52. De bijzondere bevoegdheden van een hypotheekhouder

DE BIJZONDERE BEVOEGDHEDEN VAN EEN HYPOTHEEKHOUDER

52. De bijzondere bevoegdheden van een hypotheekhouder prof. mr. T.H.D. Struycken en mr. B.W. Wijnstekers

De hypotheekhouder heeft een aantal bijzondere bevoegdheden: de wet biedt een hypotheekhouder de mogelijkheid in de hypotheekakte te bedingen dat de hypotheekhouder bevoegd is tot inbeheerneming van het onderpand, en tot ontruiming, en tot het opzeggen van huurovereenkomsten. Deze bijzondere bevoegdheden en de nieuwe wettelijke bevoegdheid tot bezichtiging van het onderpand staan centraal in dit artikel.

H

et recht van parate executie van het verhypothekeerde registergoed (art. 3:268 BW) is de meest in het oog springende bevoegdheid van de hypotheekhouder, maar de bevoegdheid om in bepaalde omstandigheden te beschikken over andermans goed is niet uniek voor de houder van een hypotheekrecht. Enige andere bevoegdheden zijn wel uniek: de wet biedt een hypotheekhouder de mogelijkheid te bedingen dat de hypotheekhouder bevoegd is tot inbeheerneming van het onderpand, en tot ontruiming, en tot het opzeggen van huurovereenkomsten. Deze bijzondere bevoegdheden en de nieuwe wettelijke bevoegdheid tot bezichtiging van het onderpand staan centraal in dit artikel. Eerst volgt een korte schets van de wijziging van de regels omtrent executoriale verkoop van onroerende zaken per 1 januari 2015.1 Aan het slot wordt ingegaan op de vraag of de hypotheekbedingen in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen.

Wetswijziging Op 1 januari 2015 werd een aantal bepalingen in Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gewijzigd. Het belangrijkste doel van de wetswijziging was “de executoriale veiling van onroerende zaken transparanter en voor een breder publiek toegankelijk te maken.”.2 Het oogmerk van de wetgever was dat daarmee de opbrengst van executoriale verkoop hoger zou worden. De belangrijkste wijziging was de mogelijkheid om bij executoriale verkoop gebruik te maken van internet. Het gaat dan om zowel de aankondiging van de verkoop (art. 516 Rv) als de daadwerkelijke veilingverkoop (art. 519 Rv).

Daarnaast constateerde de wetgever dat de executoriale verkoopbaarheid aan vooral particulieren ook als gevolg van een aantal andere omstandigheden werd belemmerd, in het bijzonder onzekerheden met betrekking tot het onderpand. Eén van de onzekerheden voor potentiële bieders betrof de mogelijke aanwezigheid van huurders.3 Het risico dat de positie van een onbekende huurder moet worden gerespecteerd, drukte de prijs van een woning. De wetgever heeft daarom nu bepaald dat het huurbeding (art. 3:264 BW) in beginsel moet worden ingeroepen. Ook bestond er voor potentiële kopers voor 1 januari 2015 niet de mogelijkheid om de executoriaal te koop aangeboden zaak te bezichtigen. Daarom zijn in een nieuw art. 3:267a BW wettelijke verplichtingen opgenomen die bewerkstelligen dat taxateurs en potentiële bieders de te verkopen onroerende zaak kunnen bezichtigen. Verder bestond onduidelijkheid met betrekking tot de regeling omtrent het inroepen van het beheersbeding en het ontruimingsbeding. Zo was onduidelijk of voor het inroepen van het ontruimingsbeding machtiging van de voorzieningenrechter was vereist.4 De wetgever heeft de wetswijziging aangegrepen om de onduidelijkheden in de regeling over het inroepen van het beheersbeding en het ontruimingsbeding weg te nemen. Elk van de drie genoemde bedingen en bijzondere bevoegdheden wordt hierna uitvoerig belicht, mede in het licht van faillietverklaring van de hypotheekgever en de afkondiging van een afkoelingsperiode.

3 4 1 2

Staatsblad 2014, 352. Kamerstukken II 2012/2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 1.

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2016 / SDU

Kamerstukken II 2012/2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 14. Vgl. E. Loesberg & M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27 en de daarin aangehaalde rechtspraak en literatuur.

37

Het huurbeding (art. 3:264 BW) Het uitgangspunt bij verkoop van een gebouwde onroerende zaak is dat een huurovereenkomst door de koper van de verhuurde zaak moet worden gerespecteerd: “koop breekt geen huur” (art. 7:226 lid 1 jo lid 4 BW). De koper/verkrijger van de onroerende zaak neemt van rechtswege de rechten en de verplichtingen van de verkoper/ vervreemder uit de bestaande huurovereenkomst over. Deze wettelijke contractsoverneming kan onder omstandigheden waardedrukkend werken, met name bij voor bewoning bestemde onroerende zaken (woonhuizen, appartementsrechten). Voor commercieel vastgoed (huurhuizen, bedrijfsgebouwen) is de waarde van dat commerciële vastgoed meestal vooral gelegen in de huurstromen; de mogelijkheid om binnen bepaalde omstandigheden vrij van huur te verkopen is dan minder van belang.5 De bescherming van de huurder op grond van art. 7:226 BW geldt in beginsel ook in geval van executieverkoop door de hypotheekhouder. Het huurbeding maakt echter in bepaalde gevallen een uitzondering hierop mogelijk: de hypotheekhouder kan met inroeping van een huurbeding de hoofdregel van “koop breekt geen huur” doorbreken, maar alleen voor zover het gaat om een nieuwe huurovereenkomst die is gesloten (i) na de vestiging van het hypotheekrecht (“posterieure huur”), en (ii) zonder toestemming van de hypotheekhouder. Dit betekent dus dat de hypotheekhouder ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht onderzoek dient te doen naar het bestaan van huurovereenkomsten met betrekking tot de onroerende zaak die wordt verhypothekeerd. Indien later toch blijkt dat er ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht sprake was van verhuur van de verhypothekeerde onroerende zaak kan het huurbeding niet met succes tegen deze “anterieure” huurder worden ingeroepen.6 Het huurbeding kan alleen worden ingeroepen met het oog op de executie van het hypotheekrecht; uit art. 3:264 lid 2 BW volgt het huurbeding pas kan worden ingeroepen nadat de executoriale verkoop van de onroerende zaak is aangezegd. Formele aanzegging van de executie is vermoedelijk niet nodig in geval van “oneigenlijke lossing”: verkoop door de curator in het faillissement van de hypotheekgever op basis van een afspraak tussen de hypotheekhouder en de curator.7 Indien de hypotheekhouder het huurbeding tijdig inroept, kan de hypotheekhouder het onderpand vrij van verhuur executoriaal verkopen en leveren. Verplichte inroeping De wetgever was van mening dat er voor potentiële kopers van onroerende zaken te veel onduidelijkheid over de

5 6 7

38

A.A. van Velten, ‘Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed’, Ars Notariatus 120, Deventer: Kluwer 2015, par. 7.10, p. 721-723. Vgl. Gerechtshof Den Haag, 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2741. Zie ook het in het kader van het ontruimingsbeding te bespreken arrest van Hof Amsterdam, 24 december 2013, GHAMS:2013:4791, «JOR» 2015/48, m.nt. I. Visser.

