Besluit Kenmerk: 619878/623042 Betreft: Ontheffingsverzoek artikel 6.14d van de Mediawet 2008 Besluit van het Commissariaat voor de Media betreffende het verzoek van KPN B.V. om ontheffing van de doorgifteverplichting van één van de televisieprogrammakanalen (Ketnet/OP12) en de vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne. _________________________________________________________________________
A. Verloop van de procedure 1.
Bij brief van 23 december 2013, ontvangen door het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) op 24 december 2013, heeft KPN B.V. (hierna: KPN) het Commissariaat op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008, ontheffing verzocht van de doorgifteverplichting van één van de televisieprogrammakanalen (Ketnet/OP12) en de vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst (hierna: Vlaamse omroepdienst) in het standaardprogrammapakket van Digitenne.
2.
Bij brief van 14 februari 2014, kenmerk 619878/621776, heeft het Commissariaat KPN geïnformeerd dat hij het verzoek om ontheffing in behandeling heeft genomen met ingang van 1 januari 2014, de datum waarop het desbetreffende artikel van de Mediawet 2008 kracht van wet heeft.
3.
Met de in randnummer 2 bedoelde brief heeft het Commissariaat besloten om ingevolge artikel 4:14, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de beslissing op het verzoek om ontheffing met acht weken te verdagen.
4.
Op haar verzoek heeft KPN het verzoek om ontheffing in een gesprek op het Commissariaat toegelicht. Een verslag van dit gesprek, dat op 10 maart 2014 heeft plaatsgevonden, is als bijlage 1 bij dit besluit gevoegd.
5.
Met e-mail van 12 maart 2014 is door KPN nog een overzicht verstrekt met het huidige zenderaanbod van Digitenne.
6.
Bij brief van 11 april 2014, kenmerk 619878/625078, heeft het Commissariaat besloten om ingevolge artikel 4:14, derde lid, van de Awb de beslissing op het verzoek om ontheffing nogmaals met vier weken te verdagen.
B. Relevante feiten 7.
Het basis zenderpakket van Digitenne bestaat blijkens het door KPN verstrekte overzicht en informatie op haar eigen website (https://www.digitenne.nl/digitenne-zenders/) uit 28 televisiezenders en 23 radiozenders. De abonnee van Digitenne heeft de mogelijkheid het aantal televisiezenders tegen betaling uit te breiden met twee extra zenders van Fox Sports Eredivisie.
8.
Twee televisieprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst, te weten Eén en Canvas, maken reeds deel uit van het programmapakket van Digitenne.
9.
Uit het door KPN verstrekte zenderaanbod van Digitenne blijkt dat geen enkel radioprogrammakanaal van de Vlaamse omroepdienst in het programmapakket is opgenomen.
C. Relevante bepalingen 10. In bijlage 2 bij dit besluit worden de relevante wetsartikelen vermeld.
D. Ontheffingsverzoek 11. KPN heeft om ontheffing verzocht van de doorgifteverplichting van één televisieprogrammakanaal van de Vlaamse omroepdienst (Ketnet/OP12) en de vijf radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst in het standaardprogrammapakket van Digitenne, omdat het toevoegen van één televisie- en vijf radioprogrammakanalen naar haar mening disproportionele, inefficiënte en ongewenste investeringen vereisen en bovendien tot een onredelijke uitkomst zou leiden. KPN wijst er daarbij op dat [niet openbaar]. 12. Het doorgeven van Ketnet/OP12 en de vijf radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst in plaats van bestaande programmakanalen in het Digitenne-aanbod zou volgens KPN voor een (groot) deel van haar klanten een minder bevredigend aanbod opleveren, aangezien zij dan [niet openbaar] televisiekanalen moeten missen voor de zender Ketnet/OP12 die enkel op (jonge) kinderen is gericht. Daarnaast zou het niet langer doorgeven van bestaande programmakanalen onvermijdelijk contractbreuk opleveren met bestaande contentpartijen. Volgens KPN vereist het doorgeven van de programmakanalen van de Vlaamse omroepdienst in de plaats van bestaande kanalen [niet openbaar]. KPN is dan ook van mening dat ook het doorgeven van Ketnet/OP12 en de vijf radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst in plaats van bestaande kanalen disproportionele en inefficiënte kosten met zich mee zou brengen en tot een onredelijke uitkomst zou leiden voor zowel de klanten van Digitenne als voor KPN.
