Jurisprudentie Gst. 2016/43 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 9 december 2015, nr. 201500372/1/A2 (Mrs. P.J.J. van Buuren, N. Verheij en A. Hammerstein) m.nt. Ch. Lagerweij-Duits en E.J.M. Groenendijk1 (Art. 8:72 Awb) O&A 2016/9 ECLI:NL:RVS:2015:3735 Nadeelcompensatie bij inkomensschade ten gevolge van een infrastructureel project. (Gedeeltelijke) sluiting niet schade beperkend, kortingspercentage van 10% en wettelijke rente. (Zoetermeer) De Afdeling ziet geen aanleiding de volledige of gedeeltelijke sluiting als schade beperkende maatregel te zien en voorziet, ter finale geschilbeslechting, zelf in de zaak door de brutowinstderving van appellante als gevolg van de herontwikkeling van het stadshart van Zoetermeer voor 50% aan die herontwikkeling toe te rekenen. Het bestuursorgaan wordt veroordeeld het aldus berekende schadebedrag met aftrek van 10% wegens het normaal maatschappelijk risico te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2006 tot aan de dag der voldoening. De door appellante gemaakte rechtsbijstandskosten voor het opstellen van het verzoek om nadeelcompensatie en het reageren op de adviezen van de externe adviseur die het bestuursorgaan heeft ingeschakeld, acht de Afdeling redelijk. Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 juni 2014 en de uitspraak van 8 december 2014 in zaak nr. 13/8802 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer. Procesverloop Bij besluit van 6 november 2007 heeft het college een verzoek van [appellante] om nadeelcompensatie afgewezen. Bij besluit van 3 september 2013 heeft het college aan [appellante] € 33.247,00 aan nadeelcompensatie toegekend. Bij tussenuitspraak van 26 juni 2014 heeft de rechtbank het college opgedragen het gebrek in het besluit van 3 september 2013 te herstellen, dan wel een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Deze tussenuitspraak is aangehecht. Bij besluit van 21 juli 2014 heeft het college het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 6 november 1
Christa Lagerweij-Duits is werkzaam bij Rechtklus.nl en Eric Groenendijk is gerechtelijke deskundige schadeberekeningen, Lagerweij is annotator van de onderdelen 1, 2, 6, 7, en Groenendijk is annotator van de onderdelen 3-5.
Gst. 2016/43
T2b_Gst._167436_bw_V02.indd 225
2007 alsnog gegrond verklaard, het besluit van 6 november 2007 herroepen en € 33.688,00 aan nadeelcompensatie toegekend en € 4.151,60 aan accountantskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2006. Bij einduitspraak van 8 december 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 juli 2014 vernietigd, aan [appellante] € 40.425,00 aan nadeelcompensatie toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2006 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P. Smit, advocaat te Spijkenisse, vergezeld door [directeur], en [bedrijfsadviseur], en het college, vertegenwoordigd door mr. D.S.P. Roelands-Fransen, advocaat te Den Haag, vergezeld door mr. E. Kokx en mr. J.A.J. Roest, werkzaam bij de gemeente, en drs P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ), zijn verschenen. Overwegingen 1. [appellante] exploiteerde vanaf mei 1985 tot en met 31 juli 2005 een bloemenwinkel aan het [locatie] te Zoetermeer. Zij heeft verzocht om nadeelcompensatie in verband met schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de afsluiting van een aantal wegen en fiets- en wandelpaden in verband met de bouw van het nieuwe winkelcentrum 'Spazio' in het Stadshart Zoetermeer. Het Westwaarts is daardoor volgens [appellante] van een A-locatie veranderd in een doodlopende uithoek met als gevolg dat het aantal passanten is teruggelopen en de omzet van haar bloemenwinkel is gedaald. [appellante] heeft haar winkel tussen 5 oktober 2003 en 15 augustus 2004 geheel gesloten, vanaf 15 augustus 2004 de winkel drie dagen in de week geopend en vervolgens de winkel per 31 juli 2005 definitief gesloten. 2. Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank van 21 april 2010 in zaken nrs. 08/7440 en 08/8430 en de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in zaak nr. 201005324/1/H2 en de uitspraken van de rechtbank waartegen [appellante] hoger beroep heeft ingesteld. 3. Thans is niet in geschil dat de door [appellante] geleden brutowinstderving in de periode van 1 juli 2001 tot 31 juli 2005 € 329.260,00 bedraagt. Het geschil spitst zich toe op de vraag in hoeverre de gederfde brutowinst in de periode dat [appellante] haar winkel geheel en gedeeltelijk heeft gesloten voor vergoeding in aanmerking komt. Het geschil ziet voorts op de vergoeding van kosten van deskundige bijstand in verband met de behandeling van het verzoek om nadeelcompensatie. 4. De rechtbank heeft overwogen dat het college, onder verwijzing naar een advies van de Stichting Advies-