aanwezigheid van huurders kon bestaan.8 De mogelijke aanwezigheid van huurders werd door potentiële kopers verdisconteerd in de biedprijzen voor woningen en voor commercieel vastgoed met ongunstige huurcontracten. Dat drukte de uiteindelijke opbrengst van de veilingverkoop. Daarom heeft de wetgever art. 3:264 BW aangepast. Sinds 1 januari 2015 geldt dat de hypotheekhouder het huurbeding in beginsel altijd moet inroepen, tenzij zich een wettelijk uitzonderingsgeval voordoet. Een belangrijke uitzondering is de onderhandse executoriale verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). Het huurbeding hoeft dan niet verplicht te worden ingeroepen.9 De andere uitzonderingen zijn limitatief opgesomd in art. 3:264 lid 1 BW sub a tot en met c. Het gaat om twee categorieën: • de uitzonderingen genoemd sub a en sub b zien op de waarde van de onroerende zaak bij executoriale verkoop in verhuurde staat. Indien de onroerende zaak in verhuurde staat meer opbrengt dan in onverhuurde staat hoeft het huurbeding niet door de hypotheekhouder jegens de huurders te worden ingeroepen (sub a). Ook hoeft het huurbeding niet te worden ingeroepen indien de verkoopopbrengst zo hoog is dat de hypotheekhouders ten behoeve van wie het huurbeding in de hypotheekakten is opgenomen, geheel kunnen worden voldaan (sub b). • de uitzondering genoemd sub c betreft het geval dat het duidelijk is dat er geen sprake is van verhuur van de onroerende zaak. Verlof voorzieningenrechter Indien de uitzonderingssituaties uit art. 3:264 lid 1 BW zich niet voordoen, is de hypotheekhouder dus in beginsel verplicht om het huurbeding in te roepen. Daarbij geldt voor verhuurde woonruimte (waarop artt. 7:271 - 277 BW van toepassing zijn) nog een extra vereiste: verlof van de voorzieningenrechter is vereist voor het inroepen van het huurbeding (art. 3:264 lid 5 BW). Indien de voorzieningenrechter oordeelt dat het huurbeding door de hypotheekhouder jegens huurders kan worden ingeroepen (vgl. voor de toetsingsmaatstaf art. 3:264 lid 6 BW, waar vreemd genoeg alleen het sub b van art. 3:264 lid 1 BW genoemde uitzonderingsgeval wordt vermeld), bepaalt de voorzieningenrechter ook binnen welke termijn de huurder de verhuurde onroerende zaak dient te ontruimen. Indien de huurder daaraan niet voldoet, kan de hypotheekhouder met behulp van de sterke arm ontruiming bewerkstelligen. Nu inroeping van het huurbeding met het oog op executoriale verkoop van de verhuurde onroerende zaak wordt gedaan, is de voorzieningenrechter in het arrondissement waar de verhuurde onroerende zaak is gelegen bevoegd om van het verzoekschrift kennis te nemen (art. 438a lid 1 Rv). Tegen de beschikking waarin verlof wordt verleend, staat blijkens lid 6 geen hoger beroep open.10 8 Kamerstukken II 2012/2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 14 en 16. 9 Kamerstukken II 2012/2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 17. 10 Gerechtshof Den Haag, 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2742, oordeelde over het appelverbod in verband met de doorbrekingsjuris-

SDU / NUMMER 1, FEBRUARI 2016 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK


Voor andere verhuurde onroerende zaken dan verhuurde woonruimte, zoals bedrijfsruimte, geldt niet dat verlof van de voorzieningenrechter is vereist voor inroeping van het huurbeding en ontruiming van het onderpand, al dan niet met behulp van de sterke arm. Onderzoek Voor beide hiervoor genoemde categorieën uitzonderingen op de verplichting tot het inroepen van het huurbeding geldt een onderzoeksplicht van de hypotheekhouder. Voor de eerste categorie (sub a en sub b) geldt dat de hypotheekhouder kan vaststellen of aan de voorwaarden voor deze uitzonderingen is voldaan door het laten uitvoeren van taxaties. Daaruit zou dan moeten blijken dat de waarde in verhuurde staat hoger is dan in onverhuurde staat. Dan kan de hypotheekhouder het huurbeding niet inroepen, omdat hij geen belang heeft bij het inroepen van het huurbeding. Het belang van de hypotheekhouder – waardemaximalisatie – is dan voldoende gediend bij verkoop in verhuurde staat. Blijkens twee recente uitspraken van de Rechtbank Amsterdam wordt in dit kader een proportionaliteitstoets toegepast: als het waardeverschil (te) gering is, prevaleert “het huisrecht van de huurders”.11 Ook indien de verkoopopbrengst in verhuurde staat voldoende is om álle hypotheekhouders ten behoeve van wie het huurbeding is opgenomen in de hypotheekakten, te voldoen, kan het huurbeding niet met succes worden ingeroepen. Voor de tweede categorie van uitzonderingen – de onroerende zaak is niet verhuurd – geldt ook dat de hypotheekhouder onderzoek moet doen. Deze onderzoeksplicht gaat verder dan voorheen. Bij twijfel dient de hypotheekhouder het huurbeding in te roepen.12 Een hypotheekhouder dient zich te vergewissen van de feitelijke situatie ter plaatse. De hypotheekhouder kan niet volstaan met alleen het raadplegen van de Basisregistratie Personen (voorheen de Gemeentelijke Basisadministratie). Ook is het onvoldoende als de hypotheekgever volledig vertrouwt op mededelingen van de hypotheekgever.13 De hypotheekhouder kan een taxateur of een makelaar opdracht geven om onderzoek ter plaatse te doen. Er kunnen zich verschillende situaties voordoen: • Er is helemaal geen sprake van verhuur en er hoeft ook geen twijfel te bestaan over het bestaan van een huursituatie: uit het onderzoek blijkt bijvoorbeeld dat alleen de hypotheekgever en diens familieleden (anders dan krachtens een huurovereenkomst) woonachtig zijn in de onroerende zaak of dat de onroerende zaak leeg staat. Voor zover het woonruimte betreft wordt het verzoek tot verlof voor inroeping dan (meestal) afgewezen.14 prudentie op basis van art. 6 EVRM. 11 Rechtbank Amsterdam, 8 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6724, r.o. 5.2, en Rechtbank Amsterdam, 3 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9028, r.o. 5.3. 12 Kamerstukken II 2012/2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 16 en 17. 13 Rechtbank Oost-Brabant, 4 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3338. 14 Vgl. Rb. Limburg, 15 april 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:3202, Rechtbank Rotterdam, 23 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4527. Indien het verzoek


