No. B7.044
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A.,, hierna aangeduid als: “de gemeente”, e i s e r e s, gemachtigden: aanvankelijk mr. G.L. van ’t Hoff en mr. L.A. de Jager, thans mevrouw mr. J.H.C.A. Muller en mevrouw mr. J.S. Honée, advocaten te ‘s-Gravenhage, en 1. B., hierna aangeduid als: “B.” gemachtigden: mr. L.J. Böhmer en mr. S. Baks, advocaten te Utrecht, 2. C., hierna aangeduid als: “C.”, gemachtigden: mr. M. Ynzonides, mevrouw mr. M.H. de Boer en mevrouw mr. G.C. Smits, advocaten te ’s-Gravenhage, 3. D., hierna aangeduid als: “D.”, gemachtigde: mr. S.J.H. Rutten, advocaat te Amsterdam, 4. E., hierna aangeduid als: “E.”, gemachtigden: mr. G. van der Wal mr. F.Y. van Schaik, advocaten te Brussel,
en
mevrouw
5. F., hierna aangeduid als: “F.”, gemachtigden: mevrouw mr. A.N. Kikkert mr. J.G.F. Rijlaarsdam, advocaten te Rotterdam.
en
v e r w e e r s t e r s. HET SCHEIDSGERECHT
1.
De ondergetekenden, MR. J.M. VRAKKING, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. J.L. HEEMELS, en IR. T.G. VAN DER MEER, beide laatsten bij hun benoeming lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, thans oud-lid, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schrif-
2
telijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 oktober 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. M.T.Y. Kokee, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2.
Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de inleidende memorie van eis, binnengekomen op 13 januari 2005, met één productie; - de brief d.d. 6 november 2007 van mr. Van ’t Hoff, met twee bijlagen; - het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 19 maart 2008; - het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 26 maart 2008; - het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 21 mei 2008; - de memorie van toelichting, binnengekomen op 22 januari 2009, met producties; - de memories van antwoord, met producties; - de memorie van repliek, tevens vermeerdering van eis, met producties; - de memories van dupliek, met producties; - de brief d.d. 27 september 2010 van mr. Muller, met producties; - de pleitnota van mrs. Muller en Honée; - de pleitnotities van mrs. Böhmer en Baks; - de pleitnotities van mrs. Ynzonides, De Boer en Smits; - de pleitaantekeningen van mr. Rutten; - de pleitnotities van mrs. Van der Wal en Van Schaik; - de pleitnotities van mrs. Kikkert en Rijlaarsdam.
3.
De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op vrijdag 1 oktober 2010.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING De bevoegdheid 4.
De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.
3
De feiten 5.
Arbiters gaan uit van de volgende feiten: a.
Verweersters hebben in het kader van een openbare aanbesteding op 12 november 1999 ingeschreven op het werk “Nieuwbouw Stadhuis X.” (verder: het werk).
b.
C. had de laagste inschrijving met een bedrag van NLG 52.480.000,00.
c.
Na onderhandelingen met C., waarbij diverse wijzigingen in het ontwerp zijn doorgevoerd, heeft de gemeente in april 2000 (zie paragraaf 1.6 van de memorie van repliek) het werk aan C. gegund voor de prijs van NLG 43,5 miljoen.
d.
Het werk is op 15 november 2002 opgeleverd (punt 24 memorie van antwoord van C.).
De vordering 6.
De gemeente vordert, na vermeerdering van eis, naar de regelen des rechts, bij wijze van arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de omvang van aansprakelijkheid van verweersters jegens de gemeente als gevolg van de onrechtmatige daad te bepalen op € 4.611.935,00 te vermeerderen met de daarover betaalde BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 2. verweersters te veroordelen tot betaling aan de gemeente van het onder 1 door arbiters vastgestelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals beschreven in hoofdstuk 9 van de memorie van repliek; 3. verweersters te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand aan de zijde van de gemeente; 4. verweersters
te
veroordelen
in
de
wettelijke
rente
over
de
arbitragekosten en de kosten van juridische bijstand, voor zover deze niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis door verweersters zal worden voldaan. 7.