C. Overwegingen 13. De verplichting om alle radio- en televisieprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst door te geven, is blijkens de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot wijziging van de Mediawet 2008 (Tweede Kamer, nr. 33 426, nr. 3, pagina 8) in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 opgenomen om redenen van de sterke verbondenheid tussen Nederland en België op het vlak van de Nederlandse taal en de populariteit van de Vlaamse publieke zenders bij het Nederlandse publiek. Met de uitbreiding van het aantal televisieprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst heeft de wetgever het in het licht van toenemende distributiecapaciteit daarbij opportuun geacht om ook alle radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst onder de doorgifteverplichting te brengen. De wetswijziging die heeft geleid tot voornoemd artikel, beoogt zoveel als mogelijk een gelijk speelveld te realiseren voor pakketaanbieders en ook voor consumenten die bij verschillende aanbieders zijn verzekerd van minimumwaarborgen. 14. Op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008 kan het Commissariaat gehele of gedeeltelijke ontheffing verlenen van de verplichtingen bedoeld in onder meer artikel 6.13
-2-
van de Mediawet 2008, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden. 15. Het Commissariaat is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat in dit specifieke geval aan KPN ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 6.14d, van de Mediawet 2008 en overweegt hiertoe het volgende. 16. KPN heeft de vrijheid zelf het programmapakket voor Digitenne samen te stellen dat zij haar klanten aanbiedt, maar dient daarbij net als alle andere pakketaanbieders, rekening te houden met de verplichtingen die voortvloeien uit de Mediawet 2008. Een van de verplichtingen is dat het digitale standaardpakket uit ten minste 30 televisiezenders dient te bestaan. 17. Voor de pakketaanbieder van digitale etheromroep (Digitenne) heeft de wetgever een afwijkende regeling getroffen. In overeenstemming met de beschikbare ethercapaciteit en gebruikte uitzendtechnieken is het digitale standaardpakket voor Digitenne vastgesteld op minimaal 25 televisieprogrammakanalen (artikel 6.14c, lid 1, van de Mediawet 2008). 18. Over de samenstelling van het digitale standaardprogrammapakket is in de Mediawet 2008 bepaald dat pakketaanbieders een aantal radio- en televisieprogrammakanalen van de Nederlandse en Vlaamse publieke mediadienst verplicht in het programmapakket dienen op te nemen. 19. Voor de pakketaanbieder van digitale etheromroep (Digitenne) heeft de wetgever, gelet op de distributiecapaciteit en de geschiktheid van het netwerk ook hier een afwijkende regeling getroffen. Zo geldt voor Digitenne niet de verplichte opname in het digitale standaardprogrammapakket van het radio- en televisieprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst van de desbetreffende gemeente, van ten hoogste twee televisieen ten hoogste vijf radioprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met programma-aanbod dat is gericht op specifieke leeftijds- en bevolkingsgroepen waaronder minderheden en van het televisieprogrammakanaal van de regionale publieke mediadienst uit de aangrenzende provincies. 20. Naar het oordeel van het Commissariaat heeft de wetgever hiermee al bewust rekening gehouden met de technische distributiecapaciteit van het netwerk, door in de Mediawet 2008 voor Digitenne een doorgifteverplichting voor een kleiner aantal programmakanalen van de publieke omroepdienst op te nemen. De wetgever heeft evenwel ten aanzien van de radio- en televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst bepaald dat pakketaanbieders al deze kanalen in het digitale standaardprogrammapakket moeten opnemen. 21. Het Commissariaat kan KPN niet volgen in haar bewering dat het doorgeven van programmakanalen van de Vlaamse omroepdienst in de plaats van programmakanalen die nu in het programmapakket van Digitenne zijn opgenomen, [niet openbaar]. Dit heeft KPN ook niet verder in haar verzoek onderbouwd. 22. Het wetsvoorstel waarin de huidige doorgifteverplichting van programmakanalen is opgenomen, is op 5 oktober 2012 bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II 2012-2013, 33 426, nr. 1). Zoals uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 20122013, 33 426, nr. 3, blz. 2) bij dit wetsvoorstel blijkt, is ook KPN bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel geraadpleegd. Naar het oordeel van het Commissariaat was KPN daardoor in een vroeg stadium op de hoogte en had dan ook kunnen voorzien dat op
