Klokkenluiders en ondernemingsraad
3 De nieuwe Wet Huis voor klokkenluiders en de rol van de ondernemingsraad Alexander Briejer & Miranda Koevoets 1. Inleiding De klokkenluidersproblematiek heeft in literatuur en media, maar ook bij de wetgever al meerdere malen in de belangstelling gestaan. Zo werd op 15 juli 2003 een wetsvoorstel ingediend ter wijziging van het Burgerlijk Wetboek ter bescherming van klokkenluiders. Dit wetsvoorstel is na kritische vragen van Kamerleden over de meerwaarde ervan op de plank terechtgekomen. Op 14 mei 2012 werd door een aantal Tweede Kamerleden opnieuw een wetsvoorstel ingediend, ditmaal met de titel ‘Wet Huis voor klokkenluiders’ (hierna: ‘het wetsvoorstel’).21 Het wetsvoorstel voorziet in een procedure voor melding en onderzoek en een aantal wetsartikelen ter bescherming van de klokkenluidende werknemer. Voorts introduceert het wetsvoorstel een instelling (‘het Huis’) waar klokkenluiders misstanden kunnen melden en die het onderzoek uitvoert. Kort gezegd beoogt het wetsvoorstel een oplossing te bieden voor de problemen rond klokkenluiders en hun rechtsbescherming. In deze bijdrage wordt op het wetsvoorstel voor klokkenluiders ingegaan (2). Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de (mogelijke) rol van de ondernemingsraad (3). Deze bijdrage wordt afgesloten met voorbeelden van klokkenluidersregelingen zoals die nu al in de praktijk worden gebruikt (4) en een conclusie (5). 2. De Wet Huis voor klokkenluiders Het wetsvoorstel is van toepassing op zowel werknemers als ambtenaren en introduceert – zoals gezegd – een ‘Huis voor klokkenluiders’, een procedure voor melding en onderzoek en een aantal wetsartikelen in Boek 7, Titel 10 BW ter bescherming van klokkenluiders. In deze paragraaf wordt stil gestaan bij een aantal bepalingen uit het wetsvoorstel. Het vermoeden van een misstand Centraal terugkerend vereiste in het wetsvoorstel is dat sprake moet zijn van ‘een vermoeden van een misstand’. Artikel 1 onder h van het wetsvoorstel definieert het vermoeden van een misstand. Het moet gaan om een vermoeden van een misstand binnen de organisatie waar de werknemer werkzaam is of is geweest. Het vermoeden moet zijn gebaseerd op redelijke gronden die voortvloeien uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie. Het dient te gaan om een misstand waarbij het maatschappelijk belang ernstig in Op 17 december 2013 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel. De Eerste Kamer (op het moment van schrijven van deze bijdrage) nog niet, zodat het nog onduidelijk is of en zo ja, in welke vorm, het voorstel wordt omgezet in wetgeving. 21
27
De nieuwe Wet Huis voor klokkenluiders en de rol van de or
het geding is in verband met de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten. Hierbij kan volgens de memorie van toelichting ook worden gedacht aan ernstige schending van integriteit, zoals fraude en corruptie, zowel bij de overheid als bij particuliere organisaties met een groot maatschappelijk belang. Verplicht instellen interne klokkenluidersregeling Artikel 2 van het wetsvoorstel bepaalt dat de werkgever die in de regel ten minste vijftig personen in dienst heeft, een procedure vaststelt voor het omgaan met de melding van een ‘vermoeden van een misstand’ binnen haar organisatie. Voor dit minimum van vijftig werknemers is aansluiting gezocht bij de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Interne melding In de Nederlandse rechtspraak over klokkenluiders kwam het vereiste dat de klokkenluider de (vermoedelijke) misstand eerst intern aan de orde moet stellen, voordat hij de openbaarheid zoekt, al als belangrijk criterium naar voren. Dit vereiste wordt in de rechtspraak losgelaten wanneer in redelijkheid valt aan te nemen dat een interne melding geen effect heeft, niet uitvoerbaar is of indien sprake is van een (wettelijke) verplichting de melding bij een derde te doen. In het wetsvoorstel staat (onder artikel 4) een bepaling over het intern melden van een vermoeden van een misstand. Hieruit blijkt dat een werknemer bij het Huis het