Aan
haar
vordering
legt
de
gemeente
ten
grondslag
dat
verweersters
onrechtmatig jegens de gemeente hebben gehandeld door de markt te verdelen en prijsafspraken te maken. Een dergelijke handelwijze is in strijd met artikel 6 Mededingingswet en artikel 91 EG-verdrag. Het maken van bedoelde afspraken
4
heeft de mededinging uitgeschakeld of minst genomen significant beperkt. De gemeente is bewust en weloverwogen in de waan gelaten dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure een in vrije concurrentie tot stand gekomen (laagste) prijs zou zijn, terwijl zulks niet het geval was. Dit is in strijd met de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid (goede trouw) en daarmee de betamelijkheid. Daarnaast zijn bedoelde afspraken in strijd met het centrale beginsel van het aanbestedingsrecht dat een optimale concurrentie wordt bewerkstelligd. De gemeente stelt schade te hebben geleden tot een bedrag van in totaal € 4.611.935,00. Het verweer B. 8.
B. stelt zich primair op het standpunt dat de gemeente het onderhavige geschil niet binnen de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR EG 1991 aanhangig heeft gemaakt (hoofdstuk 6 van de memorie van antwoord). In hoofdstuk 8 van de memorie van antwoord doet zij een beroep op verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW. In hoofdstuk 9 van de memorie van antwoord betwist zij dat is voldaan aan de voor aansprakelijkheid vereiste onrechtmatigheid, nu niet duidelijk is wat er tijdens het vooroverleg precies is gebeurd, noch wat daarvan het gevolg is geweest. Evenmin is duidelijk wat de mate van betrokkenheid van B. tijdens het vooroverleg is geweest en wat de daadwerkelijke effecten hiervan zijn, aldus B.. Ten slotte betwist B. in hoofdstuk 10 dat de gemeente schade heeft geleden door het vooroverleg. Zij stelt - kort gezegd -dat B. voor een marktconforme prijs heeft ingeschreven en dat C. en de gemeente een marktconforme prijs zijn overeengekomen. Daarnaast stelt zij in hoofdstuk 11 dat de schade op grond van artikel 6:97 BW alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden geschat en er in casu voor schatting geen plaats is, nu de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld, doch de gemeente dit om haar moverende redenen niet heeft gedaan. Ten slotte betwist zij dat de door de NMa en de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid (PEC) gehanteerde percentages gebruikt kunnen worden als indicatie van de benadeling van opdrachtgevers als gevolg van vooroverleg.
5
C. 9.
C. doet primair een beroep op de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR EG 1991 en
subsidiair
op
de
verjaringstermijn
van
artikel
3:310
BW
(punt
18
dupliek). 10.
Als inhoudelijk verweer heeft C. aangevoerd dat er geen schade is als gevolg van het door de gemeente gestelde onrechtmatig handelen (het vooroverleg), nu de gemeente ervoor heeft gekozen na de aanbesteding te gaan heronderhandelen met C. als laagste inschrijver. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een wijziging van het werk, zoals omschreven in het bestek en een aanneemsom die niet
tot
stand
is
gekomen
in
een
aanbesteding,
maar
in
één-op-één
onderhandelingen. (hoofdstuk 5.1, punt 43) 11.
Verder stelt C. dat er geen causaal verband is tussen onrechtmatig handelen en schade. C. heeft inzage gekregen in de eigen raming van de gemeente en zij heeft de gemeente inzage gegeven in de wijze waarop haar inschrijving tot stand is gekomen, inclusief alle daaraan ten grondslag liggende offertes. Het hele werk is
vervolgens
kritisch
onder
de
loep
genomen,
er
zijn
nieuwe
offertes
opgevraagd, risico’s zijn herverdeeld en er zijn versoberingen in het ontwerp toegepast om te zorgen dat de aanneemsom in de buurt kwam van het budget van de gemeente. Nu de gemeente in de onderhandelingen met C. is bijgestaan door tal van deskundigen moet worden aangenomen dat de uiteindelijk uitonderhandelde aanneemsom van NLG 43,5 miljoen een reële aanneemsom was die - gelet op de toenmalige marktomstandigheden - als prijs voor het werk voor zowel de gemeente als C. acceptabel was, aldus C.. Zij verwijst in dit verband naar het als productie 13 bij haar memorie van antwoord overgelegde verslag van de gemeenteraadsvergadering van 24 februari 2000, met name de passage op pagina 13 waar wethouder G. gemotiveerd bestrijdt dat men de gemeente een “oor heeft willen aannaaien”. 12.
