25 jaar Loe bij het Advokatenkollektief. 11 inspirerende artikelen

25 jaar Loe bij het Advokatenkollektief 11 inspirerende artikelen

Scholingen op maat

Het kantoor Het Advokatenkollektief Utrecht is gespecialiseerd in arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht. De advocaten van het Advokatenkollektief treden vooral op voor werknemers, ondernemingsraden en vakbonden. Zij geven advies, procederen, doceren en publiceren op alle rechtsterreinen binnen het arbeidsrecht en het medezeggenschapsrecht. De advocaten staan bijvoorbeeld werknemers bij die een arbeidsconflict hebben. Ze voeren een stakingskort geding voor een vakbond. Of ze helpen een ondernemingsraad bij een reorganisatietraject. Ook een procedure tegen het UWV over een WAO- of WIA-beslissing behoort tot hun werkzaamheden.

Het Advokatenkollektief Utrecht verzorgt cursussen aan ondernemingsraden en bestuurders, OR-trainers, vakbondsbestuurders en advocaten. Denk aan cursussen over de actuele ontwikkelingen op het gebied van het individueel en collectief arbeidsrecht, het ondernemingsrecht of het medezeggenschapsrecht. Dit kan bijvoorbeeld handig zijn voordat de OR adviesaanvragen behandelt bij reorganisaties of fusies. Mocht u meer informatie wensen, neemt u dan contact op met Ingrid van der Vorst via [email protected] of telefonisch op 030-2520900.

Inhoudsopgave op pagina

3

Specialismen • Arbeidsrecht; • Ambtenarenrecht; • Sociaal Zekerheidsrecht; • Medezeggenschapsrecht; • Collectief Arbeidsrecht.

Bezoekadres: Plompetorengracht 14-16, 3512 CD Utrecht Postadres: Postbus 14067, 3508 SC Utrecht Telefoon 030-2520900 Fax 030-2543280 E-mail [email protected]

“Dan schrijf je er toch een artikel over.” Hoe vaak heeft Loe Sprengers dit niet gezegd de afgelopen 25 jaar wanneer we op kantoor discussieerden over een rechterlijke uitspraak, een aangekondigde wetswijziging of een ander voor onze praktijk interessant juridisch onderwerp. Dat klonk dan zo logisch dat je alleen maar instemmend kon reageren. En vervolgens zat je dan met goede voornemens en met een probleem. Want schrijven moet je willen en kunnen en dat is niet iedereen gegeven. Loe begrijpt dat niet: willen is kunnen en als je goed wilt zijn in je vak, dan moet je willen schrijven. Maar ook al begrijpt hij niet, hij accepteert het wel, althans dat denken wij. En ondertussen schrijft hij door. Toen wij ons afvroegen waar wij Loe mee zouden kunnen verrassen bij zijn 25-jarig jubileum als advocaat wisten wij dus al snel het antwoord: met artikelen. Het idee was snel geboren, het enthousiasme groot en de uitwerking voor sommigen van ons een bezoeking. Want wij zijn niet allemaal schrijvers van het niveau van Loe. In ieder geval komt niemand van ons ook maar in de buurt van de productie van Loe: hij heeft meer gepubliceerd dan de rest van ons samen. Aanvankelijk zochten wij naar onderwerpen die een link zouden hebben met Loe zijn leven en/of werk, maar dat bleek te moeilijk. Want er valt bijvoorbeeld vast wel een vonnis te vinden waarin een werknemer uit Valkenswaard (de geboorteplaats van Loe) voorkomt, maar dat maakt die uitspraak nog niet de moeite waard voor een zinvolle beschouwing. En zo is er nog die zaak over de vraag of een tennisleraar een arbeidsovereenkomst had, maar de uitspraak was nou ook weer niet zó interessant. (Loe tennist in zijn vrije tijd). Uiteindelijk besloten wij dat de verrassing zou zijn dàt ieder van ons een artikel zou schrijven. Wát we schrijven is daaraan ondergeschikt; ieder heeft een eigen keuze gemaakt over het onderwerp. Over de vorm hoefden we niet zo lang na te denken. Voor een Liber Amicorum is het nog veel te vroeg, dat komt pas bij zijn professoraal afscheid en dat komt voor rekening van zijn academische collega’s. Wij vonden dat we niet konden achterblijven bij Linda, Jan, Youp, Maarten en al die andere grootheden die hun eigen tijdschrift hebben. Wij presenteren u hierbij de Loe! En met zo’n titel moet er natuurlijk wel tenminste één artikel over Loe gaan. Daarom begint dit blad met een portret van Loe, geschreven door een Meester in de Taal. Zij heeft daarbij de medewerking gehad van een groot aantal mensen van buiten ons kollektief, die professioneel of persoonlijk met Loe te maken hebben (gehad). Al heeft het een glossy uiterlijk, het is een serieus blad geworden. Want uiteindelijk nemen wij ons vak en Loe zeer serieus. Als Loe nu erg enthousiast reageert op deze eerste editie, dan gaan we er misschien wel meer maken. Bijvoorbeeld bij zijn 50-jarig jubileum.

2

Geen enkel onderdeel van deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het Advokatenkollektief Utrecht dan wel eventuele andere rechthebbenden.

inhoud Bevlogen pleitbezorger van medezeggenschap - Een portret van Loe

4

Het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie - Pauline Burger

12

Een mooi vak - column van André Joosten

23

Discriminatie mag, als het maar tijdelijk is - Martijn Vaessen

24

Zorgen over de zorg - Rudi van der Stege

31

Heeft de OR wat in de melk te brokkelen? – Martine Bosman

37

Loe’s jurisprudentie – Willem Kroft

44

Wat iedere arbeidsrechtjurist zou moeten weten van de WAO en WIA – Erica Wits

53

Heeft de ondernemingsraad voldoende mogelijkheden om zijn stimulerende taak van artikel 28 WOR te realiseren? - Marian van Leeuwen-Scheltema

60

Concurrentie door postbedrijven middels de overeenkomst van opdracht leidt uiteindelijktot keuze voor de traditionele arbeidsovereenkomst - Gabi Stouthart

72

Gemorrel aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht – René Hampsink

78

Handige instrumenten voor werkgever en werknemer voor beoordeling van Arbeidsongeschiktheid en reïntegratie-inspanningen – Suzanne Broens

92

Geschillenbeslechting onder de WMS – André Joosten

99

3

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

Bevlogen pleitbezorger Loe Sprengers is 25 jaar

Te weinig autoriteitsgevoel. Dat

advocaat en even lang

was voor de Bedrijfsvereniging

verbonden aan het Utrechtse Advokatenkollektief. Onbevangen,

voor Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen (BVG, nu onderdeel van het UWV) reden om Loe Sprengers

maar met een duidelijke

af te wijzen, toen hij daar ruim

visie op de maatschappij

een kwart eeuw geleden sol-

begon hij zijn loopbaan in het recht. Hij werd een gepassioneerd pleitbezor-

liciteerde. Bij de Raad van State

1974 oprichting Advokatenkollektief

en het Utrechtse Advokatenkollektief was hij wel welkom. Hij koos voor het kollektief.

ger van gelijke kansen bij rechtshulp voor iedereen en medezeggenschap in het werk. Hij groeide in zijn vak en met hem zijn

Sjef de Laat, Wout van Veen, Lili van Brugghen, Annemarie Bos en Bernard Tomlow hadden dit kantoor tien jaar eerder, in 1974, opgericht. Ze waren voorheen

Advokatenkollektief. Een

actief in de wetswinkelpraktijk.

portret van een bevlogen,

Wie zich geen advocaat kon

Zo maakte het kantoor naam

veroorloven, kon bij hen terecht.

met een kort geding waarin het

‘Het betekende weinig verdie-

optrad namens Voedingsbon-

nen en hard werken, maar wel

den FNV. Daarin stelde het met

voor de goede zaak’, zegt Sjef

succes de slechte arbeidsom-

de Laat, nu kantonrechter in

standigheden van Turkse uien-

Utrecht.

pelsters in Brabant aan de kaak.

Kantoor zonder poeha

‘De filosofie van het kantoor

Het kantoor richtte zich aanvan-

sprak Loe aan’, zegt Annelieke

kelijk op meerdere rechtsge-

van der Linden, die sinds 1977

bieden, zoals vreemdelingen-,

met Loe samen is en met wie

huur- en arbeidsrecht en AROB-

hij drie kinderen heeft, Jan (20),

zaken. In 1979 besloot het zich

Chantal (18) en Suzan (14).

bekwaam, nuchter en hardwerkend jurist. ‘Zijn professionele kwaliteit is in het oog springend.’

te specialiseren in het arbeidsen medezeggenschapsrecht. De Laat: ‘We lieten ons regelmatig bij de vakbonden zien. Dat werkte. De eerste cliënten waren vooral individuele vakMet dank aan Alieke Bruins, Meester in de Taal

4

bondsleden, maar na enige tijd volgden ook de vakbonden zelf.’

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

van medezeggenschap ‘Hij vond het belangrijk dat hij

gaalstraat. Steeds meer wisten

aan de kant van de werknemers

de vakbonden het Advokaten-

stond. Dat het Advokatenkollek-

kollektief te vinden. Zo traden

tief een kantoor is zonder poeha

De Laat en Loe als advocaat op

past bij hem. Hij hoeft er ook

in de geruchtmakende zaak van

geen pak aan.’

de jongerenorganisatie van de FNV tegen toenmalig minister

De principiële keuze voor werk-

van Financiën Onno Ruding.

nemers, vakbonden en onder-

De bewindsman had in een

nemingsraden is bijzonder, vindt

interview gezegd dat veel

Loe’s vakgenoot en jarenlang

werklozen zich er bij het zoeken

buurtgenoot in Utrecht Evert

naar werk “met een Jantje van

Verhulp. ‘Loe is één van de dra-

Leiden” vanaf maakten en niet

gers van die keuze. Hij is wel-

bereid waren te verhuizen, maar

iswaar van de tweede lichting,

liever bij “Tante Truus” bleven

maar wekt altijd de indruk die

wonen. De Laat: ‘Dat was een

keuze nog steeds te steunen.’

inzet voor een groep die minder makkelijk rechtsbijstand kan verkrijgen

Geruchtmakende zaak

onrechtmatige daad en bele-

Door de jaren heen waren er

diging, stelden wij onder meer.

advocaten die het kollektief ver-

Het ging ons in de eerste plaats

lieten, anderen traden toe. Maar

om de publiciteit. Maar we had-

ook de nieuwkomers bleken

den nog succes ook. Ruding

bevlogen juristen. Zo kwamen

moest zijn excuses aanbieden.’

Willem Duitemeijer, die later

Daarnaast behartigde het kan-

president van de Groningse

toor steeds vaker de belangen

rechtbank zou worden, en Nico

van ondernemingsraden.

Steijnen, onder andere bekend van de Vereniging van Juristen

Ook Huub Willems, tot voor

voor de Vrede. Wietske Zeijlstra,

kort voorzitter van de Onderne-

die binnen kantoor begon als

mingskamer, heeft het altijd in-

bureaucoördinator, werd er na

drukwekkend gevonden dat het

haar rechtenstudie advocaat.

Advokatenkollektief zich conse-

Na enige tijd kwam Willem Kroft

quent inzet voor een groep ‘die

erbij. Met Loe kwam Paul Bosch.

minder makkelijk rechtsbijstand

Eigenlijk was er maar één vaca-

kan verkrijgen‘, het verlenen

ture. Maar het kollektief kon

van die bijstand daarbij altijd

moeilijk kiezen en bood hen

voorop stelt en het eigen belang

daarom allebei een baan aan.

ondergeschikt maakt. ‘Dit is

1984 Loe bij Advokatenkollektief

Nichekantoor avant la lettre Specialisatie maakte het Advo-

een lovenswaardige manier van

De Oudegracht was inmiddels,

katenkollektief een nichekan-

beroepsuitoefening. Loe straalt

na een periode in de Twijn-

toor avant la lettre. Evert Ver-

dit heel duidelijk uit.’

straat, verruild voor de Nachte-

hulp: ‘Specialisatie is één van 5

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

de belangrijkste ontwikkelingen

Inmiddels telt het Advokaten-

in de advocatuur van de afgelo-

kollektief dertien advocaten.

pen decennia.

Van de begintijd zijn alleen Willem Kroft en Loe over. Maar nog altijd weten werknemers, onder-

Medezeggenschaps-

nemingsraden en vakbonden het kantoor aan de Plompeto-

recht een serieus

rengracht, het huidige adres van het Advokatenkollektief, te

rechtsgebied

vinden. Niet in de laatste plaats omdat Loe er werkt. Maar wie is

Loe en het kollektief zijn daar-

Loe eigenlijk?

voor exemplarisch: het steeds meer richten op slechts enkele

Frisbeepionier

juridische onderwerpen en

Loe wordt op 29 juli 1959 gebo-

cliënten daarbij op een zeer

ren in Valkenswaard, als jongste

hoog niveau bijstaan. Het kollek-

van een katholiek gezin met

tief is daarmee alle huidige ar-

hij, ‘er werden op een gegeven

zeven kinderen. ‘Niet gepland,

beidsrechtelijke nichekantoren

moment wel degelijk targets

maar wel welkom’, lacht Anne-

ver voor geweest.’ Medezeg-

gesteld. Daar maakten we eerst

lieke van der Linden. ‘Aandacht

genschapsrecht had aanvanke-

grapjes over, maar een hogere

kreeg hij genoeg. Vooral zijn twee

lijk nogal een ‘geitenharensok

omzet werd wel een belangrijk

zussen bemoederden hem graag.’

imago’, maar ontwikkelde zich

uitgangspunt.’

Loe’s ouders komen uit Noord-

meer en meer tot een serieus

Rogier Duk, partner bij De

Limburg. Als Loe kleuter is,

rechtsgebied. Volgens Huub

Brauw Blackstone Westbroek,

verhuist het gezin naar Sittard.

Willems heeft Loe in die ontwik-

fungeerde in tal van procedures

In zijn middelbare schooltijd

keling een heel belangrijke rol

als Loe’s tegenpleiter. Hij zegt:

leert Loe Annelieke kennen. Loe

gespeeld.

‘Met het vertrek van bijzondere

zit een klas hoger, maar ze zien

De aanpak van het Advokaten-

personen als Wout van Veen en

elkaar vaak in jongerencentrum

kollektief werd steeds professio-

Sjef de Laat en met de komst

Don Quichote, waar Loe mede-

neler. Maar de onderlinge sfeer

van Loe is, geleidelijk aan,

werker is en muziek draait. Ook

was bepaald niet hard-zakelijk,

de romantiek van de pioniers

treffen ze elkaar vaak als er op

vindt De Laat. ‘Iedereen stond

vervangen door een zakelijke,

school films worden vertoond.

op voet van gelijkheid. Bureau-

soms zelfs wat tot het professo-

coördinator Rietje Duim kreeg

rale neigende aanpak. Wat dat

hetzelfde salaris als een maat.

betreft is, opmerkelijk genoeg,

Er werd zelfs het idee geopperd

de ontwikkeling enigszins te

dat het salaris van partners van

vergelijken met die op de zoge-

maatschapsleden moest wor-

heten commerciële kantoren,

den meegewogen, maar dit viel

zoals dat waaraan ik sinds 1972

niet goed.’ ‘Maar’, vervolgt

aan verbonden ben.’

6

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

Loe zit in de filmcommissie. Die had hij opgericht met Mike van Diem, die later bekend wordt als regisseur en scriptschrijver van

EK 1974 tegen Japan

onder andere de film ‘Karakter’.

Tijdens familiedagen is hij altijd erg goed in het verzinnen van originele opdrachten. Wel houdt hij daarbij graag de regie in handen.’

Na de middelbare school gaat Loe in Utrecht rechten studeren.

Boegbeeld

Hij wordt lid van studentenver-

Als Loe bij het Advokatenkolle-

eniging Veritas, waar hij actief

ktief start, vallen zijn kwaliteiten

is in de filmcommissie. Ook

snel op. De Laat: ‘Loe is be-

Annelieke start in Utrecht een

kwaam, deskundig, integer en

opleiding.

een ongelooflijk snelle werker. verruilt hij de frisbee voor een

Hij is gewoon een heel erg

Al gauw gaan de twee samen-

tennis- en squashracket. Hij

goede advocaat.’ Tegenpleiter

wonen. Als student-assistent bij

houdt van het competitie-ele-

van het eerste uur Rogier Duk

Studievaardigheden helpt Loe

ment. Bij het squashen staat hij

beaamt dit. ‘Word ik betrokken

studenten met leer- en lees-

bekend om het door hem geïn-

in een zaak waarin Loe optreedt,

problemen. Ook haalt hij zijn

troduceerde wedstrijdelement:

dan zeg ik altijd: “Het is van

lesbevoegdheid maatschappij-

op de laatste speeldag kan zelfs

Sprengers, dus u moet dat heel

leer. Sporten doet Loe graag. In

de laagst geplaatste speler nog

serieus nemen”. En vraagt een

Sittard speelde hij hockey, maar

winnen.

ondernemer of hij moet in-

in Utrecht maakt zijn onder-

Voor zijn gezin, familie en

stemmen met de keuze van de

buurman hem enthousiast voor

overwegend niet-juridische

ondernemingsraad voor Loe als

de frisbeesport, die dan nog

vrienden maakt Loe bewust

advocaat en met diens schat-

niet beoefend wordt in Neder-

tijd vrij. Annelieke: ‘Loe houdt

ting van de door hem voor de

land. Loe en Annelieke worden

van gezelligheid. Hij geniet van

ondernemingsraad te maken

frisbeepioniers. Ze worden lid

samen lekker eten en drinken.

kosten, dan zeg ik: “Over die

van de Utregse Frisbee Organisatie Ufo, waarvoor Loe zich ook organisatorisch inzet.

enthousiasme

Verschillende keren wordt hij Nederlands kampioen. Ook het Advokatenkollektief moet aan de frisbee. ‘Bij ieder kantooruitje kwam Loe weer met die frisbee’, lacht Sjef de Laat. ‘Maar we deden altijd trouw mee. Het typeert Loe ook: hij houdt vol.’ In 2008 is Loe’s laatste veteranenwedstrijd. Na een knieblessure

bevlogenheid 7

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

keuze heeft u weinig te zeggen.

teprocedure startten, vroegen

dat zo afgewogen en redelijk

En wat die kosten betreft geldt

ze Loe als advocaat. Bianca

dat je als advocaat van de

de wet van de paradox: Loe

Rootsaert van de NVJ: ‘De hele

tegenpartij er altijd bij staat te

levert, met zijn kantoorgenoten,

buitenwereld gaf aan dat een

kijken.’ De zitting die Rootsaert

de hoogste kwaliteit

enquêteprocedure

beschrijft, blijkt typerend voor

tegen een alleszins

gedoemd was te mis-

Loe’s manier van pleiten. ‘Ook

schappelijke, en ‘ob-

lukken. De NVJ was

in zaken waarin de emoties

jectief’ gezien veel te

van mening dat ze het

hoog oplopen of grote politieke

lage prijs”.’

toch moest doen. Loe

tegenstellingen spelen, lukt

schatte juist in dat er

het Loe altijd weer om stijlvol

Huub Willems zag Loe

wel degelijk een kans

te repliceren, op basis van

vele malen in ‘zijn’ On-

was om voor elkaar te

argumenten’, zegt Huub Wil-

dernemingskamer ver-

krijgen dat de Onder-

lems. ‘Dat heb ik altijd erg knap

schijnen. ‘Opvallend

nemingskamer een

gevonden.’

is het ogenschijnlijke

onderzoek zou instel-

gemak waarmee Loe

len. Zijn pleitnota was

op zittingen optreedt.

ronduit bevlogen, zeer

Dat kan alleen maar als je in de

to the point en met een dusda-

materie hebt geïnvesteerd. Hij

nige overtuigingskracht dat we

geeft, naar zijn beste vermogen,

er zelf ook weer in begonnen te

alles voor iedere zaak. Hij ver-

geloven. Op de zitting was Loe

staat zijn metier buitengewoon

geweldig. Kennis van zaken en

goed. Zijn professionele kwali-

engagement werden prachtig

teit is in het oog springend. Ik

gecombineerd. Wij waren erg

zie hem als boegbeeld van zijn

onder de indruk.

uitzonderlijke vakkennis en overtuigend optreden

kantoor.’ Het mooie van Loe is dat hij de Stijlvol

glamour en bravoure die veel

Vakgenoten, (oud-)collega’s en

advocaten van dure kantoren

cliënten roemen Loe vanwege

hebben juist niet heeft. Ik denk

zijn bevlogenheid en overtui-

zeker dat hij om die reden in

gingskracht. Duk: ‘Loe komt

eerste instantie wel eens wordt

met overtuiging voor de be-

onderschat door collegae advo-

langen van zijn cliënten op en

caten. Bij Loe wordt dat alle-

Realistisch

weet zich ten processe met hen

maal gecompenseerd door een

Maar is een zaak niet haalbaar,

te vereenzelvigen.’ De Neder-

uitzonderlijke vakkennis, maar

dan zegt Loe het. Duk: ‘In voor-

landse Vereniging van Journa-

zeker ook door het vermogen

komende gevallen weet hij heel

listen (NVJ) werkt al jaren met

om overtuigend op te treden in

goed uit te leggen waarom het

het Advokatenkollektief. Toen

een zitting, met de juiste toon,

medezeggenschapsorgaan het

de leden van de NVJ, werkzaam

zonder enige vorm van agres-

niet op een proces moet laten

bij PCM uitgevers, een enquê-

siviteit. Als Loe iets beweert is

aankomen of, als het eenmaal

8

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

tot een proces is gekomen, akkoord moet gaan met een schikking, ook als met minder genoegen moet worden genomen dan de inzet van de procedure was. Die realistische kijk vergemakkelijkt ook het contact met hem als wederpartij.’ Bernard de Vries is voorzitter van de Ondernemingsraad bij TNT Post. Hij werkt al bijna twintig jaar met Loe samen. Bij complexe zaken wordt Loe altijd ingeschakeld. ‘De wijze waarop hij je bijstaat is altijd

Loe is een genot voor een promotor

bijzonder, al zou het alleen maar

Talent benutten Loe liet het niet bij deze publicatie. Vele boeken, congresbundels, besprekingen van uitspraken en kronieken in ver-

zijn door zijn nuchtere kijk op

ik een speciale band omdat hij

schillende tijdschriften volgden.

de zaken. Dit komt ook terug in

bij mij promoveerde. Hij schreef

Ook voor de Vereniging voor

zijn uiteindelijke advisering. We

in korte tijd, naast zijn advoca-

Arbeidsrecht verzorgde hij

hebben eens een zaak voor de

tenpraktijk, een dikke pil over

verschillende publicaties. Als

rechter gebracht, waarbij Loe

een ingewikkeld onderwerp.

vaste medewerker en lid van

van te voren had aangegeven

Altijd goed overdachte con-

de adviesgroep OR-Informatie

dat we dit zouden verliezen. Dit

cepten leverde hij in. Een genot

klom hij veelvuldig in de pen.

wisten wij ook. De opmerking

voor een promotor.’ Loe’s

Voor de bundel die aan Prof.

van Loe na de uitspraak van de

collega Guus Heerma van Voss,

Wil Fase werd aangeboden bij

rechter - we hadden inderdaad

hoogleraar sociaal recht aan de

diens afscheid leverden zowel

verloren -: “Dit doe ik eens en

Universiteit Leiden, zegt: ‘Met

Duk als Loe een bijdrage. Deze

nooit weer!”’

zijn proefschrift heeft hij het ge-

betrof de ontwikkelingen op

bied van het ambtenarenrecht

het gebied van het advies- en

Demystificatie van het

ontgonnen en verder toegan-

beroepsrecht van de artikelen

ambtenarenrecht

kelijk gemaakt. Zijn bijdrage ligt

25 en 26 Wet op de onderne-

In 1998 promoveert Loe aan de

vooral in het demystificeren van

mingsraden. Duk: ‘Die beide

Universiteit van Amsterdam op

het ambtenarenrecht. Hij laat

artikelen bezien, zeker tezamen,

een proefschrift over de Wet

steeds zien dat ook dit arbeids-

de mogelijkheden en beper-

op de ondernemingsraden bij

recht is en dat de beide rechts-

kingen die op dat gebied voor

de overheid. Zijn promotor is

gebieden heel goed onder een

ondernemingsraad en onder-

Paul van der Heijden, nu rector

samenhangend rechtssysteem

nemer gelden. Daarmee geven

magnificus bij de Universiteit

zouden kunnen worden gebracht,

die artikelen ook aan hoe dat

Leiden. ‘Als Leidse rector heb ik

waarbij hij de voor- en nadelen

rechtsgebied zich de afgelopen

te maken met meer dan vijfhon-

van beide systemen goed over-

dertig jaar heeft ontwikkeld, en

derd hoogleraren. Met Loe heb

ziet en weet te waarderen.’

wel zo dat zowel van onder9

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

nemingsraad als, vooral, van

hij het leuk dat onze doch-

ondernemer een grote mate

ter Chantal voor een cursus

van procedurele zorgvuldigheid

Spaans en vrijwilligerswerk naar

wordt gevergd.’

Argentinië gaat. Maar hij wilde

Loe’s publicaties zijn van grote

wel dat ze voor vertrek besloot

waarde voor de ontwikkeling

welke opleiding ze na terug-

van de rechtsgebieden waar-

komst gaat doen. Zelf wil hij

over hij schrijft, concluderen zijn

zich ook blijven ontwikkelen.’

vakgenoten. Een door Loe georganiseerd expertseminar met

Geliefd

deskundigen uit het buitenland

Op zoek naar een nieuwe intel-

op het gebied van conflictbe-

lectuele uitdaging start Loe in

slechting bij de overheid leidde

oktober 2002 voor één dag per

tot een internationale publicatie.

week als hoogleraar aan de

kaanse tv-series optreedt of

‘Op dat gebied gebeurde tot nu

afdeling Sociaal Recht van de

zoals sommige strafrechtadvo-

toe in Nederland vrijwel niets’,

Universiteit Leiden. Samen met

caten lijken op te treden. Loe

aldus Heerma van Voss.