vermoeden van een misstand pas kan melden, nadat hij dit vermoeden heeft gemeld bij de organisatie, waarbinnen sprake is van de vermoedelijke misstand, aan een leidinggevende, een vertrouwenspersoon of een andere in een interne klachtenregeling aangewezen persoon en deze melding niet binnen een redelijke termijn heeft geleid tot aanpak van de misstand. Deze verplichting is niet van toepassing op de werknemer waar van in redelijkheid niet gevraagd kan worden dat hij het vermoeden bij de organisatie meldt. In zo’n geval kan de werknemer het vermoeden van een misstand rechtstreeks melden bij het Huis. De gedachte van de wetgever is, dat het de voorkeur verdient dat een werknemer het vermoeden van een misstand meldt bij zijn werkgever. Op deze manier krijgt de werkgever namelijk de mogelijkheid zelf een einde te maken aan de misstand die de werknemer aan de orde wil stellen, zonder dat er meteen sprake is van (de mogelijkheid van) openbaarheid. Met artikel 4 van het wetsvoorstel is een ‘voorportaal’ ingesteld voor een werknemer die een melding wil maken van een vermoedelijke misstand. Indien een dergelijk voorportaal zou ontbreken, wordt de mogelijkheid een interne oplossing voor het probleem te vinden onbenut gelaten. Daarnaast is de kans aanwezig dat de arbeidsrelatie onder druk komt te staan indien de werknemer direct naar een externe instantie stapt. Primair ligt de verantwoordelijkheid tot het voorkomen van misstanden bij de werkgever. Daarnaast heeft de werknemer ook een zekere verantwoordelijkheid. Een bedrijfscultuur van openheid en vertrouwen kan tot stand komen indien bei-
28
Klokkenluiders en ondernemingsraad
de partijen daaraan mee werken. Daar hoort ook bij dat een werknemer zijn werkgever – in eerste instantie – de mogelijkheid biedt het probleem zelf op te lossen. Opvallend is dat een werkgever (op grond van artikel 2) verplicht is een interne meldprocedure in te stellen indien binnen de organisatie minimaal vijftig werknemers werkzaam zijn. Dit zou betekenen dat een werknemer bij een (relatief) kleine organisatie met minder dan vijftig werknemers nog wel de verplichting heeft een vermoedelijke misstand eerst intern te melden, maar dat zijn werkgever niet de verplichting heeft een interne meldprocedure vast te stellen. Het is dan ook de vraag of de minimumgrens van vijftig werknemers voor het verplicht instellen van een interne meldprocedure gewenst is. Het weglaten van die ondergrens kan onduidelijkheid voorkomen. Een interne procedure zou dan voor elke organisatie gelden, ongeacht de omvang daarvan. De invulling van de procedure kan uiteraard per bedrijf verschillen en daarbij kan bijvoorbeeld de omvang van een organisatie een rol spelen. Bij een relatief klein bedrijf zou wellicht één vertrouwenspersoon kunnen volstaan, terwijl bij een relatief groot bedrijf een uitgebreidere klokkenluidersregeling meer op zijn plaats kan zijn. Behalve de grootte van het bedrijf kan hierbij ook de aard van de dienstverlening en de aard van de werkzaamheden een rol spelen. 3. De (mogelijke) rol van de ondernemingsraad bij interne klokkenluidersregelingen Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad heeft op grond van het huidige artikel 27 WOR betrekking op voorgenomen besluiten met betrekking tot het sociale beleid in de onderneming in ruime zin. Het gaat – kort gezegd – om besluiten over regelingen en het beleid van de organisatie in algemene zin. De werkgever behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door haar genomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de onder artikel 27, lid 1 WOR genoemde regelingen. Indien de werkgever een besluit heeft genomen over een instemmingsplichtig onderwerp, maar dat niet eerst heeft voorgelegd aan de ondernemingsraad, kan de ondernemingsraad dit besluit nietig verklaren. De ondernemingsraad dient dit binnen een maand, nadat bij de ondernemingsraad bekend werd dat de werkgever het besluit heeft genomen, te doen. Indien de werkgever ondanks de door de ondernemingsraad ingeroepen nietigheid overgaat tot uitvoering van het