wetgeving, maar van een doortastend economisch beleid van de lokale overheid. Bovendien is de toepasselijke wetgeving ook zeer eenvoudig. Dit heeft als dubbel voordeel dat handige zakenlui kunnen speculeren op lacunes in de wetgeving, terwijl in België zulk een speculaties praktisch onmogelijk zijn. Ook is de bescherming van de privacy

A

verzekert: het bankgeheim is heilig voor offshore landen (denk maar aan het bankgeheim van Zwitserland). Dit bankgeheim is mogelijk dankzij de steun van de wetgever. Offshore compagnies zijn ook ideaal voor het beheer van familiale vermogens. Vaak willen rijke families niet dat de fiscus inzage krijgt in hun vermogens. Deze vermogens moeten echter beheerd worden. De ideale beheerder is een offshore rechtspersoon.

78

VLAS, P., Paal en perk aan ‘puur formeel buitenlandse vennootschappen’, T.V.V.S., 1993, nr. 93/3, pg. 57. CABRAL, W., Bermuda, in Offshore Trusts. The comparative law yearbook of international business, 1995, Kluwer Law International, London, pg. x. 79

30

2001


Het oprichten van een Delaware corporation bijvoorbeeld is zeer aantrekkelijk: binnen 24 uur op

te

richten

tegen

lage

kosten;

geen

verplicht

minimumkapitaal;

geen

antecedentenonderzoek; geen deponeringsplicht van jaarstukken. Dit zijn allemaal voordelen ten opzichten van de Belgische N.V. Nadelen zijn er ook doordat bijvoorbeeld de Delaware corporation inmiddels een slechte naam heeft gekregen. Dit leidt tot een verhoogde waakzaamheid van de fiscus en van achterdochtigheid van klanten. Bovendien blijft het recht van de staat Delaware ook van toepassing op de vennootschap wat dan weer tot onaangename complicaties kan leiden.

en ie r

België neemt maatregelen om het ontlopen van nationale belastingheffing tegen te gaan (zie verder) door wetsontduiking te sanctioneren. De fiscus zal de ‘truc’ waardoor de belasting wordt ontdoken, negeren en vervolgens de belasting heffen volgens de bedoeling van de wet. De belastingplichtige zal dan moeten bewijzen dat de reden waarom hij een offshorevennootschap opricht, een niet-fiscale zakelijke reden is: m.a.w. de belastingplichtige zal moeten bewijzen dat het niet gaat om een brievenbusvennootschap. Kan hij bewijzen dat de taxplanning regelmatig is, dan moet de fiscus zich daarbij neerleggen. Slaagt hij daar niet in, dan zullen de voordelen die de offshorevennootschap met zich mee brengen, worden

R

toegerekend aan de Belgische achterman.

MAATREGELEN TEGEN WETSONTDUIKING maatregelen

situeren

zich

dv

Deze

op

verschillende

niveaus,

nl.

burgerrechtelijk,

handelsrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, fiscaalrechtelijk en strafrechtelijk. 1. Burgerrechtelijke maatregelen

A

De contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid van de vennootschap kan uitgebreid worden naar de achterman wanneer schade uit diens handelingen voor derden zou ontstaan. De buitenlandse vennootschap kan dan worden doorbroken. Het typevoorbeeld is de

pauliaanse vordering die de schuldeiser kan instellen tegen de vennootschap en de achterman

31

2001


(artikel 1167 B.W.)80 Ook de aansprakelijkheid van de zaakvoerder op grond van artikel 1382 B.W. kan komen vast te staan81. 2. Handelsrechtelijke maatregelen Wanneer offshore vennootschappen gebruikt worden om de activa op te splitsen van de passiva, met als doel de activa te onttrekken aan de schuldeisers, dan kan de buitenlandse offshore vennootschap failliet worden verklaard. De achterman moet dan wel een koopman zijn. Dus indien een vennootschap met statutaire zetel in het buitenland in België handel drijft via

en ie r

een bijkantoor dat geen rechtspersoonlijk heeft, dan kan het bijkantoor niet failliet worden verklaard. De Belgische rechtbanken van koophandel zijn dan onbevoegd. Als echter blijkt dat zoals de hierboven beschreven vennootschapsconstructie fictief is, omdat de werkelijke vestiging in België plaatsvindt82, dan kan de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar het bijkantoor gevestigd is83, de gehele vennootschap failliet verklaren84. Dit is toepassing van het leerstuk van de doorbraak zoals hierboven uitgelegd. Eveneens kan het

faillissement

worden

uitgebreid

naar

de

achterman.