Afl. 7436 - mei 2016
225
4/12/2016 8:37:39 PM
Jurisprudentie bureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ) van 4 maart 2014, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de brutowinstderving in de periode van 5 oktober 2003 tot 15 augustus 2004 en van 15 augustus 2004 tot 31 juli 2005 niet geheel aan de werkzaamheden kan worden toegerekend. Daarbij is in aanmerking genomen dat de beslissing van [appellante] om haar winkel geheel en gedeeltelijk te sluiten niet is ingegeven door zodanige verslechterde ontwikkeling van het bedrijfsresultaat, dat sluiting als enige juiste beslissing moet worden aangemerkt. Nu [appellante] in de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 een aan de werkzaamheden toe te rekenen brutowinstderving van 25% heeft geleden, is het college er vanuit gegaan dat bij gelijkblijvende omstandigheden en het geopend houden van de winkel in de periode 5 oktober 2003 tot 31 juli 2005 de toerekenbare brutowinstderving eveneens op 25% moet worden gesteld. 5. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de gehele en gedeeltelijke sluiting van de winkel in de periode 5 oktober 2003 tot 31 juli 2005 als een schadebeperkende maatregel moet worden aangemerkt, zodat over deze periode de gehele gederfde brutowinst moet worden vergoed. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het college, conform het advies van de SAOZ, voor de vergoeding van de geleden schade in de periode van 5 oktober 2003 tot 31 juli 2005 heeft mogen uitgaan van een brutowinstderving van 25%. Daartoe stelt zij dat in de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 weliswaar sprake was van een brutowinstderving van gemiddeld 25%, maar dat naarmate de situatie qua werkzaamheden verslechterde, de brutowinstderving in die periode trapsgewijs steeds verder is toegenomen en in het derde kwartaal van 2003 37% bedroeg. Het college is derhalve bij de keuze voor het een aan de werkzaamheden toe te rekenen brutowinstderving ten onrechte uitgegaan van gelijkblijvende omstandigheden, aldus [appellante]. 5.1. Het college heeft zich onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 3 april 2015 op het standpunt gesteld dat de gehele en gedeeltelijke sluiting van de winkel van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 niet heeft geleid tot een lager nadeel en aldus niet als een passende schadebeperkende maatregel kan worden aangemerkt. Uit de overgelegde gegevens volgt dat [appellante] met de in de in de eerste helft van 2003 behaalde brutowinst een deel van haar vaste bedrijfskosten kon betalen. Volgens het advies zou [appellante], indien zij de winkel niet had gesloten, in staat zijn geweest een deel van haar vaste kosten te voldoen uit de inkomsten die hadden kunnen worden gegenereerd. Daarbij is aannemelijk geacht dat de brutowinst op min of meer gelijk niveau zou zijn gebleven. Door de sluiting konden deze kosten niet meer uit de lopende bedrijfsvoering worden betaald en is het nadeel niet beperkt, aldus het advies. Dat [appellante] in de eerste helft van 2003 nog een brutowinst had van € 57.627,00 en derhalve ook in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 in staat zou zijn geweest haar vaste bedrijfskosten te betalen, is onvoldoende voor het oordeel dat de gehele en gedeeltelijke sluiting van de winkel geen schadebeperkend handelen is. Ook als een
226
T2b_Gst._167436_bw_V02.indd 226
brutowinst zou zijn behaald, betekent dit niet dat er geen nettoverlies zou zijn geleden in het geval de vaste kosten hoger zijn dan de brutowinst. In dit verband is van belang dat [appellante] heeft aangevoerd dat hij vanaf begin 2001 een nettoverlies leed en gedurende de sluiting personeel heeft ondergebracht bij andere filialen om de vaste kosten te beperken. Daarbij komt dat, zoals [appellante] terecht betoogt, in het advies ten onrechte wordt uitgegaan van de aanname dat bij het geopend houden van de winkel in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 de aan de werkzaamheden toe te rekenen brutowinstderving net als in de voorgaande periode 25% zou hebben bedragen, gelet op de intensivering van de werkzaamheden vanaf de tweede helft van 2003. Daar staat tegenover dat [appellante] ook in hoger beroep niet door het overleggen van een inzichtelijke berekening of rapport van een deskundige voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gehele en gedeeltelijke sluiting de enige reële optie was en als schadebeperkend handelen moet worden aangemerkt. Niet is komen vast te staan dat bij het geheel of gedeeltelijk openhouden van de winkel geen of slechts een fractie van de benodigde inkomsten zou kunnen worden gegenereerd om de vaste kosten te betalen. Nu [appellante] de meest gerede partij is om aannemelijk te maken dat de sluiting met de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen geschikt was om het nadeel te beperken en daarin niet is geslaagd, was het college niet gehouden de gehele brutowinstderving in de periode van gehele en gedeeltelijke sluiting toe te rekenen aan de werkzaamheden en volledig te vergoeden. 