Nationale ombudsman Alex

zal ze meteen laten zien dat het

Loe’s schrijfdrift maakt hem tot

Brenninkmeijer aanvaardde

werkelijke leven taaier en saaier

de grootste representant van

hij de Albeda-leerstoel voor

is, maar wel degelijk heel boei-

het oorspronkelijke gedachte-

arbeidsverhoudingen bij de

end wordt als je je in de materie

goed van het Advokatenkollek-

overheid. In zijn oratie be-

verdiept en opkomt voor een

tief, vindt Sjef de Laat.

spreekt Loe de uitkomsten van

goede zaak. Overigens zonder

een onderzoek naar geschillen

dat hij zijn objectiviteit verliest.’

talenten benutten

waarbij vakorganisaties en medezeggenschapsorganen in de

Originele aanpak

overheidssector betrokken wa-

‘Loe geldt terecht als één van

ren. De leerstoel vult hij in met

de weinige echte deskundigen

Roel Bekker, Secretaris-Gene-

op het gebied van het mede-

‘Wij vonden dat een advocaat

raal bij het ministerie van BZK.

zeggenschapsrecht in brede

niet alleen moet procederen,

In zijn nieuwe functie spreekt

zin, zowel bij profit, non-profit,

maar dat hij ook via publicaties

Loe frequent collegezalen toe.

als overheidsorganisaties’, con-

van zich moet laten horen en

‘Docenten als Loe zijn geliefd

cludeert Paul van der Heijden.

daarbij een visie moet uitdra-

bij studenten’, zegt Heerma van

‘Hij kent als geen ander de

gen. Loe probeert ook zijn

Voss. ‘Loe gaat in op rechter-

procedures bij de Onderne-

collega’s van het Advokatenkol-

lijke uitspraken in zaken die

mingskamer, en heeft daardoor

lektief aan te zetten tot meer

werkelijk hebben gespeeld en

bijgedragen aan de ontwikke-

publicaties. Ik wil hem oproe-

die hij ook meestal zelf heeft

ling in de jurisprudentie van dat

pen daarmee door te gaan.’

bepleit. Daardoor gaat een vak

gerechtsorgaan.’ Behalve door

Loe vindt het belangrijk dat

leven. Studenten zien zich zelf

zijn publicaties vindt juist via

iedereen zijn talenten benut,

ook graag als ‘glamoureus’

deze procedures Loe’s invloed

concludeert Annelieke. ‘Zo vindt

advocaat, zoals die in Ameri-

op de rechtspraktijk plaats,

is belangrijk

10

LOE SPRENGERS VIERT ZIJN JUBILEUM

denkt Heerma van Voss. ‘Loe

vooral niet moet overschatten,

hij ook al een toga aan!’ Ook cli-

ziet kans procedures uit het

is het een safe bet dat Loe een

ent Bernard de Vries noemt Loe

niets te maken. Zaken waar

goed oog had voor de argumen-

een man met principes. ‘Loe is

eigenlijk geen duidelijke ingang

ten waarmee de Ondernemings-

waarschijnlijk één van de laatste

voor is of die nog niet eerder

kamer er van tijd tot tijd toe kon

mensen op deze aardbol ge-

zijn geprobeerd, gaat hij met

worden bewogen toch maar een

weest die een mobiele telefoon

zelfvertrouwen aan. Daardoor

stap(je) verder te gaan.’

ging gebruiken. Hij beheert nog

weet hij deze kwesties onder-

altijd zijn eigen agenda. Je kunt

deel te maken van een rechter-

Collegiaal

dus nooit met het secretariaat

lijke beoordeling. Een dergelijke

Welk werk Loe ook op zich

van het Advokatenkollektief een

originele aanpak kan ook wel

neemt, hij is altijd even col-

afspraak maken. Dat is soms

eens doodlopen, maar daar zit

legiaal, vinden (oud-)collega’s.

best lastig. Maar eerlijk is eer-

hij naar mijn indruk dan niet zo

Jacobs kon mede dankzij Loe’s

lijk: hij belt altijd zeer snel terug.

mee, want dat is risico van het

bereidheid om hem te vervan-

Ook op e-mails reageert hij erg

vak.’ Antoine Jacobs, professor

gen als voorzitter van de Vak-

snel en zelfs op zondag.’

aan de Universiteit van Tilburg,

groep Sociaal Recht en Sociale

houdt zich net als Loe bezig

Politiek aan de Universiteit van

Homo passionatus code-

met medezeggenschapsrecht

Tilburg een jaar met sabba-

terminatus

en het ambtenarenrecht. ‘Loe

tical. ‘Loe heeft dat voortref-

‘Loe wordt gedreven door

heeft een aantal procedures

felijk gedaan. Dat typeert Loe

inhoudelijke ideeën, en visie op

gevoerd, zoals in stakings- en

in hoge mate en ik ben hem

arbeidsverhoudingen, meer dan

enquêterechtzaken. Die laten

daar nog altijd zeer erkentelijk

door persoonlijk gewin’, zegt

duidelijk zien dat er in Neder-

voor.‘ Heerma van Voss: ‘Loe

Paul van der Heijden. Daarom

land nog wel werknemersrech-

is bescheiden, doet zijn werk

past de beschrijving “Homo

ten zijn, die - als zij activistisch

heel consciëntieus en collegi-

passionatus codeterminatus”

worden benut - iets kunnen

aal. Hij is altijd bereid ons met

bij hem: gepassioneerd mede-

betekenen.‘

iets te helpen als dat nodig is.

zeggenschapsmens.

Bij de Ondernemingskamer

Alles gaat in goed overleg en op

ontmoetten Rogier Duk en Loe

hoffelijke wijze. Wel heeft Loe

Welk gedicht hij als groot poëzie-

elkaar vele malen. Duk: ‘In heel

zo zijn principes. Zo draagt hij

liefhebber bij Loe vindt passen?

veel van de zaken waarin een

nooit een stropdas en had hij er

Een gedichtje van Herman de

ondernemingsraad succes

moeite mee dat dit wel moest

Coninck, over dromen, durven,

had, was Loe de raadsman. Hij

bij zijn oratie, want toen moest

denken, doen en doorzetten:

voelde goed aan voor welke argumenten de Ondernemingskamer wel en, vooral ook, voor welke zij niet ontvankelijk was. Hoewel men de betekenis van individuele advocaten voor de rechtsontwikkeling moeilijk kan

Ballerina Gebaar voor gebaar reikt ze haar lichaam over aan haar dromen en telkens wordt ze meer dan ze al was en telkens reikt ze weer.

bepalen en, mede daarom, 11

Vakantie aan het stuwmeer Het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie

Pauline Burger

Hof van Justitie EG, 20 januari 2009 C-350/06 en C-520/06, JAR 2009/58 Het Hof van Justitie van de EG heeft in een recente uitspraak een oordeel gegeven over het recht van zieke werknemers op een jaarlijks betaalde vakantie, zoals dat in artikel 7 van de EG Richtlijn betreffende de organisatie van de arbeidsduur is vastgelegd. De strekking van de uitspraak is - kort gezegd - dat ook zieke werknemers recht hebben op vakantie, maar dat de mogelijkheid tot het opnemen van vakantie tijdens ziekte wel kan worden beperkt. Indien een zieke werknemer beperkt wordt in de mogelijkheden op vakantie te gaan, dient de werknemer evenwel na afloop van de ziekteperiode in staat gesteld te worden zijn vakantie te genieten. Wanneer ook dat niet mogelijk is en het dienstverband wordt beëindigd, heeft de werknemer in ieder geval een aanspraak op een financiële compensatie in verband met het niet kunnen genieten van het verlof.

12

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

1.

De feiten

maakte de heer Schultz-Hoff ook geen aanspraak op een financiële compensatie bij beëindiging van

De uitspraak is gewezen in een tweetal in de EU-

het dienstverband op 30 september 2005. De heer

Lid Staten gevoerde rechtszaken, waarin prejudici-

Schultz-Hoff stelde daarvoor een vordering in.

ele vragen aan het Hof van Justitie van de EG over

Omdat de vordering in eerste instantie werd afge-

de uitleg en de strekking van Richtlijn 2003/88/EG

wezen ging de heer Schultz-Hoff in beroep bij het

zijn gesteld. De eerste zaak betrof een procedure

Landesarbeitsgericht te Düsseldorf. Deze verwees

van een werknemer, de heer Schultz-Hoff, tegen

de zaak naar het Hof van Justitie voor het stellen

zijn voormalige werkgever. De heer Schultz-Hoff

van prejudiciële vragen.

1

2

was sedert april 1971 in dienst bij deze werkgever en vanaf 1995 als erkend ernstig gehandicapte af-

De tweede zaak betrof een aantal Engelse zaken

wisselend arbeidsgeschikt en arbeidsongeschikt.

van onder meer een werkneemster tegen haar

In de eerste negen maanden van 2004 was hij

werkgever, de Britse belasting- en douanedienst.3

arbeidsgeschikt, echter nadien ononderbroken

Deze werkneemster, mevrouw Kahn, was meer-

met ziekteverlof tot september 2005, de datum

dere maanden vanwege ziekte van haar werk

waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigde. De

afwezig geweest. In deze ziekteperiode vroeg zij

heer Schultz-Hoff had in het voorjaar van 2005 het

haar werkgever toestemming tijdens haar ziekte

verzoek ingediend vanaf 1 juni 2005 op vakantie

een twintig dagen op vakantie te gaan. Deze toe-

te gaan en daarvoor zijn verlofaanspraak over

stemming kreeg zij niet. Daarop wendde zij zich

kalenderjaar 2004 te benutten. Dit werd niet toe-

tot de rechter met het verzoek een vordering tot

gestaan: eerst moest worden vastgesteld dat de

toekenning van verlof met behoud van loon over

heer Schultz-Hoff arbeidsgeschikt was. Dat bleek

de desbetreffende weken. Nadat deze vorde-

niet het geval en de mogelijkheid vakantie op te

ring aanvankelijk was toegewezen werd deze in

nemen kreeg hij daarmee niet. In september 2005

hoger beroep afgewezen door het Court of Ap-

werd aan de heer Schultz-Hoff met terugwerkende

peal. Dit oordeelde dat een werknemer die ziek

kracht een pensioen met ingang van 1 maart 2005

is en daarom niet behoeft te werken geen recht

toegekend. Hij werd hij met ingang van 30 sep-

op jaarlijkse vakantie als omschreven in de wet

tember 2005 ontslagen.

heeft. Deze zaak werd gevoegd met een aantal

Ingevolge Duits recht vervalt een aanspraak op

andere zaken van werknemers die gedurende

een jaarlijks betaald verlof wanneer dit aan het

een ziekteperiode ook geen verlof hadden kunnen

eind van een kalenderjaar niet is opgenomen. Wel

opnemen en dit gecompenseerd wensten. Naar

kan de aanspraak worden doorgeschoven naar

het oordeel van het Court of Appeal hadden ook

de eerste maanden van het volgend jaar, indien

deze werknemers geen claim op compensatie in

een werknemer de vakantie niet heeft kunnen

verband met het niet kunnen genieten van verlof,

opnemen omdat dringende bedrijfsbelangen of

omdat er – vanwege het ziekteverlof - geen enkele

met de werknemer verband houdende redenen dit

aanspraak op jaarlijkse vakantie was ontstaan. De

rechtvaardigen. Voor arbeidsongeschikte werkne-

getroffen werknemers wendden zich tot het House

mers was in de CAO een langere periode gegeven

of Lords dat de zaken voor het beantwoorden van

(van negen maanden) waarbinnen dit verlof alsnog

prejudiciële vragen naar het Hof van Justitie van

kon worden opgenomen. Indien de vakantie niet

de EG verwees.

binnen deze periode is opgenomen, vervalt het.

Kern van deze prejudiciële vragen vormde de

De heer Schultz-Hoff kon van deze verlengde

vraag of zieke werknemers ook recht hebben op

periode geen gebruik maken omdat hij niet her-

jaarlijkse vakantie en of de mogelijkheden tot het

stelde, waarna de aanspraak verviel. Daarmee

opnemen van dit verlof kunnen worden beperkt. 13

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

De feiten van de zaken lopen op dit punt uiteen: in

door het gemeenschapsrecht gewaarborgd en

de Duitse zaak was er in beginsel een aanspraak

kunnen dus niet gelijkertijd worden genoten zo-

op vakantie waarvan echter vanwege de ziekte

dat het ene recht met het genot van het andere

geen gebruik gemaakt kon worden, terwijl in de

vervalt.5 Omdat het recht op ziekteverlof niet door

Engelse zaak het recht van zieke werknemers op

het gemeenschapsrecht wordt beschermd, kan

vakantie werd miskend. Daarnaast hadden de

deze uitleg hier niet worden gevolgd. Het Hof van

prejudiciële vragen betrekking op het recht op

Justitie stelt (in r.o. 28) dat het aan de lidstaten is

compensatie waar een verlofaanspraak niet kon

in het nationale recht de voorwaarden voor de uit-

worden benut.

oefening en de tenuitvoerlegging van het recht op vakantie tijdens het genieten van ziekteverlof vast

2

De uitspraak van het Hof

te leggen. Dit betekent dat de Lid Staten het in de richtlijn gewaarborgde recht op vakantie ook voor

In het arrest heeft het Hof van Justitie de aan hem

zieke werknemers moeten waarborgen en niet van

voorgelegde vragen uit beider zaken samenge-

enigerlei voorwaarden afhankelijk mag stellen zo-

voegd en geherformuleerd. Als eerste (r.o. 20)

dat er van de aanspraak niets overblijft. Volgens

heeft het Hof van Justitie de vraag beantwoord

het Hof staat de richtlijn er niet aan in de weg dat

of het bepaalde in artikel 7 lid 1 van de Richtlijn

in nationaal recht wordt bepaald dat een zieke

2003/88 zo moet worden uitgelegd dat het in de

werknemer geen recht heeft jaarlijks vakantie op

weg staat aan nationale bepalingen die tot gevolg

te nemen, mits de werknemer dan de mogelijkheid

hebben dat een werknemer met ziekteverlof geen

heeft in een andere periode vakantie op te nemen.

recht heeft jaarlijkse vakantie heeft. In artikel 7 lid

Het is dus niet in strijd met de richtlijn dat het zieke

1 van de richtlijn is vastgelegd dat de lidstaten de

werknemer wordt verboden op vakantie te gaan,

nodige maatregelen moeten treffen opdat aan alle

zoals in Duitsland. Het Hof tekent daarbij ook (in

werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van

r.o. 31) aan de richtlijn er niet aan in de weg staat

loon van ten minste vier weken wordt toegekend.

dat zieke werknemers tijdens een ziekteperiode in

Conform zijn vaste rechtspraak stelt het Hof van

de gelegenheid worden gesteld vakantie te genie-

Justitie dat het recht op jaarlijkse vakantie met

ten. Het ziekteverlof en het vakantieverlof kunnen

behoud van loon beschouwd wordt als een bijzon-

dus wel samenvallen.

4

der belangrijk beginsel van communautair sociaal recht waarvan niet mag worden afgeweken. In

Vanwege de Duitse zaak waarin het de werkne-

normale omstandigheden moet de werknemer in

mer vanwege de ziekte verboden was vakantie

het belang van een doeltreffende bescherming van

op te nemen, kwam de vraag aan de orde of het

zijn veiligheid en gezondheid deze jaarlijkse rust-

bepaalde in de richtlijn er aan in de weg staat

periode dus kunnen genieten. Het Hof stelt vast

dat het recht op vakantie vervalt aan het einde

dat de doelstelling van het recht op een betaalde

van een naar nationaal recht vastgestelde over-

vakantie –het kunnen rusten en over een periode

drachtsperiode. De Duitse regering stelde zich op

van ontspanning en vrije tijd beschikken- verschilt

het standpunt dat deze aspecten beheerst worden

van het doel van het ziekteverlof. Doelstelling van

door nationaal recht en het verval van het recht

ziekteverlof is naar het oordeel van het Hof te kun-

op vakantie daar geregeld mocht worden. Het Hof

nen herstellen van ziekte.

van Justitie herleidt uit normering zoals tot stand

Eerder heeft het Hof geoordeeld dat het niet toe-

gekomen binnen de ILO dat ook zieke werknemers

gestaan is de jaarlijkse vakantie te laten samenval-

recht op vakantie behoren te hebben. Niet alleen

len met het in het EG recht gewaarborgde recht op

betekent dit volgens het Hof dat in het nationale

zwangerschapsverlof. Beide aanspraken worden

recht geen voorwaarden mogen worden gesteld

14

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

die maken dat vakantie alleen wordt toegekend

delt de richtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en

als er daadwerkelijk is gewerkt. Zieke werknemers

het recht op betaling uit hoofde daarvan als twee

dienen naar nationaal recht een gelijke aanspraak

aspecten van één recht van het recht op jaarlijkse

op vakantie te verkrijgen. Indien er in het natio-

betaalde vakantie: het vereiste van betaling van

nale recht een overdrachtsperiode is vastgelegd

vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens

waarbinnen de werknemer - ziek of niet - de mo-

de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen

gelijkheid heeft op vakantie te gaan, dan levert dit

die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie

dus geen problemen op met de strekking van de

tijdens de gewerkte periodes. Hieruit volgt dat een

richtlijn. Voorwaarde is wel dat de werknemer die

werknemer die om redenen losstaand van zijn wil

dreigt het recht op vakantie te verliezen, daadwer-

niet in staat is geweest op vakantie te gaan, in een

kelijk de mogelijkheid heeft gehad van het recht

vergelijkbare situatie dient te worden gebracht als

gebruik te maken. De heer Schultz-Hoff had deze

die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij wel

mogelijkheid echter niet gekregen: omdat hij niet

op vakantie had kunnen gaan. Het normale salaris

arbeidsgeschikt was toen hij op vakantie wilde,

van de werknemer, te weten het salaris dat moet

werd hem dit ontzegd. Het Hof stelt (in r.o. 45) dat

worden doorbetaald tijdens een periode overeen-

wanneer de daadwerkelijke mogelijkheid tot het

komend met de jaarlijkse vakantie met behoud

opnemen van vakantie niet is geboden, van een

van loon, is dus eveneens bepalend voor de bere-

inbreuk van artikel 7 van de richtlijn sprake is. Ver-

kening van de financiële vergoeding aan het einde

volgens concludeert het Hof dat de richtlijn er aan

van de arbeidsverhouding.

in de weg staat dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt wanneer een werkne-

De kern van de uitspraak is dat ook zieke werk-

mer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele

nemers recht hebben op vakantie, maar dat mo-

referentieperiode en deze tot het einde van de ar-

gelijkheid tot het opnemen van vakantie tijdens

beidsovereenkomst heeft voortgeduurd, waardoor

ziekte wel kan worden beperkt. Indien een zieke

hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht

werknemer beperkt wordt in de mogelijkheden

op vakantie.

op vakantie te gaan, dient de werknemer evenwel na afloop van de ziekteperiode in staat gesteld te

Ten slotte behandelt het Hof van Justitie de aan

worden zijn vakantie te genieten. Indien de ziekte

hem gestelde vragen met betrekking tot het recht

daadwerkelijk aan het kunnen genieten van vakan-

op een financiële vergoeding in het verband

tie in de weg staat, zal ingevolge de uitspraak van

met het niet kunnen opnemen van de jaarlijkse

het Hof van Justitie toch van het behoud van een

vakantie. De verwijzende rechters hadden ge-

volledige aanspraak dienen te worden uitgegaan:

vraagd of de richtlijn eraan in de weg stond dat

het Hof gaat er vanuit dat het verval van het recht

er in nationaal recht geen financiële vergoeding

op vakantie, zonder dat de werknemer daadwer-

werd gegeven terwijl een werknemer als gevolg

kelijk de mogelijkheid heeft gehad van het door de

van ziekteverlof niet in staat was geweest het

richtlijn verleende recht gebruik te maken, in strijd

jaarlijkse verlof tijdens de referentieperiode of de

met het bepaalde in de richtlijn is. Wanneer het

overdrachtsperiode op te nemen. Het Hof van

opnemen van vakantie daadwerkelijk niet mogelijk

Justitie oordeelt conform eerdere jurisprudentie

6

is geweest en het dienstverband wordt beëindigd,

dat het recht op een financiële vergoeding in de

heeft de werknemer in ieder geval een aanspraak

richtlijn is opgenomen, teneinde te voorkomen dat

op een financiële compensatie in verband met het

een werknemer niet daadwerkelijk in staat wordt

niet kunnen genieten van het verlof.

gesteld de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. Volgens het Hof van Justitie behan15

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

3.

Annotatie

welke gelijkheid dient te worden gezocht: dient deze gelijkheid betrekking hebben op het bestaan

3.1.

van een gelijk recht dan wel op de vraag of zieke

Inleiding

Naar aanleiding van deze uitspraak is in verschil-

werknemers op gelijke wijze van vakantie zouden

lende landen, waaronder in Nederland, geopperd

kunnen genieten. Deze kritiek lijkt mede voort te

dat deze uitspraak wellicht vergaande consequen-

vloeien uit de onduidelijkheid die in Nederlandse

ties zou kunnen hebben voor de aanspraken van

regelgeving wordt gegeven over de aanspraken

zieke werknemers op financiële compensatie voor

van zieke werknemers op vakantie en het aanmer-

niet opgebouwde vakantiedagen. Daarbij wordt in

ken van ziektedagen als vakantiedagen. Daar zal

Nederland met name de vaag opgeworpen of zie-

zo dadelijk op worden ingegaan. Eerst zal ik na-

ke werknemers een gelijke aanspraak op vakantie

der ingaan op de vraag of het Hof van Justitie nu

opbouwen en welke financiële consequenties

zo’n uitzonderlijke benadering heeft gekozen door

met het bieden van een gelijke aanspraak zijn ge-

te oordelen dat ook zieke werknemers vakantie

moeid. De Politiebond heeft zich op het standpunt

moeten kunnen genieten, tijdens ziekte of daarna.

gesteld dat het Besluit Algemene Rechtspositie

Voor dit laatste heeft het Hof verwezen naar inter-

Politie, waarin een beperkte opbouw van vakan-

nationale normering tot stand gekomen binnen het

tiedagen is geregeld, niet in overeenstemming is

kader van de ILO.

met de richtlijn en roept leden op zich te melden 3.2

voor het instellen van claims.7 In een artikel van de hand van Berkhout wordt

Internationaal vastgelegde waarborgen voor vakantie voor de zieke werknemer

betoogd dat de toepassing van deze uitspraak in

Het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van

Nederland zou kunnen betekenen dat stuwmeren

betaling van loon is al sedert 1936 in internationale

aan vakantiedagen zullen ontstaan die door werk-

regelgeving vastgelegd te weten in ILO Conventie

gevers niet meer kunnen worden leeggepompt,

52 betreffende jaarlijkse vakantie met behoud van

niet snel verjaren en moeten worden uitbetaald.