Dan

geldt

de

bestuurdersaansprakelijkheid. Het basisarrest is deze zaak is het arrest van het Hof van

R

Cassatie van 2 december 199685.

2. Vennootschapsrechtelijke maatregelen 80

dv

GILLIJNS, F., Veinzing en doorbraak in de BVBA, in de B.V.B.A. in de praktijk, Afl. 78, pg. 30. Rb. Antwerpen, 13 januari 1998, R.W., 1999-2000, pg. 988, met noot De Beuckelaer E. De zaakvoerder van een vennootschap is tegenover de wederpartij van zijn vennootschap op buitencontractuele basis aansprakelijk wanneer hij namens die vennootschap met die wederpartij verbintenissen aangaat waarvan hij wist dat de vennootschap nooit in staat zou zijn die verbintenissen na te komen.Dit geldt evenzeer voor offshore vennootschappen. 82 Het criterium dat wordt gehanteerd om te bepalen wat de werkelijke zetel is, wordt besproken in deel D. 1.b. Er wordt dan een toepassing gemaakt van de werkelijke zetelleer ex artikel 197. 83 Kh. Brussel 15 oktober 1996, T.R.V. 1998, 45, noot NAPOLITANO, D. Naar Belgisch recht wordt de territoriale bevoegdheid van de rechter van koophandel inzake de faillietverklaring van een vennootschap aldus bepaald op grond van de plaats waar de zetel gevestigd is op het tijdstip van de staking van betaling (oud art. 631 Ger.W.). Zie ook Arrondrb. Antwerpen 28 juni 1994, R.W., 1995-96, 782, noot. Inzake faillietverklaring van een vennootschap is de territoriaal bevoegde rechtbank van koophandel die in wier rechtsgebied de maatschappelijke zetel van de vennootschap gevestigd is op het ogenblik van de aangifte van de staking van betaling. Zie nog Kh. Brussel, 4 november 1981, B.R.H., 1982, 472. 84 CLAEYS, M., De bevoegdheidsregels voor de internationale faillietverklaring naar huidig en toekomstig recht, T.B.H., 1997, pg. 504. 85 Cass., 2 december 1996 (Air Zaïre / Lemaître), T.B.H., 1997, 526, noot; Arr. Cass., 1996, 1136. Inzake faillietverklaring van een vennootschap is de territoriaal bevoegde rechtbank van koophandel die in wier rechtsgebied de maatschappelijke zetel van de vennootschap is gevestigd op het tijdstip van de staking van betaling, tenzij is aangetoond dat die maatschappelijke zetel fictief is (art. 631 Ger.W.)

A

81

32

2001


Artikel 198 bepaalt dat elke buitenlandse vennootschap die in België een bijkantoor of centrum van werkzaamheden opricht, gehouden is voor de opening een aantal stukken en gegevens openbaar te maken86: 1. de oprichtingsakte en de statuten ingeval deze laatste in een afzonderlijke akte zijn opgenomen, ofwel een bijgewerkte volledige tekst van deze stukken ingeval daarin wijzigingen zijn aangebracht; 2. de naam en de rechtsvorm van de vennootschap; 3. de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van de vennootschap betreffende het laatst afgesloten boekjaar, in de vorm waarin deze rekeningen zijn opgesteld, vennootschap valt.

en ie r

gecontroleerd en openbaar gemaakt volgens het recht van de Lidstaat waaronder de

Deze verplichtingen gelden voor buitenlandse vennootschappen die vallen onder de toepassing van artikel 197 Venn. W. Artikel 197 Venn. W. maakt een toepassing van de werkelijke zetelleer. Dit leerstuk maakt het voor fraudeurs moeilijk om op een illegale wijze gebruik te maken van taxplanning, omdat als de hoofdactiviteit van de onderneming in België wordt gesitueerd, automatisch de vennootschap onderworpen wordt aan het Belgische recht.