5.2. Het college heeft in navolging van het advies van de SAOZ het op basis van alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de samenloop van de uitvoering van een divers complex aan besluiten, maatregelen en feitelijke handelingen, het redelijk geacht aan [appellante] nadeelcompensatie toe te kennen voor de periode waarin de winkel geheel, respectievelijk, gedeeltelijk gesloten was. Ook als [appellante] haar winkel in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2015 niet zou hebben gesloten, zou zij volgens het advies aan de werkzaamheden toe te rekenen nadeel hebben geleden. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank heeft miskend dat het college in de periode 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 ten onrechte slechts 25% van de brutowinstderving heeft toegerekend aan de werkzaamheden. Uit het advies van de SAOZ van augustus 2011 blijkt dat in die periode de intensiteit van de werkzaamheden is toegenomen en die periode derhalve niet vergelijkbaar is met de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003. Ter zitting heeft het college dit desgevraagd bevestigd. Hiermee is het aannemelijk dat de passantenstroom, waarvan een bloemenwinkel afhankelijk is, verder is afgenomen. Het college heeft derhalve niet deugdelijk gemotiveerd dat de brutowinstderving in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 op min of meer gelijk niveau zou zijn gebleven als is de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 en derhalve op 25% gesteld kan worden. Het betoog slaagt.
Afl. 7436 - mei 2016
Gst. 2016/43
4/12/2016 8:37:39 PM
Jurisprudentie 5.3. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak overwogen dat de accountantskosten, € 4.151,60, voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de besluitvorming over het verzoek om nadeelcompensatie is uitsluitend van de door de accountant opgestelde gegevens gebruik gemaakt. Over de overige gestelde kosten van deskundige bijstand heeft de rechtbank overwogen dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu uit de overgelegde facturen niet blijkt of die kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn geweest voor het opstellen van het verzoek om nadeelcompensatie en het reageren op adviezen van de SAOZ. 5.3.1. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de door haar gespecificeerde kosten van rechtsbijstand, € 21.745,52, die zij heeft gemaakt in het kader van de vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking komen. Het inschakelen van deskundige bijstand, gelet op de complexiteit en duur van de procedure, was redelijk en de daarvoor in rekening gebrachte kosten, gezien de in de procedure overgelegde facturen, zijn ook redelijk zijn. Verder voert [appellante] aan dat een nadere specificatie van die kosten in dit geval, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet nodig was, omdat de facturen geen aanleiding geven voor het oordeel dat de gefactureerde kosten niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden. 5.3.2. [appellante] betoogt terecht het inschakelen van deskundige bijstand voor het reageren op het advies van Sargas Planschadeadvies B.V. van 22 oktober 2007 dat ten grondslag is gelegd aan het besluit van 6 november 2007 redelijk was. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat de rechtbank in een eerdere uitspraak van 21 april 2010 heeft geoordeeld dat het college zijn besluitvorming niet heeft kunnen baseren op de adviezen van Sargas. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 9 februari 2011 in zaak nr. 201005324/1/H2 het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en een oordeel te vormen over, onder meer, de omvang van de schade, het oorzakelijk verband tussen de afsluiting van een aantal wegen en fiets- en wandelpaden en over de schadebeperkende maatregelen. De SAOZ heeft vervolgens adviezen uitgebracht op 17 augustus 2011, 13 september 2011, 24 oktober 2011, 12 mei 2012 en 14 augustus 2013. Het is redelijk dat [appellante] voor het reageren op deze adviezen eveneens deskundige bijstand heeft ingeschakeld. De Afdeling ziet evenwel geen aanleiding alle door [appellante] gestelde deskundigenkosten te vergoeden die zijn gemaakte ten behoeve van het indienen van het verzoek om nadeelcompensatie en het reageren op de adviezen van Sargas en de SAOZ. Gelet op de complexiteit van de in deze procedure voorliggende vragen, het verloop van de procedure en de hoeveelheid adviezen, acht de Afdeling het redelijk te bepalen dat het college aan [appellante] een vergoeding van € 10.500,00 toekent. Dit bedrag is gebaseerd op het 60 uur verlenen van rechtsbijstand tegen een tarief van € 175,00 per uur. 5.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is bepaald dat het college een bedrag van € 40.425,00 aan na-