8

loon. In 1970 is deze ILO Conventie door aanname

Daarbij wordt door hem verwezen naar de in de

van ILO Conventie 132 herzien. Behalve binnen

Nederlandse wetgeving vastgelegde gelimiteerde

het kader van de ILO kent het recht op jaarlijkse

opbouw van vakantiedagen in artikel 7:635 BW en

betaalde vakantie ook een sociaal grondrechtelijk

de beperkte mogelijkheden deze vakantiedagen

karakter met artikel 24 van de Universele Verkla-

bij een zieke werknemer af te schrijven.

ring voor de rechten van de mens, artikel 7 van

Het Hof van Justitie zou een te grammaticale uitleg

het Internationaal Convenant voor Economische,

hebben gegeven met name omdat er wat af te din-

Sociale en Culturele rechten en artikel 3 lid 3 van

gen zou zijn op de gedachte dat ook zieke werk-

het Europees Sociaal Handvest alsmede artikel 31

nemers een aanspraak op verlof zouden moeten

lid 2 van het Handvest van de grondrechten van

hebben. Door Berkhout wordt betoogd dat het

de Europese Unie. Daarin is bepaald dat: “iedere

Hof miskent dat juist zieke werknemers geen gelijk

werknemer recht heeft op beperking van de maxi-

belang hebben bij vakantieverlof, nu het oogmerk

mum arbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse

van het recht op vakantie, te weten dat men kan

rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met

recupereren van de belasting van arbeid, voor

behoud van loon.” Hoewel van een specifieke toe-

zieke werknemers niet noodzakelijk is. Daarnaast

kenning van dit recht voor een zieke werknemer

zou het Hof ongenuanceerd zijn geweest door te

in deze sociale grondrechtelijke normering geen

miskennen dat ook een zieke werknemer van ver-

sprake is, zijn er voldoende aanknopingspunten te

lof kan genieten. Deze kritiek geeft enige dubbel-

veronderstellen dat deze aanspraak ook aan zieke

zinnigheid weer omtrent de te kiezen benadering

werknemers toekomt. De bescherming wordt im-

16

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

mers geboden aan iedere werknemer. Het ziek-zijn

verzuimd ten opzichte van werknemers die in die

doet daarbij niet af aan de status van het zijn van

periode wel hebben gewerkt. Naar het oordeel van

een de werknemer, die door de verplichting tot het

het Hof kan worden aangenomen dat werknemers

leveren van zijn arbeidsprestatie niet vrijelijk meer

die ziek zijn geweest, een gelijke aanspraak ten

over zijn tijd kan beschikken.

aanzien van jaarlijkse betaalde vakantie hebben

Alleen in ILO Conventie 132 zijn de uitgangspunten

ten opzichte van werknemers die niet ziek zijn

van het recht op vakantie voor zieke werknemers

geweest. Door het Hof van Justitie wordt ook

explicieter aangeduid. Deze ILO Conventie bevat

de benadering dat de vakantie ook tijdens een

de verplichting een aanspraak op een jaarlijkse

periode van ziekte kan worden genoten gevolgd.

betaalde vakantie vast te leggen, waarbij deze

In rechtsoverweging 31 stelt het Hof dat Richtlijn

vakantie minimaal drie werkweken bedraagt (arti-

2003/88 niet in de weg staat aan nationale bepa-

kel 3 lid 1 en 3). Specifiek is bepaald dat onder bij

lingen of gebruiken volgens welke een werknemer

nationaal recht te stellen voorwaarden, de afwe-

die met ziekteverlof is, zijn jaarlijkse vakantie met

zigheid van het werk in verband met oorzaken die

behoud van loon mag opnemen. Zo wordt ook de

buiten de beschikking van werknemers liggen, zo-

zieke werknemer in staat gesteld een jaarlijkse be-

als ziekte of zwangerschap, aangemerkt dienen te

taalde vakantie te genieten: juist daarmee is van

worden als onderdeel van het diensttijd waarop de

een gelijkheid van zieke en niet zieke werknemers

aanspraak gebaseerd wordt. Ook is bepaald dat

sprake. Daarmee kan dus niet, zoals Berkhout, ge-

op nationaal niveau geregeld dient te worden dat

steld worden dat het Hof miskent dat het mogelijk

periodes van arbeidsongeschiktheid voortvloeiend

is dat een werknemer te ziek is te werken, maar

uit ziekte of gebrek, niet als het jaarlijkse betaalde

gezond genoeg is om met vakantie te gaan.

vakantie kunnen worden aangemerkt (artikel 6 lid

Van een onnavolgbare benadering is daarmee

2). Uit deze normstelling kan derhalve worden

geen sprake: het Hof sluit aan bij de benadering

afgeleid dat het recht op vakantie ook aan zieke

die in internationale normstelling wat betreft de

werknemers toekomt en dat ziektedagen niet van

gelijke aanspraak is vastgelegd. Dit is te waarde-

het verlof mogen worden afgeboekt. Daarmee is

ren omdat het Hof van Justitie er daarmee voor

derhalve het recht van de zieke werknemer op va-

zorgt dat de algemene rechtsbeginselen op soci-

kantie gewaarborgd.

aal rechtelijk terrein ook onderdeel uitmaken van

Daarmee is echter niet gesteld dat internationale

de rechtsorde van de EU en de bescherming van

normering voorschrijft dat werknemers die ziek

de richtlijn zich niet beperkt tot het minimum.

zijn geen aanspraak kunnen maken op vakantie en het niet mogelijk zou zijn tijdens de ziekte op va-

3.3. Verlofstuwmeren in Nederland?

kantie te gaan. In de ILO Conventie wordt het aan

Bij de stelling dat de uitspraak van het Hof van

het nationale niveau wordt overgelaten op dit punt

Justitie ook belangwekkende gevolgen voor de

specifieke regels te stellen en het Hof volgt deze

Nederlandse

benadering. Daarbij gelden twee uitgangspunten:

wordt met name aangevoerd dat de beperkte op-

(1) de aanspraak dient een gelijke te zijn en (2)

bouw van vakantiedagen voor zieke werknemers

door het niet werken als gevolg van ziekte mag de

zich niet verdraagt met de richtlijn, gezien de door

aanspraak op vakantie niet verloren gaan.

het Hof gegeven uitleg.

Speciaal met verwijzing (r.o. 38) naar deze onder-

In artikel 7:634 BW is de hoofdregel vervat dat

delen uit de ILO Conventie 132 neemt het Hof van

een werknemer alleen vakantierechten opbouwt

Justitie tot uitgangspunt dat geen onderscheid

over een periode waarin hij recht op loon heeft.

gemaakt kan worden tussen werknemers die we-

Deze vakantierechten omvatten vier maal de over-

gens ziekteverlof van korte of lange duur hebben

eengekomen arbeidstijd per week, dit in overeen-

vakantiewetgeving

zal

hebben,

17

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

stemming met de waarborg uit de richtlijn. Naast

richtlijnconforme interpretatie langs de band van

deze hoofdregel worden in situaties waarin er geen

het goed werkgeverschap ertoe kan leiden dat

recht is op loon, zoals tijdens kortdurend zorgver-

de gelijke opbouw vakantierechten wordt gerea-

lof en zwangerschap, vakantiedagen opgebouwd.

liseerd. Dit scenario valt duur uit en het wordt be-

Een belangrijke uitzondering op de hoofdregel is

zwaarlijk gevonden dat werkgevers na een lange

van toepassing voor de werknemer die heeft te

loondoorbetaling en een re-integratietraject ook

kampen met langdurige ziekte. Conform het be-

nog eens een flinke duit ter afkoop van jarenlang

paalde in artikel 7:635 lid 4 vinden de opbouw van

opgebouwde vakantierechten zouden hebben te

vakantierechten tijdens ziekte alleen plaats tijdens

betalen.

het laatste halfjaar van de periode van arbeidsongeschiktheid. Voor gedeeltelijk arbeidsongeschik-

Bij de geuite vrees dat als gevolg van de uitspraak

ten geldt dat de opbouw van vakantierechten al-

grote verlofstuwmeren kunnen ontstaan speelt

leen plaatsvindt over de daadwerkelijk gewerkte

een rol dat er ook weer beperkte mogelijkheden in

uren en niet over de uren waarop de bedongen

de Nederlandse regelgeving zijn om opgebouwde

arbeid niet verricht kan worden. Deze beperking is

dagen ook weer te kunnen afschrijven. In artikel 7:

opgenomen om te voorkomen dat gedeeltelijk ar-

636 BW is immers geregeld dat het afschrijven van

beidsongeschikten omvangrijke verlofaanspraken

vakantiedagen in verband met ziekteverlof slechts

opbouwen die niet kunnen worden afgeschreven,

mogelijk is indien de werknemer daar in een voor-

maar kan ertoe bijdragen dat er een tekort aan va-

komend geval mee instemt, en met dien verstande

kantiedagen is opgebouwd indien een werknemer

dat de wettelijke minimum norm die overeenkomst

volledig hervat. Daarnaast vindt de hoofdregel dat

met de Europese aanspraak van vier weken per

er alleen verlofrechten worden opgebouwd over

jaar behouden blijft. Daarnaast is ingevolge het

uren waarover aanspraak op loon bestaat bevesti-

bepaalde in artikel 7: 637 BW ook de mogelijkheid

ging in de derde en vierde volzin van artikel 7:634

schriftelijk te bedingen dat vakantiedagen waarop

BW: indien er sprake is van een weigeringgrond

de werknemer ziek is geweest als vakantiedagen

voor het recht op loon van de zieke werknemer is

worden aangemerkt, beperkt tot het bovenwettelijk

er ook geen opbouw van vakantierechten. Daar-

gedeelte. Daarmee is de afbouw van de aanspraak

mee is de opbouw van vakantierechten voor met

op vakantiedagen tot onder het wettelijke minimum

name langdurig zieke werknemers beperkt en

tijdens ziekte niet goed mogelijk. Op deze manier

bouwen langdurig zieke werknemers geen gelijke

heeft de wetgever overigens uitdrukkelijk beoogd

aanspraak op vakantie op.

de aanspraak uit de richtlijn voor (niet meer) zieke

In verband met deze beperkte opbouw van va-

werknemers te waarborgen. De bedoeling van de

kantierechten naast de internationale regelgeving

wetgever is geweest dat werknemers na een pe-

waaronder de ILO Conventie en Richtlijn 2003/88

riode van ziekteverzuim op vakantie kunnen gaan

EG zou men de conclusie kunnen trekken dat

en de daarvoor benodigde vakantiedagen moeten

voor langdurig zieke werknemers het recht op

kunnen opbouwen en behouden.9

een gelijke wettelijke aanspraak van vier weken

Indien men op basis van de uitspraak van het

niet is gewaarborgd. Werknemers die een jaar

Hof tot uitgangspunt zou nemen dat ook zieke

ziek zijn, hebben maar een halve verlofaanspraak

werknemers gedurende meerdere ziektejaren de

en hetzelfde geldt voor werknemers die twee of

wettelijke minimumaanspraak in zijn geheel kun-

meerdere jaren ziek zijn. Werknemers die gedeel-

nen opbouwen, maar deze aanspraak vanwege

telijk in andere werkzaamheden hervatten, hebben

het bepaalde in artikel 7:636 en 7:637 BW niet kan

na verloop van een half jaar maar een beperkte

worden afgeschreven, zullen er aanzienlijke ver-

opbouw. Berkhout schetst dat met name bij een

lofaanspraken ontstaan die ofwel na het einde van

18

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

de ziekteperiode kunnen worden genoten dan wel

onder de voorwaarde dat de bereikbaarheid is ge-

-indien de toch al dure ziekteperiode uiteindelijk

waarborgd. Alleen voor een vakantie in het buiten-

in beëindiging van het dienstverband uitloopt - in

land dient toestemming te worden gevraagd. Voor

de compensatie van forse bedragen resulteren.

de zogenaamde vangnetters is de waarborg die

Dit met name indien werknemers meerdere jaren

uit hoofde van Richtlijn 2003/88 aan zieke werk-

arbeidsongeschikt zijn geweest terwijl het dienst-

nemers dient te worden geboden dus afdoende

verband niet is geëindigd en over al die jaren een

geregeld.

10

vakantieaanspraak zouden hebben opgebouwd.

Aanknopingspunt voor het recht van de zieke

Een dergelijk duur scenario is er alleen indien de

werknemer op het daadwerkelijk genieten van

consequenties van de uitspraak zich zouden ver-

vakantie zou evenwel gevonden kunnen worden in

talen in gelijke rechten ten aanzien van de opbouw

de bewoording van artikel 7:638 BW. Deze bepa-

van verlofaanspraken.

ling verplicht de werkgever de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te

3.4.

Het recht van zieke werknemers om op

nemen, waarop de werknemer op grond van artikel

vakantie te gaan.

7:634 BW ten minste aanspraak heeft. Met name

Anders zou dit echter zijn indien zieke werkne-

nu de opbouw van het vakantiedagen voor zieke

mers, net als niet zieke werknemers in staat wor-

werknemers in afwijkende zin in artikel 7:635 BW

den gesteld op vakantie te gaan. Dan is immers

is vastgelegd, zou men kunnen betogen dat deze

aan de door het Hof gestelde norm van een gelijke

afwijkende opbouw onverlet laat dat de werkgever

aanspraak op vakantie voldaan.

ook de zieke werknemer in de gelegenheid dient te

Voor het recht op het genieten van vakantie tijdens

stellen het wettelijke minimumverlof van vier maal

ziekte bevat het arbeidsrecht geen specifieke

de wekelijkse arbeidsduur te genieten.12

regeling. Voor een civielrechtelijke regeling was

De strekking van deze norm zou dan zijn dat - los

voorafgaand aan de uit 1994 daterende Wet TZ

van de vraag of de betrokken werknemer bij de

waarin de loondoorbetalingsverplichting van de

werkgever een voldoende verlofaanspraak heeft

werkgever bij ziekte werd vastgelegd, weinig

opgebouwd - de zieke werknemer in ieder geval

behoefte. De mogelijkheid tot het opnemen van

vakantie van vier keer de arbeidsduur per week

vakantie tijdens een Ziektewetuitkering werd im-

kan opnemen, terwijl daarbij de aanspraak op

mers door het UWV toegestaan, zonder dat dit

loondoorbetaling onverkort van toepassing is.

voor de werkgever een probleem behoefte te

Deze uitleg, die desnoods door middel van de

vormen of een financiële aanspraak tot gevolg

richtlijnconforme interpretatie kan worden toepast,

had.Vervolgens is bij de wetswijzigingen ter zake

past ook binnen het systeem van de Nederlandse

van de vakantiewetgeving weinig aandacht aan de

wetgeving. Met het bepaalde in artikel 7:636 BW

aanspraak van een zieke werknemer op vakantie

waarin de mogelijkheid van het aanmerken van

besteed: de wetswijzigingen in 1999 en 2001 had-

ziektedagen als vakantiedagen is beperkt, is op

den met name betrekking op de flexibilisering van

zich duidelijk dat de Nederlandse regelgeving er

het bovenwettelijke verlof, en de mogelijkheid tot

rekening mee houdt dat de werknemer ook tijdens

het afboeken daarvan als prikkel voor de beper-

ziekte in staat wordt gesteld daadwerkelijk van

king van het ziekteverzuim.

het recht op betaalde vakantie gebruik te maken.

Voor werknemers die thans aanspraak maken op

Tevens sluit de benadering ten aanzien van de

een Ziektewetuitkering bestaat deze mogelijkheid

aanspraak op vakantie aan bij het bepaalde in

tijdens ziekte op vakantie te gaan nog steeds.

artikel 7:641 BW waarin de aanspraak van de in

Werknemers met een Ziektewetuitkering mogen

dienst getreden werknemer op resterend verlof uit

wat UWV betreft in Nederland op vakantie gaan

voormalig dienstverband is opgenomen: los van

11

19

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

de opgebouwde aanspraak geldt immers dat een

ten toekennen of uitbetalen. Berkhout stelt dat

werknemer ook zonder opbouw in staat dient te

tijdens deze vakantiedagen het loon volledig dient

worden gesteld de minimale wettelijke aanspraak

te worden doorbetaald en van een beperkingen

te genieten.

van de loondoorbetaling bij ziekte tot 70% geen

In de praktijk wordt aan (langdurig) zieke werkne-

sprake kan zijn.13 Op grond van nationaal recht

mers ook vaak de gelegenheid geboden op vakan-

en de richtlijn, zie ik die noodzaak strikt genomen

tie te gaan. Over het algemeen wordt daarbij wel

niet. Artikel 7 van de EG Richtlijn 2003/88 biedt het

als voorwaarde gesteld dat het op vakantie gaan

recht op vakantie met behoud van loon, hetgeen er

niet aan herstel van de werknemer in de weg mag

klaarblijkelijk op duidt dat het genieten van vakan-

staan. Een bedrijfsarts kan dit beoordelen. Indien

tie er niet toe mag leiden dat aan de gebruikelijke

uit dat advies van de bedrijfsarts vervolgens blijkt

aanspraken op loon afbreuk wordt gedaan maar

dat aan het opnemen van vakantie geen bezwaren

dat deze blijven behouden, zodat de werknemer

zijn verbonden dan zal de werkgever dat verlof in

ook geen nadeel van het benutten van het recht op

de regel verlenen. Wanneer de vakantie wel na-

vakantie ondervindt. Het behoud van het recht op

delig is voor het herstel wordt het verlof vaak niet

doorbetalen van het loon bij ziekte lijkt daarvoor

verleend en kan dit ook leiden tot het vervallen van

voldoende te zijn. Indien dat anders zou zijn, zou

de aanspraak van de werknemer op recht op loon

ook voor de vangnetters die een Ziektewetuitke-

bij ziekte op grond van artikel 7:629 BW lid 3 b.

ring ontvangen een ander uitkeringsregime moe-

Omdat van een expliciete aanspraak tijdens ziekte

ten worden ingevoerd.

op verlof te gaan geen sprake is en de invulling vaak aan werkgever en werknemer wordt overgelaten, komen er wel praktijken maar ook regelin-

3.5.

Is aanpassing van Nederlandse vakantiewetgeving geboden?

gen voor die zich met de aanspraak uit de richtlijn

Met deze stand van zaken doet de vraag zich voor

en met Nederlandse regelgeving niet verdragen.

of aanpassing van de Nederlandse vakantiewet-

Omdat het door werkgevers nog wel eens onge-

geving geboden is. Op basis van het voorgaande

rechtvaardigd wordt geacht dat werknemers wel

kan worden vastgesteld dat de Nederlandse re-

op vakantie gaan maar er geen dagen worden af-

gelgeving niet helemaal binnen de door het Hof

geboekt, wordt er in de praktijk nog wel eens toe-

gezette kaders past. Daarover kan het volgende

vlucht genomen tot een hersteldmelding tijdens de

worden geconcludeerd:

vakantie, gedurende welke periode het afboeken

- Voor werknemers die niet langdurig ziek zijn, le-

van vakantiedagen alsnog mogelijk is. Uiteraard

vert de regelgeving geen problemen op omdat

past dit niet binnen het wettelijke kader, dat be-

zij op gelijke wijze verlof kunnen opbouwen.

oogt met de beperkte mogelijkheid tot het aan-

- Voor langdurig (meer dan een half jaar) zieke

merken van ziektedagen als vakantiedagen een

werknemers is er geen gelijke opbouw van va-

verlofopbouw voor na het herstel te waarborgen.

kantiedagen gewaarborgd. De werknemer die

De Nederlandse regelgeving zou dus wel aan de

gedeeltelijk hervat heeft voorts te maken met

richtlijn voldoen wanneer werknemers gedurende

een (nog) beperkte(re) opbouw van de verlofaan-

een periode van ziekteverlof daadwerkelijk in staat

spraak, die hij naar mate hij in verdergaande

gesteld worden vakantie op te nemen en dit is ook

mate in staat is zijn arbeidspotentieel te benut-

- indien werkgevers claims zouden willen voorko-

ten, niet voor een langere jaarlijkse vakantie zal

men - alleszins aan te raden. Niet alleen biedt dit

kunnen aanwenden. Ook op die manier kan met

de werknemer de mogelijkheid uit te rusten maar

deze beperkte opbouw van een schending van

ook voor werkgevers zal dit veel goedkoper zijn

de norm uit de richtlijn sprake zijn.

dan een verlofaanspraak op enig moment te moe20

- Bij langdurig zieke werknemers die niettegen-

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

staande hun ziekte feitelijke gewoon vier weken

vraag is ook tot in hoeverre de regeling ter zake

per jaar op vakantie kunnen gaan, is er geen

van het (beperkt) op- en afbouwen van verlof van

sprake van een schending van de waarborg uit

zieke werknemers nog past met de manier waarop

de richtlijn.

zieke werknemers als gevolg van de steeds toe-

- Ten slotte levert de Nederlandse regelgeving ook

nemende re-integratieverplichtingen gedeeltelijk

problemen op voor de werknemer die weliswaar

aan het arbeidproces deelnemen. Zowel werk-

strikt genomen in de gelegenheid is vakantie op

gevers als werknemers vinden de uitkomst van

te nemen maar daar vanwege zijn ziekte niet van

de bestaande regelgeving niet passend. Onge-

kan genieten. Indien immers de ziekte daadwer-

rechtvaardigd wordt geacht dat werknemers die

kelijk aan het kunnen genieten van vakantie in de

tijdens ziekte maar gedeeltelijk werken maar een

weg staat, zal ingevolge de uitspraak van het Hof

beperkte aanspraak opbouwen.14 Daarnaast wordt

van Justitie toch van het behoud van een vol-

het voor werkgevers ongerechtvaardigd geacht

ledige aanspraak dienen te worden uitgegaan.

dat men geen vakantiedagen kan afboeken indien

Werknemers die voor het opnemen van vakantie

een werknemer weliswaar arbeidsongeschikt maar

te ziek zijn, kunnen met de door Berkhout aan-

niet zodanig ziek is dat de werknemer niet op va-

geduide richtlijnconforme interpretatie aanzien-

kantie zou kunnen gaan.15 Bijvoorbeeld wordt door

lijke verlofaanspraken opbouwen die na herstel

Vegter en Willems aangevoerd dat het niet kunnen

alsnog kunnen worden opgenomen of bij beëin-

afboeken van vakantiedagen in sommige omstan-

diging van het dienstverband met een financiële

digheden niet gerechtvaardigd is. Als voorbeeld

vergoeding worden gecompenseerd. Verwacht

wordt genoemd de situatie van een typiste die

mag worden dat er slechts een beperkte groep

met twee verstuikte vingers niet kan werken maar

werknemers als zodanig ernstig ziek kan worden

evengoed van vakantie zou kunnen genieten. In

aangemerkt dat van een daadwerkelijk kunnen

dergelijke situaties zouden werknemers vanuit het

genieten van vakantie geen sprake meer is.

perspectief van goed werknemersschap bereidwillig moeten zijn instemming te verlenen aan het

Dit alles maakt dat het wijzigen van de Neder-

aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen.16

landse wetgeving inderdaad is geboden, omdat

Indien men deze overwegingen in beschouwing

de vraag of daaraan voldaan wordt niet op een

neemt dan lijkt het de meest praktische oplos-

duidelijke wijze is geregeld. Zojuist is aangevoerd

sing te zijn de bijzondere regelingen ter zake van

dat het recht voor de zieke werknemer betaald

de opbouw en het opnemen van vakantiedagen

verlof te genieten gebaseerd kan worden op een

voor zieke grotendeels te laten vervallen zodat

richtlijnconforme uitleg van het bepaalde in artikel

zieke werknemers op vrijwel gelijke voorwaarden

7:638 BW. Een verplichting tot richtlijnconforme

op vakantie kunnen gaan. Daarmee wordt het

toepassing is er voor een werkgever alleen niet

best voldaan aan het beschermingsoogmerk van

en het is onaannemelijk dat een werknemer zich

de aanspraak uit de richtlijn, die er toe strekt dat

in het debat met een werkgever daarop zal be-

zieke werknemers een gelijke aanspraak op jaar-

roepen. Het kan dus wel degelijk voorkomen dat

lijkse vakantie hebben en daadwerkelijk in staat

zieke werknemers én onvoldoende vakantiedagen

gesteld worden jaarlijkse vakantie te genieten. In

opbouwen én niet daadwerkelijk in staat worden

het Burgerlijk Wetboek kan men dit vastleggen

gesteld op vakantie te gaan.

door de beperkte opbouw uit het bepaalde in arti-

Niet alleen de uitspraak van het Hof van Justitie

kel 7: 635 BW te schrappen, waardoor de werkge-

maakt het noodzakelijk te streven naar het bieden

ver de zieke werknemer conform het bepaalde in

van een adequate waarborg ter zake van het recht

artikel 7:638 jo 7:634 BW op gelijke wijze als niet

op jaarlijkse vakantie voor zieke werknemers. De

zieke werknemers vakantie kan verlenen. De voor21

HET RECHT VAN DE ZIEKE WERKNEMER OP JAARLIJKSE BETAALDE VAKANTIE

waarde dat vakantie niet aan het herstel in de weg

EG, 18 maart 2004, zaak C-342/01, Jur. I-2605 en HvJ

mag staan, kan vanwege de weigeringgrond voor

EG, 16 maart 2006, zaak C-131/04, Jur I-2531.

het recht op loon uit hoofde van artikel 7:629 lid 3

5

HvJ EG, 18 maart 2004, zaak C-342/01, Jur. I-2605

BW worden gesteld, na afloop van de vakantie.

6

HvJ EG 16 maart 2006, zaak C-131/04, Jur I-2531.

Met deze gelijke opbouw en het recht op het

7

Persbericht van de Politiebond van 20 februari 2009,

opnemen van verlof is voor het beperken van mogelijkheden ziektedagen als vakantiedagen

www.politiebond.nl 8

aan te merken ingevolge het bepaalde in artikel

Zie D.F. Berkhout, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk, 2009, p. 107-112.

7:636 lid 1 ook geen aanleiding meer. Met name

9

deze aanpassing zal het gevaar van het ontstaan

10 Zie Berkhout 2009, p, 107-112.

van stuwmeren al aanmerkelijk indammen. Wel zal

11 Zoe M.M.Olbers, Mislukte flexibilisering van de vakan-

van belang blijven te waarborgen dat werknemers

Zie Kamerstukken I, 1999-2000, 26 079, nr. 176, p. 10

tiewetgeving, SMA, 2001, p. 5-13.

die door ziekte niet in staat zijn van vakantie te

12 Zie ook Vegter 2002, p. 28.

genieten, hun aanspraak op verlof behouden. In

13 Zie Berkhout 2009, p. 108.

artikel 7:637 lid 2 is dit geregeld doordat daarin

14 Berkhout 2009, p. 108 .

wordt bepaald dat dagen of gedeelten van dagen

15 Zie bijvoorbeeld Berkhout 2009, p. 110 en Vegter 2002,

waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet als vakantie kunnen worden aangemerkt en dus op een later moment nog kunnen worden opgenomen. In het licht van de Europese richtlijn dient deze bepaling te worden gehandhaafd. Daarbij kan echter wel tot uitgangspunt worden genomen dat ziek in de zin van artikel 7:637 lid 2 BW kan worden uitgelegd als ziek zodanig dat de werknemer niet meer van de jaarlijkse betaalde vakantie kan genieten en behoeft niet van ziek in de zin van arbeidsongeschikt voor het werk te worden uitgegaan. Er is inderdaad weinig aanleiding te veronderstellen dat een typiste die tijdens de vakantie twee vingers kneust, niet in staat zal zijn van een vakantie te genieten. Deze typiste behoeft dan ook deze arbeidsongeschiktheid tijdens vakantie niet alsnog met een stuwmeer verlofdagen beloond te zien. 1

HvJ EG, 20 januari 2009, zaak C 350/06 en C520/06, JAR 2009 en Richtlijn 2003/88 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PB L299, p. 9 e.v..

2

Zie conclusie van de Advocaat Generaal van 24 januari 2008 in de zaak C-350/06

3

Zie conclusie van de Advocaat Generaal in de zaak C520/06 van 24 januari 2008.

4

22

HvJ EG, 26 juni 2001, zaak C-173/99 Jur. I-4881, HvJ

p. 27-31. 16 Zie Vegter 2002, p. 27- 31.