Voorts
wijst
ook
C.
de
door
de
gemeente
gehanteerde
alternatieve
schadeberekening, gebaseerd op het rapport van de PEC, van de hand.
6
D. 13.
D. beroept zich eveneens primair op de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 en subsidiair op verjaring op grond van artikel 3:310 lid 1 BW (punt 2.19 dupliek).
14.
Verder doet D. een beroep op afstand van recht, althans rechtsverwerking. Zij voert hiertoe aan dat er reeds in 1999 sterke aanwijzingen waren voor verboden prijsafspraken en dat besloten is hier niets mee te doen. De gemeente heeft de aanbesteding niet ongeldig verklaard en is ook niet gaan onderhandelen met een derde niet-inschrijver. Op grond van de toen gangbare opvatting van “niet passendheid” - als bedoeld in artikel 55 lid 1 sub a UAR-EG 1991 - was dat voor de gemeente een optie geweest, aldus D.. Ook heeft de gemeente niet besloten om het werk in het geheel niet te gunnen.
15.
Voorts betwist ook D. dat er causaal verband bestaat tussen het vooroverleg en de gestelde schade. Er kan volgens haar ook geen causaal verband bestaan, omdat het werk - zoals dat door de gemeente is aanbesteed - een ander werk is dan de gemeente uiteindelijk aan C. heeft opgedragen. Er was altijd vertraging ontstaan door de vormfout.
16.
Ook D. verzet zich tegen een abstracte schadeberekening.
17.
Voor het geval de gemeente bij repliek niet voldoet aan het verzoek om overlegging van stukken, verzoekt D. de arbiters de gemeente te bevelen deze stukken in rechte over te leggen. E.
18.
E. beroept zich primair op de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.
19.
Verder betwist E. dat zij onrechtmatig jegens de gemeente zou hebben gehandeld. De gemeente stelt niet dat E. partij zou zijn geweest bij de (vermeende) onrechtmatige afspraken. Voor zover al zou zijn aangetoond dat enige vertegenwoordiger van E. aanwezig is geweest bij vooroverleg kan bovendien
niet
zonder
meer
worden
aangenomen
onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente.
dat
E.
daarmee
dus
7
20.
Ook betwist E. dat de gemeente schade heeft geleden. Alleen de getuige H. zegt dat er een bedrag “op de prijs is gezet”. Er is geen enkele aanwijzing dat de uiteindelijk tussen de gemeente en C. overeengekomen prijs voor het gewijzigde werk niet marktconform zou zijn, aldus E.. Integendeel: de betrokkenheid van diverse deskundigen aan de zijde van de gemeente, zoals I., J. en K. (zie paragraaf 7 van de Memorie van Toelichting), illustreert dat de prijs waarvoor werd opgedragen marktconform is voor het gewijzigde werk. Anders zouden de gemeente en C. deze prijs ook niet zijn overeengekomen.
21.
E. betwist dat er causaal verband is tussen de gestelde onrechtmatigheid (mededingingsbeperkende afspraken bij een openbare aanbesteding) en de vermeende schade. De gemeente is gaan onderhandelen en zij ziet over het hoofd dat het aspect prijs in de onderhavige aanbesteding niet het enige gunningscriterium was, aldus nog steeds E..
22.
Voor een abstracte schadeberekening is volgens E. in deze zaak geen plaats. F.
23.
F. doet eveneens primair een beroep op overschrijding van de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.
24.
Subsidiair stelt F. zich op het standpunt dat zij niet onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld en, voor zover dit anders zou zijn, het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen en de gevorderde schade ontbreekt. F. betwist tevens dat de gemeente schade heeft geleden, althans dat de schade het door de gemeente gevorderde bedrag bedraagt.
25.
Verder voert F. onder meer als verweer aan dat gesteld noch gebleken is dat de tussen C. en de gemeente overeengekomen aanneemsom van NLG 45.290,00, althans NLG 43,5 miljoen, niet marktconform is. De gemeente heeft wel degelijk een reële prijs betaald voor het stadhuis, aldus F.. Zij wijst in dit verband naar de verklaring van de getuige L. (punt 68 MvA). Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat de gemeente schade heeft geleden als gevolg van het door haar gestelde vooroverleg.
26.
Er is volgens F. geen aanleiding de schade abstract te berekenen.
8
De beoordeling van het geschil 27.
Arbiters zien zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of de gemeente nietontvankelijk is in haar vordering in verband met overschrijding van de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.