• Het huurbeding wordt ingeroepen jegens inwonende familieleden (waarover hierna meer): in dat geval dient de hypotheekhouder aan te tonen dat sprake is van verhuur. Lukt dit de hypotheekhouder van woonruimte niet, dan zal de voorzieningenrechter het verzoek om verlof tot inroeping in de regel afwijzen. • Door de hypotheekgever van woonruimte wordt in onvoldoende mate meegewerkt aan het laten bezichtigen door de hypotheekhouder zodat deze aan diens onderzoeksplicht voldoet: in dat geval zal de voorzieningenrechter eerder geneigd zijn om het verzoek om verlof tot inroeping van het huurbeding tegen de (vaak) onbekende huurders of tegen de personen die zijn ingeschreven op het adres en waarvan de hypotheekhouder de woonsituatie niet heeft kunnen verifiëren, toe te wijzen.15 Probleemgevallen Bij het inroepen van het huurbeding zien wij in de praktijk de volgende twee probleemsituaties. Ten eerste de situatie waarin wordt gesteld dat de hypotheekhouder toestemming voor verhuur heeft gegeven. Dan kan de hypotheekhouder geen beroep op een huurbeding doen. Wanneer de hypotheekgever de hypotheekhouder verzoekt om toestemming tot verhuur van de verhypothekeerde onroerende zaak, komt de hypotheekhouder in een dilemma te verkeren. Als de verhuur nodig is om aan de rente- en aflossingsverplichtingen te kunnen blijven voldoen én de executiewaarde van de onroerende zaak lager is dan de uitstaande schuld, zou de hypotheekhouder geneigd kunnen zijn om de gevraagde toestemming uitdrukkelijk te verlenen. Daarmee verspeelt de hypotheekhouder echter de mogelijkheid om later een beroep op het huurbeding te doen. Vooral wanneer het onderpand een woning is, zal de hypotheekhouder dus in beginsel niet genegen zijn toestemming te geven. Tegelijkertijd is het voor de huurder van groot belang dat de vereiste toestemming van de hypo-

Uit de lagere rechtspraak blijkt dat de nieuwe regeling van het huurbeding in de praktijk voor problemen zorgt theekhouder wel wordt verkregen door de hypotheekgever/ verhuurder. Daarmee voorkomt de huurder dat executoriale verkoop kan leiden tot beëindiging van de huur. Het is dus verleidelijk voor een hypotheekhouder te gedogen dat verhuur plaatsvindt zonder daarvoor uitdrukkelijk toestemming te geven. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval ontstaat dan het risico dat de huurder die kan aantonen dat de hypotheekhouder op de hoogte is gebracht

door de voorzieningenrechter wordt afgewezen en er zijn verweerders verschenen die kosten hebben gemaakt, wordt de hypotheekhouder als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de verweerders. 15 Vgl. Rechtbank Midden-Nederland, 4 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7812.

39

van de beoogde verhuur, met succes stelt dat de hypotheekhouder stilzwijgend toestemming heeft verleend. Uit een kort-geding uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 9 juni 2015 kan worden afgeleid dat een “piepbrief”, waarin de hypotheekgever aan de hypotheekhouder schrijft dat wordt aangenomen dat de hypotheekgever akkoord is met de verhuur indien niet binnen een bepaalde datum op de mededeling voor de voorgenomen verhuur wordt gereageerd, onvoldoende is.16 Een en ander is uiteraard afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. In het geval van de kort-geding uitspraak speelde een rol dat in de hypotheekakte was bepaald dat verhuur zonder schriftelijke toestemming verboden was. De tweede probleemsituatie is die waarin er onduidelijkheid bestaat over de feitelijke huursituatie ter plaatse. Zoals gezegd kan de hypotheekhouder niet volstaan met het enkel raadplegen van de Basisregistratie Personen. Een controle bij de Basisregistratie Personen biedt ook geen zekerheid. Men kan namelijk ook rechtsgeldig een onroerende zaak huren zonder te zijn ingeschreven op het adres van het gehuurde. Vooral de aanwezigheid van inwonende familieleden kan tot onzekerheid leiden. Illustratief is een recente uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant waarbij de woonsituatie van een net meerderjarige zoon centraal stond.17 In die uitspraak werd overwogen dat het niet voor de hand lag dat de zoon op basis van een huurovereenkomst bij de hypotheekgever woonachtig was maar dat dit ook niet kon worden uitgesloten. In twee uitspraken van de Rechtbank Noord-Nederland van eenzelfde datum stond ook de situatie van de met de hypotheekgever inwonende familieleden centraal.18 In de eerste uitspraak werd geoordeeld dat voor toewijzing van het verzoek om verlof tot inroeping van het huurbeding, nodig is dat blijkt van een huurovereenkomst. Uit de tweede uitspraak blijkt een sanctie voor het niet in voldoende mate onderzoek doen naar de feitelijke situatie ter plaatse: het verzoek wordt afgewezen en de hypotheekhouder wordt veroordeeld in de proceskosten omdat het verzoek jegens het inwonende familie nodeloos zou zijn ingeroepen. Een hypotheekhouder doet er dus verstandig aan om zo veel mogelijk te doen om te achterhalen of sprake is van verhuur van de verhypothekeerde onroerende zaak. Vermelding in veilingvoorwaarden Wij menen dat het vervolgens in het executietraject nuttig is – en ook in lijn met de wens van de wetgever tot meer transparantie19 – om de (al dan niet afwijzende) beschikking van de voorzieningenrechter duidelijk in de 16 Rechtbank Noord-Holland, 9 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4709. Vgl. ook Rechtbank Amsterdam, 8 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6724. 17 Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288. 18 Rechtbank Noord-Nederland, 10 augustus 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4805 en Rechtbank Noord-Nederland, 10 augustus 2015 ECLI:NL:RBNNE:2015:4806. Zie over deze uitspraken: Notamail 2015/271. 19 Kamerstukken II 2012/2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 15.

40

veilingvoorwaarden te beschrijven. Als de voorzieningenrechter geen verlof tot inroeping van het huurbeding geeft, wil dat niet zeggen dat er sprake is van geoorloofde verhuur, dus verhuur waartegen het huurbeding niet kan worden ingeroepen en welke dus door de executiekoper moet worden gerespecteerd. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een inwonend familielid dat niet als huurder kwalificeert en dus bij de ontruiming (art. 525 Rv) de onroerende zaak met de hypotheekgever dient te verlaten. Ook kan zijn vastgesteld dat er feitelijk geen sprake is van bewoning door een derde. Een uitvoerige beschrijving van de verkregen beschikking van de voorzieningenrechter biedt meer zekerheid omtrent de (vermeende) situatie ten aanzien van verhuur van de onroerende zaak. Bieders zullen dan minder geneigd zijn een restrisico met betrekking tot huurders te verdisconteren in de biedprijs.

