C/&
Z^o^jr
Edelhoogachtbaar College, y> "2_
oe>^
Op 17 februari j.l. is door mij namens C — i g l l l l l l p l j p te I H l l I l l ^ , hierna belanghebbende, beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden gedaan op 13 januari 2006, inzake (de navorderings)aanslagen inkomstenbelasting 1998-2001, kenmerk BK04/01128, 04/01129, 04/01130, 05/00104, alsmede de navorderingsaanslag WAZ 1999, aanslagnummer WÊÈÈÊÈËÈÊÊÊÈÊÈ Ter motivering bericht ik u als volgt. 1. Geding in eerste aanleg Het Gerechtshof Leeuwarden heeft op 13 januari jl. het beroep afgewezen tegen de uitspraken op de bezwaarschriften tegen de (navorderings) aanslagen inkomstenbelasting 1998-2001. De uitspraak betreft twee geschilpunten: A. Het in het belastbaar inkomen 1998 begrijpen van het voordeel uit het tegen inkoopsprijs aankopen vaneen auto, groot fl 15.000. B. Het in het belastbaar inkomen 1999-2001 begrijpen van het voordeel uit de verkoop van onroerende zaken.
2. Cassatiemiddel Door mij wordt het volgende cassatiemiddel voorgesteld: Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 22, eerste lid, aanhef, onderdeel b Wet EB 1964 c.q. artikel 3.90 en 3.91 Wet IB 2001, dan wel artikel 8.77 Awb, daar het Hof heeft geoordeeld dat de activiteiten terzake van het onroerend goed en de aankoop van de auto zijn aan te merken als inkomsten op grond van artikel 22, eerste lid, aanhef, onderdeel b Wet IB 1964 en artikel 3.90 Wet IB 2001, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. 3.Motivering Ten aanzien van het voordeel uit hoofde van de aankoop van de auto: 3.1 Belanghebbende heeft in 1998 een auto gekocht van zijn besloten vennootschap ( hierna de BV) waarvan hij tot 1 januari 1999 middellijk enig aandeelhouder was. De BV exploiteerde een garagebedrijf. De auto is op 31 december 1998 tegen inkoopprijs afgeleverd aan belanghebbende. Het verschil tussen aan- en verkoopprijs bedraagt fl. 15.000. 3.2 Het Hof oordeelt dat het voordeel ad fl 15.000 terecht in het inkomen 1998 van belanghebbende is begrepen en kwalificeert dit als andere inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, lid 1, letter b, Wet Inkomstenbelasting 1964. Ik verwijs naar overweging 5.5 van de Hofuitspraak waarbij het Hof de hoedanigheid van adviseur als grond ziet voor het aan belanghebbende doen toekomen van het voordeel. 3.3 Naar mijn oordeel heeft het Hof hiermee een onjuiste kwalificatie aangebracht. Belanghebbende was in 1998 in loondienst van zijn BV. In de loop van 1998 heeft hij een nieuwe auto besteld welke op 31 december 1998 is afgeleverd. Ten tijde van de aflevering was belanghebbende in loondienst en genoot derhalve op dat moment een voordeel uit hoofde uit dienstbetrekking waarbij artikel 13, Wet LB 1964, juncto artikel 16 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 van toepassing is. Belastingheffing is dan niet aan de orde, doordat de aankoopprijs gelijk is aan de inkoopprijs. Partijen zijn het erover eens dat het voordeel is genoten in 1998. Op dat moment was belanghebbende nog in loondienst, het adviseurschap werd ook nog niet uitgeoefend, zodat het voordeel ook niet als andere inkomsten uit arbeid kan worden belast. 3.4 Dat belanghebbende in 1998 tevens de beschikking had over een auto van de zaak, doet aan de vorige conclusie niet af.