28.
Artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 luidt als volgt: “Degene die een geschil, als bedoeld in het eerste lid, later dan drie maanden na de datum van de opdracht, bedoeld in artikel 32, derde lid, aanhangig maakt, is nietontvankelijk in hetgeen hij vordert, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid, welke eerst na het verloop van die termijn is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van drie maanden in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken.”
29.
Tijdens de mondelinge behandeling is door mr. Rutten namens alle verweersters gepleit voor de niet-ontvankelijkheid van de gemeente. In de pleitnota wordt ten aanzien van de wetenschap van de gemeente verwezen naar de eigen stellingen van de gemeente en uitlatingen zijdens de gemeente, de omstandigheid dat de gemeente geen openheid van zaken wil geven omtrent gebeurtenissen, stukken en rapporten die meer licht zouden kunnen werpen op de wetenschap van de gemeente en de mededeling van ing. M. van I. kort na de aanbesteding in een telefoongesprek met de heer N. van C. dat de gemeente wist dat er vooroverleg had plaatsgevonden. Volgens het vonnis van 24 maart 2005, nr. 27.356 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is van een “omstandigheid” waaruit het geschil voortvloeit sprake wanneer een partij “dient te rekenen met de serieuze mogelijkheid dat …”. Verweersters menen dat zij voldoende hebben aangetoond dat de gemeente reeds in 1999 wist dat er vooroverleg had plaatsgevonden. Volgens verweersters ging de contractuele vervaltermijn van drie maanden lopen op het moment van de gunning aan C. in 2000. Nu de rechtsvordering is ingesteld in 2005 was deze rechtsvordering reeds lang vervallen. Ten aanzien van het handelen van de gemeente menen verweersters dat kern van de zaak is dat de gemeente rapporten heeft laten maken, adviezen aan derden heeft gevraagd, alle omstandigheden heeft afgewogen, en vervolgens “besloten heeft” om niets te doen naar aanleiding van het vooroverleg (vlg. punt 3.1 van de pleitnota van mr. Rutten).
30.
De pleitnota vervolgt aldus:
9
“3.2 Nadat eind 2001 in verband met de O.-boekhouding het vooroverleg in de GWW sector in de openbaarheid was gekomen en in september 2002 de verhoren voor de Parlementaire Enquêtecommissie ten einde liepen, hebben de oud-wethouders van de Gemeente in een interview in september 2002 het voorgaande nog eens bevestigd. In dat interview verklaren zij met betrekking tot hun eigen bouwfraudegeval onder meer dat er destijds stemmen op gingen om C. aan te klagen, maar dat het college de lieve vrede wilde bewaren en besloten had de zaak te laten rusten en met C. verder te gaan (productie 7 MvA D.). 3.3 Een poging van de SP – eveneens in september 2002 – om een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren naar de aanbesteding van de nieuwbouw van het stadhuis, is in een openbare vergadering van de gemeenteraad met een grote meerderheid van stemmen verworpen. Daarmee (her)bevestigde de Gemeente haar eerdere besluit in 1999/2000 om deze kwestie te laten rusten. 3.4 Met andere woorden: de Gemeente (college en gemeenteraad) heeft willens en wetens afstand gedaan van alle eventuele rechten die zij jegens de aannemers zou hebben, althans heeft haar rechten verwerkt om meer dan 5 jaar later nog op deze kwestie terug te komen. Ook om deze reden dient de Gemeente niet-ontvankelijk te worden verklaard.”
31.
Tot zover het standpunt van verweersters.
32.
De gemeente heeft hier onder meer tegenover gesteld dat verweersters nog altijd ontkennen dat het vooroverleg tot enige aanpassing van inschrijfsommen heeft geleid en dat de toenmalige directeur van C. na de aanbesteding ten overstaan van de toenmalige burgemeester en de wethouder heeft ontkend dat er sprake was van vooroverleg. Volgens de gemeente was haar, tot zij op 15 oktober 2004 de schaduwboekhouding ontving, nog niets gebleken omtrent vooroverleg. Zij pleit ervoor om, naar analogie van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW, te oordelen dat de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 niet aanvangt op basis van een vermoeden, maar pas zodra enige bevestiging bestaat voor dat vermoeden (vlg. punt 2.12 van de pleitnota van mrs. Muller en Honée). Volgens de gemeente moet het ervoor worden gehouden dat de vervaltermijn pas aanving op het moment dat de gemeente de beschikking kreeg over de schaduwboekhouding.