Het beheersbeding (art. 3:267 lid 1 BW) Voor de hypotheekhouder is van belang dat het onderpand zijn waarde behoudt. In art. 3:267 lid 1 BW is bepaald dat kan worden bedongen dat de hypotheekhouder de bevoegdheid heeft de verhypothekeerde onroerende zaak onder zich nemen indien de “hypotheekhouder in ernstige mate tekortschiet”. In de literatuur bestaat er consensus over de ratio van het beheersbeding: de bevoegdheid tot inbeheerneming strekt ertoe mogelijk te maken dat de hypotheekhouder kan bewerkstelligen dat de waarde van het onderpand op peil blijft.20 Dit kan van belang zijn ook zonder dat sprake is van executie. Hieruit volgt dat het beheersbeding kan worden ingeroepen zonder eerst door een aanzegging de executie in te leiden (art. 544 Rv). In de praktijk vertonen de Nederlandse hypotheekbanken enige terughoudendheid bij het inroepen van het beheersbeding. De verklaring daarvoor is waarschijnlijk vooral dat met de inbeheerneming ook de risico’s die verband houden met het beheer van het onderpand geheel of ten dele overgaan op de hypotheekhouder.21 Voorwaarde van tekortschieten In de literatuur bestaat discussie wanneer aan het wettelijke vereiste van “in ernstige mate tekortschieten” door de hypotheekgever wordt voldaan. Het begrip “in ernstige mate tekortschieten” kan in de hypotheekakte of de 20 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* (2010), nr. 376, I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 385, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr. 881, E. Loesberg en M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27, p. 5 (digitale versie). 21 Vgl. Rechtbank Noord-Holland, 15 augustus 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:8438. Deze uitspraak betreft de vraag of de veroordeelde gedaagde de proceskosten van een kort geding moest dragen terwijl de eiser ook de goedkopere weg van een verzoekschriftprocedure ter verkrijging van machtiging voor inbeheerneming had kunnen bewandelen om toegang te krijgen tot het pand voor taxaties en bezichtigingen. De rechtbank overwoog dat de keuze van de eiser om niet de route van de inbeheerneming te volgen werd gerechtvaardigd door de aansprakelijkheidsrisico’s die een hypotheekhouder na inbeheerneming loopt. Zie voor een uiteenzetting van die risico’s r.o. 2.3.



daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden worden uitgewerkt zodat daarover in voorkomend geval minder onduidelijkheid bestaat.22 In de Parlementaire Geschiedenis staat geschreven dat de hypotheekhouder pas gebruik van de bevoegdheid tot inbeheerneming behoort te kunnen maken indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen tekortschiet, “bijvoorbeeld omdat hij tevens de schuldenaar is en hij in gebreke is met de voldoening van de vordering waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt, of omdat hij het onderpand niet onderhoudt op de wijze die de hypotheekhouder, mede gelet op wat in de hypotheekakte daaromtrent is bedongen, van hem mag vergen”.23 Gerver en Barkey Wolf menen op basis hiervan terecht dat het enkel tekortschieten in de betalingsverplichtingen voldoende is voor het inroepen van het beheersbeding.24 Loesberg en Van Ingen en Visser25 zijn echter van mening dat het beheersbeding niet kan worden ingeroepen indien enkel sprake is van het niet voldoen aan de met het hypotheekrecht gesecureerde betalingsverplichtingen. Dat zou volgens hen geen recht doen aan de ratio van de regeling (waardebehoud). Een verhypothekeerde onroerende zaak kan waarde behouden ook indien niet wordt voldaan de betalingsverplichtingen. Het niet voldoen aan de betalingsverplichtingen is een reden voor het starten van de executoriale verkoop en niet voor het inroepen van het beheersbeding, aldus de genoemde auteurs.26 Het is goed denkbaar dat een hypotheekgever verzuimt spoedonderhoud te plegen of het onderhoud dat overeengekomen is, zonder dat sprake is van wanbetaling onder de hypothecaire leningsvoorwaarden. Dan bestaat het risico van waardevermindering van het onderpand en lijkt ruimte te moeten kunnen bestaan voor inbeheerneming.27 Maar ook indien alleen sprake is van een betalingsverzuim met betrekking tot de gesecureerde betalingsverplichtingen kan worden aangenomen dat sprake is van “in ernstige mate tekortschieten”. Voor zover een betalingsverzuim in het licht van de passage in de Memorie van Antwoord niet 22 I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 385; S.E. Bartels, ‘Uitleg van hypotheekakten en notariële pandakten’, in: J.W.A. Biemans, W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen (red.), Uitleg van notariële akten, Ars Notariatus deel 160, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 49. 23 Van Zeben & Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer: Kluwer 1981, p. 821 (MvA). 24 P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 79 en A. Barkey Wolf, ‘Het beheersbeding ten uitvoer gelegd? Gedachten over een Dutch Step-In Right’, in: J.F. de Groot & H.M. Slaghekke (red.), Frank & Vrij (Thunissenbundel), Stichting Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 122. 25 E. Loesberg en M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27, p. 5 (digitale versie) en I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 390 26 Zie verder ook T. Kaandorp, ‘Art. 22bis IW 1990: Over hypotheekbedingen die de fiscale bodem onder de bodemzaken wegslaan’, «FIP» 2015/168. 27 Overigens zou urgent onderhoud – zoals reparatie van een lekkend dak gedurende een langdurige afwezigheid van de hypotheekgever – ook op basis van zaakwaarneming (art. 6:201 BW) voor rekening van de hypotheekgever door de hypotheekhouder kunnen worden verricht.


voldoende zou zijn, geldt in de meeste gevallen dat ingeval van een betalingsverzuim ook valt te vrezen dat benodigd onderhoud niet meer zal worden gepleegd en benodigde investeringen niet meer zullen worden gedaan. Er is dan dus een risico op toekomstige waardevermindering.28 Naar onze inschatting zal dus in veel gevallen de rechter tot het oordeel kunnen komen dat gevaar voor waardevermindering bestaat, wat rechtvaardigt dat het beheersbeding wordt ingeroepen.29 Begrip ‘beheer’ Indien wordt vastgesteld dat sprake is van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de overeengekomen voorwaarden, kan de hypotheekhouder het beheersbeding inroepen. Wat onder beheer wordt verstaan, is onduidelijk. Voor de invulling van het begrip “beheer” in de zin van art.

Ook indien alleen sprake is van een betalings verzuim kan meestal worden overgegaan tot inbeheerneming 3:267 lid 1 BW, wordt – nu de Parlementaire Geschiedenis nauwelijks aanknopingspunten biedt30 – aansluiting gezocht bij de regeling in art. 3:170 lid 2 BW voor het beheer van een gemeenschappelijk goed.31 Beheer betreft dan de “normale exploitatie” van de verhypothekeerde onroerende zaak. In de literatuur worden de volgende beheersdaden genoemd als daden en handelingen die de hypotheekhouder in het kader van het beheer toekomen: • onderhoud (met als gevolg waardeverhoging doordat een betere indruk wordt gemaakt op potentiële kopers).32 • het instellen van een anti-kraakwacht en verhuur (als

28 Vgl. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288, r.o. 3.9. 29 Vgl. I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 389. Vgl. in andere zin E. Loesberg en M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27, p. 5 (digitale versie) die menen dat het beheersbeding pas kan worden ingeroepen indien de verwachte opbrengt onvoldoende is om de hypotheekhouder te kunnen voldoen. Dat is naar onze mening een te stringente uitleg van de wettelijke bepaling. Wij menen dat de bepaling op die wijze niet met de nodige flexibiliteit kan worden toegepast. Vaak zal het onvoldoende duidelijk zijn of de hypotheekhouder uiteindelijk geheel uit de waarde van het onderpand zal kunnen worden voldaan. 30 Van Zeben & Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer: Kluwer 1981, p. 821 (MvA) waarover: I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 385. 31 S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder HR 26 april 2002, NJ 2005, 180 (Deutsche Hypothekenbank/De Liagre Böhl q.q.); P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 79. 32 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr. 881, P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 79; E. Loesberg en M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27, p. 5 (digitale versie), H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 579.