voorgenomen besluit, kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken de regeling te verbieden. Anderzijds kan ook de werkgever zich tot de kantonrechter wenden om vervangende instemming te verkrijgen voor het voorgenomen besluit indien de ondernemingsraad deze heeft geweigerd. In het wetsvoorstel wordt niet ingegaan op een eventuele rol van de ondernemingsraad bij bijvoorbeeld de totstandkoming van een interne klokkenluidersregeling. De Raad van State adviseerde in een eerder stadium de vormgeving van een interne klokkenluidersregeling aan de werkgever over te laten, zolang maar zou worden bewerkstelligd dat de interne procedure zou voldoen aan bij de wet te stellen randvoorwaarden. Het wetsvoorstel, zoals dat nu ter beoordeling voorligt bij de Eerste Kamer, bevat geen bepalingen met randvoorwaarden waaraan een regeling voor interne melding moet voldoen. Dit terwijl het doel van die wettelijke randvoorwaarden nu juist is dat kan worden volstaan met een interne bedrijfsregeling. Bij dergelijke randvoorwaarden kan worden gedacht aan procedurevoorschriften voor het
29
De nieuwe Wet Huis voor klokkenluiders en de rol van de or
doen van een melding. Daarnaast zou bij procedurele randvoorwaarden ook kunnen worden gedacht aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Een interne klokkenluidersprocedure is immers een regeling die bij uitstek geschikt is voor betrokkenheid van de ondernemingsraad. Een dergelijke procedure raakt zowel de belangen van de ondernemer als die van de werknemers. Het lijkt er overigens op dat een dergelijke regeling zou vallen onder het huidige artikel 27 lid 1, sub j WOR (klachtenregeling). Dit artikel is echter niet van toepassing op de personeelsvertegenwoordiging. Het zou daarom wellicht beter zijn een aparte en specifieke toevoeging over de interne klokkenluidersregeling op te nemen onder artikel 27 lid 1 WOR. Immers, een personeelsvertegenwoordiging zou ook de mogelijkheid moeten hebben om zich uit te laten over de invoering van een klokkenluidersregeling nu bij kleinere bedrijven ook sprake kan zijn van een (vermoedelijk) maatschappelijke misstand. 4. De inhoud van een klokkenluidersregeling Zowel in het bedrijfsleven als bij de overheid wordt al van interne klokkenluidersregelingen gebruik gemaakt. Het eerste artikel van een dergelijke regeling bevat vaak definities van begrippen die veel terugkomen in de regeling. Hieronder zijn ter illustratie enkele bepalingen opgenomen uit de klokkenluidersregeling van de politie (Besluit melden vermoeden van misstand bij Rijk en Politie). Voorbeeld van een bepaling over de gevolgen van een melding voor de melder: “1. Ten aanzien van een melder wordt als gevolg van het te goeder trouw melden van een vermoeden van een misstand geen besluit met nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie genomen. Het bevoegd gezag draagt er zorg voor dat een melder, niet op andere wijze bij de uitoefening van zijn functie nadelige gevolgen ondervindt ten gevolge van die melding. 2. Ten aanzien van een vertrouwenspersoon of een gewezen vertrouwenspersoon, wordt vanwege de uitoefening van zijn taken op basis van dit besluit geen besluit met nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie genomen. Het bevoegd gezag draagt er zorg voor dat hij niet op andere wijze bij de uitoefening van zijn functie nadelige gevolgen ondervindt in de uitoefening van zijn taken. 3. Onder een besluit met nadelige gevolgen voor de rechtspositie wordt in ieder geval verstaan een besluit dat strekt tot: a. het verlenen van ontslag anders dan op eigen verzoek; b. het tussentijds beëindigen of het niet verlengen van diens aanstelling in tijdelijke dienst; c. het niet omzetten van diens aanstelling in tijdelijke dienst voor een proeftijd in een aanstelling in vaste dienst; d. het verplaatsen of overplaatsen of het weigeren van een verzoek daartoe; e. het treffen van een ordemaatregel; f. het treffen van een disciplinaire maatregel; g. het onthouden van salarisverhoging; h. het onthouden van promotiekansen; i. het afwijzen van verlof.”