Gst. 2016/43
T2b_Gst._167436_bw_V02.indd 227
deelcompensatie betaalt en geen vergoeding voor deskundigenkosten is toegekend. 5.5. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) zelf in de zaak te voorzien. Daarbij neemt de Afdeling het belang van finale geschilbeslechting, het verzoek van [appellante] daartoe, alsmede de lange duur en verloop van de procedure in aanmerking. Het college heeft niet weersproken dat het percentage brutowinstderving in het derde kwartaal van 2003 tot 5 oktober 2003 37% bedroeg. Nu de omstandigheden in de daarop volgende periode verder zijn verslechterd, ziet de Afdeling aanleiding om de brutowinstderving in de periode tot en met 31 juli 2005 in redelijkheid en billijkheid op 50% te stellen. Gelet op het advies van de SAOZ van 4 maart 2014 en de daarin uitgevoerde berekening en de verhoging van het percentage van toerekenbare brutowinstderving tot 50%, leidt dit tot de volgende berekening van de door het college aan [appellante] toe te kennen tegemoetkoming. Het nadeel in de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 bedraagt € 84.444,00. De derving van de brutowinst in deze periode kan voor 100% worden toegerekend aan de werkzaamheden en bedraagt derhalve € 84.444,00. Het nadeel in de periode 5 oktober 2003 tot 15 augustus 2004 bedraagt € 136.117,00 en kan voor 50% worden toegerekend aan de werkzaamheden. De toerekenbare derving bedraagt derhalve € 68.059,00. In de periode 15 augustus 2004 tot en met 31 juli 2005 bedraagt het nadeel € 108.699,00. Ook dit nadeel kan voor 50% worden toegerekend, zodat de toerekenbare derving in die periode € 54.350,00 bedraagt. De totale toerekenbare derving bedraagt derhalve € 206.853,00. (€ 84.444,00+€ 68.059,00+€ 54.350,00= € 206.853,00) Vast staat dat de schade voor € 100.731,00 anderszins is gecompenseerd, zodat € 106.122,00 resteert. (€ 206.853,00- € 100.731,00=€ 106.122,00) Evenmin in geschil is dat het college een aftrek van 10% wegens normaal maatschappelijk risico, € 10.612,00, heeft mogen aftrekken. (10% van € 106.122,00=€ 10.612,00). Dit leidt tot een door het college toe te kennen tegemoetkoming van € 95.510,00. ( € 106.122,00- € 10.612,00= € 95.510,00) 5.6. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling bepalen dat het college aan [appellante] als nadeelcompensatie een bedrag van € 95.510,00 vermeerderd met de deskundigenkosten van € 10.500,00, derhalve in totaal € 106.010,00, en de wettelijke rente vanaf 20 februari 2006, de dag waarop het college het verzoek om nadeelcompensatie heeft ontvangen, tot aan de dag van algehele voldoening, betaalt. 5.7. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 december 2014 in zaak nr. 13/8802, voor zover daarbij is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer aan [appellante] € 40.425,00
Afl. 7436 - mei 2016
227
4/12/2016 8:37:39 PM
Jurisprudentie aan nadeelcompensatie betaalt en geen vergoeding voor deskundigenkosten is toegekend; III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer om aan [appellante] een vergoeding te betalen van € 106.010,00 (zegge: honderdzesduizend tien euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 februari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening; IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer aan [appellante] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Naschrift 1. Bovenstaande uitspraak van de Afdeling maakt een einde aan een jarenlang geschil tussen de gemeente Zoetermeer en de exploitante van een bloemenwinkel. Drie zaken zijn van belang: kan gehele of gedeeltelijke sluiting van de bloemenwinkel als schade beperkend handelen worden beschouwd, de motivering van het kortingspercentage en vanaf welk moment wettelijke rente verschuldigd is. 2. Waar gaat deze zaak over? De bloemenwinkel van appellante is tijdens de herinrichting van het stadshart van Zoetermeer in de periode 2001-2005 verslechterd bereikbaar geweest, met forse omzetdaling tot gevolg. Appellante heeft naar