3.5 Bij aanmerking van het voordeel als loon uii dienstbetrekking komt door toepassing van de rangorderegeling de heffing als andere inkomsten uit arbeid niet meer aan de orde. 3.6 Wanneer het voordeel toch zou worden behandeld als overige inkomsten uit arbeid dan treedt een mijns inziens ongerechtvaardigd verschil op in belastingheffing van hetzelfde voordeel bij een werknemer (voordeel niet belast) en bij een niet-werknemer (voordeel belast). Ten aanzien van het voordeel uit hoofde van de verkoop van de onroerende zaken. 3.7 Belanghebbende heeft in de jaren 1999, 2000 en 2001 voordelen behaald met de verkoop van onroerende zaken hetwelk de Inspecteur voor de jaren 1999 en 2000 heeft belast als andere inkomsten uit arbeid ex artikel artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet Inkomstenbelasting 1964 en in het jaar 2001 als resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.91, lid 1, letter c, van de Wet Inkomstenbelasting 2001. 3.8 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes activiteiten normaal actief vermogensbeheer te buiten gaan (r.o. 5.3 van het Hof) 3.9 Naar mijn mening is het Hof hierbij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip "normaal actief vermogensbeheer", alsmede het begrip "uitponden", dan wel het begrip "werkzaamheid". Belanghebbende heeft onroerende zaken in verhuurde staat aangekocht en deze verkocht zodra deze vrij van verhuur kwamen. Belanghebbende heeft geen actief huurbeëindigingsbeleid gevoerd (r.o 5.5 van het Hof) Het Hof vindt dit feit niet relevant. Zulks ten onrechte daar in de wetsgeschiedenis dit juist wel als voorwaarde voor belastbaarheid wordt gezien. 3.10 Ik wijs op MvA, Kamerstukken I 1999/2000, 26727 en 26728, nr. 202a, blz. 35: "Meer in detail vragen deze leden of ook sprake is van uitponden van onroerende zaken indien een onroerende zaak in verhuurde staat wordt gekocht en enige tijd later vrij van huur wordt verkocht. Naar aanleiding van de vraag van deze leden herinneren wij er aan dat in de toelichting op amendement nr. 75 is opgemerkt dat gedacht kan worden aan het kopen van een complex van onroerende zaken of het splitsen van een onroerende zaak in appartementsrechten, teneinde de afzonderlijke delen voor een hogere prijs door te verkopen. Daarnaast kan bij uitponden gedacht worden aan het aankopen van een groep verhuurde onroerende zaken, waarbij het opzeggen van de huur door een huurder veelal wordt gevolgd door de afzonderlijke verkoop van de desbetreffende onroerende zaak en tevens ten aanzien van de huurders een beleid wordt gevoerd dat gericht is op het vrij van huur komen van de onroerende zaken. Een zodanig beleid is het aan de huurders te koop aanbieden van de onroerende zaak, het aanbieden van een vertrekpremie aan de huurders, het (tijdelijk) achterwege laten van noodzakelijk onderhoud en het op andere wijze stimuleren van het
vertrek van huurders. Opgemerkt kan nog worden dat gelet op de onroerende aard van de zaken een zeker tijdsverloop tussen aankoop en verkoop niet aan de constatering van uitponden in de weg staat," Uit het door mij vet/onderstreepte gedeelte blijkt dat een actief huurbeëindigingsbeleid wel degelijk als voorwaarde geldt voor belastbaarheid. Nu daar in casu geen sprake van is, kan het behaalde voordeel niet worden belast. 3.11 Ook voor de Wet Inkomstenbelasting 1964 geldt dit standpunt. Ik verwijs naar de opvatting van F.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, FM nr. 103, blz. 109 waarin hij erop wijst kort gezegd- dat verkoop van afzonderlijke delen, terwijl simpelweg wordt gewacht op het op natuurlijke wijze vrij van huur komen, niet belast was onder de voor de Wet IB 1964 gewezen jurisprudentie, aangezien van beïnvloeding van de waarde geen sprake is. Hij betoogt verder: "De vraag is dus of onder de huidige wettekst [Wet IB 2001] moet worden aangenomen dat uitponden ook zonder ingrijpen van de belastingplichtige in bijvoorbeeld de verhuurde staat, of de juridische mogelijkheden tot splitsing als een resultaat uit overige werkzaamheden is aan te merken. Naar mijn mening is dat niet het geval." Ik verwijs naar de aldaar gegeven argumenten ter onderbouwing van dit standpunt. 3.12 Voorts bestrijd ik het oordeel in r.o. 5.4 dat voorzienbaar is dat de appartementen na vrijkomen met winst konden verkocht. Belanghebbende heeft gekocht van een professionele belegger, zodat de mogelijke toekomstige boekwinst als gevolg van verkoop na vrijkomen huur in de aankoopprijs is verdisconteerd. Ik verwijs naar HR 15 juli 1983, BNB 1983/252, waarin uw raad overwoog: "De betekenis van algemeen bekende omstandigheden zoals evenbedoeld prijsverschil en de omstandigheid dat verhuurde woningen te eniger tijd leeg komen pleegt in de prijs te zijn verdisconteerd. De ten tijde van de aankoop bestaande verwachting dat de klaarblijkelijk voor een normale prijs gekochte woningen, waarvan toen naar 's Hofs vaststelling niet bekend was of zij binnen afzienbare tijd door de huurder zouden worden ontruimd, bij leeg komen voor een hogere prijs zouden kunnen worden verkocht levert dan ook onvoldoende reden op om de behaalde voordelen als inkomsten uit arbeid in voormelde zin aan te merken".
3.13 Voor wat betreft het jaar 2001 is nog van belang dat de letterlijke tekst van de wet meer dan actief vermogensbeheer eist, derhalve niet actief, maar super-actief. Daarvan is mijns in casu al helemaal geen sprake. 4. Conclusie Ik concludeer op basis van het bovenstaande tot vernietiging van de bestreden Hofuitspraken en verzoek het belastbaar inkomen van belanghebbende in de jaren 1998, 1999 en 2000, als volgt vast te stellen: Inkomstenbelasting 1998 fl. 163.988; Inkomstenbelasting 1999 fl 95.029, alsmede de aanslag WAZ 1999; Inkomstenbelasting 2000 negatief-/- fl 37.787; voor het jaar 2001 het belastbaar inkomen uit werk en woning te stellen op € 23.772; en dienovereenkomstig de heffïngsrente eveneens aan te passen. Voorts verzoek ik u de belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.