R

In Nederland huldigt men het principe van de incorporatieleer dat inhoudt dat het Nederlandse recht de regelmatig opgerichte buitenlandse vennootschappen erkend. Deze regeling was een bron van conflicten87 (zie boven). Vandaar de Nederlandse wetgever met de wet op de pseudo-buitenlands rechtspersoon daar een stokje voor wilde steken. Deze wet werd van

dv

kracht op 1 januari 1998.

De regeling houdt in dat pseudo-buitenlandse ondernemingen moeten voldoen aan een aantal regels van het Nederlandse vennootschapsrecht. Zij moeten zich aanmelden bij het

A

Handelsregister van de Kamer van Koophandel en jaarlijks in een verklaring aangeven of zij nog bestaan. Daarnaast moeten zij, evenals Nederlandse B.V.’s over een geplaatst en een gestort kapitaal beschikken van minimaal 40.000 NLG (artikel 2:186 lid 2 B.W.). Zolang niet aan deze voorwaarden is voldaan, zijn de bestuurders en anderen die de vennootschap leiden, hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Verder zijn zij verplicht een

86

Voor een volledige lijst van verplichtingen die de vennootschap moet vervullen, zie artikel 198 Venn. W. WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels, en vrijheid van vestiging., T.R.V., 1991, 458 - 460. VLAS, P., Paal en perk aan ‘puur formeel buitenlandse vennootschappen’, T.V.V.S., 1993, nr. 93/3, pg. 57 87

33

2001


boekhouding bij te houden en een jaarrekening op te maken, die voldoen aan de Nederlandse of Europese jaarrekeningregels. Een onjuiste vermelding in deze gegevens die publiek gemaakt worden, leidt tot aansprakelijkheid van de schade in hoofde van de bestuurders en anderen die de vennootschap leiden. Tenslotte moeten zij in hun uitgaande correspondentie en stukken alle gegevens vermelden die de Nederlandse vennootschapswet verlangt88. Opmerkelijk is de toepassing van de theorie van de werkelijke zetelleer in het corporatiestelsel: immers deze verplichtingen zijn alleen van toepassing op vennootschappen die hun werkelijke zetel in Nederland hebben en in het buitenland (bijna) geen activiteiten ontplooien.

doorbraak.

Deze

en ie r

Daarnaast zijn er een aantal vennootschapsrechtelijke sancties die betrekking hebben op de doorbraakmogelijkheden

zijn

voorzien

in

de

wet,

nl.

de

oprichtersaansprakelijkheid (ex artikel 123), de aansprakelijkheid van zaakvoerders (ex artikel 132).

3. Fiscaalrechtelijke maatregelen

Vennootschappen die opgericht zijn naar buitenlands recht vallen onder het Wetboek van Inkomsten Belastingen 1992 (WIB 1992). Artikel 2 punt 2 WIB 92 bepaalt duidelijk dat onder

R

“binnenlandse vennootschappen” wordt verstaan de naar Belgisch recht en naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen die in België hun maatschappelijke zetel, hun voornaamste inrichting of hun zetel van bestuur of beheer hebben.

dv

Daarnaast zijn er een aantal artikelen uit het WIB 92 die moeten vermeld worden89, met

name: -

Artikel 344

Dit artikel heeft tot doel de administratie in staat te stellende internationale

A

belastingontwijking en –ontduiking tegen te gaan die door belastingplichtigen via buitenlandse vennootschappen (Offshore compagnies) in vluchtlanden kunnen worden gepleegd. De fraude bestaat door geveinsde vennootschappen op te richten. Deze regel houdt een anti-rechtsmisbruikmaatregel in, nl. er wordt een wettelijk vermoeden van veinzing gecreëerd m.b.t. een aantal akten (van verkoop). Deze akten kunnen niet aan de

88

http://home.wxs.nl/~akd/nieuwsbrief/nball/980305.htm, geraadpleegd op 8 december 1999. De opsomming en informatie die wordt gegeven, is uiterst summier. Enkele voor deze scriptie relevante artikelen worden weergegeven.