aanleiding hiervan eind 2003 besloten de winkel geheel te sluiten, om deze medio 2004 te heropenen voor drie dagen per week. Begin 2004 verzoekt appellante het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer (hierna: het ‘’college’’) de schade te vergoeden. Het college wijst het verzoek om nadeelcompensatie af, dit in navolging van het advies van de externe adviseur die het college hiertoe had ingeschakeld. Hierna volgen vele procedures met inschakeling van een andere adviseur. Het college besluit de schade te vergoeden uit hoofde van nadeelcompensatie en kent appellante € 33.247,00 toe met aftrek van een korting van 25%. Appellante neemt geen genoegen met het haar toegekende bedrag en tekent hiertegen beroep en hoger beroep aan. Appellante stelt dat zij door het geheel dan wel gedeeltelijk sluiten van haar bloemenwinkel de schade heeft beperkt en dat de winstderving ten gevolge van deze sluiting dus vergoed moet worden. Mede door het ontbreken van een goede cijfermatige onderbouwing ziet de Afdeling hiervoor echter onvoldoende aanknopingspunten. Uiteindelijk dient het college een bedrag € 95.510,00 (€ 106.122,00 minus een korting van 10%) aan appellante te betalen. 3. Bij schade ten gevolge van rechtmatig overheidshandelen is de gedupeerde verplicht de schade te beperken. Vraag is of de gehele of gedeeltelijke sluiting van een onder-
228
T2b_Gst._167436_bw_V02.indd 228
neming hier als een reële optie voor schadebeperking kan worden aangemerkt. Om die vraag te beantwoorden moet worden gekeken naar de kostenstructuur van de onderneming. Om een bloemenwinkel te exploiteren zal de ondernemer in ieder geval over een verkoopruimte moeten beschikken. Deze verkoopruimte moet voorzien zijn van een aansluiting op de nutsvoorzieningen (water, gas, elektra, telefonie en internet). Hiervoor is een vastrecht 2 verschuldigd. Om operationeel te kunnen zijn, zal de verkoopruimte vervolgens verlicht en verwarmd moeten worden, zullen de bloemen en planten van water moeten worden voorzien en zal gedurende alle openingsuren minstens één verkoper aanwezig moeten zijn. Er moet dus gas, water en elektra worden afgenomen en er moet in dit geval ook personeel worden ingehuurd. Geen van de voornoemde kosten hangt samen met de hoeveelheid verkocht product. Deze kosten worden daarom aangeduid als ‘vaste’ kosten. Het woord ‘vaste’ is echter verwarrend. Namelijk, wanneer de bloemenwinkel geheel wordt gesloten, vervallen alle verbruikskosten voor gas, water, elektriciteit, telefonie en internet. Ook de arbeidskosten vervallen geheel. De kosten voor de verkoopruimte zelf en de vastrechtkosten voor de nutsvoorzieningen blijven echter doorlopen. Gehele sluiting leidt dus tot het vervallen van slechts een deel van de ‘vaste’ kosten. Wanneer de bloemenwinkel gedeeltelijk wordt gesloten, vervalt slechts een deel van de verbruiks- en arbeidskosten. De kosten voor de verkoopruimte zelf en de vastrechtkosten voor de nutsvoorzieningen blijven echter ook hier doorlopen. De zogenaamde ‘vaste’ kosten zijn dus gedeeltelijk niet ‘vast’. Wanneer de bloemenwinkel geheel wordt gesloten, vervalt de gehele brutowinst; er wordt namelijk niets meer verkocht. Wanneer de bloemenwinkel gedeeltelijk wordt gesloten, vervalt een gedeelte van de brutowinst. Om de stelling van appellante (dat op 5 oktober 2003 sluiting van de bloemenwinkel schadebeperkend is geweest) te beoordelen moet dus gekeken worden of aannemelijk is dat op enig moment de bespaarde vaste kosten de gederfde brutowinst overstijgen, zowel bij volledige als bij gedeeltelijke sluiting. Daartoe moet allereerst worden gekeken naar de ontwikkeling van de brutowinst. 4. Appellante heeft gesteld dat de derving van de brutowinst in de periode 1 juli 2001 tot 5 oktober 2003, naarmate de situatie qua werkzaamheden verslechterde, trapsgewijs is toegenomen tot 37% in het derde trimester 2003. Deze verslechterde trapsgewijze toename van de derving van de brutowinst zou de gehele sluiting op 5 oktober 2003 als schadebeperkende maatregel rechtvaardigen. Uit r.o. 5.1 blijkt dat appellante deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt met een inzichtelijke berekening, noch met een rapport van een deskundige. Uit r.o. 5.5 blijkt dat het college de stelling inhoudende dat de derving van de bruto winst, naarmate de situatie qua werkzaamheden verslech2
Vastrecht is het bedrag dat gebruikers van gas, water en elektra betalen ongeacht hun verbruik. Het vastrecht zijn de vaste kosten voor de aansluiting op de waterleiding of elektriciteitsnet , en staat los van het aantal kubieke meters gas en water dat men afneemt. Bron: https://nl.wikipedia .org/wiki/ Vastrecht.