41

dat resulteert in waardebehoud).33 • (het mogelijk maken van) bezichtiging/doen bezichtigen (mede met het oog op een inpandige taxatie).34 Op één punt bestaat ook duidelijkheid over wat niet onder beheer kan vallen: in het arrest Deutsche Hypothekenbank/ De Liagre Böhl q.q. uit 200235 is bepaald dat onder beheer in beginsel niet sloop van de verhypothekeerde onroerende zaak valt. Met Kortmann36 menen wij dat de feiten die aan deze uitspraak ten grondslag lagen zaakspecifiek waren. In die zaak wilde de hypotheekhouder nagenoeg alle opstallen slopen om het terrein als bouwterrein te kunnen verkopen. Kortmann meent dat dit niet valt onder “normale

Inbeheerneming kan een kader bieden voor implementatie van een value enhancement program voor een hele vastgoedportefeuille exploitatie” maar daarover kan ook anders worden gedacht indien waardeoptimalisatie het Leitmotiv is ook bij de invulling van de bevoegdheid tot inbeheerneming. Kortmann is overigens van mening dat sloop van bepaalde onderdelen van een onroerende zaak (bijvoorbeeld een lekkende olietank) wel onder beheer kan vallen. Per casus dient volgens ons dan ook te worden bezien of sloop wel of niet onder het begrip beheer valt. Uit de voorbeelden uit de literatuur en de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de invulling van het begrip beheer ruim kan zijn zolang maar wordt voldaan aan het vereiste van waardevermeerdering of -behoud. Dat betekent dus dat de hypotheekhouder na het inroepen van het beheerbeding in beginsel bevoegd moet worden geacht het onderpand te verhuren en de huur onder lopende en nieuwe overeenkomsten te innen.37 Ook is goed denkbaar dat de hypotheekhouder voor rekening van de hypotheekgever in het kader van het beheer investeringen doet in de verhy-

33 E. Loesberg en M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27, p. 5 (digitale versie), I. Visser, ‘De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder’, Den Haag: BJU 2013, p. 386, P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 79. 34 Kamerstukken II 2012-2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 18 (toelichting bij art. 3:267a BW); E. Loesberg & M.J.W. van Ingen, ‘Beheers- en ontruimingsbedingen in hypotheekakten’, TvI 2010/27, p. 5 (digitale versie); I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 386. Zie de casus in Rechtbank Overijssel, 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1053. Met de invoering van art. 3:267a BW (verplichte medewerking aan bezichtiging) is het niet langer nodig het beheersbeding in te roepen om bezichtiging mogelijk te maken. 35 HR 26 april 2002, NJ 2005/180, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. 36 Zie zijn noot onder het arrest onder 2. 37 Vgl. in gelijke zin: P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 79 en 80 en Rechtbank Rotterdam, 11 mei 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX3509. Indien de hypotheekhouder tevens een pandrecht heeft op de huurvorderingen en de gesecureerde vordering opeisbaar is, kan de hypotheekhouder verhaal nemen op het geïnde. Zonder een pandrecht kan dat vermoedelijk ook voor zover wordt voldaan aan de vereisten voor verrekening van de gesecureerde vordering met de verplichting tot afdracht van het geïnde.

42

pothekeerde zaak.38 Aangezien het beheer voor rekening van de hypotheekgever geschiedt, dient de hypotheekhouder rekening en verantwoording af te leggen aan de hypotheekgever. Ook zal de hypotheekhouder zorg moeten dragen voor de noodzakelijke verzekeringen. Onduidelijk hierbij is of de hypotheekhouder ook in naam van de hypotheekgever kan handelen. Gerver is van mening dat de hypotheekhouder bij het beheer in eigen naam optreedt en niet als vertegenwoordiger van de hypotheekgever, omdat de hypotheekhouder bij executie een eigen recht uitoefent en het beheersbeding een onderdeel van dit eigen recht uitmaakt.39 Wij achten het verdedigbaar en wenselijk dat de hypotheekhouder ook in naam van de hypotheekgever kan handelen. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de hypotheekgever ligt naar onze mening besloten in het beheer. In ieder geval bij het aangaan van verhuurovereenkomsten is het voor de huurder van belang dat de eigenaar van het pand als verhuurder contractspartij wordt, ook al is dat door toedoen van de hypotheekhouder die in het kader van het beheer de hypotheekgever vertegenwoordigt. De hypotheekhouder en de hypotheekgever kunnen in de hypotheekakte of in de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden het begrip “beheer” verder invullen en verduidelijken.40 Daarbij moeten zij wel binnen de grenzen van de wet blijven. Zodra het verzoek aan de voorzieningenrechter tot machtiging tot inbeheerneming wordt gedaan is het raadzaam in het verzoekschrift gedetailleerd en met verwijzing naar de van toepassing zijnde voorwaarden te beschrijven welke beheersdaden de hypotheekhouder wenst te gaan verrichten. Dan wordt voor de hypotheekgever en voor de voorzieningenrechter duidelijk wat de hypotheekhouder wenst te gaan doen en kan de voorzieningenrechter bij het verlenen van de machtiging uitdrukkelijk bepaalde voorgenomen beheershandelingen wel of niet toestaan. Het verdient aanbeveling in het verzoek ook uitdrukkelijk op te nemen dat de hypotheekhouder bevoegd zal zijn in naam van de hypotheekgever de voorgenomen rechtshandelingen te verrichten, zoals het aangaan van overeenkomsten van verhuur of opdracht en aanbesteding van werk. Verder kan van belang zijn in het verzoek uitdrukkelijk op te nemen dat het beheer voor tenminste een bepaalde periode mag worden gevoerd. Op deze wijze kan worden bewerkstelligd dat een hypotheekhouder bij gebreke van adequate investeringen door een hypotheekgever een veel omvattend value enhancement

38 Vgl. A. Barkey Wolf, ‘Het beheersbeding ten uitvoer gelegd? Gedachten over een Dutch Step-In Right’, in: J.F. de Groot en H.M. Slaghekke (red.), Frank & Vrij (Thunissenbundel), Stichting Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 123. 39 H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 80. 40 P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 79; S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder HR 26 april 2002, NJ 2005/180 en A.J. Verdaas, ‘Partij autonomie bij pand en hypotheek’, in: J.W.A. Biemans, W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen (red.), Uitleg van notariële akten, Ars Notariatus deel 160, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 77-78.