Voor Loe “Er zit een hele mooie dame voor je in de wachtkamer”. Zo heeft een secretaresse nog nooit een nieuwe klant geïntroduceerd en meer dan benieuwd loop ik naar beneden. Mijn verwachting wordt bepaald niet teleurgesteld. Nou ja, dat is wel een erg oubollige manier om te zeggen dat er een fantastisch mooie vrouw zit te wachten. Ze is niet alleen mooi, maar ook intelligent. Ze formuleert haar zinnen trefzeker en binnen vijf minuten weet ik al dat er van haar collega’s maar weinig deugt en dat haar baas een grote oplichter is die zijn handen niet thuis kan houden. Ze wordt ook nog eens gepest vanwege het feit dat ze ongehuwd moeder is, wat in haar cultuur not done is. Na een uitvoerige schets van een werkomgeving waar zij in wezen de boel draaiend houdt ondanks de non-valeurs waarmee ze zich omringd weet, komt de aap uit de mouw. Haar ontslag op staande voet. Ze heeft tijdens een werkbespreking een collega een draai om haar oren gegeven en aan haar haren getrokken. De stress van het continu gepest worden moest er kennelijk even uit, zo formuleer ik in gedachten al mijn pleidooi. In haar mooie handen moet behoorlijk wat kracht zitten. Die collega heeft aangifte gedaan wegens mishandeling en uit een doktersverklaring blijkt dat de mep haar een hersenschudding heeft bezorgd. Maar daar hoef ik verder gelukkig niets mee: “Die zaak ligt bij mijn vaste strafrechtadvocaat”. 24 jaar jong en mooi en slim en een vaste strafrechtadvocaat hebben, dan is er ergens iets goed mis gegaan, bedenk ik me. Ik laat haar uit en zelfverzekerd loopt ze over de gracht naar haar auto, zich bewust van het feit dat haar tweede advocaat in de deuropening staat te treuzelen. Je ziet haar denken: die gaat óók voor mij knokken. Ze heeft gelijk. Wat is dit toch een mooi vak! André 23

Discriminatie mag als het maar tijdelijk is

Martijn Vaessen

Centrale Raad van Beroep, 22 april 2009 In zijn uitspraak van 22 april 2009 heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat bij de terugwerking van het overgangsrecht inzake het aangepaste Schattingsbesluit tot 22 februari 2007 voor arbeidsongeschikten in de leeftijdscategorie 45 tot 50 jaar (LJN: BH0312) geen sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in de zin van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. De tijdelijke ongelijke behandeling is volgens de Centrale Raad van Beroep objectief gerechtvaardigd. De vraag is of deze zaak bij het EHRM enige kans van slagen zou hebben. In dat licht heb ik ook bekeken wat het betekent als daarbij (ook) een beroep wordt gedaan op de in artikel 1 eerste Protocol van het EVRM vastgelegde bescherming van het eigendomsrecht. In de zaak Stec/Verenigde Koninkrijk, EHRM 6 juli 2005, EHRC 2005/98 heeft het EHRM immers bepaald dat hoewel het EVRM een Staat niet kan verplichten tot het instellen van een bepaalde uitkering of sociale voordelen, een Staat die ervoor kiest om een uitkering in te stellen of een sociaal voordeel toe te kennen bij die de toekenning wel voldaan moet worden aan alle verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien.

24

DISCRIMINATIE MAG, ALS HET MAAR TIJDELIJK IS

Het ging in deze zaak om een in 1959 (kennelijk

digen. Bij de implementatie van maatregelen op

is niet duidelijk of hij na 1 juli 1959 is geboren)

sociaal en economisch gebied hebben verdrags-

geboren werknemer die sedert 19 augustus 2002

staten evenwel een ruime beleidsvrijheid. Deze

een WAO-uitkering ontving naar mate van een

beleidsvrijheid op sociaal-economisch gebied

arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35. In

heeft noodzakelijkerwijze tot gevolg dat zowel bij

2005 werd hij in het kader van de aSb-cohortbe-

de toetsing van de gerechtvaardigdheid van de

oordeling, door het UWV opgeroepen voor een

door een staat in zijn stelsel van sociale zekerheid

herbeoordeling. Uitkomst van deze herbeoorde-

nagestreefde doelstellingen van sociaal beleid

ling was dat bij besluit van 24 november 2005 zijn

als bij de toetsing van de proportionaliteit van de

WAO-uitkering met ingang van 25 januari 2006

hiertoe aangewende middelen terughoudendheid

werd ingetrokken, omdat hij minder dan 15% ar-

wordt betracht, voor zover in de sociale wetgeving

beidsongeschikt werd geacht. Aan zijn medische

gemaakte onderscheidingen tenminste niet raken

situatie was sedert 2002 niets veranderd.

aan de in artikel 14 van het EVRM expliciet genoemde, dan wel in de jurisprudentie als verdacht

Door zijn gemachtigde was o.m. aangevoerd dat

aangemerkte criteria.

door aan de herbeoordeling in 2005 het aangepaste Schattingsbesluit in plaats van het oude

… Bij de invoering van het aangepaste Schattings-

Schattingsbesluit ten grondslag te leggen, een

besluit heeft de wetgever, evenals bij eerdere wij-

ongeoorloofd onderscheid werd gemaakt binnen

zigingen in de arbeidsongeschiktheidswetgeving,

de groep van de verzekerden in de leeftijdscate-

kennelijk beoogd dat de aanspraken van oudere

gorie 45-50 jarigen, namelijk tussen hen die voor

uitkeringsgerechtigden geheel worden ontzien en

22 februari 2007 al waren herbeoordeeld aan de

dat de aanspraken van jongere uitkeringsgerech-

hand van het aangepaste Schattingsbesluit en zij

tigden met inachtneming van enige uitloopter-

die dat nog niet waren. Hij deed hierbij een beroep

mijn worden gelijkgetrokken met de aanspraken

op artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM.

van diegenen die op en na 1 oktober 2004 in aanmerking komen voor een arbeidsongeschikt-

De Centrale Raad van Beroep kwam tot het oor-

heidsuitkering. Door de oudere uitkeringsgerech-

deel dat dit beroep niet slaagde. Hij overwoog

tigden deels geheel te ontzien (betrokkenen van

daartoe als volgt:

aanvankelijk 55 jaar en ouder, later gewijzigd naar 50 respectievelijk 45 jaar en ouder) en deels langs

“Ten aanzien van de gestelde ongerechtvaardigde

geleidelijke weg onder het nieuwe uitkeringsrecht

ongelijke behandeling stelt de Raad voorop dat

te brengen (betrokkenen jonger dan 55 jaar, later

ingevolge vaste rechtspraak een verschil in be-

gewijzigd naar 50 en daarna naar 45 jaar), beoogt

handeling voor de toepassing van – onder meer

de wetgever kennelijk de juiste verhouding tussen

– artikel 14 van het EVRM discriminerend is als het

de beginselen van rechtszekerheid en rechtsge-

gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaar-

lijkheid zo goed mogelijk te benaderen, waarbij

digd is, dat wil zeggen als met het onderscheid

noodzakelijkerwijs aan beide beginselen conces-

geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of

sies worden gedaan. Uit die keuze vloeit voort dat

als de gehanteerde middelen niet in een redelijke

personen van verschillende leeftijd verschillend

proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde

worden behandeld waarbij ook nog geldt dat som-

doel. De verdragsstaten beschikken over een ze-

mige leeftijdsgrenzen als enigszins arbitrair aange-

kere beoordelingsmarge bij de vaststelling of en in

merkt kunnen worden.

welke mate verschillen in overigens gelijksoortige situaties een verschil in behandeling rechtvaar25

DISCRIMINATIE MAG, ALS HET MAAR TIJDELIJK IS

De Raad heeft al eerder geoordeeld dat het hante-

De Raad stelt vast dat dit verschil in behandeling

ren van soortgelijke leeftijdsgrenzen bij wijzigingen

met name het gevolg is geweest van het feit dat

in de arbeidsongeschiktheidswetgeving berust op

niet iedereen die daarvoor in aanmerking kwam

objectieve en redelijke gronden (CRvB 5 juni 2001,

op hetzelfde tijdstip beoordeeld kon worden in het

LJN AB3231). Daarbij wijst de Raad er nog op dat

kader van de eenmalige herbeoordelingsoperatie.

de keuze van de in acht te nemen leeftijdsgrenzen

Ook zonder wijziging van de leeftijdsgrens zou

aangemerkt moet worden als een maatregel op

derhalve sprake zijn geweest van een verschil in

sociaal en economisch gebied als hiervoor be-

behandeling ten aanzien van het tijdstip waarop de

doeld, waarbij de wetgever in beginsel een ruime

herbeoordeling zou plaatsvinden en dit zou effect

mate van beleidsvrijheid toekomt…

kunnen hebben op de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Uitsluitend als gevolg van de wijziging van

Met betrekking tot het deel van appellants stelling

de leeftijdsgrens naar 45 jaar is een nader verschil

bedoeld in 3.2, onder (b), en uitgaande van de juist-

in behandeling ontstaan binnen de leeftijdscohort

heid van appellants uitgangspunt dat verzekerden

van appellant tussen personen die wel en die nog

uit zijn leeftijdscategorie op en na 22 februari 2007

niet waren beoordeeld vóór 22 februari 2007. Dit

uitsluitend zijn herkeurd volgens het oude Schat-

verschil in behandeling heeft uitsluitend betrek-

tingsbesluit stelt de Raad het volgende vast. Bin-

king op het tijdvak gelegen vóór 22 februari 2007,

nen de groep van personen die op 1 juli 2004 45

vanaf die datum zijn beide groepen immers – deels

jaar of ouder waren, diende de arbeidsongeschikt-

met terugwerkende kracht – (weer) beoordeeld op

heid van hen die een WAO-uitkering ontvingen en

grond van het oude Schattingsbesluit. Nu sprake is

die op of na 1 juli 1956 zijn geboren, zoals appel-

enerzijds van een strikt tijdelijk verschil in behande-

lant, behoudens hier niet ter zake doende geval-

ling als gevolg van logistieke en organisatorische

len, ingevolge artikel 34, vierde lid, van de WAO, in

omstandigheden en anderzijds van een verschil

verbinding met artikel 1 van het Besluit eenmalige

in behandeling voortvloeiend uit een gewijzigd

herbeoordelingen arbeidsongeschiktheidswetten,

inzicht van de wetgever binnen de hem toeko-

volgens het aangepaste Schattingsbesluit te wor-

mende – hiervoor vermelde – ruime beleidsvrijheid

den herbeoordeeld in de periode van 1 oktober

ten aanzien van de keuze van de te hanteren leef-

2004 tot en met 31 december 2006. De arbeidson-

tijdsgrens, is de Raad van oordeel dat niet staande

geschiktheid van appellant is ook in deze, volgens

gehouden kan worden dat deze tijdelijke ongelijke

geboortecohort bepaalde, periode herbeoordeeld.

behandeling niet objectief gerechtvaardigd is. Ook

Ten gevolge van de wijziging van artikel 12a van

in zoverre slaagt het beroep op ongerechtvaar-

het aangepaste Schattingsbesluit wordt de facto

digde ongelijke behandeling dus niet.”

onderscheid gemaakt tussen degenen in het desbetreffende cohort wier arbeidsongeschiktheid is beoordeeld vóór 22 februari 2007 en degenen wier

Het aangepaste Schattingsbesluit

arbeidsongeschiktheid is bezien op of na deze datum. Degenen van het betreffende leeftijdscohort

In het Schattingsbesluit zijn regels vastgelegd aan

wier arbeidsongeschiktheid op of na 22 februari

de hand waarvan het arbeidsongeschiktheidper-

2007 is beoordeeld zagen zich niet geconfronteerd

centage wordt bepaald. Sinds 1 oktober 2004

met een zekere periode gedurende welke de ar-

geldt het zogenaamde aangepaste Schattings-

beidsongeschiktheid bepaald is geweest aan de

besluit (besluit van 18 augustus 2004, Stb. 2004.

hand van het aangepaste Schattingsbesluit. Zij die

434 en gewijzigd bij besluit van 20 april 2005, Stb.

voor 22 februari 2007 zijn gekeurd, zagen zich wel

2005, 219). Deze wijziging heeft geleid tot een

met een dergelijke periode geconfronteerd.

eenmalige collectieve herbeoordelingsoperatie,

26

DISCRIMINATIE MAG, ALS HET MAAR TIJDELIJK IS

de zogenaamde aSb-cohort beoordelingen. Een

22 februari 2007. Deze wijziging is een uitvloeisel

van de belangrijkste wijzigingen in het aangepaste

van de afspraak in het regeerakkoord van het kabi-

Schattingsbesluit is dat het aantal arbeidsplaatsen

net Balkende IV om de leeftijdsgrens van degenen

dat aan een Schatting ten grondslag mag worden

die van de eenmalige herbeoordelingsoperatie op

gelegd drastisch is verlaagd: van 30 naar 9. Met

basis van het aangepaste Schattingsbesluit wor-

als overall resultaat dat voor de meeste WAO-ers

den vrijgesteld te verlagen van 50 naar 45 jaar.

makkelijker functies met een hogere restverdiencapaciteit geduid konden worden en dienten-

In artikel 34, vierde lid, van de WAO is – voor zover

gevolge hun arbeidsongeschiktheidspercentage

hier van belang - bepaald dat onverminderd het in

lager werd. Deze herbeoordelingsoperatie heeft

deze wet terzake van de herziening of intrekking

geleid tot verlaging of intrekking van een groot

van de arbeidsongeschiktheidswetten bepaalde,

aantal WAO-uitkeringen.

ten aanzien van personen die na 1 juli 1954 zijn geboren, op een bij of krachtens algemene maat-

Aanvankelijk was In het aangepaste Schattings-

regel van bestuur bepaald tijdstip door het UWV

besluit bepaald dat dit besluit niet geldt voor

wordt bezien of er in verband met wijziging van

arbeidsongeschikten die recht hebben op een

de mate van arbeidsongeschiktheid gronden zijn

WAO-uitkering met een ingangsdatum voor het

voor herziening of intrekking van de arbeidsonge-

besluit en die geboren zijn voor of op 1 juli 1949.

schiktheidsuitkering. Het tijdstip kan voor verschil-

Op hen bleef het oude – en dus meestal gunsti-

lende groepen van personen verschillend worden

gere – Schattingsbesluit van toepassing. Volgens

vastgesteld. In het Besluit eenmalige herbeoorde-

de nota van toelichting is deze uitzondering ge-

lingen arbeidsongeschiktheidswetten vastgesteld

maakt in verband met de wens om deze groep ar-

in welke periode een verzekerde herbeoordeeld

beidsongeschikten te ontzien in verband met hun

moet worden. Uitgangspunt bij de gehanteerde

leeftijd en arbeidsmarktkansen. Nadien is bij Wet

volgorde van herbeoordelen is de leeftijd van ver-

van 1 december 2005, houdende wijziging van de

zekerde, waarbij de jongst verzekerden als eerste

arbeidsongeschiktheidswetten in verband met de

dienden te worden opgeroepen door het UWV.

verlaging van de leeftijdsgrens voor de eenmalige herbeoordelingen (Stb. 2005, 624), met terugwer-

In artikel 34, vijfde, van de WAO, zoals deze be-

kende kracht tot en met 1 oktober 2004, de maxi-

paling (in gevolge de Wet van 20 december 2007,

mumleeftijdsgrens die bij de herbeoordelingsope-

Stb. 2007, 567) luidt met ingang van 22 februari

ratie worden betrokken met 5 jaar verlaagd, zodat

2007, is bepaald dat ten aanzien van personen die

arbeidsongeschikten geboren in de periode vanaf

na 1 juli 1954 maar voor 2 juli 1959 zijn geboren en

2 juli 1949 tot 1 juli 1954, ook zijn uitgezonderd

die op grond van het vierde lid zijn herbeoordeeld,

van de eenmalige herbeoordeling.

door het UWV wordt bezien of er per 22 februari 2007 in verband met een wijziging van de mate

Bij besluit van 29 augustus 2007, houdende wijzi-

van arbeidsongeschiktheid gronden zijn voor her-

ging van het Schattingsbesluit arbeidsongeschikt-

ziening, heropening of intrekking van de arbeids-

heidswetten in verband met de verlaging van de

ongeschiktheidsuitkering.

leeftijdsgrens voor de toepasselijkheid van het aangepaste Schattingsbesluit arbeidsongeschikt-

Al met al hebben deze wijzigingen in het Schat-

heidswetten (Stb. 2007, 324), is vervolgens be-

tingsbesluit tot resultaat gehad dat er binnen de

paald dat in artikel 12a, eerste en tweede lid, van

leeftijdscohort 45 tot 50 jarigen een groep uitke-

het aangepaste Schattingsbesluit de leeftijdsgrens

ringsgerechtigen bestaat die voor 22 februari 2007

van 1 juli 1954 wordt verlegd naar 1 juli 1959, per

aan de hand van het aangepaste Schattingsbesluit 27

DISCRIMINATIE MAG, ALS HET MAAR TIJDELIJK IS

is beoordeeld en dientengevolge geconfronteerd

wel de kanttekening bij dat de bescherming die

is met een verlaging of intrekking van de WAO-

artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM de uitke-

uitkering en uitkeringsgerechtigden die op dat

ringsgerechtigden biedt beperkt is, in die zin dat

moment nog niet op basis van het aangepaste

het EHRM de Verdragspartijen nagenoeg geheel

Schattingsbesluit waren beoordeeld en dat ook

vrij laat bij de inrichting van hun stelsel van sociale

niet meer zullen worden.

verzekeringen.

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM

De belangrijkste voorwaarde waaraan voldaan moet worden is dat de inbreuk enkel bij wet mag plaats-

Het recht op eigendom wordt beschermd door

vinden. Verder dient de inbreuk een ‘fair balance’

artikel 1 Eerste protocol EVRM.

op te leveren tussen hetgeen het algemene belang vraagt en de fundamentele rechten van het individu.

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM luidt:

Er moet sprake zijn van proportionaliteit tussen het

“1. Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht

beoogde doel en de gebruikte middelen.

op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontno-

Wat betekent dit nu voor deze kwestie?

men behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de

Er zal geen discussie zijn over de vraag of intrek-

algemene beginselen van internationaal recht.

king van een WAO-uitkering op grond van het

2. De voorgaande bepalingen tasten echter op

gewijzigde Schattingsbesluit onder het bereik

geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat

van artikel 1 Eerste Protocol EVRM valt en of dit

heeft om die wetten toe te passen, die hij nood-

een inbreuk op het eigendomsrecht betekent. De

zakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom

Centrale Raad van Beroep heeft dit ook al gecon-

te reguleren in overeenstemming met het alge-

cludeerd in zijn uitspraak van 10 juli 2008 (LJN:

meen belang of om de betaling van belastingen

BD8561).

of andere heffingen of boeten te verzekeren.” De vraag die vervolgens beantwoord moet worden Allereerst is van belang te realiseren dat het begrip

is of deze inbreuk bij wet is voorzien. En nu deze

eigendom in artikel 1 Eerste Protocol EVRM een

inbreuk zijn grondslag vindt in een wet in formele

eigen, ruime, betekenis heeft. Artikel 1 EP ziet niet

zin, te weten artikel 34, vijfde lid, van de WAO en

namelijk niet alleen op ‘existing possessions’ maar

artikel 12a van het aangepaste Schattingsbesluit,

kan ook worden ter bescherming van ‘legitimate

dat een algemeen verbindend voorschrift is dat

expectations’ worden ingeroepen. Daarbij moet

zijn grondslag vindt in de wet in formele zin, name-

gedacht worden aan vorderingsrechten waarvan

lijk artikel 18 WAO, kan worden gesteld dat deze

redelijkerwijs verwacht kan worden dat zij tot het

inbreuk bij wet is voorzien.

vermogen van iemand behoren. De enkele verwachting een eigendom te verkrijgen is daartoe

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de eigen-

echter onvoldoende. Een toegekende uitkering

domsontneming een legitieme doelstelling heeft in

valt volgens de vaste rechtspraak van het EHRM

het algemeen belang en ten slotte of er een be-

onder ‘existing possessions’. En dat betekent dat

hoorlijk evenwicht is behouden tussen de eisen

een beëindiging of wijziging van dit recht moet vol-

van het algemeen belang van de samenleving

doen aan de voorwaarden van artikel 1 eerste Pro-

en de bescherming van de fundamentele rechten

tocol. Zie bijvoorbeeld: EHRM 4 december 2008:

van het individu, de proportionaliteitstoets. En in

Reveliotis vs Griekenland. Hierbij past overigens

dat licht zal tevens moeten beoordeeld of er geen

28

DISCRIMINATIE MAG, ALS HET MAAR TIJDELIJK IS

strijd is met een algemeen beginsel van internatio-

lijk evenwicht heeft behouden tussen de eisen van

naal recht, zoals het gelijkheidsbeginsel van artikel

het algemeen belang van de samenleving en de

14 EVRM.

bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Het daarbij gemaakte onderscheid in

Bij de beoordeling van de vraag of deze inbreuk

leeftijd, ouderen blijven vallen onder het gunstiger

de proportionaliteitstoets kan doorstaan is van

oude Schattingsbesluit, is o.m. vanuit het oogpunt

belang wat de overwegingen van de wetgever

van arbeidsmarktperspectief objectief gerecht-

waren bij de invoering en de wijzigingen van het

vaardigd te noemen. Tot zover is de uitspraak van

aangepaste Schattingsbesluit.

de Centrale Raad van Beroep ook nog te volgen.

Bij de invoering van het aangepaste Schattingsbe-

Echter, in het coalitieakkoord van het nieuwe

sluit heeft de wetgever een tweetal overwegingen

kabinet hebben de partijen geconcludeerd dat

genoemd: 1) het verleggen van de nadruk in de

WAO-ers die op de peildatum van 1 juli 2004 tus-

arbeidsongeschiktheidswetgeving van arbeids-

sen de 45 en 50 jaar waren eveneens op basis van

ongeschiktheid naar arbeidsgeschiktheid; het

het oude Schattingsbesluit dienden te worden

stimuleren van mensen om weer aan het werk te

beoordeeld, aangezien ook voor hen de kansen

gaan daar waar er voor hen daadwerkelijk mo-

op de arbeidsmarkt geringer bleken te zijn dan

gelijkheden zijn en 2) de kosten van de arbeids-

ingeschat. Feitelijk heeft de wetgever hiermee

ongeschiktheidswetgeving beheersbaar houden

aangegeven dat deze groep vanaf 45 jaar en

door de lagere financiële lasten als gevolg van de

ouder onevenredig zwaar door het aangepaste

stelselwijziging.

Schattingsbesluit zou worden getroffen. Bij Wet verhoging uitkeringshoogte arbeidsongeschikt-

Op grond hiervan kan op basis van de vaste juris-

heidswetten (Staatsblad 2007, nr. 567 Artikel IV

prudentie van het EHRM worden geconcludeerd

onderdeel B, artikel 34 lid 6) is dit gerepareerd.

dat een intrekking of verlaging van de WAO-uitke-

Daarbij is ervoor gekozen de reparatie terug laten

ring als gevolg van het gewijzigde Schattingsbe-

gaan tot 22 februari 2007. En zoals bekend levert

sluit een legitiem doel heeft in het algemeen be-

dat een onderscheid op binnen de groep 45-50

lang waarvoor de bescherming van het individueel

jarigen tussen hen die al voor 22 februari 2007 wa-

recht op eigendom moet wijken.

ren beoordeeld aan de hand van het aangepaste Schattingsbesluit en zij die dat nog niet waren en

Bij de wijziging van artikel 34 lid 4 WAO en het

ook niet meer zullen worden. Door dit onderscheid

Schattingsbesluit per 1 oktober 2004 heeft

de

is de WAO-uitkering van ongeveer eenderde van

wetgever er echter ook voor gekozen, oudere

de herbeoordeelden verlaagd of beëindigd (brief

werknemer (geboren voor 1 juli 1954) anders te

van 5 april 2007 van de minister van sociale zaken

behandelen dan de jongere werknemer (geboren

aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk:

op of na 1 juli 1954). De reden hiervoor was de

SV/WV/07/12796).

geringere kans op de arbeidsmarkt van de oudere werknemer en het in de regel al langer ontvangen

Als redenen om de terugwerkende kracht slechts

van een WAO-uitkering.

tot 22 februari 2007 terug te laten werken en niet tot 1 oktober 2004, zijnde de datum van inwerking

Door die uitkeringsgerechtigden wiens kansen

treden van het aangepaste Schattingsbesluit, noemt

gezien hun leeftijd op de arbeidsmarkt gering zijn,

de wetgever:

van de getroffen maatregel uit te sluiten, kan ook

1. 22 februari 2007 is de datum van aantreden van

worden gesteld dat de wetgever ook een behoor-

het huidige kabinet 29

DISCRIMINATIE MAG, ALS HET MAAR TIJDELIJK IS

2. het kabinet wil voorkomen dat mensen die na

Dat het tijdelijke onderscheid het gevolg is van

herbeoordeling weer of meer zijn gaan werken

logistieke en organisatorische omstandigheden en

onnodig in een uitkering terugvallen.

mede daardoor gerechtvaardigd is, zoals de Centrale Raad van Beroep stelt, snijdt mijns inziens

En naar mijn oordeel leggen deze twee redenen

geen hout, omdat op grond van artikel 34, vijfde

in de belangafweging die plaats dient te vinden

lid van de WAO, het UWV iedereen geboren na 1

tussen het algemeen en het individueel belang,

juli 1954 maar voor 2 juli 1959 en die op grond van

onvoldoende gewicht in de schaal van het alge-

aangepaste Schattingsbesluit is herbeoordeeld,

meen belang dat hiervoor de bescherming van het

moet herbeoordelen aan de hand van het oude

fundamentele recht van het individu moet wijken.