89

34

2001


fiscus worden tegengeworpen (behoudens tegenbewijs)90. De fiscus zal dan de akten kunnen herkwalificeren91 -

Artikel 54 Dit artikel heeft ook betrekking op maatregelen van de fiscus om belastingontwijking en –ontduiking tegen te gaan. Met als doel die listen tegen te gaan, is het onontbeerlijk maatregelen te nemen die het mogelijk maken de wettelijke schijn te verwijderen om de aanslagen te vestigen op de werkelijkheid der feiten. Dit artikel gaat dan ook in tegen de belastingontduiking door buitenlandse vennootschappen (in een holdingstructuur) die gevestigd zijn in een vluchtland. Dit artikel vestigt een weerlegbaar vermoeden van

en ie r

simulatie, met name dat de intresten van obligaties of leningen, … of bezoldigingen voor prestaties of diensten verleend aan een holdingmaatschappij in het buitenland niet als beroepskost kunnen worden aanvaard, tenzij het tegendeel wordt bewezen92. 4. Strafrechtelijke maatregelen ! " # # $% # ! & $! ' ' ! ( ! ) * " %

+ !$

De nieuwe wet op de strafrechtelijke aansprakelijkheid is ook van toepassing op de

R

buitenlandse rechtspersonen. De artikelen 23, 24, 62 bis, 69 en 139 zijn aangevuld met twee nieuwe bevoegdheidsgronden: het feitelijke criterium, nl. de werkelijke zetel van het bedrijf en het juridisch criterium, nl. de maatschappelijke zetel van het bedrijf93. Dit houdt in dat de

dv

correctionele rechtbank zich bevoegd kan verklaren voor misdrijven die in België zijn gepleegd, terwijl de rechtspersoon een buitenlander is.

+ !$

A

% * ! ,! % $ & " " ,- ! ' ! % + ! ) ' ! ( ! ) * " %

90

Luik 11 september 1998, Fisc. Koer. 1998 (weergave), 523, noot. In het voorliggende geval zijn de rechtshandelingen die partijen gesteld hebben naar aanleiding van de aankoop van het onroerend goed en meer bepaald de verdeling van de rechten in vruchtgebruik en naakte eigendom, geveinsd en derhalve niet tegenstelbaar aan de Administratie 91 Parl. Vr. nr. 749, 21 april 1994, Parl. Vr. en Antw., Senaat, 19 juli 1994, 1993-94, 6231. Om art. 344, lid 1 W.I.B. 1992 toe te passen moet de administratie der Directe Belastingen in staat zijn de verdachte akte of akten opnieuw te kwalificeren om zo de juiste belastingheffing te herstellen, met dien verstande dat deze herkwalificatie rekening zal houden met de gevolgen van de operatie vastgesteld vanuit de feiten en vanuit het nagestreefde doel. 92 Com IB 92, 54/0 - 3 93 DE NAUW, A., Formele aspecten van de wet van 4 mei 1999, bespreking in een colloqium georganiseerd door het CBR, pg. 45.

35

2001


Een eerste onverenigbaarheid bestaat erin dat de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid en de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon niet kunnen worden gecumuleerd. Het individu en de rechtspersoon kunnen wel samen worden vervolgd, maar niet samen worden veroordeeld voor hetzelfde misdrijf94. De rechter zal bij het oordelen moeten kiezen tussen de rechtspersoon en het individu Diegene die de grootste fout heeft gemaakt moet dan worden veroordeeld. Een cumulatieve veroordeling ware beter geweest. Nu ontspringt één van de partijen de dans… Een tweede onverenigbaarheid bestaat erin dat de wet van 4 mei 1999 op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen een algemene regel invoert in het Strafwetboek. De

en ie r

strafrechtelijke bepalingen in de fiscale en de vennootschapswetgeving zijn bijzondere regelingen. Nu geldt nog steeds het principe van ‘de bijzondere wet gaat voor op de algemene wet’. Dit betekent in concreto dat wanneer eenzelfde feit meerdere misdrijven inhoudt, dat het bijzondere misdrijf dat omschreven is in het WIB 92 of in het Vennootschapsrecht voorgaat op het algemene misdrijf (bijvoorbeeld valsheid in geschrifte). Dit resulteert erin dat de rechtspersoon vaak buiten schot blijft, en de achterman wordt gestraft. De wetgever heeft dan ook nog een zware taak: zij zou systematisch de bijzondere misdrijven moeten aanpassen door te stellen dat ook rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld95.