Afl. 7436 - mei 2016
Gst. 2016/43
4/12/2016 8:37:39 PM
Jurisprudentie terde, trapsgewijs is toegenomen, en wel tot 37% in het derde trimester van 2003, niet heeft weersproken. Onder verwijzing naar het advies van 4 maart 2014 van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), heeft het college slechts gesteld dat gezien het feit dat de brutowinstderving over de periode 1 juli 2001 tot 5 oktober 2003 25% heeft bedragen, ook ná 5 oktober 2003 uitgegaan moet worden van een derving van de bruto winst van 25 %. Het college heeft haar stelling niet onderbouwd met een berekening. Dit is merkwaardig, want met enig rekenwerk had (de adviseur van) het college kunnen aantonen dat door de verslechterde situatie het percentage derving van de brutowinst na 5 oktober 2003 weliswaar is toegenomen, maar over de eerste negen maanden van 2003 toch maar slechts 27,6% heeft bedragen. De volgende berekening toont dit aan. 5. Bij schadeberekening is het van belang een norm vast te stellen en vervolgens de schade te berekenen aan de hand van het verschil tussen deze norm en de werkelijke situatie. Gebruikelijk is een norm op te stellen voor de omzet (de normomzet). De uitspraak vermeldt echter geen omzetten, maar wel gegevens over de brutowinst. Er kan daarom een norm worden vastgesteld voor de brutowinst. Dit is de brutowinst die naar redelijke verwachting behaald zou zijn in de schadeperiode, de schadeveroorzakende gebeurtenis weggedacht. Uit r.o. 5.5 blijkt dat voor de periode 1 juli 2001 tot 5 oktober 2003 de derving van de brutowinst € 84.444,00 bedraagt. Uit r.o. 5 blijkt dat volgens appellante dit bedrag overeenkomt met 25% van de brutowinst. De schadeoorzaak weggedacht zou de brutowinst in die periode dus € 337.776,00 (€ 84.444,00 * 100% / 25%) hebben bedragen. De periode 1 juli 2001 tot 5 oktober 2003 telt 27,12 maanden (825 dagen, met per maand gemiddeld 30,42 dagen (365 dagen / 12)). De schadeoorzaak weggedacht zou de brutowinst in de periode 1 juli 2001 tot 5 oktober 2003 dus gemiddeld € 12.453,00 per maand (€ 84.444,00 / 27,12) hebben bedragen. Als norm voor de brutowinst kan dus worden uitgegaan van € 12.453,00 per maand. Uit r.o. 5.1. blijkt dat de brutowinst voor de eerste zes maanden van 2003 € 57.627,00 heeft bedragen. De schadeoorzaak weggedacht zou de brutowinst volgens de norm € 74.720,00 hebben bedragen (6 * € 12.453,00). De derving aan brutowinst in de eerste zes maanden van 2003 bedraagt dus € 17.093,00 (€ 74.720,00 -/- € 57.627,00). Dit komt overeen met 22,88% derving van de brutowinst (€ 17.093,00 / € 74.720,00 * 100%). Gezien het feit dat de derving over de periode 1 juli 2001 tot 5 oktober 2003 gemiddeld 25% heeft bedragen, is het standpunt van appellante dat de derving in de loop van de tijd trapsgewijs is toegenomen, niet aannemelijk. Het college heeft niet weersproken dat de derving van de brutowinst in het derde trimester 2003 37% heeft bedragen. De schadeoorzaak weggedacht zou de brutowinst volgens de norm in het derde trimester 2003 € 37.360,00 hebben bedragen (3* € 12.453,00). De derving van de brutowinst bedraagt dus € 13.823,00 (0,37 * € 37.360,00). De brutowinst voor de eerste negen maanden van 2003 bedraagt op grond van de norm € 112.080,00 (9 * € 12.453,00).