-3-
termijn alle programmakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare mediadienst zouden moeten worden opgenomen in het standaard programmapakket. 23. KPN had naar het oordeel van het Commissariaat daardoor kunnen voorzien dat, als gevolg van het voldoen aan een wettelijke verplichting, het niet langer kunnen doorgeven van bestaande programmakanalen in het programmapakket van Digitenne, contractbreuk zou opleveren met bestaande contentpartijen. 24. Het Commissariaat constateert dat KPN met partijen die programmakanalen verzorgen waarvoor op grond van de Mediawet 2008 geen doorgifteverplichting geldt, ook nadat KPN bekend was met de op handen zijnde aanpassing van de doorgifteverplichting in de Mediawet 2008, afspraken heeft gemaakt over opname of continuering van opname in het programmapakket van Digitenne. Zoals bijvoorbeeld blijkt uit de wijziging van het programmapakket van Digitenne op 24 januari 2013, waarmee het televisieprogrammakanaal Slam!TV uit het programmapakket is verwijderd en twee televisieprogrammakanalen, Xite en Investigation Discovery, aan het pakket zijn toegevoegd. Het Commissariaat is dan ook van oordeel dat deze kosten niet als disproportioneel of inefficiënt kunnen worden aangemerkt. 25. Het door KPN aangevoerde argument dat het (verplicht) doorgeven van het televisieprogrammakanaal van de Vlaamse omroepdienst Ketnet/OP12 alsmede de vijf radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst, in plaats van bestaande programmakanalen in het Digitenne-aanbod voor een (groot) deel van de klanten een minder bevredigend aanbod zou opleveren, is naar het oordeel van het Commissariaat niet relevant. KPN heeft ten aanzien van de samenstelling van het programmapakket van Digitenne, gelijk alle andere pakketaanbieders, aan bepaalde (doorgifte)verplichtingen te voldoen die in de Mediawet 2008 zijn opgenomen. 26. Ten einde aan de doorgifteverplichting van drie televisieprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst te voldoen, heeft KPN tijdens het gesprek van 10 maart 2014 nog haar overweging ter sprake gebracht, [niet openbaar]. De in de Mediawet 2008 opgenomen bepaling die ook voor Digitenne van toepassing is, bepaalt dat het standaardprogrammapakket voor zover het televisieprogrammakanalen betreft, in elk geval drie televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst bevat. Zoals KPN in haar ontheffingsverzoek ook zelf aangeeft, betreft het derde televisieprogrammakanaal van de Vlaamse omroepdienst waarvoor per 1 januari 2014 een doorgifteverplichting geldt, thans het programmakanaal Ketnet/OP12. [niet openbaar], kan KPN naar het oordeel van het Commissariaat, niet voldoen aan de in artikel 6.13, derde lid aanhef en onder f., van de Mediawet 2008 neergelegde verplichting zoals die ook voor Digitenne geldt. [niet openbaar]. 27. Het Commissariaat is van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat KPN in aanmerking dient te komen voor een ontheffing als bedoeld in artikel 6.14d van de Mediawet 2008. 28. Het Commissariaat komt dan ook tot de conclusie dat het verzoek van KPN om ontheffing van de doorgifteverplichting die geldt voor het televisieprogrammakanaal van de Vlaamse omroepdienst (Ketnet/OP12) en de vijf radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst, gelet op voorgaande overwegingen, niet voor inwilliging in aanmerking komt. 29. KPN zal er thans zo spoedig mogelijk voor moeten zorgdragen dat de samenstelling van het digitale standaardprogrammapakket van Digitenne in overeenstemming wordt gebracht met de doorgifteverplichting zoals die op grond van de Mediawet 2008 per 1
-4-
januari 2014 geldt. Teneinde de doorgifte van het derde televisieprogrammakanaal van de Vlaamse omroepdienst (Ketnet/OP12) en de vijf radioprogrammakanalen van de Vlaamse omroepdienst technisch te realiseren, alsmede de abonnees van Digitenne op de hoogte te stellen van de wijziging van het standaardprogrammapakket, acht het Commissariaat daarbij een termijn van twee maanden vanaf datum dit besluit redelijk. Openbaarmaking 30. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur besluit het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat heeft het algemeen belang bij onverkorte openbaarmaking van het besluit afgewogen tegen het belang van KPN. Aan het algemeen belang dat door (onverkorte) openbaarmaking wordt gediend, komt een groot gewicht toe. Mede gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat de belangen van KPN. door onverkorte openbaarmaking van dit besluit niet onevenredig worden benadeeld.