30
Klokkenluiders en ondernemingsraad
Voorbeeld van een bepaling over de taak en samenstelling van een integriteitscommissie: “1. Er is een Commissie integriteit overheid. 2. De commissie heeft tot taak een melding te onderzoeken en het bevoegd gezag naar aanleiding van dat onderzoek te adviseren. 3. De commissie bestaat uit drie leden, onder wie de voorzitter. Voorts kunnen een plaatsvervangend voorzitter en plaatsvervangende leden worden benoemd. De plaatsvervangend voorzitter wordt uit de leden benoemd. 4. De leden en de plaatsvervangende leden worden door Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties benoemd en ontslagen. Zij worden benoemd voor een periode van ten hoogste vier jaar. Herbenoeming kan twee maal en telkens voor ten hoogste vier jaar plaatsvinden. Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties stelt de centrales van verenigingen van ambtenaren die zijn toegelaten tot het arbeidsvoorwaardenoverleg van de sectoren Rijk, Politie en Defensie in de gelegenheid ter zake voorstellen te doen.” Voorbeeld van een bepaling over bij welke persoon de melding gedaan moet worden: “1. Een ambtenaar doet een melding bij zijn leidinggevende, bij een vertrouwenspersoon, of, indien daartoe aanleiding bestaat, rechtstreeks bij de commissie. 2. Een ambtenaar doet een melding over een organisatie waar hij niet werkzaam is, bij een leidinggevende of bij een vertrouwenspersoon van die organisatie of indien daartoe aanleiding bestaat, rechtstreeks bij de commissie. 3. Een melding laat wettelijke verplichtingen tot het doen van aangifte van strafbare feiten onverlet.” Voorbeeld van een bepaling over de anonimiteit van de melder: “De vertrouwenspersoon maakt de identiteit van de melder niet bekend zonder instemming van de melder.” Voorbeeld van een bepaling over de wijze waarop met een melding wordt omgegaan: “Diegenen die betrokken zijn bij de behandeling van een melding gaan op behoorlijke en zorgvuldige wijze met de identiteit van de melder om.” Voorbeeld van een bepaling over leidinggevende op de hoogte brengen van melding: “Degene bij wie een melding is gedaan stelt de hoogste ambtelijke leidinggevende onverwijld schriftelijk in kennis van de melding en de datum waarop deze is ontvangen.” Voorbeeld van een bepaling over het instellen van een onderzoek: “1. Het bevoegd gezag stelt een onderzoek in naar het vermoeden van een misstand. 2. Het onderzoek wordt niet verricht door een persoon die mogelijk betrokken is of is geweest bij de vermoede misstand.
31
De nieuwe Wet Huis voor klokkenluiders en de rol van de or
3. Het onderzoek en de verdere behandeling van de melding kan in ieder geval achterwege worden gelaten als: a. geen sprake is van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder e; b. de melding niet is gedaan binnen de in artikel 10 genoemde termijn, wanneer de melder niet meer werkzaam is bij de organisatie waarop de melding betrekking heeft; c. de melding kennelijk onredelijk laat is gedaan. 4. Het bevoegd gezag meldt het achterwege laten van een onderzoek en van de verdere behandeling van de melding zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de melder of de vertrouwenspersoon, alsmede aan de persoon of personen op wie de melding betrekking heeft, tenzij daardoor een ander onderzoeksbelang kan worden geschaad. De vertrouwenspersoon stuurt de kennisgeving door aan de melder. 5. Bij de kennisgeving, bedoeld in het vierde lid, wordt mededeling gedaan van de mogelijkheid het vermoeden van een misstand te melden bij de commissie.” 5. Conclusie Met de Wet Huis voor klokkenluiders wordt beoogd een oplossing te bieden voor de problemen rond klokkenluiders en hun rechtsbescherming. Het wetsvoorstel biedt de werkgever de mogelijkheid de misstand eerst zelf op te lossen door een bepaling die de werknemer (in beginsel) verplicht de vermoedelijke misstand eerst intern te melden. Het wetsvoorstel verplicht voorts een organisatie met minimaal vijftig werknemers een interne klokkenluidersregeling in te stellen. Men kan zich de vraag stellen of ook in kleinere bedrijven een interne regeling niet van belang kan zijn en het wellicht beter is een interne regeling altijd verplicht te stellen. Daarnaast zouden in een nieuwe wet wellicht ook de procedurele randvoorwaarden voor een dergelijke regeling moeten worden opgenomen. Zo zou verplicht kunnen worden gesteld dat het medezeggenschapsorgaan wordt betrokken bij de totstandkoming van een dergelijke regeling, nu dit onderwerp zich daarvoor uitstekend leent. Hiertoe kan onder artikel 27 lid 1 WOR een specifieke bepaling worden opgenomen. Indien er geen medezeggenschapsorgaan is, kan worden gedacht aan aansluiting bij standaard klokkenluidersregelingen die door brancheverenigingen worden opgesteld.
32