Gst. 2016/43
T2b_Gst._167436_bw_V02.indd 229
De derving aan brutowinst bedraagt voor de eerste 9 maanden van 2003 € 30.916,00 (€ 17093,00 + € 13.823,00). De procentuele derving van de brutowinst voor de eerste negen maanden van 2003 bedraagt dus 27,6% (€ 30.916,00 / € 112.080,00 * 100%). Dit percentage van de negen maanden voorafgaand aan de sluiting maakt het niet aannemelijk dat gehele sluiting de enige schade beperkende mogelijkheid was. Appellante stelt dat de toename van de derving van de brutowinst het gevolg is van de werkzaamheden. In 2002 is de derving van de brutowinst gemiddeld 25% en in de eerste negen maanden van 2003 27,6%. De derving van de brutowinst is in de eerste negen maanden van 2003 dus met 10,3% toegenomen. Uit de CBS-gegevens blijkt dat de omzet van winkels in bloemen en planten (SBI 52491) in 2003 met 11,2% is gedaald ten opzichte van 2002. In de eerste negen maanden is de daling nog groter. Op grond hiervan is het niet aannemelijk dat de derving van de brutowinst in het derde trimester van 2003 het gevolg is van de werkzaamheden. Op grond van bovenstaande berekening lijkt het terecht dat de Afdeling de (gehele en gedeeltelijke) sluiting van de bloemenwinkel niet als een schadebeperkende maatregel heeft willen aanmerken. 6. De gemeente Zoetermeer dient de door de Afdeling berekende schade met aftrek van een korting van 10% te vergoeden. Dit is overeenkomstig het percentage dat de Rechtbank Den Haag in de direct aan de Afdelingsuitspraak voorafgegane procedure heeft vastgesteld (Rb. Den Haag 8 december 2014 en 26 juni 2014, nr. SGR 13/8802 en SGR 13/9940). Dit betreft een volstrekt willekeurig percentage. Waarom geen 5% of 10%? In ieder geval kan worden vastgesteld dat de motivering van de korting nauw luistert. Een algemene verwijzing naar de voorzienbaarheid in abstracto volstaat niet. De stelling van het college dat de Afdeling eerder een korting van 25% had geaccepteerd bij meerjarige infrastructurele projecten, hield in beroep bij de rechtbank dan ook geen stand (ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0688 en ABRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP366). Wellicht speelt hierbij mede een rol dat appellante uitdrukkelijk een beroep deed op de Afdelingsuitspraak inzake bodyfashion (ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1222). De rechtbank verlaagde onder verwijzing naar deze uitspraak het percentage van 25% naar 10%. Een percentage dat zonder meer door de Afdeling is overgenomen. 7. Het is sinds 1994 vaste rechtspraak dat de datum waarop het bestuursorgaan het verzoek om nadeelcompensatie heeft ontvangen, bepalend is voor de ingangsdatum voor de wettelijke rente (ABRvS 29 september 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN4171, AB 1995/210, m.nt. P.J.J. van Buuren, Gst. 1994/5,7000, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens). Hiervan mogen bestuursorganen in beginsel niet afwijken (zie onder meer ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2865, AB 2014/362, m.nt. M.G. Tjepkema en ABRvS 14 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:737). Dit is slechts anders als ten tijde van het verzoek nog geen sprake is van schade (zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 3, p. 28). Deze uitzondering
Afl. 7436 - mei 2016
229
4/12/2016 8:37:39 PM
Jurisprudentie doet zich hier niet voor. Toen het college het verzoek op 6 januari 2004 ontving, had appellante reeds veel schade geleden. Het is dan ook niet duidelijk waarom de Afdeling is afgeweken van de datum van ontvangst van het verzoek om schadevergoeding. Voor de ingangsdatum sluit de Afdeling namelijk aan bij de datum waarop het college door de advocaat is verzocht mede uit te gaan van nadeelcompensatie. Dit verzoek werd pas twee jaar later gedaan. Mogelijk zag de Afdeling hierin aanleiding af te wijken van de ontvangstdatum. Een andere verklaring zou kunnen zijn het feit dat appellante zich in eerste instantie niet uitdrukkelijk heeft beroepen op nadeelcompensatie. Appellante heeft immers simpelweg volstaan met het verzoek zijn schade te vergoeden. De gemeente beschikte overigens ten tijde van het verzoek om schadevergoeding niet over een nadeelcompensatieverordening. Bovendien was het van begin af aan de grondslag van de vordering (nadeelcompensatie