Schattingsbesluit. Dit betekent dat al deze dos-

De datum van het aantreden van het nieuwe kabi-

siers opnieuw bekeken moeten worden. En of dat

net is daartoe te willekeurig.

nu moet met terugwerkende kracht tot 22 februari

En voor wat betreft de tweede reden, dat sinds de

2007 of tot 1 oktober 2004 zal logistiek en organi-

invoering van het aangepaste Schattingsbesluit,

satorisch niet uitmaken.

een deel van de herkeurde arbeidsongeschikten een nieuwe arbeidsbetrekking zijn aangegaan

Nu er mijns inziens op deze gronden al sprake

en zij door een eventuele verhoging of herope-

is van een niet toegestane inbreuk op het eigen-

ning van hun uitkering ‘terug zouden vallen’ in

domsrecht, is de vraag of er in dit concrete geval

een uitkering, geldt dat het regime van de WAO

sprake is van een onevenredig zware last (‘an

voldoende waarborgen biedt om een dergelijke

excessive and individual burden’) op het individu,

ongewenste situatie te voorkomen. Daarbij kan

niet meer relevant. Overigens zal deze vraag in het

onder meer gedacht worden aan toepassing van

Nederlands stelsel van Sociale zekerheid, waar

artikel 44 WAO.

altijd nog als sluitstuk een beroep kan worden gedaan op de WWB, niet snel bevestigend beant-

In dit kader is van groot belang dat deze inbreuk

woord worden.

op het eigendomsrecht een groep van verzekerden treft waarvan door de wetgever zelf is erkend

Ik ben dan ook van mening dat het voorleggen van

dat deze groep door die regelgeving, gezien hun

deze kwestie aan het EHRM zeker het overwegen

leeftijd en veelal langdurige arbeidsongeschikt-

waard is.

heidsuitkering en hun daardoor geringere kansen op de arbeidsmarkt onevenredig hard kan worden getroffen. Niet voor niets is alsnog besloten deze groep van deze regelgeving uit te sluiten. Door vervolgens deze onevenredig zware inbreuk op het eigendomsrecht voor een kleine groep van deze verzekerden tijdelijk te accepteren - voor sommigen zelfs gedurende een periode van bijna 2,5 jaar - worden zij gedurende die periode anders behandeld dan hun leeftijdsgenoten die nog niet waren beoordeeld op grond van die gewijzigde regelgeving. In die zin is dit onderscheid dan ook niet objectief gerechtvaardigd te noemen. En in dat licht zijn de twee door de wetgever genoemde redenen niet toereikend. 30

Zorgen over de

zorg

Rudi van der Stege

Wat is de positie van de ondernemingsraad bij instellingen in de zorg die in de problemen zitten. Moet de ondernemingsraad maar toekijken en aanvaarden dat het zo is zoals het is of is er een andere rol voor de ondernemingsraad weggelegd? Hierna wordt ingegaan op het instrumentarium waarvan ondernemingsraden zich in dergelijke situaties kunnen bedienen.

31

ZORGEN OVER DE ZORG

Problemen in de zorgsector

Rol voor de ondernemingsraad?

Het afgelopen jaar was er het nodige aan de hand

Is hier een rol weggelegd voor de ondernemings-

in een aantal zorginstellingen en werd hieraan ook

raad. De ondernemingsraad weet vaak als geen

ruime aandacht besteed in de media. Het begon

ander en vaak ook in een relatief vroegtijdig sta-

met de malaise in de IJsselmeerziekenhuizen

dium dat er zich de nodige problemen voordoen

waar een faillissement serieus dreigde. Staats-

binnen een instelling. Welke instrumenten heeft

steun bleek nodig. Wat te denken van Meavita,

de ondernemingsraad om hier, al dan niet met ge-

een grote landelijke thuiszorgorganisatie, waar-

bruikmaking van de WOR, invloed uit te oefenen?

voor onderdelen surseance van betaling moest worden aangevraagd. Stichting Philadelphia, een

Informatie

grote landelijke zorginstelling waar de continuiteit van de zorg gevaren liep. De soap in de zorg

De ondernemingsraad zal allereerst op de hoogte

kende kort geleden een, zonder enige twijfel voor-

moeten zijn van de zich voordoende omstandighe-

lopig, einde met het debacle bij het medisch en

den. Op basis van het in artikel 31 e.v. WOR opge-

zorgconcern Orbis. Hier staan 550 banen op de

nomen informatierecht zal de ondernemingsraad

tocht omdat de bouwkosten voor een ultramodern

om informatie kunnen verzoeken die hij voor de

ziekenhuis dubbel zoveel bedroegen als in eerste

goede vervulling van zijn taken nodig heeft. Hier

instantie werd gedacht.

gaat het bijvoorbeeld in ieder geval om de financiële positie van de instelling, de manier waarop

Over de oorzaken van de problemen in de zorgin-

de besluitvorming binnen de instelling vorm wordt

stellingen zijn de meningen verdeeld. Is sprake

gegeven en de wijze waarop de zorg gestalte

van een te ver doorgevoerde marktwerking binnen

krijgt. Wanneer de instelling zich al in ‘zwaar weer’

de zorg? Levert de verregaande schaalvergroting

bevindt zal de informatieverstrekking vaak niet op

meer problemen op dan zegeningen en leidt dit

de door de ondernemingsraad gewenste manier

tot de verschraling, een afnemende kwaliteit van

verlopen. Vaak zullen verzoeken van de onderne-

zorg en de aanslagen op de werkgelegenheid bin-

mingsraad worden afgedaan met als reden dat de

nen de sector? Of is het toch vooral een kwestie

ondernemingsraad deze informatie niet nodig heeft

van mismanagement door duur betaalde directies

voor de vervulling van zijn taken. Niets lijkt mij ech-

en een slecht toezicht door de toezichthoudende

ter minder waar. Onder omstandigheden kan de

organen die kennelijk weinig oog hebben voor de

door de ondernemingsraad verzochte informatie

core-business van de instelling? Grondige analy-

onder geheimhouding aan de ondernemingsraad

ses van de problematiek ontbreken tot op heden.

worden voorgelegd. Ontstaan er geschillen over de reikwijdte van de informatieverstrekking of over

De problemen binnen zorginstellingen leiden tot

de vraag of bepaalde informatie al dan niet onder

grote gevolgen voor personeel en cliënten. De

geheimhouding kan worden verstrekt, dan kan de

cliënten worden geconfronteerd met een ver-

ondernemingsraad deze geschillen, al dan niet in

schraling van de zorg. Het personeel weet zich

kort geding, voorleggen aan de rechter.

geconfronteerd met onzekerheden over de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden.

Overleg

Opvallend detail is dat binnen de zorgsector zo

Op grond van artikel 24 WOR zal de bestuur-

beetje alles onder druk staat, behalve de salaris-

der tenminste twee keer per jaar inzicht moeten

sen van de leden van de raden van bestuur.

verstrekken aan de ondernemingsraad over de

32

ZORGEN OVER DE ZORG

algehele gang van zaken binnen de instelling en

directie te bewegen om het beleid te wijzigen. Een

tevens moeten aangeven of er besluitvorming

ondernemer hoeft overigens een initiatievoorstel

valt te verwachten die advies-of instemmingsbe-

van zijn ondernemingsraad niet op te volgen. Hij

voegdheden oplevert voor de ondernemingsraad.

moet wel schriftelijk motiveren waarom hij het initi-

Tijdens dit overleg zullen normaal gesproken ook

atief niet overneemt.

de problemen aan de orde komen waarmee de instelling op dat moment wordt geconfronteerd.

Een ondernemingsraad kan, onder andere met het oog op een door hem te initiatief, een extern

Wat kan de ondernemingsraad nu met zijn ver-

deskundige in te schakelen, bij voorbeeld op het

moeden of wetenschap dat de instelling in de pro-

financieel-economisch of organisatorisch terrein.

blemen zit, al dan niet mede vanwege vermeend

De onderzoeken en adviezen van deze externe

falen op bestuurlijk niveau?

adviseur kan de ondernemingsraad, mede ten grondslag leggen aan zijn initiatiefvoorstel. De kos-

Het staat een ondernemingsraad vrij om een

ten voor een dergelijk onderzoek zullen normaal

overlegvergadering te initiëren, om de door hem

gesproken voor rekening komen van de onderne-

geconstateerde problematiek binnen de instelling,

mer. Indien sprake is van een onderzoeksrapport,

al dan niet op basis van hem verstrekte informatie,

waarin de vermoedens van de ondernemingsraad

met de bestuurder te bespreken. De bestuurder is

dat het beleid niet deugd wordt bevestigd, kan dit

verplicht om, indien de ondernemingsraad dit wil,

rapport natuurlijk ook dienen in besprekingen met

te overleggen over de door de ondernemingsraad

de hiervoor al genoemde derden.

op de agenda gezette onderwerpen, mits deze maar betrekking hebben op de instelling waarvoor

Advies

de ondernemingsraad is ingesteld. Het is mogelijk dat dergelijk overleg de ondernemingsraad

Wanneer zich een concreet voornemen voordoet

tevreden stelt en dat hij overtuigd raakt van de

in de instelling waarover op grond van artikel 25

noodzaak van de uitgezette koers. Het tegenover-

WOR advies moet worden gevraagd, is er voor

gestelde behoort ook tot de mogelijkheden.

de ondernemingsraad de mogelijkheid om zich over de concreet hem voorgelegde voornemens

De ondernemingsraad zal in contact kunnen tre-

uit te spreken in zijn advies. Vaak zal een dergelijk

den met derden buiten de onderneming, bijvoor-

concreet voornemen te plaatsen zijn binnen de

beeld de betrokken vakbonden, de financiers van

context van het algemeen gevoerde beleid, waar-

de instellingen of de politiek, om hiermee druk uit

over de ondernemingsraad nu juist grote twijfels

te oefenen op het bestuur van de instelling om het

heeft. Bij zijn advisering kan de ondernemingsraad

beleid te wijzigen.

zijn twijfels en/of bezwaren tegen het gevoerde beleid, meenemen en uiteindelijk mede op basis

Initiatieven

hiervan negatief adviseren. Het door een instelling vervolgens te nemen besluit kan vervolgens wor-

In artikel 23 WOR staat het initiatiefrecht van

den voorgelegd aan de ondernemingskamer van

de ondernemingsraad verwoord. Een onderne-

het Gerechtshof te Amsterdam. Dit college zal be-

mingsraad kan over onderwerpen die betrekking

oordelen of de ondernemer na afweging van alle

hebben op de instelling overgaan tot het indienen

betrokken belangen in alle redelijkheid tot het ge-

van een initiatiefvoorstel. Een ondernemingsraad

wraakte besluit kon komen. Wanneer de onderne-

die meent dat het gevoerde beleid slecht is voor

mingskamer oordeelt dat het voorgelegde besluit

de instelling kan proberen om op deze manier de

niet door de beugel kan, zal dit (moeten) leiden tot 33

ZORGEN OVER DE ZORG

andere besluiten, die mogelijk meer in de richting

Er kan dus zeker een rol weggelegd zijn voor de

komen van de wensen van de ondernemingsraad

ondernemingsraad binnen zorginstellingen waarin

In deze procedure waarin één concreet genomen

sprake is van rampen, respectievelijk dreigende

besluit centraal staat, zal echter normaal gespro-

rampen. Ook al met de WOR in de hand hoeven

ken het algehele gevoerde beleid niet ter discussie

ondernemingsraden in de zorgsector bij drama’s

komen te staan. Het nadeel van het adviesrecht is

zoals deze zich in het nabije verleden voordeden

dat de ondernemingsraad in de afwachtende posi-

binnen een aantal instellingen, niet stil te zitten.

tie verkeert. Hij moet maar afwachten tot hem om advies wordt gevraagd.

Enquêterecht

Derden

Een instrument dat de ondernemingsraad tot op heden niet heeft is het recht van enquête.

Ondernemingraden kunnen natuurlijk ook contact

Het enquêterecht staat opgenomen in het Bur-

opnemen met derden van buiten de instelling.

gerlijk Wetboek en geeft aan een aantal in de

Denk maar aan de vakbonden. Deze hebben vaak

Wet genoemde partijen de mogelijkheid om de

een positie binnen de onderneming die hen een,

ondernemingskamer van het Gerechtshof te Am-

zeker indien er werkgelegenheid of een aantasting

sterdam (ondernemingskamer) te verzoeken om

van de arbeidsvoorwaarden in het geding is, basis

een onderzoek naar de gang van zaken en het

oplevert om druk uit te oefenen op de instelling. Te

beleid binnen een rechtspersoon, indien blijkt van

denken valt ook aan het initiëren van contacten op

gegronde redenen om aan deze gang van zaken

politiek niveau. De drama’s binnen de hiervoor ge-

en het beleid te twijfelen. De ondernemingskamer

noemde instellingen waren en zijn, mede door de

kan vervolgens overgaan tot het aanstellen van

betrokken ondernemingsraden gelegde contacten

één of meer enquêteurs, die vervolgens verslag

met de politiek, regelmatig onderwerp van politiek

uitbrengen aan de ondernemingskamer. Indien op

debat en leidden bijvoorbeeld ook tot onderzoeken

basis van dit onderzoek blijkt dat er sprake is van

door instanties die toezicht dienen te houden op

wanbeleid kan de ondernemingskamer op verzoek

de zorginstellingen. Het inschakelen van de media

van de verzoekende partijen voorzieningen treffen.

is een mogelijkheid die door ondernemingsraden

Hier valt bijvoorbeeld te denken aan het schorsen

wordt gebruikt, om ook op deze manier uiting te

of vernietigen van besluiten, het schorsen of ont-

geven aan de geconstateerde misstanden en hier-

slaan van bestuurders of leden van de raad van

mee druk uit te oefenen op de instelling. In voorko-

toezicht, het tijdelijk aanstellen van één of meer

mende gevallen wordt door ondernemingsraden

bestuurders commissarissen of zelfs het tijdelijk

zelfs het vertrouwen in de bestuurder en/of het

wijzigen van de statuten van de rechtspersoon.

toezichthoudende orgaan opgezegd, vanwege het

Verregaande maatregelen derhalve, die indien

gevoerde beleid en de daarmee gepaard gaande

sprake is van een geconstateerd wanbeleid, mo-

gevolgen. Het opzeggen van het vertrouwen zal

gelijk een koerswijziging kunnen bewerkstelligen

meestal geen directe gevolgen hebben voor het

van het gevoerde beleid.

te voeren beleid. Het heeft vaak wel het effect dat de ogen van al dan niet direct betrokken derden

De ondernemingsraad is geen partij aan wie het

hierdoor open gaan. De gedachte is dat er im-

wettelijk enquêterecht toekomt. De partijen die

mers wel het nodige aan de hand moet zijn, wil

hiertoe wel de bevoegdheid hebben staan in de

een ondernemingsraad zover gaan dat hij expliciet

Wet genoemd. Zo hebben onder meer vakbonden

jenbaar maakt geen vertrouwen meer te hebben in

die leden hebben binnen een instelling het recht

diegenen die de onderneming besturen.

van enquête. Verder kan de advocaat-generaal

34

ZORGEN OVER DE ZORG

(AG) bij het gerechtshof te Amsterdam om rede-

veel zorginstellingen bestaan er al dan niet nauwe

nen van openbaar belang een verzoek tot enquête

contacten tussen de ondernemingsraad en de

indienen, kan het enquêterecht aan de onderne-

cliëntenraad. Een gemeenschappelijk belang is

mingsraad worden toegekend in de statuten van

vaak gelegen in de wijze waarop de zorg wordt

de rechtspersoon en kan het recht aan de onder-

vorm gegeven binnen de instelling. Denkbaar is

nemingsraad worden toegekend in een overeen-

dat in samenspraak tussen de ondernemingsraad

komst met de rechtspersoon.

en de cliëntenraad een verzoek tot enquête wordt ingediend, waarbij de cliëntenraad de uiteindelijke

In het geval van de instellingen in de zorgsector

beslissing zal moeten nemen en vanzelfsprekend

hadden de ondernemingsraden kunnen probe-

ook als formele procespartij zal optreden.

ren de AG bij het Gerechtshof te Amsterdam te bewegen tot het doen van een verzoek tot een

Waarom komt de ondernemingsraad nu niet recht

enquête. Zij zouden dit verzoek vanzelfsprekend

van enquête toe, terwijl hij doorgaans beter dan

goed moeten hebben onderbouwen, waarbij de

buitenstaanders inzicht zal hebben in de gang van

bedreiging van de zorg binnen de instellingen als

zaken binnen de rechtspersoon en ook wezenlijke

“reden van openbaar belang” zou kunnen worden

belangen vertegenwoordigt vanuit de onderne-

beschouwd.

ming? De vraag of de ondernemingsraad het recht van enquête zou moeten toekomen is regelmatig

In de voorbije jaren is er aantal keren door rechts-

onderwerp van bespreking op politiek niveau. Tot

personen het enquêterecht aan ondernemingsra-

op heden lijkt het erop dat dit recht niet aan de on-

den bij overeenkomst toegekend. Voor zover mij

dernemingsraad wordt toegekend. Het voornaam-

bekend is hiervan niet- of nauwelijks sprake in

ste bezwaar lijkt gelegen te zijn in de verwachting

statuten van rechtspersonen. Het valt te betwij-

dat ondernemingsraden veelvuldig en lichtvaardig

felen of instellingen in de zorg, bereid zullen zijn

gebruik zullen maken van deze bevoegdheid. Dit

om het enquêterecht van ondernemingsraden af

argument overtuigt echter niet en een vergelijking

te spreken of in de statuten op te nemen. Wellicht

dient zich aan met artikel 26 WOR, waarin het

dat in dit verband nog een rol is weggelegd voor

beroepsrecht van de ondernemingsraden staat

vakbonden die in het kader van CAO-onderhan-

opgenomen. Ook bij de inwerkingtreding van dit

delingen van dit onderwerp op de agenda kunnen

artikel, al weer enkele decennia geleden, was de

zetten. Het enquêterecht aan de ondernemings-

verwachting van sommigen dat ondernemings-

raad zal niet kunnen worden toegekend aan een

raden te pas en te onpas richting ondernemings-

ondernemingsraad in een bedrijfstak CAO, maar

kamer zouden trekken. De praktijk heeft anders

wel in een ondernemings-CAO. Indien sprake is

geleerd. Ondernemingsraden blijken op een zorg-

bedrijfstak-CAO, en hiervan is veelal sprake is

vuldige en gepaste wijze gebruik te maken van de

binnen de zorgsector, kan ook per onderneming

beroepsmogelijkheid. Er is geen reden om aan te

in een separate CAO het enquêterecht worden

nemen dat ondernemingsraden op een andere

toegekend aan de ondernemingsraad.

wijze zullen omgaan met het enquêterecht. Een tweede bezwaar zoals dit nog wel eens naar vo-

In de zorgsector heeft de cliëntenraad overigens

ren wordt gebracht is dat een ondernemingsraad,

wel het recht tot enquête, zo staat bepaald in het

indien hij niet op een redelijke grond overging tot

uitvoeringsbesluit van de Wet toezicht zorgin-

een enquêteverzoek, niet veroordeeld kan worden

stellingen. Op basis van dit besluit dienen zorg-

tot schadevergoeding. Dit lijkt op zichzelf wel juist,

instellingen in de statuten op te nemen dat de

docht dit lijkt een gelegenheidsargument, nu ook

cliëntenraad het recht van enquête toekomt. In

dit argument in geen enkel opzicht een rol speelde 35

ZORGEN OVER DE ZORG

bij de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan

initiërende rol van deze ondernemingsraden. Toe-

de cliëntenraad.

kenning van het enquêterecht aan ondernemingsraden kan deze rol aanmerkelijk versterken.

Het enquêterecht is een welkome aanvulling te zijn op de bevoegdheden van ondernemingsraad, nu hij hiermee zijn rol, op een meer adequate wijze zullen kunnen vervullen dan tot op heden het geval is indien er redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid binnen de instelling. Er lijkt geen overtuigend argument voorhanden om ondernemingsraden deze bevoegdheid niet toe te kennen. Bij uitstek in de zorgsector zal, gezien het specifieke karakter van deze bedrijfstak, een toekenning van deze bevoegdheid aan ondernemingsraden een meerwaarde kunnen opleveren. Een algehele toekenning van het enquêterecht aan de ondernemingsraad ligt, gezien de koudwatervrees van de wetgever, helaas en ten onrechte niet in de lijn der verwachting. Mogelijk is het wel haalbaar om het enquêterecht specifiek toe te kennen aan de ondernemingsraad in de zorgsector, in die instellingen waarop op basis van het genoemde uitvoeringsbesluit ook aan de cliëntenraden deze bevoegdheid

toekomt.

Een

tussenoplossing,

waarbij de wetgever eens rustig kan aanschouwen of, conform haar verwachting alle ondernemingsraden binnen de sector binnen een maand afreizen naar Amsterdam. Aan de andere kant zou hiermee een belangrijk instrument worden toegekend aan de ondernemingsraad in een bedrijfstak waarin de balans op het terrein van besluitvorming en toezicht houden verstoord is. Het zou in ieder geval recht doen aan de gedachtegang van de Staatssecretaris Bussemaker, die tijdens een overleg met de 2e kamer over de problematiek bij Philadelphia, verzuchtte dat zij gezien haar huidige positie geen invloed kon uitoefenen, doch de ondernemingsraad van harte steunde bij zijn enquêteverzoek. Ondernemingsraden in de zorgsector hoeven dus niet lijdzaam toe te zien op de problemen binnen hun instelling. Zij kunnen met behulp van de genoemde instrumenten wel degelijk een rol spelen bij de gang van zaken. Dit vergt wel een actieve en 36

Heeft de OR wat in de melk te brokkelen? De invloed van de mening van

de OR bij eenzijdige wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden Martine Bosman

Er woedt al jaren een levendige discussie onder arbeidsrechtjuristen over de toets die dient te worden aangelegd bij de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Een eenduidig antwoord daarop is er (nog steeds) niet. Waar echter weinig woorden aan worden gewijd, is aan de vraag of de mening van de OR, indien aanwezig, bij de beoordeling van de vraag of een werknemer de wijziging dient te accepteren, een rol zou dienen te spelen. En als de mening van de OR daarin een rol moet spelen; welke dan. En worden er nog eisen gesteld aan de mening van de OR? En maakt het tenslotte dan nog uit of de werkgever de wijziging op basis van art. 7:611 BW, art. 6:248 lid 2 BW of art. 7:613 BW verzoekt?

37

DE INVLOED VAN DE MENING VAN DE OR BIJ EENZIJDIGE WIJZIGING VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDEN

Geschiedenis Tot de wetswijziging van de WOR in 1998 bepaalde artikel 27 lid 1 WOR dat een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een reglement als bedoeld in artikel 1637j BW (een arbeidsreglement) de instemming van de OR behoefde. Deze bepaling was echter tot museumstuk verworden; er werd geen gebruik meer gemaakt van arbeidsreglementen. In de praktijk werden arbeidsvoorwaarden, naast de CAO, door incorporatie- en eenzijdig wijzigingsbedingen geregeld.1 Dit was reden om de bepalingen met betrekking tot het arbeidsreglement te herzien.

dende CAO danwel is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad. Het wetsvoorstel lost dus het knelpunt van eenzijdige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden op, door de werknemer, ingeval tussen de werkgever en de vertegenwoordiging van werknemers geen akkoord tot stand komt, een steviger individuele positie te geven.” Uit de toelichting wordt duidelijk dat het de bedoeling was dat het voorstel de werkgever een evident belang zou geven om met de OR overleg te voeren en overeenstemming te bereiken. Immers, overeenstemming met de OR betekende in het

Hiertoe moest de wet worden gewijzigd. En wel

wetsvoorstel een wettelijk vermoeden van zwaar-

dusdanig dat aan werknemers een adequaat niveau

wichtig belang. Dit wettelijk vermoeden werd on-

van bescherming tegen eenzijdige wijziging werd

derbouwd met de overweging dat:

geboden. De nieuwe regeling werd vervat in een

“De ondernemingsraad is akkoord gegaan met de

nieuw artikel, artikel 7:613 BW.

regeling, hetgeen gezien kan worden als waarborg voor evenwichtige en op de onderneming toege-

Het eerste lid van het nieuwe artikel 7:613 BW

spitste arbeidsvoorwaarden.” 3

diende te regelen wanneer de werkgever gebruik kan maken van een eenzijdig wijzigingsbeding. Dit

In de Memorie van Toelichting is nog eens duidelijk

deel van het artikel is zonder veel discussie tot

aangegeven dat de overeenstemming met de OR

wet verworden en bepaalt al sinds 1998 dat de

niet het karakter heef van een CAO en dus niet

werkgever gebruik kan maken van het eenzijdig

automatisch en dwingend doorwerkt in de indivi-

wijzigingsbeding wanneer hij daarvoor een zoda-

duele arbeidsovereenkomst. Ook is in de Memorie

nig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van

van Toelichting aangegeven dat een akkoord in

de werknemer dat door de wijziging zou worden

een CAO zwaarder weegt in de vaststelling van

geschaad, daarvoor naar de maatstaven van rede-

wat redelijk en billijk is dan een akkoord met een

lijkheid in billijkheid moet wijken.

OR. Met andere woorden, een werknemer zal zich sneller kunnen onttrekken aan de toepassing van

Het voorgestelde tweede lid van art, 7:613 BW

het wijzigingsbeding indien er een akkoord is met

was een ander lot beschoren. In de Memorie van

de OR.4

Toelichting bij de wijziging van de Wet op de Ondernemingsraden en titel 7.10 van het BW is bij de

De bepaling uit het tweede lid riep veel discus-

uitwerking van het voorstel voor de invoering van

sie op. Het commentaar liep uiteen. Zo was de

art. 7:613 BW aangegeven :

PvdA van mening dat de positie van de bonden

“in het tweede lid wordt bepaald dat het belang

ten opzichte van de OR zeker geen gelijkwaardige

van de werkgever wordt vermoed voldoende

grootheden waren, maar zou volgens de VVD een

zwaarwichtig te zijn als de regeling van arbeids-

overeenkomst met de OR nu juist dezelfde status

voorwaarden (waaraan de werkgever de werkne-

moeten krijgen als een CAO.