33.
Het vonnis van 24 maart 2005 nr. 27.356 van de Raad heeft volgens de gemeente voor het onderhavige geschil geen betekenis, aangezien het in dat geval ging om de vraag wanneer een afgewezen inschrijver tegen de uitkomst
10
van een aanbestedingsprocedure in het geweer dient te komen in de situatie dat de (voorlopig) winnaar met een onderaannemer zou gaan werken (hetgeen volgens de afgewezen inschrijver niet was toegestaan). Volgens arbiters ging de vervaltermijn in dat geval in op het moment waarop diende te worden gerekend met
de
serieuze
mogelijkheid
dat
de
(voorlopig)
winnaar
met
een
onderaannemer zou gaan werken. Deze uitleg/toepassing van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 lag in dat geval voor de hand, omdat alle betrokkenen belang hadden
bij
een
snelle
duidelijkheid
over
de
uitkomst
van
de
aanbestedingsprocedure. In het onderhavige geval is van een gemeenschappelijk belang aan snelle duidelijkheid over het al dan niet hebben gepleegd van vooroverleg volstrekt geen sprake. Integendeel: verweersters hadden er juist alle belang bij dat hun onrechtmatig handelen onontdekt zou blijven en zij hebben de gemeente welbewust in de waan gelaten dat hun prijzen in concurrentie tot stand waren gekomen. 34.
Tot zover het standpunt van de gemeente.
35.
Arbiters komen, alles overziende, tot de conclusie dat het primaire verweer van verweersters opgaat en de gemeente niet-ontvankelijk is in haar vordering. Hiertoe is het volgende redengevend.
36.
Zoals onder meer gesteld door E. (punt 5 dupliek) en F. (punt 13 dupliek) erkent de gemeente onder punt 1.2 van haar memorie van repliek dat zij na de aanbesteding van het werk op 12 november 1999 vermoedens had van vooroverleg. Dit blijkt ook uit de inhoud van het onder meer door C. in het geding gebrachte artikel uit het Y. Dagblad van 6 september 2002, waarin de navolgende passage is opgenomen van een interview met oud-wethouder P. (vlg. productie 15 bij de memorie van antwoord van C.): “P.: ‘Er is gesproken over een aanklacht. Maar we moesten met die aannemer aan de slag. We hadden C., feitelijk een partner, dan tegelijkertijd moeten aanklagen. Dat durfden we niet aan, maar het was wel een dilemma. Het college vroeg nog om raad bij bouwjuristen. Die adviseerden de zaak in der minne te schikken en akkoord te gaan met
37.
C..” De gemeente stelt dat zij bewijstechnisch volledig in het duister tastte. Dit zo
zijnde constateren arbiters dat de parlementaire enquête naar de bouwfraude die, zoals ter zitting is aangegeven door D., in september 2002 ten einde liep, de
11
gemeente inzicht heeft verschaft in de wijze waarop in zijn algemeenheid het vooroverleg plaatsvond. 38.
Door C. is als productie 14 bij haar memorie van antwoord een verslag in het geding gebracht van de gemeenteraadsvergadering van 26 september 2002. Hieruit blijkt dat een initiatiefvoorstel van het SP-raadslid Q. tot het laten uitvoeren van een onafhankelijk onderzoek naar mogelijke fraude bij de aanbesteding van het nieuwe stadhuis met 2 tegen 29 stemmen is verworpen. Voor het voorstel stemde de fractie van de SP en tegen het voorstel stemden de overige fracties. Aldus heeft de gemeenteraad van X. in september 2002 willens en wetens besloten de kwestie te laten rusten. Mede in dit licht bezien zijn de uitlatingen van oud-wethouder P. in het Y. Dagblad van 6 september 2002 méér geweest dan wat de gemeente onder punt 2.25 van de pleitnota van mrs. Muller en Honée omschrijft als: “enigszins ongenuanceerde uitlatingen van de gemeen-
39.