! ./ ! + $# ' ,$0* ! % 1

R

Hieruit kan men concluderen dat de wetgever weeral zijn huiswerk niet goed heeft gemaakt.

dv

Naast de gemeenrechtelijke misdrijven (zoals valsheid in geschrifte, oplichting, misbruik van vertrouwen,…) zijn er ook nog bijzondere misdrijven. Deze zijn opgesomd in de vennootschapswetgeving en de fiscale wetgeving:

1. De misdrijven opgesomd in de Vennootschapswet zijn terug te vinden in de artikelen 200

A

t.e.m. artikel 211. De strafbepalingen bevatten misdrijven in verband met de algemene vergadering, de kapitaalverrichtingen en financiële instrumenten, de commissarissen, de jaarrekening en het jaarverslag.Eveneens sanctioneren deze bepalingen de gevallen waarin bepaalde vermeldingen ontbreken, het geval van niet neerlegging van de statuten en onregelmatigheden in de vereffening. 94

DERUYCK, F., Materiële inhoud van de wet van 4 mei 1999, bespreking in een colloqium georganiseerd door het C.B.R., pg. 26.

36

2001


2. De misdrijven opgesomd in het WIB 92 bestaan uit drie categorieën. -

artikel 449 WIB 92: misdrijven die kunnen worden gestraft, maar niet door de belastingswet worden voorzien. Dit zijn overtredingen van de bepalingen van het WIB 92 begaan met bedrieglijk inzicht of het oogmerk om te schaden.

-

Artikel 450 tot 453 WIB 92: misdrijven opgesomd in het Strafwetboek, maar waarvoor een aangepaste straf is voorzien in het WIB 92. Het gaat dan over het gebruik van valse stukken, valse verklaringen, etc…

-

Artikel 451 WIB 92: dit zijn misdrijven die enkel voorzien zijn in het Strafwetboek,

A

dv

R

en ie r

maar die gepleegd worden met een fiscaal oogmerk (bijv. omkoping)96

95

Deze bijzondere strafrechtelijke aansprakelijkheid is net ingevoerd omdat voorheen rechtspersonen niet konden worden gestraft. 96 Com IB 92, 449.

37

2001


F. Conclusie Deze scriptie had als titel ‘Schijnvennootschappen en Delaware corporations’. Deze scriptie beston dan ook uit twee uitgewerkte delen: ten eerste de schijnvennootschappen en ten tweede de Delaware-achtige vennootschappen. Om een onderscheid te maken en in een juiste duiding van enkele begrippen te voorzien, heb ik kort uitleg gegeven omtrent een geveinsde vennootschap, omdat dit leerstuk als een rode draad door deze scriptie liep. Een aantal punten zijn mij dan ook duidelijk geworden. Vooreerst bestaat er een grote

en ie r

begripsverwarring in de rechtsleer omtrent bovenvermelde begrippen. Te pas en te onpas worden de begrippen door mekaar gebruikt.

Vervolgens heb ik gemerkt dat de misbruiken in zulk een vennootschappen doeltreffend kunnen worden aangepakt. Alleen wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is er nog een lacune in de wetgeving. Langs de andere kant moet ik dan weer concluderen dat de anti-misbruikmaatregelen moeilijk toe te passen omwille van strenge rechtspraak, omwille van de complexe structuur van zulk een constructies of omwille van de

R

voorsprong die fraudeurs hebben t.a.v. hun schuldeisers.