2

mer door toepassing van het wijzigingsbeding wil binden) voortvloeit uit een de werknemers bin38

Dit tweede lid is, zoals bekend, vervallen. Als reden

DE INVLOED VAN DE MENING VAN DE OR BIJ EENZIJDIGE WIJZIGING VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDEN

hiervoor is destijds aangegeven:

zo ook het overgrote deel van de werknemers. De

“over het tweede lid merken wij op dat inderdaad

kantonrechter oordeelt als volgt:

ook zonder die bepaling aan de overeenstemming

“Nu de ondernemingsraad en een grote meerder-

met werknemersorganisaties en ondernemingsra-

heid van het personeel heeft ingestemd met de aan-

den een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag

gepaste nieuwe pensioenregeling is voorshands

of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling

aannemelijk [mijn onderstreping] dat sprake is

redelijk is. Nu in de praktijk bij de beoordeling van

van een zwaarwichtig belang aan de zijde van VH,

de vraag of in redelijkheid en billijkheid een een-

waarvoor het belang van de eisers dat door de wij-

zijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door

ziging zou worden geschaad naar maatstaven van

de werkgever mag worden aangebracht, al wordt

redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dat eisers

gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft

menen dat aan (de totstandkoming) van de instem-

gevoerd over de betreffende regeling zijn wij van

ming van de ondernemingsraad en de medewer-

mening dat het tweede lid van artikel 613 BW kan

kers gebreken kleven, wat daar verder ook van zij,

vervallen.”

maakt dat niet anders.(….) Het ligt op de weg van de werknemers om het tegendeel aannemelijk te

Dat belang moet worden toegekend aan de me-

maken.” 5

ning van de OR wanneer er op basis van art. 7:613

De kantonrechter draait hier dus de bewijslast om

BW wordt geprocedeerd, lijkt hiermee een gege-

en past in feite het destijds voorgestelde tweede

ven. De vraag is echter of na de wijziging van het

lid van art. 7:613 BW toe.

BW er ook daadwerkelijk invloed wordt toegekend aan de mening van de OR bij het beoordelen van

Uit de overige jurisprudentie blijkt echter dat aan

de vraag of de werknemer gehouden is de eenzij-

de mening van de OR wel belang wordt toege-

dige wijziging te aanvaarden, en zo ja welke dan.

kend, maar mate. Van een omkering van de be-

Hoe ver reikt de invloed van (de instemming van)

wijslast zoals in Nijmegen is (zeker) geen sprake.

de OR?

Zo stelt het Gerechtshof Arnhem: “(…) valt uit het enkele feit dat de Ondernemings-

Daarnaast is het natuurlijk maar zeer de vraag of

raad beweerdelijk telkenmale zijn goedkeuring aan

bovenstaande overwegingen inzake art. 7:613 BW

de wijziging heeft verleend, niet af te leiden dat

ook zondermeer en met een zelfde gewicht een rol

Capgemini bij die wijzigingen een zwaarwichtig

spelen bij de toetsing van de eenzijdige wijziging

belang heeft als bedoeld in artikel 7:613 BW.”6

op basis van art. 7:611 BW dan wel 6:248 lid 2 BW. De kantonrechter Utrecht oordeelt in een zaak

Jurisprudentie belang instemming OR bij 7: 613 BW procedures Wanneer er wordt gekeken naar uitspraken die zijn gedaan in het kader van de toetsing aan art. 7:613 BW valt op dat er een zeer verschillend gewicht wordt toegekend aan de mening van de OR.

waarin de werkgever het salaris waarin de reisuren zijn inbegrepen wil verlagen en reisuren wil uitbetalen (waarover geen vakantietoeslag wordt betaald en geen pensioen wordt opgebouwd) dat er geen sprake is van zwaarwegende omstandigheden zoals bedoeld in art. 7:613 BW, de kantonrechter overweegt daarbij:

Het meest verregaande belang wordt toegekend

“de omstandigheid dat de OR heeft ingestemd

door de kantonrechter Nijmegen.

met de onderhavige maatregel doet aan voor-

In dit geval beoordeelde de kantonrechter de vraag

gaande niet af.”7

of de werkgever terecht de pensioenen van medewerkers mocht aanpassen. De OR had ingestemd,

Tenslotte overweegt de kantonrechter Amersfoort 39

DE INVLOED VAN DE MENING VAN DE OR BIJ EENZIJDIGE WIJZIGING VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDEN

in een zaak over de wijziging van de regeling met

tijds. Zowel het Gerechtshof Arnhem als de kan-

betrekking tot lease-auto’s:

tonrechter Utrecht oordelen dat de instemming

“onder omstandigheden zou bij een belangenaf-

van de OR geen rol kan spelen bij de vraag of de

weging voorts van betekenis kunnen zijn dat de OR

werkgever een zwaarwichtig belang heeft. En ook

van een ondernemer ingestemd heeft met de (voor-

de kantonrechter Amersfoort oordeelt conform de

genomen) wijziging van de arbeidsvoorwaarde. I.c.

bedoeling daar waar hij overweegt dat het onder

is gebleken dat dat niet het geval is. Daargelaten

omstandigheden bij een belangenafweging van

dat de OR van Raet zich onaangenaam verrast

betekenis zou kunnen zijn dat de OR van een on-

heeft getoond (r.o. 2.11), heeft zij blijkens de in r.o.

dernemer ingestemd heeft met de (voorgenomen)

2.11 en 2.12 weergegevens memo’s overwegende

wijziging van de arbeidsvoorwaarde. De mening

bezwaren geuit, aan welke bezwaren Raet niet te-

van de OR speelt, zo blijkt uit deze uitspraak pas

gemoetgekomen is.”

een rol nadat is komen vast te staan dat er aan de

8

zijde van de werkgever sprake is van een zwaarDuidelijk is dat de uitkomst van de weinige uit-

wichtig belang.

spraken die er zijn waarin een overweging aan het belang van de mening van de OR wordt gewijd, ver uiteen liggen. Beide kanten van het spectrum worden ingenomen. Waarbij het oordeel van de kantonrechter Nijmegen de meest verstrekkende gevolgen heeft. Naar mijn mening slaat de kantonrechter Nijmegen de plank mis. Het tweede lid van

Jurisprudentie in procedures op basis van 7: 611 BW en 6:248 BW Ook in de jurisprudentie over de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op basis van 7:611 BW dan wel 6:248 lid 2 BW wordt nogal verschillend geoordeeld.

het destijds voorgestelde artikel 7:613 BW heeft het niet gehaald. Reden was dat er al belang werd

De kantonrechter Zwolle oordeelt in een vonnis

gehecht aan de mening van de OR. Maar dat is

over de toelaatbaarheid van de eenzijdige wijzi-

ook waar het op houdt; in de beoordeling moet

ging van een aantal secundaire arbeidsvoorwaar-

belang worden gehecht aan de mening van de OR.

den in een tussenzin:

Het voert (veel) te ver om de bewijslast vanwege de

“Indien Univé uit sociaal oogpunt en ter voorkoming

instemming van de OR om te keren. Het is en blijft

van (nog veel meer) ontslagen een versobering van

aan de werkgever om in het kader van een art. 7:613

slechts (sommige) secundaire arbeidsvoorwaarden

BW procedure aan te tonen dat er sprake is van een

doorvoert - en dat niet eenzijdig maar na overleg

zwaarwichtig belang waarvoor de belangen van de

met en met instemming van de COR- (…)”.9

werknemers naar maatstaven van redelijkheid en

Welk gewicht aan de mening van de COR wordt

billijkheid dienen te wijken. Het enkele feit dat de

toegekend is niet geheel duidelijk. Wel kan uit de

OR met de wijziging heeft ingestemd, behoort

toevoeging worden afgeleid dat de instemming

daar niet aan af te doen. Dit is ook conform de

van de COR ertoe bijdraagt dat de eenzijdige wij-

uitleg in de Memorie van Toelichting bij (het intrek-

ziging door het overleg met en de instemming van

ken van) het wetsvoorstel van art. 7:613 lid 2 BW.

de COR als minder eenzijdig wordt gekenmerkt.

Hierin wordt immers gesteld dat de instemming van de OR dan wel de vakbonden alleen een rol

De kantonrechter Delft geeft in de beoordeling een

(kunnen) spelen bij de vraag of wijziging van een

lijst met van belang zijnde factoren. Naast andere

arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is.

factoren, acht de kantonrechter ondermeer van belang dat de ondernemingsraad van SRK heeft

Uit de overige jurisprudentie blijkt in feite dat

ingestemd met de (eenzijdige) wijziging.10

geoordeeld wordt conform de bedoeling van des-

In dit vonnis is de instemming van de OR dus één

40

DE INVLOED VAN DE MENING VAN DE OR BIJ EENZIJDIGE WIJZIGING VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDEN

van de factoren waarmee in de beoordeling van

werknemers, waarde dient te worden gehecht

de vraag of de eenzijdige wijziging moet worden

aan de omstandigheid dat de werkgever met de

geaccepteerd rekening wordt gehouden. Uit het

OR terzake tot overeenstemming heeft weten te

vervolg blijkt niet welke zwaarte aan de instem-

komen. Doorslaggevend is het resultaat van die

ming wordt toegekend, de kantonrechter richt zich

afspraken echter niet.

in de uitspraak vooral op de financiële gevolgen

Die waarde van dat met de OR bereikte resultaat

van de wijziging.

stijgt als de OR erin geslaagd is een mandaat te verkrijgen voor haar onderhandelingsinzet en voor

De kantonrechter Deventer overweegt in een

het afsluiten van de overeenkomst zelf. Bij het be-

procedure over het intrekken van een reiskosten-

oordelen van deze afspraken speelt voorts een rol

regeling, waarbij de werkgever geen overleg heef

in hoeverre de werknemers in de gelegenheid zijn

gevoerd met de betreffende werknemer, maar wel

geweest voorafgaande aan de onderhandelingen

instemming van de COR heeft gekregen:

zich te laten horen; (…) wat betreft de waarde aan

“Het mag zo zijn dat de COR met deze regeling

de afspraken te hechten is voorts van belang de

heeft ingestemd (….), dat betekent niet dat die in-

wijze waarop de OR zicht heeft voorbereid op de

stemming zomaar in de plaats kan komen van de

onderhandeling:(…). “13

wil van Beverdam”.11

In casu stelt de kantonrechter vast dat de OR de resultaten van de onderhandelingen niet ter

In dezelfde lijn oordeelde de kantonrechter Maas-

instemming aan de werknemers had voorgelegd,

tricht. In dit geval ging het om een werkgever die

dat onduidelijk was welke uitgangspunten de OR

eenzijdig, maar na instemming van de OR de feite-

had gehanteerd en dat ook onduidelijk was in

lijke werktijd wijzigde van 35 uur per week naar 36

hoeverre de OR zich had laten voorlichten over de

uur per week. De kantonrechter overweegt dat de

gecompliceerde problemen.

primaire arbeidsvoorwaarde die voor werknemers

In het eindvonnis oordeelt de kantonrechter dat

is ontstaan, tegenover de tussen de ondernemer

aan een aantal voorwaarden die de kantonrech-

en de OR getroffen nieuwe regeling onverkort

ter van groot belang acht niet is voldaan. Voor de

overeind kan worden gehouden.

kantonrechter geeft de doorslag dat de betrokken-

“De OR ontbeert immers bij gebreke van een

heid van de werknemers gering is geweest, dat er

uitdrukkelijk mandaat van CAO-partijen of werk-

weinig te onderhandelen viel en dat het resultaat

nemers onderhandelingsrecht over individuele of

niet is voorgelegd in een geheime stemming aan

collectieve de werknemers rechtstreeks bindende

de werknemers.

arbeidsvoorwaarden zoals die ten aanzien van loon

Hierbij is het aardig te weten dat er niet alleen een

en arbeidsduur.“

akkoord was met de OR, maar dat er ook 644 van

12

de 683 werknemers met de wijziging hebben inEn in een zaak waar de werkgever vanwege fiscale

gestemd. De kantonrechter geeft hierover aan dat

wijzigingen met de OR heeft onderhandeld, en tot

hem dat niet zoveel zegt: “de meesten die het aan-

overeenstemming is gekomen over een wijziging

ging (de ouderen) zullen er uiteindelijk geen proces

van de VUT-regeling, werd daar in feite niet veel

voor over hebben gehad.”

anders, maar wel wat genuanceerder over geoor-

En “dat laat daar dat een individuele contractswij-

deeld. De kantonrechter Amsterdam oordeelt:

ziging niet louter moet worden toegestaan omdat

“Juist is de opvatting van NLR dat, zo er geen

de meerderheid instemt. Er moeten ook inhoude-

afspraken gemaakt zijn met de vakbonden, in si-

lijk goede argumenten zijn”.

tuaties waarin het gaat om het maken of wijzigen van afspraken tussen een werkgever en een aantal

Naast de uitspraken van de kantonrechters is er 41

DE INVLOED VAN DE MENING VAN DE OR BIJ EENZIJDIGE WIJZIGING VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDEN

ook nog een uitspraak van het Gerechtshof ’s Her-

de OR de arbeidsovereenkomst van de individu-

togenbosch in de zaak Frans Maas .

ele werknemer niet kan aantasten. Dat laatste is

Aan de orde was de vraag of Frans Maas de sup-

onbetwist waar. Maar dat neemt mijns inziens niet

pletieregeling van het ziektegeld na inwerking-

weg dat in een belangenafweging de mening van

treding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim,

de OR een rol zou kunnen spelen.

14

eenzijdig mocht intrekken. In deze procedure heeft Frans Maas onder meer aangevoerd dat indien moest worden uitgegaan van het feit dat de gegeven suppletie onderdeel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, Frans Maas een goede reden had om over te gaan tot intrekking. Hiertoe voerde Frans Maas onder ander aan dat het slechts een geringe wijziging betrof, zij de wijziging zo tijdig als mogelijk was, heeft aangekondigd en dat zij overlegd heeft met en toestemming gekregen van de Centrale Ondernemingsraad. In het arrest oordeelt het Hof ten aanzien van de inbreng van de Centrale Ondernemingsraad als volgt: “Frans Maas heeft nog aangevoerd dat vooraf overleg heeft plaatsgevonden met de Centrale Ondernemingsraad –COR- en deze met de litigi-

Conclusie Als naar de jurisprudentie in het kader van art. 7: 613 BW wordt gekeken, wordt er naar mijn mening - de kantonrechter Nijmegen daargelaten - op een juiste manier omgegaan met het belang dat aan de instemming van de OR moet worden toegekend. De instemming van de OR hoort niet van belang te zijn bij de vaststelling van het zwaarwichtig belang. Het is aan de werkgever dat aannemelijk te maken. Pas als is vastgesteld dat er sprake is van een zwaarwichtig belang, en de rechter toekomt aan de belangenafweging, kan de instemming van de OR een rol gaan spelen. Uit de jurisprudentie blijkt echter niet welk belang aan de instemming van de OR wordt gehecht.

euze wijziging heeft ingestemd. Deze instemming van de Centrale Ondernemingsraad kan echter

Uit de jurisprudentie over de eenzijdige wijziging

de arbeidsovereenkomsten van de individuele

van arbeidsvoorwaarden op een andere toetsings-

werknemers niet aantasten zodat het Hof daaraan

norm dan art. 7:613 BW kan geen duidelijke lijn

voorbijgaat.”

worden getrokken. Hoewel de meerderheid van

Het Hof kent dan ook in het geheel geen waarde

de kantonrechters wel van mening is dat er belang

toe aan de mening van de COR.

moet worden gehecht aan de instemming van de OR wordt niet duidelijk welk belang dan.

Uit de hierboven aangehaalde jurisprudentie is geen duidelijke lijn te trekken. In twee uitspra-

Zoals in de inleiding al gemeld, bestaat er nog

ken wordt wel belang gehecht aan het feit dat de

steeds geen duidelijkheid over de wijze waarop

OR met de wijziging heeft ingestemd, maar welk

de door de werkgever eenzijdig doorgevoerde

belang daaraan wordt gehecht, is onduidelijk.

dan wel eenzijdig gewenste wijziging van voor

De kantonrechter Amsterdam geeft het meest

verscheidene werknemers geldende arbeidsvoor-

handen en voeten aan het belang dat hij hecht

waarden moet worden getoetst. De vraag is of

aan de instemming van de OR. Wanneer de OR

het van belang is te weten welke toetsingsnorm

de achterban er niet bij betrekt en zich op gecom-

moet worden gehanteerd, om vast te stellen welk

pliceerde onderwerpen niet goed laat voorlichting,

belang moet worden gehecht aan de mening van

kan geen waarde aan het oordeel van de OR wor-

de OR. Het antwoord op deze vraag is naar mijn

den gehecht.

mening nee.

Het Hof Den Bosch en de kantonrechter Maastricht hechten in het geheel geen waarde aan de

De mening van de OR kan naar mijn mening geen

instemming van de OR. Argument daarvoor is dat

rol spelen bij de beantwoording van de vraag of

42

DE INVLOED VAN DE MENING VAN DE OR BIJ EENZIJDIGE WIJZIGING VAN COLLECTIEVE ARBEIDSVOORWAARDEN

er een situatie is ontstaan waarbij de werkgever

lingsakkoord te geven. Ook de wijze waarop het

reden heeft om een voorstel tot wijziging te doen.

voorstel binnen de OR is behandeld, zou een rol

Dus, de mening van de OR behoort mijns inziens

moeten spelen bij het gewicht dat wordt gehecht

geen rol te spelen bij de beantwoording van de

aan de instemming van de OR. Hoe ingewikkeld

vraag of een ongewijzigde instandhouding van de

was het behandelde onderwerp, heeft de OR zich

overeenkomst van de werkgever gevergd kan wor-

alleen verlaten op de door de werkgever aange-

den. Of dit nu is via een beoordeling of er sprake is

dragen informatie of heeft hij zelf nog onderzoek

van een wijziging van omstandigheden op het werk

gedaan of deskundigheid ingehuurd? Hoe zorg-

waardoor de werkgever genoodzaakt is een ander

vuldiger de OR met zijn taak is omgesprongen,

voorstel te doen (conform de Hoge Raad in Mam-

hoe meer belang er kan worden gehecht aan de

moet/ Stoof ) dan wel via een beoordeling aan de

instemming van de OR.

15

‘onaanvaardbaarheidstoets’ (art. 6:248 lid 2 BW). 1

MvT 1995 – 1996, 24 615, nr. 3

Pas indien de eerste horde genomen is - een on-

2

MvT 1995 – 1996, 24 615, nr. 3 pag. 22

gewijzigde instandhouding van de overeenkomst

3

MvT 1995 – 1996, 24 615, nr. 3 pag. 23

is niet aan de orde - en er moet worden beoor-

4

MvT 1995 – 1996, 24 615, nr. 3 pag. 24

deeld of het voorstel van de werkgever redelijk is,

5

Kantonrechter Nijmegen 30 juni 2006, JAR 2006/181.

kan er in deze belangenafweging naar mijn mening

6

Gerechtshof Arnhem 29 januari 2008, JAR 2008/53.

een rol zijn weggelegd voor de mening van de OR.

7

Kantonrechter Utrecht, voorzieningenrechter, 26 juli

Een voorstel van de werkgever dat eerst met de OR is afgestemd en uitonderhandeld kan eerder

2005, JAR 2005/201. 8

het predikaat redelijk krijgen dan een voorstel dat

Kantonrechter Amersfoort 27 april 2005, JAR 2005/ 139.

zonder enig overleg tot stand is gekomen.

9

Het belang dat aan de mening van de OR wordt

10 Kantonrechter Delft 30 november 2006, JAR 2007/6.

toegekend in procedures op basis van art. 7:611

11 Kantongerecht Deventer 15 juni 2000, JAR 2000/226.

BW dan wel 6:248 BW is mijns inziens dan ook

12 Kantonrechter Maastricht 29 maart 2005, JAR 2005/

niet anders het belang dat aan de mening van de OR in het kader van art. 7:613 BW moet worden toegekend.

Kantonrechter Zwolle, 13 juni 2006, PRG 2006/122.

105. 13 Kantonrechter Amsterdam 30 september 2008, JAR 2008/299. 14 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2001 en 1 april

Echter, de zwaarte van het belang dat aan de mening van de OR moet worden toegekend, zal

2003, JAR 2003/128. 15 Hoge Raad 11 juli 2008, JAR 2008/204.

naar mijn mening mede moeten afhangen van de wijze waarop de OR met zijn taak is omgegaan. In navolging van de kantonrechter Amsterdam; niet ieder overleg met en iedere instemming van de OR zou voldoende mogen zijn om een rol te spelen in de belangenafweging. Om daadwerkelijk belang te hechten aan de instemming van de OR zou de OR (zeker wanneer het om wat ingrijpendere wijzigingen gaat) tenminste overleg moeten hebben gehad met zijn achterban en de betrokken werknemers in de gelegenheid moeten hebben stellen om hun mening over het uiteindelijk onderhande43

Loe’s jurisprudentie Willem Kroft

Loe Sprengers staat bekend als dé specialist in Nederland op het terrein van het medezeggenschapsrecht. Sinds hij begon als advocaat in 1984 heeft hij zich adviserend, procederend, publicerend en docerend laten zien als geen ander. Hij promoveerde op een medezeggenschapsrechtelijk onderwerp en zijn proefschrift: ‘De Wet op de Ondernemingsraden bij de Overheid’ was van ongekende omvang. Vakbladen, cursusinstituten en organisatoren van congressen weten Loe Sprengers te vinden voor bijdragen op medezeggenschapsrechtelijk terrein. Maar hij is actief op meer terreinen. Ook op het gebied van arbeidsrecht, ambtenarenrecht en ondernemingsrecht blaast hij zijn partijtje mee. En omdat hij in de eerste plaats advocaat is voert hij dus ook regelmatig procedures, en dat niet zonder succes. In dit artikel besteed ik aandacht aan enkele bijdragen van Loe aan de jurisprudentie. Ik bespreek een viertal onderwerpen, waarbij Loe een bijdrage heeft geleverd aan de rechtsvorming door procedures te voeren die hebben geleid tot belangwekkende uitspraken. Ik beperk mij in dit artikel tot een bespreking van het vraagstuk en de betekenis van de door Loe uitgelokte uitspraken. Daarbij onthoud ik mij van een beschrijving van de heroïsche strijd of van verhalen van achter de schermen over de strategie, over de vondsten of over de twijfels van de meester.

44

LOE’S JURISPRUDENTIE

1.

Primaat van de Politiek

Publiekrechtelijke taak. In de jurisprudentie over dit onderwerp was er

Ondernemingskamer 22 juli 2005

aanvankelijk sprake van een ruime uitleg van de bevoegdheden van de overheids-OR en derhalve

Met de invoering van de WOR bij de overheid in

van een minimale beperking van het adviesrecht

1995 werd in de WOR een artikel opgenomen om

van de OR. Zie onder meer Ondernemingskamer

te bewerkstelligen dat ‘politieke besluiten’ niet

17 juli 1997 inzake Roteb.1

onderworpen hoeven te worden aan de medezeggenschapsrechten van een OR.

Zoals vaker is voorgekomen in de rechtspraak van

De WOR kende met artikel 23, lid 2 voordien al

de Ondernemingskamer heeft de Hoge Raad de

een bescherming van het primaat van de politiek.

Ondernemingskamer terecht gewezen, overigens

Al vóór de invoering van de WOR bij de overheid

niet in de Roteb-zaak zelf en daarmee de Onder-

waren er ondernemingen die belast waren met de

nemingskamer gedwongen tot een restrictievere

uitvoering van een publiekrechtelijke taak, maar

uitleg.

waarin (toch) krachtens arbeidsovereenkomst

In de latere uitspraken diende de Ondernemings-

werkzaamheden werden verricht.

kamer uiteraard de door de Hoge Raad gegeven

Op die ondernemingen was de WOR al van toe-

kaders te volgen hetgeen tot uiting kwam in de

passing.

beschikking van 29 december 2003 inzake het

Bij de invoering van de WOR voor de overheid

Shared Service Center HRM P&S.2 Deze uitspraak

werd voor de overheidsondernemingen artikel 46d

werd door de Hoge Raad in stand gelaten.

in de WOR opgenomen.

De leer met betrekking tot het primaat van de poli-

Onderdeel b luidt: “Voor de toepassing van artikel

tiek kan nu als volgt worden samengevat:

23, tweede lid zijn onder de aangelegenheden de

De aard van het besluit maakt uit of er sprake is

onderneming betreffende niet begrepen de pu-

van een primaat van de politiek. Niet elk besluit dat

bliekrechtelijke vaststelling van taken van publiek-

genomen wordt door een democratisch gecontro-

rechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch

leerd orgaan valt derhalve onder dat primaat.

het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die

Een besluit dat inhoudt een verschuiving van

taken, behoudens voor zover het betreft de gevol-

politieke verantwoordelijkheden en dat genomen

gen daarvan voor de werkzaamheden van de in de

wordt in een politieke belangenafweging valt on-

onderneming werkzame personen.”

der het primaat van de politiek.

Dit artikel brengt tot uitdrukking dat er een ‘primaat van de politiek’ is.

Personele gevolgen

Over de vraag wat de reikwijdte is van artikel 46d

Deze uitzonderingsbepaling houdt in dat een

zijn sinds de invoering van de WOR bij de overheid

besluit van een democratisch gecontroleerd over-

verschillende procedure gevoerd op los geproce-

heidsorgaan wel onder het adviesrecht valt wan-

deerd bij de Ondernemingskamer.

neer het betrekking heeft op de werkzaamheden

In die procedures stonden twee elementen centraal:

van de in de onderneming werkzame personen.