program kan implementeren met betrekking tot een hele in onderpand genomen vastgoedportefeuille.41 Procedure voor inroeping Het inroepen van het beheersbeding vergt een verzoekschrift maar geschiedt niet met het oog op de executoriale verkoop van de onroerende zaak. Welke rechter bevoegd is, volgt dus niet uit art. 438a Rv maar uit de algemene regels voor het indienen van verzoekschriften (art. 262 Rv). Naast elkaar bevoegd zijn dan enerzijds de voorzieningenrechter van het arrondissement van de woonplaats van de hypotheekhouder als verzoeker en anderzijds de voorzieningenrechter van het arrondissement van de woonplaats van de hypotheekgever als belanghebbende. De wijze waarop de behandeling van het verzoek tot inbeheerneming plaatsvindt lijkt per rechtbank te verschillen. In beginsel vindt er een mondelinge behandeling plaats. In het toepasselijke procesreglement42 is een aantal uitzonderingsgevallen opgenomen waarin geen mondelinge behandeling hoeft plaats te vinden. In de praktijk is gebleken dat per rechtbank verschilt hoe twee in het procesreglement genoemde uitzonderingen43 worden toegepast. De termijnen en de doorlooptijden verschillen ook per rechtbank en zijn erg afhankelijk van de dan beschikbare capaciteit van de aangezochte rechtbank. Gelet op het feit dat het op de voet van art. 262 Rv mogelijk is om ofwel bij de rechtbank in de woonplaats van de verzoeker ofwel bij de rechtbank in de woonplaats van een van de belanghebbenden het verzoekschrift in te dienen, kan worden gekozen voor de rechtbank met de kortste doorlooptijd. Over het algemeen zal een verzoek voor machtiging tot inbeheerneming met vier tot zes weken kunnen worden afgerond. Nadat de voorzieningenrechter de verzochte machtiging heeft verleend, kan de hypotheekhouder tot inbeheerneming overgaan. Uit de wet, de jurisprudentie en de literatuur valt niet op te maken wanneer het beheer van de onroerende zaak daadwerkelijk overgaat van de hypotheekgever op de hypotheekhouder. Dit moment is van belang omdat de hypotheekhouder dan verantwoordelijk wordt voor het beheer en aan de hypotheekgever rekening en verantwoording dient te gaan afleggen. Wij zijn van mening dat moet worden aangeknoopt bij het moment van betekening van de beschikking van de voorzieningenrechter aan de hypotheekgever. Dit moment is scherp afgebakend. Bovendien betekent deze benadering dat de hypotheekhouder het in zijn macht heeft wanneer de toegestane inbeheerneming effectief wordt. Deze benadering sluit ook goed aan bij wel in de wet geregelde 41 Een van de auteurs was daarbij betrokken als advocaat voor de hypotheekhouder. 42 Art. 1.4.2 Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank handel/ voorzieningenrechter. 43 Gedoeld wordt op de volgende twee gevallen: (i) belanghebbenden stemmen schriftelijk in met het niet-plaatsvinden van een hoorzitting, of (ii) belanghebbenden worden in de gelegenheid gesteld om kenbaar te maken of zij wel of niet gehoord willen worden en alle belanghebbenden hebben kenbaar gemaakt niet gehoord te willen worden.


gevallen: voor het inroepen van het ontruimingsbeding en het huurbeding is vereist dat de betreffende machtiging van de voorzieningenrechter door een deurwaarder aan de belanghebbenden (gebruikers en huurders) wordt betekend (art. 555 Rv). Faillissement Met Kaandorp, Barkey Wolf en Van der Aa zijn wij van mening dat het beheer niet eindigt doordat de hypotheekgever failliet wordt verklaard.44 Beheer van een verhypothekeerd onderpand is niet een wettelijk prerogatief van de faillissementscurator; eerder nog is het een bevoegdheid die besloten ligt in het hypotheekrecht en die onderdeel uitmaakt van de rechten die de hypotheekhouder als separatist ook tijdens het faillissement van de hypotheekgever kan blijven uitoefenen. Om deze reden vinden wij het goed verdedigbaar dat ook na de faillietverklaring machtiging tot inbeheerneming kan worden verzocht en verleend. Verder menen wij dat afkondiging van een afkoelingsperiode op grond van art. 63a Fw niet in de weg staat aan voortzetting van het beheer. Inbeheerneming geschiedt met het oog op waardebehoud en is niet gelijk te stellen met verhaal op het onderpand of met opeising van een goed in de macht van de curator, zoals wordt belet door de afkoelingsperiode.

Het ontruimingsbeding (art. 3:267 lid 2 BW) Voor het inroepen van de bedongen bevoegdheid om de verhypothekeerde zaak onder zich te nemen (ook wel ontruimingsbeding genoemd) bestaat duidelijkheid over de ratio: “deze bevoegdheid kan volgens de nieuwe redactie uitsluitend worden bedongen, voor zover de uitoefening ervan met het oog op de executie vereist is.”45 Ontruiming kan nodig zijn om de onroerende zaak leeg aan een executiekoper te kunnen leveren. In de literatuur wordt aangenomen dat het ontruimingsbeding kan worden ingeroepen als daarmee de executieopbrengst kan worden verhoogd.46 Dit wordt in de Parlementaire Geschiedenis bij de meest recente wetswijziging bevestigd.47 Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat het ontruimingsbeding ook voor andere doeleinden kan worden ingeroepen. Als voorbeeld wordt vermeld het geval dat de hypotheekgever na de aanzegging van het executie-

44 T. Kaandorp, ‘Art. 22bis IW 1990: Over hypotheekbedingen die de fiscale bodem onder de bodemzaken wegslaan’, «FIP» 2015/168, en M.J. van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement, Deventer: Kluwer 2007, par. 7.2.3.1 en A. Barkey Wolf, ‘Het beheersbeding ten uitvoer gelegd? Gedachten over een Dutch Step-In Right’, in: J.F. de Groot en H.M. Slaghekke (red.), Frank & Vrij (Thunissenbundel), Stichting Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 125. 45 Van Zeben & Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer: Kluwer 1981, p. 821 (NvW). 46 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr. 882 en I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, Den Haag: BJU 2013, p. 385, p. 394. 47 Kamerstukken II 2012-2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 16-17.

43

traject op geen enkele wijze medewerking verleent.48 Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem49 uit 2010 waarin werd geoordeeld dat het niet medewerken door de hypotheekgever aan bezichtigingen rechtvaardigde dat het ontruimingsbeding werd ingeroepen. Met de invoering van het hierna te bespreken art. 3:267a BW is het niet meer nodig om voor de bezichtiging bij het uitblijven van medewerking van de bewoners het ontruimingsbeding in te roepen. Art. 3:267 lid 2 BW bepaalt dat in de hypotheekakte kan worden opgenomen dat de hypotheekgever de onroerende zaak onder zich kan nemen indien “zulks met het oog op de executie vereist is en de voorzieningenrechter hem machtiging verleent”. Dit artikellid is gewijzigd. In het