E. Besluit 31. Het Commissariaat: I.
besluit, gezien het voorgaande en gelet op artikel 6.14d van de Mediawet 2008, het verzoek van KPN B.V. als pakketaanbieder van Digitenne om ontheffing van de verplichting, bedoeld in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder f., en vierde lid, aanhef en onder e., van de Mediawet 2008, af te wijzen. KPN B.V. wordt daarbij een termijn gegund van twee maanden vanaf datum dit besluit waarbinnen de samenstelling van het digitale standaardprogrammapakket van Digitenne in overeenstemming met voornoemde verplichtingen in de Mediawet 2008 wordt gebracht.
II.
publiceert op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit over twee weken op zijn website.
Hilversum, 15 april 2014 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter
drs. Eric Eljon commissaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, Postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
-5-
Bijlage 2: Relevante wettekst Mediawet 2008 (geldig vanaf 1 januari 2014).
Artikel 6.13 1. Als een pakketaanbieder een of meer digitale programmapakketten verspreidt of laat verspreiden, ontvangen alle abonnees die met hem een overeenkomst met betrekking tot de ontvangst van een of meer digitale programmapakketten hebben gesloten, in elk geval een digitaal standaardprogrammapakket. 2. Het standaardprogrammapakket bestaat uit ten minste dertig televisieprogrammakanalen en een door de pakketaanbieder met inachtneming van het vierde lid te bepalen aantal radioprogrammakanalen. De programmakanalen worden ongewijzigd verspreid. Bij ministeriële regeling kunnen diensten worden aangewezen waarvan het signaal als integraal onderdeel van de programmakanalen moet worden doorgegeven en kunnen nadere regels worden gesteld voor de doorgifte van deze diensten. 3. Voor zover het betreft televisieprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval: a. drie algemene televisieprogrammakanalen van de landelijke publieke mediadienst; b. één televisieprogrammakanaal van de regionale publieke mediadienst met programma-aanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de provincie of het deel van de provincie waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; c. de televisieprogrammakanalen van de regionale publieke mediadienst met programma-aanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de provincies aangrenzend aan de provincie waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; d. één televisieprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; e. ten hoogste twee televisieprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel d, dat een lokale publieke mediainstelling verzorgt en dat is gericht op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen waaronder minderheden; en f. drie televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. 4. Voor zover het betreft radioprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval: a. vijf algemene radioprogrammakanalen van de landelijke publieke mediadienst; b. één radioprogrammakanaal van de regionale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de provincie of het deel van de provincie waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; c. één radioprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; d. ten hoogste vijf radioprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel c, dat een lokale publieke mediainstelling verzorgt en dat is gericht op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen waaronder minderheden; en e. vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst.
-6-
Artikel 6.14c 1. In afwijking van artikel 6.13, tweede lid, bestaat het digitale standaardprogrammapakket dat de pakketaanbieder, genoemd in de beschikking van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat van 31 januari 2002, nr. IVWT/691776, verspreidt, tot 1 februari 2017 uit ten minste vijfentwintig televisieprogrammakanalen. 2. Artikel 6.13, derde lid, onderdelen c, d en e, en vierde lid, onderdelen c en d, is niet van toepassing op het programma-aanbod, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 6.14d Het Commissariaat kan geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6.13, 6.14, 6.14b en 6.14c, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.
-7-