Wanneer is er sprake van publiekrechtelijke vast-

Ook ten aanzien van dit onderdeel gaf de Onder-

stelling van taken van publiekrechtelijke lichamen?

nemingskamer aanvankelijk veel ruimte voor het

Wanneer betreft het besluit (louter) de gevolgen

adviesrecht van de OR. De Ondernemingskamer

van de in de onderneming werkzame personen?

oordeelde in een aantal beschikkingen dat politiek besluit en personele gevolgen dermate met elkaar samenhingen, dat de politieke besluitvorming pas 45

LOE’S JURISPRUDENTIE

kon plaatsvinden, wanneer de advisering door de

uitsluitend bestaan in het van toepassing worden

OR over de personele gevolgen had plaatsgevon-

van de reorganisatiebepalingen in het ARAR.”

den. Dat ging de Hoge Raad te ver. In zijn arrest van 26 januari 2000 inzake een ge-

In hun beroep bij de Ondernemingskamer stelden

meentelijke herindeling in Zuid-Holland heeft de

de GOR en OR zich op het standpunt dat het be-

Hoge Raad een duidelijke grens gesteld.

sluit van de minister inhield dat de ambtelijke sta-

Er is geen sprake van een adviesrecht voor de

tus van de medewerkers van de Van Mesdagkliniek

OR wanneer er sprake is van besluiten, waaraan

komt te vervallen. Dat valt wellicht niet letterlijk te

de personele gevolgen inherent zijn, maar die niet

lezen in het besluit, maar valt wel af te leiden uit

specifiek gericht zijn op die personele gevolgen.

mededelingen tijdens overlegvergaderingen en uit

Een duidelijk voorbeeld hiervan is een besluit tot

diverse stukken.

3

een gemeentelijke herindeling. Een dergelijk besluit heeft zonder twijfel personele gevolgen, maar

De Ondernemingskamer oordeelt dat niet duide-

is daarop niet gericht.

lijk is wat het besluit nu precies inhoudt over de rechtspositie van de medewerkers na de verzelf-

Ondernemingskamer 22 juli 2005

4

standiging. De minister laat dat in het midden door alleen maar te verwijzen naar de reorganisatiebe-

In de procedure, aangespannen door de OR van

palingen van het ARAR. Die bepalen echter niet

de Van Mesdagkliniek en de GOR TBS van het Mi-

meer en niet minder dan dat bij een verzelfstan-

nisterie van Justitie ging het om de vraag wanneer

diging de betrokken medewerkers mee overgaan

er sprake is van inherente personele gevolgen.

naar de private rechtspersoon zonde iets te zeg-

Al voordat het tot deze procedure kwam is er tus-

gen over een eventueel verlies van de ambtelijke

sen het Ministerie van Justitie aan de ene kant en

status. Maar dat verlies ligt wel voor de hand.

de GOR TBS en OR Van Mesdagkliniek aan de an-

De Ondernemingskamer oordeelt uiteindelijk dat

dere kant uitvoerig gediscussieerd over de vraag

de minister meer duidelijkheid moet verschaffen of

of er advies gevraagd zou moeten worden over

de verzelfstandiging het verlies van de ambtelijke

een verzelfstandigingsbesluit.

status inhoudt.

GOR en OR stelden zich van begin af aan op het

Het belang van deze uitspraak is dat het voorbe-

standpunt dat een dergelijk besluit inherente per-

houd in art. 46d onder b: ‘behoudens voor zover

sonele gevolgen zou hebben, omdat het besluit

het betreft de gevolgen daarvan voor de werk-

tot gevolg zou hebben dat de medewerkers hun

zaamheden van de in de onderneming werkzame

ambtelijke status zouden verliezen.

personen’ niet helemaal zinledig is geworden.

De minister kan dus niet verbaasd geweest zijn dat

Immers sinds de Hoge Raad had bepaald er geen

GOR en OR in beroep gingen toen hij op 29 maart

adviesrecht is in het geval dat aan een besluit wel

2005 het besluit nam om de Van Mesdagkliniek

personele gevolgen inherent zijn, maar dat besluit

per 1 januari 2006 volledig te verzelfstandigen,

niet gericht is op die personele gevolgen, leek het

zonder vooraf advies te vragen aan (een van) de

erop dat geen enkel besluit van een overheidsor-

medezeggenschapsorganen.

gaan met betrekking tot een aangelegenheid als

De minister stelde zich echter op het standpunt

bedoeld in artikel 25, lid 1 WOR nog onder het

dat hij geen advies hoefde te vragen, want, stelde

adviesrecht te brengen zou zijn.

hij: “Het besluit bevat geen enkel element gericht

Een dergelijk besluit lijkt immers nooit gericht op

op de regeling van de rechtspositie van het per-

de personele gevolgen.

soneel. Wel zijn er aan het besluit inherente per-

Het aardige van deze procedure is ook dat de

sonele gevolgen, die vooralsnog van rechtswege

minister al twee jaar lang kritisch werd gevolgd

46

LOE’S JURISPRUDENTIE

door OR en GOR, en dacht geen advies te hoeven

De Ondernemingskamer heeft deze gedachte al

vragen wanneer hij maar onduidelijk bleef over de

heel snel bevestigd.

personele gevolgen.

Dat betekent dat, wanneer binnen concern-

Daar moet je niet mee aankomen bij een advocaat

verband de moeder – in de hoedanigheid van

die graag aan rechtsvorming bijdraagt.

algemene vergadering van aandeelhouders van

7

de dochtervennootschap een besluit neemt als

2. Toerekening en medeondernemerschap

bedoeld in artikel 25, lid 1 WOR met betrekking tot die dochter, er advies gevraagd moet worden aan

HR 26 januari 1994 ( Heuga)

de OR van die dochtervennootschap.

5

Strikt genomen is er dan geen sprake van toeHet adviesrecht van de OR heeft ingevolge artikel

rekening van het besluit van de moeder aan de

25, lid 1 WOR betrekking op voorgenomen beslui-

dochter, maar is er sprake van een besluit van (een

ten van de ondernemer:

orgaan van) de dochter zelf.

“De ondernemingsraad wordt door de ondernemer

Van toerekening is wel sprake wanneer binnen

in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen

concernverband een besluit wordt genomen door

over elk door hem voorgenomen besluit tot: …”

de concernleiding (holding) dat rechtstreeks de

Deze passage maakt duidelijk dat het de onder-

onderneming van de dochter betreft, bijvoorbeeld

nemer is die jegens de ondernemingsraad de

een besluit tot sluiting van een vestiging, zonder

verplichtingen op grond van de WOR dient na te

dat in de statuten van de dochtervennootschap is

komen en dat het adviesrecht betrekking heeft op

vastgelegd dat een dergelijk besluit door de ava

voorgenomen besluiten van de ondernemer (zelf).

dient te worden genomen of te worden goedge-

Met name dat tweede aspect blijkt niet zo letterlijk te

keurd.

moeten worden genomen als het geformuleerd is.

Doet die situatie zich voor, dan wordt het besluit van de moeder toegerekend aan de dochter. Daar-

Het begrip ‘ondernemer’ wordt gedefinieerd in

mee wordt dan bereikt dat de dochter aan haar OR

artikel 1, lid 1d WOR: “de natuurlijke persoon of

advies behoort te vragen en dat een eventueel be-

de rechtspersoon die de onderneming in stand

roep op grond van artikel 26 WOR zich kan richten

houdt.”

tegen de dochter.

Een rechtspersoon kent vaak verschillende organen die een rol spelen bij de besluitvorming

Een ander vraagstuk is dat van mede-onderne-

binnen die rechtspersoon. De bestuurder verte-

merschap.

genwoordigt de ondernemer in het overleg met

Daarvan is sprake wanneer een besluit niet de

de OR, maar hij\zij is lang niet altijd degene die de

onderneming betreft waarvoor de OR is ingesteld,

besluiten neemt waarover advies gevraagd moet

maar een andere onderneming, maar waarbij het

worden.

besluit wel direct gevolgen heeft voor de onder-

Hierover was al nagedacht voor de totstandkoming

neming waarvoor de OR is ingesteld of voor de

van de WOR en bij de parlementaire behandeling

rechten van de OR van die onderneming.

van de wetswijziging in 1979 is hieromtrent een

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, die vooral

duidelijke aanwijzing gegeven: Voor de toepassing

vorm heeft gekregen in de periode na de onder-

van de WOR is niet van belang welk orgaan binnen

havige Heuga-zaak, blijkt dat er niet snel sprake

de ondernemer-rechtspersoon een besluit neemt.

in van mede-ondernemerschap. Ik kom daar later

Als het besluit onder het adviesrecht valt dient het

nog op terug.

orgaan dat tot besluiten bevoegd is ervoor te zor-

De vraag of een ander dan de eigen ondernemer

gen dat er advies gevraagd wordt aan de OR.

kan worden beschouwd als mede-ondernemer

6

47

LOE’S JURISPRUDENTIE

is van belang, omdat bij een bevestigend beant-

gold als een besluit van Heuga Holding.

woording van die vraag de ondernemingsraad die

Voorts oordeelde de Ondernemingskamer dat

andere ondernemer ook in rechte kan betrekken

door het besluit aan de Raad van Commissarissen

en middels een beroep ex artikel 26 WOR kan la-

een aantal bevoegdheden wordt ontnomen, welke

ten verplichten een besluit in te trekken.

bevoegdheden mede betrekking hebben op de dochtermaatschappijen. Tevens werd hier aan de

Het Heuga-arrest.

8

OR belangrijke medezeggenschapsrechten ont-

Het ging in deze zaak om het volgende: Heuga

nomen. Het zou volgens de Ondernemingskamer

Holding was enig aandeelhoudster van een aantal

in strijd met een goede toepassing van de wet zijn

vennootschappen, waaronder Heuga Nederland

indien een ondernemingsraad de onderwerpelijke

BV. Voor Heuga Holding gold een verlicht structuur-

bevoegdheden zouden kunnen worden ontnomen

regime.

zonder dat hem daarover advies zou worden ge-

Heuga Nederland was de enige dochtervennoot-

vraagd.

schap met een OR en die OR had het recht van

En tenslotte oordeelde de Ondernemingskamer dat

voordracht en bezwaar bij de benoeming van

het besluit van Heuga Holding diende te worden

de leden van de Raad van Commissarissen van

toegerekend aan de vennootschap die als onder-

Heuga Holding.

nemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de

Toen Heuga Holding werd verkocht aan Interface

in artikel 25 WOR vermelde verplichtingen rusten.

werd er tussen Interface en de OR afgesproken dat het structuurregime bij Heuga Holding nog

In cassatie voerde Heuga onder meer aan dat de

tenminste drie jaar zou blijven gelden.

OR geen procesbevoegdheid had jegens Heuga

Na 3 jaar besloot de holding om het structuurre-

Holding.

gime af te schaffen door middel van een wijziging

Deze stelling werd door de Hoge Raad verworpen.

van haar statuten. De OR claimde adviesrecht en

De Hoge Raad oordeelde dat Heuga Holding voor

toen dat niet gegeven werd ging de OR in beroep

de toepassing van de artikelen 25 en 26 WOR ge-

tegen het besluit tot afschaffing van het structuur-

acht moest worden de onderneming van Heuga

regime bij Heuga Holding.

Nederland mede in stand te hebben gehouden.

Het beroep richtte zich tegen Heuga Nederland BV

Ofwel: Heuga Holding had te gelden als mede-

en tegen Heuga Holding BV.

ondernemer. Van belang was daarbij dat Heuga Holding te-

De ondernemer had in de eerste plaats aange-

gelijk 100% aandeelhouder en statutair-directeur

voerd dat het besluit niet was genomen door Heu-

was van Heuga Nederland en dat het besluit tot

ga Holding, maar door de enig aandeelhoudster

afschaffing van het structuurregime van invloed

van Heuga Holding en voorts dat het besluit geen

was op de organisatie en het beleid binnen Heuga

betrekking had op de verdeling van bevoegdhe-

Nederland

den binnen de onderneming, maar op de verdeling

Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het

van bevoegdheden binnen de ondernemer.

besluit van Heuga Holding moest worden toegere-

De Ondernemingskamer verwierp deze stelling en

kend aan Heuga Nederland als degene die jegens

oordeelde dat er wel degelijk sprake was van een

de OR de verplichtineg op grond van de WOR

besluit van Heuga Holding. De Ondernemingska-

dient na te komen.

mer motiveerde dit oordeel verder niet, maar aangenomen mag worden dat de Ondernemingska-

De Hoge Raad oordeelde derhalve dat hier zowel

mer van oordeel was dat het besluit was genomen

sprake was van toerekening als van mede-onder-

door een orgaan van Heuga Holding en daardoor

nemerschap.

48

LOE’S JURISPRUDENTIE

Met name het oordeel over het mede-ondernemer-

worden dat de onderneming mede door die ander

schap was van belang voor de rechtsvorming. Door

in stand wordt gehouden.”

de figuur van de toerekening was het al mogelijk voor een OR om in beroep te gaan tegen een

De uitspraak inzake Heuga wordt terecht gezien

besluit dat niet door de eigen ondernemer was

als een mijlpaal in de rechtspraak over de mede-

genomen.

zeggenschaprechten van een OR.

Maar door deze uitspraak werd het ook mogelijk om te bereiken dat de Ondernemingskamer een

3.

ander dan de eigen ondernemer kon verplichten

Instemmingsrecht en primaire arbeidsvoorwaarden

om een besluit in te trekken. Er is niet snel sprake van mede-ondernemerschap.

Hoge Raad 11 februari 2000 (pretverlof)

In dit arrest voeren de Hoge Raad een aantal bijzondere omstandigheden van het geval aan om

Onder het motto: ‘je kunt niet altijd winnen’ komt

aan te geven dat onder deze omstandigheden wel

hier een leerstuk aan de orde waarover vele proce-

kon worden gesproken van mede-ondernemer-

dures zijn gevoerd, niet alleen door Loe Sprengers.

schap.

Het gaat over de vraag of het instemmingsrecht

In een latere arresten heeft de Hoge Raad duidelijk

van de OR (mede) betrekking heeft op primaire

gemaakt dat er slechts onder zeer bijzondere om-

arbeidsvoorwaarden.

standigheden een ander dan de eigen ondernemer

Een min of meer afsluitend arrest over dit onder-

in rechte kan worden betrokken als mede-onder-

werp is het arrest van de Hoge Raad inzake het

nemer.

pretverlof. In deze zaak heeft Loe de onderne-

Het betreft met name twee arresten van dezelfde

mingsraden van de verschillende onderdelen van

datum inzake een gemeentelijke herindeling in

de Belastingdienst bijgestaan.

Zuid-Holland en inzake een herinrichting van waterschappen in Gelderland. 9

Van begin af aan is het orgaan Ondernemingsraad bedoeld als medezeggenschapsorgaan en niet als

De Ondernemingskamer had geoordeeld dat de

onderhandelingspartner, als vertegenwoordiging

provincie hier kon worden aangemerkt als mede-

van het personeel maar niet als belangenbehar-

ondernemer. Daar was de Hoge Raad het niet mee

tiger.

eens.

In een advies van de SER uit 1975 dat voorafging

Om een ander dan de eigen ondernemer te kun-

aan de ingrijpende wetswijziging van de WOR van

nen aanmerken als mede-ondernemer is het niet

1979 antwoordde de SER unaniem negatief op

voldoende dat een besluit van die andere onder-

een vraag van de minister of de ondernemingsraad

nemer rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van

een rol zou moeten spelen bij de totstandkoming

de ondernemer. “Om een ander dan de onder-

of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.

nemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld,

In de wet van 1979 is aan de ondernemingsraad

naast die ondernemer als mede-ondernemer te

het instemmingsrecht gegeven ten aanzien van

kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstan-

een groot aantal besluiten op het gebied van ‘so-

digheden worden gesteld, en bij betwisting daar-

ciale’ onderwerpen. Met betrekking tot een aantal

van worden aannemelijk gemaakt waaruit volgt

van die onderwerpen had de OR daarvóór het

dat die ander ten opzichte van de desbetreffende

adviesrecht.

onderneming een positie inneemt die hem stelsel-

Maar in de wet werd ook en artikel opgenomen om

matig een zodanige invloed op de besluitvorming

het primaat van de vakbonden op deze terreinen

binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan

te bevestigen: het instemmingsrecht van de OR is 49

LOE’S JURISPRUDENTIE

niet van toepassing wanneer de betreffende aan-

eigen ondernemingsraad.

gelegenheid inhoudelijk in de CAO is geregeld.

Vrijwel elke regio kende in het verleden eigen

Tijdens de parlementaire behandeling werd her-

bijzondere vrije dagen, die werden toegekend in

haaldelijk bevestigd dat het niet de bedoeling was

verband met regionale of lokale feestdagen zoals

dat de OR zich zou gaan bemoeien met primaire

carnaval, Pinksterdrie, Alkmaars Ontzet e.d.

arbeidsvoorwaarden. Dit is nooit als zodanig op-

Op enig moment besloot de leiding van de Belas-

genomen in enige wettekst, maar is in de loop

tingdienst tot afschaffing van de bijzondere vrije

der jaren wel met grote stelligheid geponeerd in

dagen, ook wel pretverlof genoemd.

gerechtelijke uitspraken. Verschillende schrijvers

Door verschillende ondernemingsraden van de

hebben geprobeerd enige nuance aan te brengen.

regionale Belastingdiensten werd het instemmings-

Artikel 27, lid 1 geeft de OR immers het instem-

recht geclaimd en toen die claim niet werd geho-

mingsrecht met betrekking tot onder meer een ar-

noreerd werden procedures gevoerd bij verschil-

beids- en rusttijdenregeling ( onderdeel b) en een

lende kantongerechten.

beloningssysteem ( onderdeel c).

Vier kantonrechters oordeelden dat de onderne-

Aantekening verdient nog dat bij onderdeel b tot

mingsraden geen instemmingsrecht hadden, om-

de wetswijziging van 2007 werd gesproken over

dat de betreffende regeling een primaire arbeids-

een werktijdregeling.

voorwaarde betrof.

Van der Heijden betoogt in de losbladige Kluwer dat

Eén kantonrechter, die van Middelburg, was van

voor de beantwoording van de vraag of de onder-

mening dat de OR wel het instemmingsrecht had.

nemingsraad in een concreet geval instemmings-

In twee zaken werd hoger beroep ingesteld, waar-

recht had niet doorslaggevend was of er sprake

na de rechtbanken in Haarlem en Zutphen oor-

was van een primaire arbeidsvoorwaarde, maar dat

deelden dat de ondernemingsraden geen instem-

eerst de vraag beantwoord behoorde te worden of

mingsrecht hadden. De OR van de Belastingdienst

er sprake was van een beloningsregeling.

Zaandam ging in cassatie.

Is er sprake van en zodanige regeling, dan is er

In zijn Conclusie betoogde de Procureur-General

naar zijn mening sprake van een instemmingsrecht

(Mok) dat men zich hier bevindt op een gebied met

van de OR, ook wanneer die regeling kon gelden

smalle marges.

als een primaire arbeidsvoorwaarde. Als dat niet het

Het is volgens hem systematisch heel goed ver-

geval is met een verwijzing naar de bedoeling van

dedigbaar dat de toekenning (of intrekking) van

de wetgever, dan is het hele wetsartikel zinledig.

het verlof op zichzelf het karakter van een primaire

In de jurisprudentie is verschillende keren ge-

arbeidsvoorwaarde heeft en dat de uitwerking van

procedeerd over de reikwijdte van het instem-

de verlofregeling het karakter heeft van een werk-

mingsrecht in verband met (vermeende) primaire

tijd- of vakantieregeling als bedoeld in artikel 27,

arbeidsvoorwaarden. Onderwerp van discussie

lid 1 WOR.

was dan vaak of de betreffende regeling wel een

Maar ook achtte hij bepleitbaar het standpunt dat

regeling op het gebied van primaire arbeidsvoor-

het vaststellen van het aantal vakantiedagen niet

waarden was, en niet zozeer de vraag of de OR

als een primaire arbeidsvoorwaarde te kwalifice-

instemmingsrecht had op het gebied van primaire

ren is en dat deze materie onder het instemmings-

arbeidsvoorwaarden.

recht van artikel 27, lid 1 WOR valt. Een bijzonder

10

element in dit geval is immers dat er met de toeHoge Raad 11 februari 2000 ( Pretverlof)

11

kenning van het verlof ook een regeling van het

De Belastingdienst in Nederland is ondergebracht

opnemen van het verlof is gegeven.

in verschillende regio’s. Elke regio geldt als een

Hoewel hij het standpunt van de OR bepleitbaar

onderneming in de zin van de WOR en heeft een

achtte, concludeerde hij toch tot verwerping van

50

LOE’S JURISPRUDENTIE

het cassatiemiddel. Van belang daarbij was dat hij

van de overeengekomen arbeidsduur.

tegelijkertijd diende te concluderen in een tweede cassatieberoep, namelijk die tegen het vonnis van

4.

Wanbeleid

de rechtbank te Zutphen inzake de Belastingdienst Winterswijk.

Hof Amsterdam 10 januari 2008 (PCM)

In die zaak lagen de feiten iets anders en viel de afweging veel sterker uit in het voordeel van de stel-

Op het gebied van het enquêterecht worden veel

ling dat de OR geen instemmingsrecht toekwam.

procedures gevoerd, maar in slechts een gering

Het was volgens de P-G gewenst dat in zaken van

aantal zaken zijn de vakbonden opgetreden als

dezelfde aard een duidelijke regel heeft te gelden

verzoekende partij. Al in 1994 was Loe betrokken

en dat daarom in beide zaken in gelijke zin diende

bij een enquêteprocedure van de vakbond Druk

te worden beslist.

en Papier tegen Janssen Pers. In die zaak is het

En daarop concludeerde hij tot verwerping van het

nooit tot een eindbeschikking gekomen. Maar in

cassatieberoep en dus instandhouding van het

een tussenbeschikking aanvaardde de Onderne-

vonnis van de rechtbank.

mingskamer wel de stelling van Druk en Papier

De Hoge Raad nam deze conclusie over. De Hoge

dat de vakbond bevoegd is een enquête uit te lok-

Raad oordeelde daarbij dat diende te worden voor-

ken bij concerngenoten van de rechtspersoon bij

opgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis

wie personen werkzaam zijn die leden zijn van de

van de WOR en van een aantal wijzigingen van de

vakbond.12 Dat was een belangwekkende oordeel

WOR blijkt dat een- en andermaal is benadrukt dat

waarnaar later vele malen is verwezen.

het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht

De PCM-zaak 13

te geven met betrekking tot de vaststelling of wij-

De zaak komt er in het kort neer op het volgende.

ziging van primaire arbeidsvoorwaarden.

In 2004 verwierf het private-equityfonds APAX de meerderheid van de aandelen in PCM.

Ik kan vrede hebben met het oordeel van de Hoge

APAX werd door de toenmalige aandeelhouders

Raad. Maar naar mijn mening had de nadruk niet

van PCM binnengehaald omdat zij mede zou zor-

zo zwaar gelegd moeten worden bij de bedoe-

gen dat het concern zou kunnen komen tot een

ling van de wetgever. Die bedoeling dient dan

noodzakelijke basisverbreding en dus minder af-

tot uitdrukking te komen in regelgeving en dat is

hankelijk zou zijn van de bestaande activiteiten.

niet gebeurd. Naar mijn mening was voldoende

Toen APAX in 2007 vertrok was er niets terechtge-

geweest om te benadrukken dat met werktijdre-

komen van die basisverbreding. PCM bleef achter

geling en vakantieregeling niet wordt bedoeld de

met een enorme schuldenlast, terwijl APAX met

vaststelling van de hoeveelheid werktijd en/of vrije

gigantische winst vertrok. En bovendien had een

tijd, maar de wijze waarop die vrije tijd kan worden

groot aantal managers aanzienlijke bedragen op-

genoten.

gestreken als gevolg van een management-parti-

Eenzelfde lijn had de Hoge Raad al eerder gevolgd

cipatieregeling.

ten aanzien van de arbeidsduurverkorting (ADV)

De vakbonden NVJ en FNV Kiem besloten een en-

Artikel 27, lid 1 b is gewijzigd in die zin dat het be-

quêteprocedure te starten, waarbij Loe Sprengers

grip ‘werktijdregeling’ is vervangen door ‘arbeids-

als advocaat voor de bonden optrad.

en rusttijdenregeling.’ Naar mijn mening wordt hiermee nog duidelijker gemaakt dat het instem-

Ik beschrijf deze zaak iets meer vanuit de keuken

mingsrecht dan geen betrekking heeft op de duur

dan de andere zaken. Het is op het moment dat ik

van de arbeid, maar op de uitwerking en invulling

dit artikel schrijf nog niet gekomen tot een eind51

LOE’S JURISPRUDENTIE

beschikking van de Ondernemingskamer. Dat wil

het nut van een enquêteprocedure.

zeggen dat de Ondernemingskamer nog niet heeft

De bonden hebben toch besloten om door te zet-

geoordeeld over de vraag of er bij PCM sprake is

ten en hebben bij monde van Loe in de procedure

geweest van wanbeleid. Wel heeft de Onderne-

bij de Ondernemingskamer vraagtekens bij gezet

mingskamer op 10 januari 2008 geoordeeld dat er

bij een aantal ‘normale’ zaken. En tot niet geringe

gegronde redenen waren om te twijfelen aan een

verbazing van de ondernemerswereld achtte de

juist beleid van PCM en heeft de Ondernemings-

Ondernemingskamer het geboden om een onder-

kamer een onderzoek (enquête) bevolen naar het

zoek in te stellen naar dit soort zaken, waarvan ve-

beleid en de gang van zaken binnen PCM.

len konden profiteren, maar niet de vennootschap waar het eigenlijk om ging.