Hoe ver de schorsende werking van een afkoelingsperiode precies strekt is onduidelijk verleden was onduidelijk of voor het inroepen van het beding ook machtiging van de voorzieningenrechter was vereist.50 Daarover bestaat nu duidelijkheid. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis is deze wijziging gemaakt omdat er een afweging dient plaats te vinden tussen de belangen van de gebruikers van de onroerende zaak en de belangen van de hypotheekhouder. De voorzieningenrechter zou het beste in staat zijn om deze belangenafweging te maken. Niet helemaal duidelijk is welke criteria in het kader van de belangenafweging door de voorzieningenrechter zullen worden gehanteerd en of dezelfde criteria gelden in het kader van inbeheerneming. In 2007 is door het Hof Den Bosch geoordeeld dat bepalend is wat met het oog op executie vereist is, en dat in het woord “vereist” besloten ligt dat er dringende redenen voor de hypotheekhouder aanwezig moeten zijn om de hypotheekgever diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop het normaal gesproken eindigt, dat wil zeggen op het tijdstip waarop de hypotheekgever zijn eigendomsrecht verliest, dus bij de levering van het onderpand aan de koper ter uitvoering van de eenmaal verrichte executieverkoop.51 De voorwaarde van een dringende reden lijkt echter te stringent en vindt geen basis in literatuur en parlementaire geschiedenis.52 Het valt te voorzien dat de omstandigheden van het geval mede zullen bepalen welke wijze van onder zich nemen proportioneel wordt geacht en dat de voorzieningenrechter niet steeds ontruiming zal toelaten. Uit art. 3:267 lid 3 BW volgt dat de machtiging van de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder tot het onder 48 Kamerstukken II 2012-2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 18. 49 Rechtbank Arnhem, 2 februari 2010. 50 Zie Kamerstukken II 2012-2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 17 en 18. 51 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074, r.o. 4.4, «JOR» 2008/81, m.nt. Loesberg. Op dit punt gevolgd in Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288, r.o. 3.11 met betrekking tot zowel een beheersbeding als een ontruimingsbeding. 52 Aldus annotator Loesberg in «JOR» 2008/81.

44

zich nemen van de onroerende zaak leidt tot veroordeling van “de hypotheekgever en de zijnen” tot ontruiming. Op wie met deze wat merkwaardige woordkeus wordt gedoeld blijkt uit lid 4: het ontruimingsbeding kan tegen eenieder die zich in de onroerende zaak bevindt worden ingeroepen, met uitzondering van de huurders. Daarvoor dient het huurbeding te worden ingeroepen. Als sprake is van gemengd gebruik van een onroerende zaak (bewoning en verhuur) dient dus zowel het ontruimingsbeding als het huurbeding te worden ingeroepen. Bevoegd om van het verzoek kennis te nemen is de voorzieningenrechter van de rechtbank waar de onroerende zaak is gelegen. Het ontruimingsbeding wordt namelijk ingeroepen met het oog op de executie (art. 438a lid 1 Rv). Aanzegging van de executie is daarbij niet in ieder geval vereist; voldoende is dat sprake is van handelingen ter voorbereiding van een executoriale verkoop. Hierbij kan het ook gaan om een geval waarin de faillissements curator op basis van een afspraak met de hypotheekhouder overgaat tot executoriale verkoop.53 De deurwaarder behoeft geen afzonderlijke machtiging om bevoegd te zijn de hulp van de sterke arm in te roepen.54 Faillissement en afkoelingsperiode Ook ten aanzien van het ontruimingsbeding rijst de vraag wat de gevolgen zijn van faillietverklaring van de hypotheekgever. Relevant is dat het, anders dan bij inbeheerneming, gaat om een stap in een executietraject. Dat betekent enerzijds dat de hypotheekhouder op basis van het separatisme in beginsel bevoegd is tot inroeping van het ontruimingsbeding ook gedurende het faillissement en anderzijds dat een afkoelingsperiode wellicht aan feitelijke ontruiming na verleende machtiging in de weg staat. Hoe ver de schorsende werking van een afkoelingsperiode precies strekt, is onduidelijk, mede doordat geen consensus bestaat over het doel van een afkoelingsperiode. Aan de wettelijke regeling lijken thans twee doelen ten grondslag te liggen: (i) de curator in staat stellen rustig uit te zoeken wat tot de boedel behoort en wie op welke gronden aanspraak kan maken op tot de boedel behorende goederen, en (ii) de curator in staat stellen een verkoop van al het actief van de boedel in het kader van een doorstart te beproeven.55 In dit licht lijkt in ieder geval zowel verkoop als levering van het onderpand door de hypotheekhouder te worden belet door een afkoelingsperiode. Of ook de formele aanzegging van executie wordt belet, is onduidelijk en minder plausibel.56

53 Hof Amsterdam, 24 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4791, «JOR» 2015/48, m.nt. I. Visser. Het ging om een bijzonder geval: de hypotheekgever was een natuurlijke persoon die failliet was verklaard en zich tevergeefs verzette tegen ontruiming op de grond dat bij “oneigenlijke lossing” geen sprake is van executie. Het Hof oordeelde overigens ook dat een ontruimingsbeding niet onredelijk bezwarend is. 54 Rechtbank Overijssel, 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1053, r.o. 3.7, en Rechtbank Midden-Nederland 4 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7812, r.o. 2.6. 55 Zie nader Wessels, Insolventierecht deel II, 3e druk 2012, par. 2596-2598b, met verdere verwijzingen. 56 M.J. van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement, Deventer: Kluwer



Onduidelijk is overigens ook wat geldt indien de afkoelingsperiode wordt afgekondigd nadat executoriale verkoop door de hypotheekhouder heeft plaatsgevonden maar voorafgaande aan de levering ter uitvoering daarvan; het tweede doel kan dan niet meer worden bereikt maar het eerste doel – de curator de tijd geven uit te zoeken wat tot de boedel behoort – wel. Wat inroeping van het ontruimingsbeding betreft zullen de omstandigheden bepalend zijn. Meestal zal de ontruiming verband houden met levering van het executoriaal verkochte onderpand; indien de levering wordt belet door een afkoelingsperiode, zal dat ook voor inroeping van het ontruimingsbeding gelden. Indien het ontruimingsbeding al eerder wordt ingeroepen, bijvoorbeeld in het kader van de voorbereiding van een executoriale verkoop – te verrichten nadat de afkoelingsperiode is geëindigd – kan ontruiming problematisch voor de curator zijn. De curator van de hypotheekgever zal vermoedelijk in veel gevallen weer geen bezwaar hebben tegen inroeping van een ontruimingsbeding voor zover de ontruiming anderen dan de hypotheekgever zelf betreft. Zowel indiening van een verzoek tot machtiging voor ontruiming als verlening van machtiging daartoe door de voorzieningenrechter zou naar onze mening tijdens een afkoelingsperiode in ieder geval mogelijk kunnen zijn. Slechts de feitelijke ontruiming op basis van de verleende machtiging dient te worden opgeschort tot na afloop van de afkoelingsperiode, behoudens indien door de rechter-commissaris de in art. 63a Fw bedoelde machtiging tot uitoefening van de verhaalsbevoegdheid is verleend.