en/of planschade) onduidelijk; zelfs de Afdeling geeft het college en de raad de opdracht “inzichtelijk te maken welk deel van de schade eventueel als nadeelcompensatie voor vergoeding in aanmerking komt en welk deel eventueel als planschade’’ (ABRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3670, AB 2011/65, m.nt. R. Orlep). Het college besluit na vele adviezen van SAOZ en het advies van de bezwaarschriftencommissie de schade uit hoofde van nadeelcompensatie te vergoeden. Hangt de afwijking mogelijk samen met het feit dat pas twee jaar later nadeelcompensatie als grondslag is aangevoerd? Hoe dan ook, de Afdeling is zonder enige motivering afgeweken van de ontvangstdatum. Ch. Lagerweij-Duits en E.J.M. Groenendijk
Gst. 2016/44 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 30 december 2015, nr. 201501818/1/A3 (Mrs. D.A.C. Slump, J.W. van de Gronden, G.T.J.M. Jurgens) m.nt. J.L.W. Broeksteeg1 (Art. 121 Gemw) ECLI:NL:RVS:2015:4019 Last onder dwangsom, verordenende bevoegdheid, bovengrens, motieftheorie, delegatie, bestuurscommissie. (Amsterdam) Bij besluit van 7 juli 2014 heeft het algemeen bestuur van het stadsdeel Centrum aan appellant onder oplegging van een dwangsom gelast binnen vier weken zijn vaartuig te verwijderen en verwijderd te houden uit de wateren van Amsterdam. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of art. 2.5.2 van de Verordening op het binnenwater (Vob) geldt naast art.
1
J.L.W. Broeksteeg is universitair hoofddocent staatsrecht aan de Radboud Universiteit.
230
T2b_Gst._167436_bw_V02.indd 230
2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo. Daartoe overweegt de Afdeling dat de Vob weliswaar in werking is getreden op 1 februari 2010 en dus voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wabo, maar na de inwerkingtreding van de Woningwet en de Wro. Omdat het verbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo al was opgenomen in de Woningwet en op dit punt geen inhoudelijke wijziging in de wetgeving heeft plaatsgehad, dient de verbindendheid van artikel 2.5.2 Vob te worden beoordeeld in het licht van artikel 121 Gemw. De Wabo ziet op activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving. De regeling in de Vob is mede getroffen met het oog op een doelmatig gebruik van de ligplaatscapaciteit, de openbare orde en de vlotte en veilige doorvaart. Gelet op de verschillende motieven die aan de Vob en aan voormelde hogere regelgeving ten grondslag liggen, bevat de Vob in zoverre geen regeling ten aanzien van een onderwerp waarin door de genoemde hogere regelingen is voorzien. Voor zover de bepalingen in de Vob daarnaast zijn gegeven met het oog op de ordening en welstand is er wel een zekere overlap met de Wabo, de Woningwet en de Wro, maar dit leidt niet tot strijd tussen de Vob en deze wettelijke regelingen. In de gevallen waarin bestuursdwang wordt toegepast ter handhaving van regels waarvan de uitvoering aan het algemeen bestuur is gedelegeerd, is ingevolge X.3 van het Bevoegdhedenregister de bevoegdheid tot het uitoefenen van de bestuursdwang eveneens aan het algemeen bestuur gedelegeerd. In het voorliggende geval is handhavend opgetreden ter zake van een overtreding van artikel 2.5.2 Vob. Ingevolge L.1 van het Bevoegdhedenregister is de uitvoering van deze bepaling, onder meer de bevoegdheid ontheffing te verlenen van het in het artikel 2.5.2, eerste lid, Vob neergelegde verbod, aan het algemeen bestuur gedelegeerd. De toepassing van bestuursdwang die dient tot handhaving van de regeling in artikel 2.5.2 Vob is derhalve eveneens aan het algemeen bestuur gedelegeerd. Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Amsterdam, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 27 januari 2015 in zaak nrs. 14/7584 en 14/8392 in het geding tussen: [appellant] en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum. Procesverloop Bij besluit van 7 juli 2014 heeft het algemeen bestuur [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast binnen vier weken het vaartuig [naam vaartuig], gelegen aan de [locatie] te Amsterdam, te verwijderen en verwijderd te houden uit de wateren van Amsterdam. Bij besluit van 11 november 2014 heeft het algemeen bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Afl. 7436 - mei 2016
Gst. 2016/44
4/12/2016 8:37:39 PM
