2.9 Juridische hangijzers in mediations voor de niet-jurist
• Aai Schaberg Schaberg Advocatuur & Mediation
MfN Mediation congres • Juridische hangijzers in mediation voor de niet-jurist • Mr. A. Schaberg • 28 November 2014
Inleiding 1. Wie ben ik? 2. Rechtsgebieden 3. Burgerlijk recht - contracteren 4. De mediationovereenkomst 5. De vaststellingsovereenkomst
1. Wie ben ik? • Advocaat - mediator • 1984-2012: advocaat (De Brauw Blackstone Westbroek en BarentsKrans) • 2012-heden: mediator (zelfstandig) • Bestuur en toezicht, schrijven • www.aaischaberg.nl
2. Rechtsgebieden • Staats- en bestuursrecht • Strafrecht (Strafvordering/ straf procesrecht) • Burgerlijk recht (burgerlijke rechtsvordering/burgerlijk procesrecht, Rv) • Bijzondere wetten, zoals WOR en Wft
2. Rechtsgebieden • Burgerlijk recht: Personen- en familierecht (boek 1) Rechtspersonen (boek 2) Vermogensrecht in het algemeen (boek 3) Erfrecht (boek 4) Zakelijke rechten (boek 5) Verbintenissenrecht (algemeen gedeelte) (boek 6) Bijzondere overeenkomsten (boek 7) Verkeersmiddelen en vervoer (boek 8)
3. Burgerlijk recht - contracteren • Contractsvrijheid (art. 3: 33 BW jo. 3: 35 BW) of toch niet? • Inhoud en/of vorm (uitzonderingen) • ‘houvast’: Rechtszekerheid en spoorboekje • Voorkomen is beter dan genezen
3. Burgerlijk recht - contracteren • Bewijs (art. 156 Rv e.v. en art. 430 Rv/ HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449) • Strijd dwingend recht, goede zeden of openbare orde • Soms schriftelijke eis (art. 2: 247 BW/ art. 6: 227a BW)
3. Burgerlijk recht - contracteren • Formuleer zo specifiek mogelijk • Haviltex (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) • Redelijkheid en billijkheid (R&B) Art. 3: 12 BW, art. 6: 248 BW en art. 6: 258 BW
3. Burgerlijk recht - contracteren • Algemene voorwaarden (battle of forms) • Dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3: 44 BW, vernietigbaar) • Wanprestatie (art. 6: 74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6: 162 BW)
3. Burgerlijk recht - contracteren • Remedies: 1: nakoming (doen, laten of betalen); 2: schadevergoeding; en/of 3: ontbinding/vernietiging
4. De mediationovereenkomst • In pre-mediation fase NMI Gedragsregels van toepassing • Waarom schriftelijke mediationovereenkomst verplicht? (Art. 8 Gedragsregels, tenminste vertrouwelijkheid en vrijwilligheid)
4. De mediationovereenkomst • De ondergetekenden: Natuurlijk persoon (identificatie; woonplaats) Rechtspersoon (N.V., B.V., vereniging, stichting; vestigingsplaats en/of kantooradres) (Semi-)overheidslichaam (gemeente, provincie, ministerie, NGO, PBO)
4. De mediationovereenkomst Vertegenwoordiging: Art. 2: 240 BW (uittreksel KvK, buitenlandse partij?) Volmacht (gevolmachtigde geen partij, maar moet wel gebonden worden aan geheimhouding) Wie zijn aanwezig en/of worden betrokken? (Separaat geheimhouding regelen) ●
4. De mediationovereenkomst • Omschrijving geschil (verwachtingsmanagement, gedragsregels) • Mediator heeft inspanningsverplichting om… • Specifiek, meer algemeen? Grijs gebied • Overeenkomst van opdracht (art. 7: 400 BW e.v. )
4. De mediationovereenkomst • (Geen automatische) stuiting verjaring • Opschorting procedures • Art. 9 NMI Mediation Reglement: procedures wel alleen ter bewaring van recht
4. De mediationovereenkomst • Aanvang: moment ondertekening alle partijen, of andere datum • Vgl. art. 3 NMI Mediation Reglement • NMI Reglement 2008 zoals dat geldt op… (aanhechten, opsturen, ‘bekend verondersteld’?)
4. De mediationovereenkomst • Vrijwilligheid: te allen tijde beëindiging mogelijk, ‘om welke reden dan ook’ • Maar: doorlopende verplichtingen i.g.v. beëindiging
4. De mediationovereenkomst • Geheimhouding: Verwijs (ten minste) naar art. 7 en art. 10 NMI Mediation Reglement 2008 Tevens bewijsovereenkomst Reikwijdte, art. 21 e.v. Rv en WOB Verschoningsrecht?
4. De mediationovereenkomst • Honorarium en kosten (toestemming vooraf maken extra kosten, doorlopende verplichting) • Uitsluiting/beperking aansprakelijkheid mediator (art. 11 NMI Mediation Reglement)
4. De mediationovereenkomst • Tussentijdse afspraken (model tekst) • Houdbaarheid tussentijdse afspraken bij mislukte mediation (HR 20 december 2013) Alleen gebonden als aan vormvoorschriften is voldaan
5. De vaststellingsovereenkomst • De Ondergetekenden (idem als mediationovereenkomst) • Vorm? • Wie stelt op? • Considerans (m.o.o. Haviltex, wettelijke voorschriften en goedkeuring andere overheidslichamen en/of organen)
5. De vaststellingsovereenkomst • Samenhang andere overeenkomsten, battle of forms • Vervanging eerdere afspraken behalve… • Beëindiging lopende procedures? • Geheimhouding, vertrouwelijkheid
5. De vaststellingsovereenkomst • Uitvoeringshandelingen (zoals overdracht zakelijke rechten/eigendom) • Finale kwijting • Wijziging, ontbinding, vernietiging uitsluiten? • Jurisdictie, forum
5. De vaststellingsovereenkomst • Varia: Medeondertekening mediator? Wilsovereenstemming? Executoriale titel (vgl.wetsontwerp AvS)? Fiscale consequenties?