te”. In het verslag van de gemeenteraadsvergadering van 26 september 2002 is vastgelegd dat de fractie van GroenLinks het college verzoekt waakzaam te zijn en erop toe te zien of uit de parlementaire enquête punten naar voren komen die voor de gemeente X. van belang zijn. De voorzitter heeft toegezegd de gevraagde waakzaamheid te betrachten. Onder punt 3.7 van de memorie van repliek
geeft
de
gemeente
aan
dat
ook
na
het
verschijnen
van
de
eindbevindingen van de PEC in december 2002 geen reden bestond om (alsnog) een vordering aanhangig te maken en een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Het eindrapport van de PEC gaf immers geen enkel inzicht in feiten die relevant zijn/waren voor de gang van zaken rond de aanbesteding van het onderhavige werk, aldus de gemeente. Arbiters stellen vast dat er in september 2002 in de gemeenteraad een initiatiefvoorstel is behandeld om onderzoek te laten doen naar de gang van zaken rond de aanbesteding van het onderhavige werk. Indien de gemeenteraad hiertoe had besloten, zou dit onderzoek zijn uitgevoerd. De gemeenteraad heeft echter willens en wetens besloten geen onderzoek te laten doen en is later naar aanleiding van het eindrapport van de PEC niet op die be40.
slissing teruggekomen. Gelijk onder meer door B. is gesteld in de memorie van dupliek onder punt 25 dient als maatstaf voor de beoordeling van de termijnoverschrijding te worden aangehouden het moment dat de gemeente diende te rekenen met de serieuze mogelijkheid
dat
in
het
kader
van
de
aanbesteding
vooroverleg
had
plaatsgevonden. In de door partijen aangehaalde uitspraak van de Raad van
12
24 maart 2005, nr. 27.356 is geoordeeld dat de afgewezen inschrijver al binnen drie maanden na de opdracht diende te rekenen met de serieuze mogelijkheid dat de (voorlopig) winnaar met een onderaannemer zou gaan werken. In het onderhavige geval is er aanleiding de serieuze mogelijkheid van vooroverleg aan te nemen ten tijde van de parlementaire enquête. 41.
Naar het oordeel van arbiters mocht van de gemeente worden verwacht dat zij, met de aanwijzingen die zij in 2002 had uit eigen wetenschap en uit de openbare verhoren van de bouwfraude, actie zou ondernemen jegens verweersters, bij voorbeeld in de vorm van een voorlopig getuigenverhoor. Dit heeft de gemeente willens en wetens niet gedaan. Anders gezegd, al was er op dat moment nog geen voldoende zekerheid over het vermeende onrechtmatig handelen van de aannemers bij de aanbesteding, had het toen om wél voldoende zekerheid te verkrijgen, mede in het licht van de hiervoor verwoorde vermoedens van gemeentezijde, die kennelijk hun bevestiging vonden in de uitkomsten van de parlementaire enquête, op de weg van de gemeente gelegen die vermoedens in een voorlopig getuigenverhoor te doen testen.
42.
Anders dan de gemeente zijn arbiters van oordeel dat in ieder geval de eindrapportage van de PEC aanleiding had moeten zijn (alsnog) een voorlopig getuigenverhoor te initiëren. Door willens en wetens af te zien van juridische stappen is het vorderingsrecht van de gemeente in ieder geval in maart 2003 komen te vervallen en dient de gemeente in haar onderhavige, in 2005 ingestelde, vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat de toenmalige directeur van C. na de aanbesteding zou hebben ontkend dat er sprake was geweest van vooroverleg doet hieraan niet af.
Proceskosten 43.
Nu de gemeente in het ongelijk is gesteld, dient zij de proceskosten te dragen. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 52.113,21 bedragen en zijn verrekend met de door de gemeente gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van verweersters op € 12.500,00 voor iedere verweerster.
13
44.
Ter zake van de proceskosten dient derhalve door de gemeente aan iedere verweerster te worden voldaan € 12.500,00.
45.
Zoals verzocht door B., D., E. en F. zullen arbiters dit vonnis, voor wat betreft de kosten, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts,
VERKLAREN de gemeente niet-ontvankelijk in haar vordering; VEROORDELEN de gemeente om ter verrekening van de kosten van deze procedure tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan iedere verweerster te betalen € 12.500,00 (twaalfduizend vijfhonderd euro); VERKLAREN de proceskostenveroordeling ten aanzien van B., D., E. en F. uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen te Amsterdam, 7 januari 2011
w.g. J.M. Vrakking
w.g. J.L. Heemels
7044 hoger beroep ingesteld onder nummer 71.636
w.g. T.G. van der Meer