Bezichtiging (art. 3:267a BW) Op 1 januari 2015 is art. 3:267a BW van kracht geworden. Hierin is bepaald dat de hypotheekgever en de gebruikers van een tot bewoning bestemde onroerende zaak dienen te dulden dat de gebruikelijke kennisgevingen van de verkoop op de zaak worden aangebracht. Ook dienen zij belangstellenden de gelegenheid te bieden om de zaak te bezichtigen (vgl. ook art. 7:223 BW). De reden die de wetgever voor invoering van dit artikel geeft is dat particulieren zonder bezichtiging niet snel een huis op een executoriale veiling kopen.57 Voor het mogelijk maken van een bezichtiging zou volgens de wetgever niet nodig moeten zijn dat het beheersbeding wordt ingeroepen; inbeheerneming heeft immers verstrekkende gevolgen (zoals de plicht tot het afsluiten van verzekeringen).58 De verplichting van de hypotheekgever en de gebruikers om medewerking te verlenen aan bezichtiging van de onroerende zaak ontstaat op het moment dat de executie is aangezegd (art. 544 Rv; art. 3:267a lid 2 BW). Bezichtiging kan dan met de sterke arm worden afgedwongen (art. 3:267a lid 3 BW). De verplichting bezichtiging te dulden en toe te staan dat er 2007, par. 5.5.3.1 op p. 89, pleit ervoor dat ook de aanzegging die de executie inleidt, wordt belet door een afkoelingsperiode. 57 Kamerstukken II 2012-2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 20. 58 Kamerstukken II 2012-2013, 33 484, nr. 3 (MvT), p. 20.


kennisgevingen van het te koop zijn worden aangebracht op de onroerende zaak, heeft naar onze mening niet te gelden als hypotheekbeding. Anders dan geldt voor het huurbeding, het beheersbeding en het ontruimingsbeding vereist de wet niet dat de plicht tot dulden van bezichtigingen uitdrukkelijk in de hypotheekakte wordt overeengekomen. Daarbij komt dat uit art. 114a Overganswet Nieuw NW volgt dat art. 3:267a BW geldt voor alle executieveilingen na 1 januari 2015 zonder dat als voorwaarde wordt gesteld dat de bevoegdheid tot bezichtiging als bijzonder beding in de hypotheekakte is opgenomen.

Hypotheekbedingen in algemene voorwaarden De bevoegdheden tot inbeheerneming, ontruiming en opzegging van huur komen de hypotheekhouder alleen toe indien ze uitdrukkelijk zijn bedongen, zo blijkt uit art. 3:267 lid 5 BW respectievelijk art. 3:264 lid 1 BW. Dat is in de praktijk vrijwel altijd het geval: de bedingen zijn opgenomen ofwel in de hypotheekakte zelf ofwel in de daarin van toepassing verklaarde algemene hypotheekvoorwaarden, die meestal zelf ook zijn ingeschreven in de openbare registers. Doordat de wet bepaalt dat de bevoegdheden “in de hypotheekakte” kunnen worden bedongen, wordt soms aangenomen dat de bedingen in de hypotheekakte zelf moeten worden opgenomen en dat niet kan worden volstaan met vantoepassingverklaring van algemene voorwaarden waarin de bedingen zijn opgenomen. Naar onze mening gaat dit uit van een te enge uitleg van de wettelijke bepalingen over de hypotheekbedingen, om verschillende redenen. Voorop staat het uitgangspunt dat de inhoud van rechten en verplichtingen uit een contract mede wordt bepaald door daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Aantrekkelijk aan dit uitgangspunt is dat het contract korter en leesbaarder wordt en dat door het gebruik van algemene voorwaarden een mate van standaardisering plaatsvindt en de standaardisering door het gebruik van algemene voorwaarden ook kenbaar is voor derden. Voor een hypotheekrecht kan dat uitgangspunt eveneens gelden, behoudens eventuele bijzondere karakteristieken van het hypotheekrecht die nopen tot afwijking van het uitgangspunt. Eén bijzonder aspect is de kenbaarheid van de inhoud van het hypotheekrecht uit de openbare registers via het kadaster. Hiermee kan rekening worden gehouden door algemene hypotheekvoorwaarden alleen medebepalend voor de inhoud van het hypotheekrecht te achten indien de algemene voorwaarden zelf ook zijn ingeschreven in de openbare registers. 59 59 Zie A.J. Verdaas, ‘Partij autonomie bij pand en hypotheek’, in: J.W.A. Biemans, W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen (red.), Uitleg van notariële akten, Ars Notariatus deel 160, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 73 (met verdere verwijzingen), die terecht relevant vindt of de algemene voorwaarden zelf ook in de openbare registers zijn ingeschreven maar ten onrechte desalniettemin blijkens het slot van voetnoot 85 ook de restrictieve benadering aannemelijk vindt voor de bedingen uit art. 3:265 en 267 BW, gezien de tekst daarvan. Uit de Parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat gebruik zou wor-

45

Dan is verder nog denkbaar dat specifiek voor het huurbeding wordt aangenomen dat het beding in de hypotheekakte zelf moet worden opgenomen omdat juist

De hypotheekbedingen kunnen worden gemaakt in de algemene hypotheekvoorwaarden, mits deze zijn ingeschreven huurders er nadeel van kunnen ondervinden en daarom makkelijk van het beding kennis moeten kunnen nemen.60 De gedachte is dan vermoedelijk dat het door een aspiranthuurder uit te voeren onderzoek te complex wordt indien het huurbeding alleen in de van toepassing verklaarde algemene hypotheekvoorwaarden is opgenomen zonder uit den gemaakt van algemene voorwaarden waarnaar in de hypotheekakte wordt verwezen. De in de wet gekozen bewoordingen duiden dus niet op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever om alleen bedingen in de hypotheekakte zelf toe te staan. 60 Zie A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Ars Notariatus 120, Deventer: Kluwer 2015, par. 7.10, p. 723, o.a. in verband met het huurbeding. Hij geeft als reden dat daarmee aan aspiranthuurders de mogelijkheid wordt geboden om door raadpleging van de hypotheekakte na te gaan of een huurbeding is gemaakt.

46

de hypotheekakte zelf kenbaar te zijn. Hiermee zou echter voorbij worden gegaan aan het ervaringsfeit dat en aspiranthuurder nooit onderzoek pleegt te doen naar verhypothekering van het te huren pand en de daarbij overeengekomen bedingen tussen de verhuurder en zijn hypotheeknemer. In feite geldt niet alleen voor het huurbeding maar ook voor het beheersbeding en het ontruimingsbeding dat het om standaard bedingen gaat waarop elke gebruiker van de onroerende zaak van een ander bedacht moet zijn, ook zonder de fictie van kennisneming van de bedingen uit de openbare registers. Wij menen daarom dat kan worden volstaan met bedingen in algemene hypotheekvoorwaarden, mits ingeschreven in de openbare registers, en dat vermelding van de bevoegdheden in de hypotheekakte zelf niet nodig is, ook niet door een korte verwijzing in de akte zelf naar de relevante bepalingen in de van toepassing verklaarde algemene hypotheekvoorwaarden. Over de auteurs Teun Struycken en Bart Wijnstekers zijn advocaat te Amsterdam, verbonden aan NautaDutilh. Teun Struycken is ook hoogleraar aan de Universiteit Utrecht, verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht.


52. De bijzondere bevoegdheden van een hypotheekhouder

Recommend Documents