Tenslotte heb ik mogen vaststellen dat fraude met Delaware-achtige vennootschappen steeds

dv

moeilijker wordt gezien de strenge houding van de fiscus en de goede wetgeving ter zake. Philippe Renier

A

4 april 2000

38

2001


G. BIBLIOGRAFIE 1. Wetgevende stukken Amendement nr. 2 van de heer DUQUESNE, Parl.St, Kamer, 1998-99, nr. 2093/2, pg. 2. Amendement nr. 13 van de Heer BOURGEOIS, Parl.St., Kamer, 1998-99, nr. 2093/4, 1.

en ie r

Parl. Vr. nr. 749, 21 april 1994, Parl. Vr. en Antw., Senaat, 19 juli 1994, 1993-94, 6231.

2. Rechtsleer

BARENTS, R. en BRINKHORST, L.J., Grondlijnen van Europees Recht, Samson, Alphen aan den Rijn, 1998, pg. 348. BOUCKAERT, F., BATS, G., CARRON, V. en VAN CAENEGEM Ph., “Het ontstaan van de BVBA”, in de BVBA in de praktijk, I.1 –pg. 49.

R

BRAECKMANS, H., “Toerekening van het faillissement aan de achterman meer dan zes maanden na de faillietverklaring van de vennootschap”, R.W. ,1980-81, 1798-1799. BRAECKMANS, H., “De eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, R.W., 1987-88, pg. 553.

dv

CABRAL, W., “Bermuda”, in Offshore Trusts. The comparative law yearbook of international business, 1995, Kluwer Law International, London, pg. x. CLAEYS, M., “De bevoegdheidsregels voor de internationale faillietverklaring naar huidig en toekomstig recht”, T.B.H., 1997, pg. 504.

A

Com IB ’92, 54/0-13.

Com IB ’92, 344/0-12. Com IB ’92, 449 tot 454 DE BEUCKELAER, E., “De aansprakelijkheid van de zaakvoerder van een B.V.B.A. jegens derden wegens onrechtmatige daad”, R.W., 1999-2000, pg. 992. DE NAUW, A., Formele aspecten van de wet van 4 mei 1999, bespreking in een colloqium georganiseerd door het CBR, pg. 45.

39

2001


DERUYCK, F., Materiële inhoud van de wet van 4 mei 1999, bespreking in een colloqium georganiseerd door het C.B.R., pg. 26. DE WULF, H., “Brievenbusvennootschappen, vrij vestigingsrecht en werkelijke zetelleer”, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 12. GEENS, K., “De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap”, T.P.R., 1990, pg. 1665. GEENS, K. en LAGA, H., Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1986-91, T.P.R., 1993, pg 973. GEINGER, H., ”Het faillissement” , R.W., 1979-80, 2358

en ie r

GILLIJNS, F., “De oprichting van een vennootschap”, in: Recht voor de Onderneming, II.20, pg.29. HINNEKENS, L., “De niet erkenning van Delaware-achtige vennootschappen ter ontwijking, via het Europees recht, van Belgisch Belastingrecht”, T.R.V., 1993, pg. 487. http://home.wxs.nl/~akd/nieuwsbrief/nball/980305.htm, geraadpleegd op 8 december 1999. JACOB, P., “Bevoegdheidsovereenkomsten en grensoverschrijdende zetelverplaatsing”, Not. Fisc. M. 1993, 103, noot onder H.v.J. C-214/89, 10 maart 1992. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F., en DE TEMMERMAN, B., Overzicht van rechtspraak (1981 – 1992). Verbintenissen, T.P.R., 1993, pg. 222.

R

RONSE, J., Overzicht van rechtspraak (1961-63). Vennootschappen, T.P.R., 1964, pg. 96-97. SMIS, S. en VAN DER BORGHT, K., “Ontbinding en nietigheid van de B.V.B.A.”, in: de B.V.B.A. in de praktijk, I.8.3, pg.59.

dv

STORME, M.E., De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, E. Story-Scientia, Brussel, 1990.

STORME, M.E., “Rechtszekerheid en verbintenissenrecht”, T.P.R., 1998, pg. 1915.

vertrouwensbeginsel

in

het

Belgische

A

TILQUIN, T. en SIMONART, V., Traité des sociétés, I, Diegem, Kluwer, 1996, p.535. VAN BUGGENHOUT,C., “De hoedanigheid van handelaar”, in: Gerechtelijk akkoord &Faillissement, II.A.10.7. VAN MUYSEN, J., “Uitbreiding van faillissementen: recht en werkelijkheid”, Limburgs Rechtsleven, 1984, pg. 199-216. VEROUGSTRAETE, I., “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, T.P.R., 1990, bijzonder nummer, pg. 181. WOUTERS, J., “Over vennootschappen, verwijzingsregels en vrijheid van vestiging”, T.R.V., 1991, pg. 466. 40

2001


X., “Doorbraak van schijnvennootschappen”, in: Nieuwsbrief B.V.B.A. in de praktijk, afl. 32, pg. 2.

2. Rechtspraak A. INTERNATIONALE RECHTSPRAAK H.v.J., 3 december 1974, Jur., 1974, 1309. H.v.J. nr. 115/78, 7 februari 1979 (Knoors), Jur., 1979, 248.

en ie r

H.v.J. nr. 87/81, 27 september 1988 (The Queen Treasury, ex parte Daily Mail and General Trust), T.R.V., 1989, 194, noot STUYCK, J. D H.v.J. nr. C-106/89, 13 november 1990 (Marleasing / La Comercial Internacional de Alimentacion), S.E.W. 1992 (weergave), 816, noot TIMMERMANS, C. ; T.R.V. 1991, 36, advies VAN GERVEN W., noot BOUCKAERT, F., BOUCKAERT, J. ; T. Not. 1991 (verkort), 110, noot BOUCKAERT, F. ; NJB (Ned.) 1991, 1064; T.B.H. 1991, 875, noot COIPEL, M.; Rev. prat. soc. 1992, 46.

H.v.J. nr. C-221/89, 25 juli 1991 (Queen en Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd.), S.E.W. 1993 (weergave), 248, noot MORTELMANS, K. H.v.J., 9 maart 1999, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 34 – 38.

R

B. CASSATIE RECHTSPRAAK

Cass., 13 januari 1978 (Ansalt del Sol)

dv

Cass. 1 juni 1979, J.T., 1979, 727. Cass., 16 januari 1981, Pas., 1981, I, 521, R.W., 1981-82, 1612, met noot. Cass. AR 3139, 11 september 1981 (Tielens / Scheepers), B.R.H., 1982, 380, noot.

A

Cass., 20 juni 1988, R.W., 1989-90, pg. 1425, met noot VAN OEVELEN, A. Cass. AR 8503, 26 oktober 1989, R.W., 1990-91 (verkort), 964 Cass., 2 december 1996 (Air Zaïre / Lemaître), T.B.H., 1997, 526, noot; Arr. Cass., 1996, 1136.

C. RECHTSPRAAK HOVEN VAN BEROEP Brussel, 29 juni 1982 (Mines d’Aljustrel), Com IB ’92, 54.

41

2001


Antwerpen, 14 maart 1983, R.W., 1983-84, kol. 172. Luik 28 oktober 1983, J.L. 1984, 61. Luik 4 juni 1992, J.L.M.B. 1993, 880. Brussel, 9 juni 1992, J.L.M.B.,1992, 1017. Brussel, 9 juni 1992, T.R.V., 1993, 475, met noot HINNEKENS, L. Brussel, 6 oktober 1995, Com IB ’92, rechtspraak bij artikel 344. Antwerpen 26 januari 1998, A.J.T., 1998-99, 241, noot BLOMMAERT, D.

en ie r

Luik 11 september 1998, Fisc. Koer. 1998 (weergave), 523, noot. Gent, 16 maart 1999, Fiscoloog, 28 april 1999, nr. 705, pg. 11. D. RECHTSPRAAK LAGERE RECHTBANKEN

Kh. Brussel 26 november 1947, Jur. Comm. Brux. 1948, 164, noot R.D. Kh. Brussel, 4 november 1981, B.R.H., 1982, 472.

R

Kh. Hasselt 9 december 1992, T.R.V. 1993, 28, noot.

Kh. Brussel 15 oktober 1996, T.R.V. 1998, 45, noot NAPOLITANO, D.

A

dv

Rb. Antwerpen, 13 januari 1998, R.W., 1999-2000, pg. 988, met noot De Beuckelaer E.

42

A. INHOUDSOPGAVE... 1 B. INLEIDING... 2

Recommend Documents