Naar mijn mening zou deze procedure niet gevoerd

Daarom kan gezegd worden dat deze enquêtepro-

zijn als Loe er niet bij betrokken was geweest. Bij

cedure inzake PCM van belang is geweest voor de

de voorbereidingen van de procedure zijn verschil-

rechtsvorming, ook al weten we op dit moment nog

lende vakbondsbestuurders betrokken geweest,

niet of de Ondernemingskamer daadwerkelijk zal

alsmede andere deskundigen op het gebied van

oordelen dat er sprake is geweest van wanbeleid.

ondernemingsrecht en accountancy. Zij waren over het algemeen sceptisch over de zin en de kansen in een eventuele procedure. Maar Loe herinnerde hen aan de uitspraak van de leden van de vakbonden die in meerderheid hadden gestemd voor het aanspannen van de procedure. En bovendien was Loe van mening dat de rechter maar eens uitspraak moest doen over een aantal aspecten, waarvan gezegd werd dat die normaal waren in de wereld van de privateequity-fondsen. Zo lijkt iedereen het normaal te vinden dat in het geval dat een private-equity fonds de aandelen van een vennootschap verwerft, dat dan de kos-

Slot Ik beweer altijd dat je er als advocaat niet voor bent om mooie jurisprudentie te maken, maar om je klant zo goed mogelijk te helpen. Loe Sprengers heeft geen andere houding voor wat betreft het belang van zijn klant. Maar hij heeft daarnaast ook altijd oog voor het belang van rechtsvorming. En op de terreinen waarop hij de laatste 25 jaar werkzaam is geweest viel heel wat recht te vormen. Daaraan heeft hij dan ook een flinke bijdrage geleverd, niet alleen in de vorm van vele publicaties, maar ook in het uitlokken van jurisprudentie. En we kunnen nog heel wat van hem verwachten. Hij blijft veelbelovend.

ten van die verwerving voor rekening van de vennootschap komen. Bij PCM ging dat om tientallen

1

JAR 1997, 183.

miljoenen euro’s.

2

JAR 2004, 28.

En ook is het in die wereld kennelijk heel normaal

3

NJ 2000, 23.

dat aan bepaalde managers de mogelijkheid wordt

4

JAR 2005, 23.

geboden om zonder eigen kosten en risico’s deel

5

ROR 1994, nr 1.

te nemen in de vennootschap en daarbij grote

6

Kamerstukken I 1978/79, 13954, nr 8d, pag. 5.

winsten op te strijken, ook wanneer de vennoot-

7

OK 19 februari 1981, NJ 1982, 245.

schap zelf geen winst maakt.

8

HR 26 januari 1994, ROR 1994, nr 1.

Een aantal van de door de bonden ingeschakelde

9

HR 26 januari 2000, NJ 2000, 223 en 224.

deskundigen beaamde dat een dergelijke gang

10 De Ondernemingsraad, art. 27, aantekening 10.

van zaken nu eenmaal normaal was in de wereld

11 JAR 2000, 86.

van private-equity en andere vluchtige aandeel-

12 Ondernemingskamer 17 maart 1004, TVVS 1994, 164.

houders en managers, en twijfelde daarom aan

13 JOR 2008, 39.

52

Wat iedere arbeidsrechtjurist zou moeten weten van de WAO en WIA

1

(but was afraid to ask)

2

Erica Wits 3

825-503, 825-512 In ArbeidsRecht 2009, nummer 2 verscheen het artikel ‘Wat elke arbeidsrechtjurist zou moeten weten van de Werkloosheidswet’ van M. Koolhoven. Zij benadrukt dat praktische kennis van de WW van pas kan komen bij een kwalitatief goede advisering in ontslagzaken. Hetzelfde kan gezegd worden over kennis van de WAO en de in 2004 ingevoerde WIA en dan niet alleen in ontslagzaken, maar ook in andere arbeidsrechterlijke kwesties.

53

WAT IEDERE ARBEIDSRECHTJURIST ZOU MOETEN WETEN VAN DE WAO EN WIA

Inleiding Uit onderzoek blijkt dat een groot deel van de WAO/WIA gerechtigden nog bij de eigen werkgever aan de slag is.4 Van degenen die na twee jaar ziekte niet in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering (de ‘35-minners’) werkt het merendeel bij de eigen werkgever.5 Een arbeidsrelatie na twee jaar ziekte is dan ook bepaald geen uitzondering! Dit artikel beoogt niet zozeer nieuwe inzichten te bieden, maar wel in- en overzicht te geven van een aantal voor de arbeidsrechtjurist relevante aspecten en ontwikkelingen op het snijvlak WAO/WIA en het arbeidsrecht. Het eigenrisicodragerschap blijft gezien het bestek van dit artikel onbesproken. Op de WAO wordt zijdelings ingegaan. Deze wet is per 1 januari 2004 gesloten voor nieuwe gevallen; wel blijft hij gelden voor degenen die al een WAO-uitkering ontvangen. De WIA is op vele plaatsen beschreven, o.a. op een heldere wijze door G.A. Diebels.6 Daarom hier geen herhaling, maar een korte uitleg van de systematiek en vervolgens een paar handvatten om op deze lastige wet te grip te krijgen. Dan richt zich de aandacht op diverse vraagstukken die zich in het derde jaar van arbeidsongeschiktheid kunnen voordoen, te weten de loonsanctie, de problematiek van de 35-minners en ontslag na het tweede ziektejaar in relatie tot de WIA.

arbeidsdeskundige welke functies die zijn opgenomen in een database de verzekerde nog zou kunnen verrichten. Voorbeeld: de maatvrouw is manager, met een uurloon van 30. De restverdiencapaciteit is die van melkmonsternemer met een uurloon van 10. Dit betekent: (30-10): 100 x 30 = 66,6% arbeidsongeschikt, klasse 65-80%. Ander voorbeeld: de maatman is schoonmaker, uurloon  15, de geduide functie is printplaatmonteur, uurloon 11. Resultaat: (15-11): 15 x 100 = 26,6%. Voor de WAO leidt dit tot indeling in de klasse 25-35%, in de WIA is er pas sprake van een relevant percentage als dit gelijk of hoger is dan 35. In het laatstgenoemde voorbeeld ontstaat dan ook geen recht op een WIA-uitkering.

De

manager en de schoonmaker in de voorbeelden kampen met dezelfde ziekte en dezelfde beperkingen. Het inkomensverschil bepaalt dus hier het verschil in het arbeidsongeschiktheidpercentage, niet de mate van ziek zijn! Vaak zullen voor hogere inkomens wel functies te duiden zijn met een wat hoger loon dan in dit voorbeeld, maar geregeld ook niet. Het slechte nieuws is dat de uitkeringssystematiek van de WIA zeer gecompliceerd is. Om te beginnen: de WIA-uitkering an sich bestaat niet. Op basis van deze wet zijn twee soorten uitkering mogelijk: de uitkering werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering) en de inkomensverzekering voor volledig en duurzaam

De WIA in sneltreinvaart Het goede nieuws is dat met de invoering van de WIA met ingang van 1 januari 2004 de wijze waarop de mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald, niet is gewijzigd.7 Het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid komt neer op een procentuele vergelijking van het inkomen dat men vóór zijn arbeidsongeschiktheid verdiende (de zgn. maatman) met het inkomen dat men na zijn arbeidsongeschiktheid nog zou kunnen verdienen (de restverdiencapaciteit). Doorgaans vindt er een theoretische schatting plaats. Na het vaststellen van de medische beperkingen van de betrokkene door de verzekeringsarts, bekijkt de 54

arbeidsongeschikten (IVA-uitkering). De WGAuitkering kent vervolgens de loongerelateerde, de loonaanvullings- en de vervolguitkering. In de WIA komt de verzekerde die tijdelijk 80-100% arbeidsongeschikt is in aanmerking voor een WGA-uitkering. Is er sprake van duurzame volledige arbeidsongeschiktheid, dan ontstaat een recht op de IVA-uitkering (art. 47 WIA). De IVA kan vervroegd, te weten voor het einde van de wachttijd, worden aangevraagd door de werknemer (art. 23 lid 6 WIA). De uitkering kan in mindering worden gebracht op de loondoorbetalingsverplichting (art. 7:629 lid 5 BW). Nu met de WIA beoogd is werknemers te prikkelen aan het werk te blijven en hiertoe

WAT IEDERE ARBEIDSRECHTJURIST ZOU MOETEN WETEN VAN DE WAO EN WIA

de diverse uitkeringen zijn geïntroduceerd, is deze

kels tot werken te geven. Voorbeelden hiervan zijn:

mate van complexiteit alleen al om deze reden te

a. de loonaanvullingsuitkering. Na de loongere-

betreuren. Uit onderzoek blijkt dat inderdaad veel

lateerde uitkering (of: als niet voldaan is aan

werknemers onbekend zijn met de inkomensge-

de referte-eis van 26 weken arbeid in 36 we-

volgen van de WGA en met name over het aflopen

ken) volgt de loonaanvullingsuitkering of de

van de loongerelateerde uitkering.

vervolguitkering. Deze schelen vaak aanzien-

8

lijk in hoogte. Om voor de hoge loonaanvulOm vat op de wet te krijgen, kan het zinvol zijn de

lingsuitkering in aanmerking te komen, dient

volgende twee uitgangspunten in gedachten te

men 50% van zijn restverdiencapaciteit zoals

houden.

vastgesteld door het UWV te realiseren (art. 60 WIA). In de WGA-beschikking is deze restver-

Naast loongerelateerde WGA-uitkering geen recht op WW Naast de loongerelateerde WGA-uitkering bestaat geen recht op WW (art. 19 lid 1 onder b WW). Waar de verzekerde naast de WAO ook gedeeltelijk recht kan hebben op de WW, is deze uitkering in de WIA geïntegreerd. Deze symbiose betekent o.a. het volgende: a. voor de hoogte van de loongerelateerde uitkering maakt het niet uit hoe hoog het arbeidsongeschiktheidspercentage is. De uitkering bedraagt de eerste twee maanden 75% en vervolgens 70% van het gemaximeerde loon. De hoogte is in beginsel overeenkomstig het uitkeringsniveau van de WW, zij het dat in tegenstelling tot de WW een deel van eventueel inkomen behouden mag worden. b. De duur van de loongerelateerde uitkering wordt op dezelfde wijze berekend als voor de WW. c. Voor de WGA-gerechtigde gelden WW-verplichtingen, zoals de sollicitatieplicht, het behouden van passend werk etc. Ook als men tijdelijk volledig arbeidsongeschikt is! 9 d. Als de mate van arbeidsongeschiktheid onder de 35% daalt, heeft dit geen gevolgen voor de duur van de loongerelateerde uitkering; deze blijft verschuldigd. e. Na afloop van de WGA-uitkering bestaat geen recht meer op WW, tenzij er een nieuw recht is ontstaan, omdat er naast de WGA is gewerkt. Arbeid loont! De wetgever heeft met de WIA beoogd vele prik-

diencapaciteit opgenomen. Deze inkomenseis geldt overigens niet voor de categorie die 80100% arbeidsongeschikt is, deze groep komt zondermeer in aanmerking voor de loonaanvullingsuitkering van 70% van het laatst verdiende gemaximeerde inkomen. Ik verwijs naar het eerder genoemd artikel van Diebels voor een aantal voorbeelden. Voor de werknemer is het van groot belang dat hij zich realiseert dat een inkomen van een paar euro meer per maand, het verschil kan maken tussen de loonaanvullingsuitkering of de vervolguitkering! Ook voor de werkgever is deze kennis van belang, nu hij eenvoudig de hand kan hebben in een aanzienlijk betere inkomenspositie van zijn werknemer. Het aantekenen van bezwaar tegen een beslissing waarin een WGA-uitkering wordt toegekend kan vaak toch zinvol zijn, ondanks dat dit niet tot een hogere loongerelateerde uitkering leidt, maar wel om te trachten de restverdiencapaciteit (dus de inkomenseis) te verlagen. b. Als de verzekerde 65% van zijn restverdiencapaciteit realiseert, behoudt hij nog een jaar lang zijn loonaanvullingsuitkering (art. 56 lid 2 en 3 WIA). Doel van deze regel is om werknemers niet te ontmoedigen (beter) betaald werk te aanvaarden. c. Tijdens de loongerelateerde uitkering wordt 30% van de inkomsten niet gekort op de uitkering (art. 61 WIA).

De loonsanctie De werkgever die tekort is geschoten in zijn 55

WAT IEDERE ARBEIDSRECHTJURIST ZOU MOETEN WETEN VAN DE WAO EN WIA

re-integratieverplichtingen, loopt het risico dat zijn

beslissing is bezwaar en beroep mogelijk. De

loondoorbetalingsverplichting na de wachttijd van

werknemer kan dit verzoek doen op het moment

104 weken wordt verlengd (met maximaal 52 we-

van de aanvraag van de WIA-uitkering, maar ook

ken (art. 25 lid 9 en lid 14 WIA). Voordat het UWV

nog in de bezwaarfase.11

de WIA-aanvraag in behandeling neemt, toetst

bezwaar/beroep in het gelijk gesteld wordt, rest

het UWV eerst de re-integratieinspanningen van

slechts een recht op schadevergoeding, nu de

werkgever en werknemer aan de hand van de

loonsanctie niet achteraf opgelegd kan worden.

Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.

10

Indien een werknemer niet tevreden is over de re-

Uiterlijk 13 weken voor het einde van de wachttijd

integratie-inspanningen van zijn werkgever, kan hij

moet de werknemer de aanvraag indienen (art. 64

naast het vragen van een deskundigenoordeel (art.

lid 3). Het UWV zal vervolgens uiterlijk zes weken

32 lid 3 onder b SUWI) bij de werkgever aankon-

voor het einde van de wachttijd de loonsanctie

digen dat hij om een loonsanctie zal vragen. Het

moeten opleggen (art. 25 lid 10 WIA); hierna is dit

is wel van belang dan te realiseren dat het om een

niet meer mogelijk. Als de loonsanctie wordt op-

tweesnijdend zwaard gaat: als het UWV inderdaad

gelegd, wordt de WIA-aanvraag opgeschort. Het

de loonsanctie oplegt, hebben de werkgever en

UWV geeft de werkgever aan welke re-integra-

de werknemer tijdens de loonsanctieperiode niet

tie-inspanningen nog moeten worden gepleegd.

meer de handen vrij om een beëindigingregeling

Voor nuttige tips voor het voorkomen van een

te treffen, zie art. 24 lid 10 WW. Instemmen met

loonsanctie, verwijs ik graag naar het artikel van

een dergelijke regeling geldt dan als een benade-

V.E. Dijkmans, ‘De loonsanctie onder de WIA’ in

lingshandeling. Achterliggende gedachte bij deze

ArbeidsRecht 2007, p. 325-329.

bepaling is dat partijen niet op een eenvoudige

12

Als de werknemer na

manier onder de loonsanctie uit kunnen. Omdat Uit het jaarverslag 2008 van het UWV over 2008

een niet vlot verlopende re-integratie niet zelden

blijkt dat in 11% van de bijna 40.000 getoetste

gepaard gaat met een min of meer getroebleerde

re-integratieverslagen een loonsanctie is opge-

arbeidsrelatie, kan het ontbreken van een ont-

legd (p. 15). Dit betekent dat ongeveer 4.000 maal

snappingmogelijkheid zwaar drukken op de werk-

werkgevers met een forse kostenpost zijn gecon-

nemer. Het aankondigen van een aanvraag van

fronteerd in de vorm van het moeten doorbetalen

een loonsanctie kan het treffen van een gunstiger

van het loon en extra re-integratiekosten.

regeling voor de werknemer voor einde wachttijd mogelijk wel bevorderen. Let wel: voor de Ziekte-

Ook de werknemer die niet voldoende meewerkt

wet geldt een instemmen met een ontslag wel als

aan zijn re-integratie tijdens de (verlengde) wacht-

een benadelingshandeling (art. 45 aanhef en sub j

tijd, kan een sanctie opgelegd krijgen, zie art. 28

ZW), maar voor de WW onder bepaalde voorwaar-

jo. 88 en 89 WIA . Bij mijn weten wordt een sanctie

den niet.13

echter zelden opgelegd door het UWV. Een andere vermeldenswaardige ontwikkeling is Een tweetal ontwikkelingen met betrekking tot

jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep

de loonsanctie vragen de aandacht. In de eerste

over onrechtmatige loonsanctiebesluiten.14 De Raad

plaats heeft de Centrale Raad van Beroep geoor-

stelt zich onder verwijzing naar art. 7:629 BW op

deeld dat de verzekerde het UWV kan verzoeken

het standpunt dat een werkgever in geval van een

om aan zijn werkgever een loonsanctie op te

onrechtmatige loonsanctie, slechts recht heeft op

leggen. Dit verzoek geldt als een aanvraag zoals

vergoeding door het UWV van 70% van het ver-

bedoeld in art. 1:3 lid 3 Awb, op basis waarvan

schuldigde loon althans het wettelijke minimum-

het UWV een beslissing moet nemen. Van deze

loon gedurende de sanctieperiode vermeerderd

56

WAT IEDERE ARBEIDSRECHTJURIST ZOU MOETEN WETEN VAN DE WAO EN WIA

met de werkgeverslasten en de wettelijke rente.

mer opgedragen conform deze afspraken te gaan

Als een werkgever bijv. op grond van de CAO méér

werken. Nu de werkgever verplicht is in het kader

heeft betaald, dan hoeft het UWV deze schade,

van de re-integratie o.a. een plan van aanpak op

die niet toegerekend kan worden aan het onrecht-

te stellen, zal er al gauw sprake kunnen zijn van

matige besluit, niet te vergoeden.

een situatie waarin er duidelijke afspraken zijn

15

gemaakt over de te verrichten passende arbeid.

Problematiek 35-minners Deze problematiek komt er op neer dat een werknemer die na de wachttijd van 104 weken geen recht heeft op een WIA-uitkering, gere-integreerd is in passende arbeid bij zijn eigen werkgever en vervolgens opnieuw uitvalt, niet altijd recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Ook zal deze werknemer geen aanspraak kunnen maken op een uitkering op grond van de no-riskpolis van de Ziektewet (art. 29b ZW). Slechts de 35-minner die bij een nieuwe werkgever is gere-integreerd kan dit. In enkele gevallen zal de weer uitgevallen werknemer aanspraak kunnen maken op een verhoging van zijn WAO/WIA-uitkering, maar dat biedt slechts soelaas voor zover de verhoging van de uitkering het loonsverlies dekt, wat alleen al door de wachttijd van vier weken nooit het geval zal zijn. Als de arbeidsongeschiktheid voortkomt uit een andere oorzaak, is deze oplossing al helemaal niet aan de orde. Slechts als er opnieuw een arbeidsovereenkomst is gesloten en er dus sprake is van ‘nieuwe bedongen arbeid’, ontstaat er weer een recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende in beginsel 104 weken. Deze mogelijk grote groep werknemers (zie de inleiding) heeft enige aandacht gekregen van de politiek, de juridische literatuur en in de rechtspraak. De meeste rechtspraak wijst in de richting dat er niet al te snel sprake is van nieuw bedongen arbeid. Een mogelijk kentering zou de uitspraak van Hof den Bosch van 6 januari 2009 kunnen zijn (LJN BH0657), waarin na het verrichten van anderhalf jaar passende arbeid deze arbeid als de bedongen arbeid werd aangemerkt zonder dat er expliciet een nieuwe arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In deze zaak waren wel duidelijke afspraken gemaakt tussen werknemer en een arbeidsdeskundige over de inhoud van de passende arbeid en had de werkgever de werkne-

Toch lijkt het er op dat het gat waar de 35-minners na nieuwe uitval wegens ziekte invallen, nog een gat blijft nu er nog geen echte helderheid is in hun positie. De geopperde oplossing, de no-riskpolis ook van toepassing laten zijn op 35-minners die re-integreren bij eigen werkgever,16 is tot op heden niet overgenomen door de politiek. De werknemer die het aangaat zal daarom zelf tijdig moeten aandringen op het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Ook hier kan het weer om een tweesnijdend zwaard gaan als de nieuwe arbeidsovereenkomst met een lager loon wordt gesloten voor het einde van de wachttijd. Pas na het volmaken van de wachttijd en bij afwijzing van de WIA geldt dat het oude hogere maatmanloon als grondslag voor de beoordeling kan gelden, de zgn. maatmaninkomengarantie.17 Het punt is verder natuurlijk dat niet iedere 35-minner zich ervan bewust zal zijn dat hij mogelijk geen ziekengeld krijgt bij hernieuwde uitval. Men kan de vraag opwerpen of art. 7:611 BW niet met zich meebrengt dat een werkgever in voorkomende gevallen een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer afsluit, om te voorkomen dat de werknemer bij ziekte geen recht heeft op ziekengeld. Dit is in ieder geval in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 7:629 BW: ‘Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan’.18 De 35-minners blijven ook om andere reden een zorgenkind. Een aanzienlijk deel slaagt er niet in werk te vinden of te behouden.19 Dit is niet zo vreemd, omdat er vaak forse beperkingen spelen. 57

WAT IEDERE ARBEIDSRECHTJURIST ZOU MOETEN WETEN VAN DE WAO EN WIA

De suggestie van de Stichting van de Arbeid aan

tract als een WGA-gerechtigde succesvol heeft

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegen-

hervat in passende arbeid. Een paar euro verschil

heid om de no-riskpolis eerder van toepassing

kan een wereld van verschil betekenen. Ook bij het

te laten zijn en wel voor de WIA-keuring, is een

beoordelen of er bezwaar tegen een toekennen-

bescheiden maatregel, maar misschien zinvol. Zo

de WGA-beslissing moet worden aangetekend,

kan eerder met de re-integratie vanuit het 2 spoor

ondanks dat er inkomen is uit dienstverband, is

worden begonnen.

basiskennis vereist.

e

20

Het kan verder van pas komen te weten dat bij een

Ontslag na het tweede ziektejaar in relatie tot de WGA Voor degene die recht heeft op een loongerelateerde uitkering, gelden dezelfde beperkingen met betrekking tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als voor degenen die aanspraak willen maken op de WW. Deze groep mag zich niet schuldig maken aan verwijtbaar verlies van hun werk. Van verwijtbaarheid is sprake bij ontslag wegens een dringende reden of bij ontslagname zonder dat aan voortzetting grondige bezwaren waren verbonden (zie art. 30 lid 3 WIA). De verplichting om te voorkomen dat passende arbeid wordt verloren door de persoon die een loonaanvullings- of vervolguitkering van de WGA-uitkering ontvangt, vloeit uit het systeem van de WW voort. Gezien de grote gevolgen die het verlies van inkomen kan hebben voor het soort WGA-uitkering die de werknemer ontvangt (loonaanvullings- of vervolguitkering) is het aan te raden goed door te rekenen wat de consequenties zijn! Verder is van belang bij het treffen van een regeling voor ogen te houden dat het meestal niet nodig zal zijn een vergoeding voor outplacement of iets dergelijks te regelen. Op grond van art. 4.2 Besluit SUWI kan de verzekerde het UWV verzoeken om een individuele re-integratieovereenkomst te sluiten met een re-integratiebedrijf. Afsluitende opmerkingen Enige kennis over de WAO en WIA is essentieel om goed te kunnen adviseren in diverse situaties waarin de arbeidsongeschikte werknemer en werkgever verzeild kunnen raken. Bijvoorbeeld bij het overeenkomen van het loon bij een nieuw con58

niet vlottende re-integratie de werknemer als drukmiddel kan overwegen het UWV te verzoeken een loonsanctie op te leggen aan zijn werkgever. Kennis van de positie van de 35-minner, een mogelijk groep, is ook van belang. Niet alleen bij de afweging of een nieuwe arbeidsovereenkomst bij succesvol hervatten in aangepast werk geboden is, maar ook bij de eventuele vormgeving daarvan en de keuze van het moment waarop. Art. 7:611 BW brengt naar mijn oordeel mee dat de werkgever de 35-minner een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt, in het geval de werknemer succesvol re-integreert in passende arbeid. Tenslotte is het goed om te realiseren dat bij het ontvangen van een loongerelateerde WGA-uitkering dezelfde verwijtbaarheidstoets geldt als bij de WW bij een einde van het dienstverband.

WAT IEDERE ARBEIDSRECHTJURIST ZOU MOETEN WETEN VAN DE WAO EN WIA

1

Zelfs een hoogleraar!

2

Zie noot 1.

3

Mevr. mr. E.B. Wits is advocaat bij het Advokatenkollektief te Utrecht.

4 Monitoring WGA-instroom 2006, bureau AStri, januari 2009. 5

‘35-min op weg naar werk’, Regioplan, februari 2009.

6

‘Voorbij de Poort wacht de WIA’, in Arbeid Integraal 2007, p. 245 – 255.

7

Het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (Stb. 2000, 307, gewijzigd op 18 augustus 2004) dat nadere regels geeft voor de schatting is wel fors aangescherpt in 2004. Samen met het vervallen van de twee onderste arbeidsongeschiktheidsklassen (15-25% en 25-35%) met de komst van de WIA heeft dit geleid tot een forse afname van het beroep op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.

8

Zie noot 2.

9

Zie de Beleidsregels arbeidsinschakeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten van 20 december 2005, Stcrt. 2005.

10 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236. 11 CRvB 20 februari 2008, LJN BC 5404. 12 Zie voor een bespreking van deze uitspraak het artikel van mr. M.J.A.C. Driessen, ‘De loonsanctie: ook een wapen voor de werknemer?’, Sociaal Recht 2008-4, p. 133 – 135. 13 Zie hiervoor nader M. Koolhoven, ‘Voorzichtig met ontslag van zieke werknemer!’, ArbeidsRecht 2006, 66. 14 o.a CRvB 27 augustus 2008, LJN BE9377. 15 Op grond van art. 629 lid 1 BW hoeft de werkgever uitsluitend in de eerste 52 weken minimaal het geldend wettelijk minimumloon te betalen; niet in het tweede jaar. Kennelijk neemt de Centrale Raad de loondoorbetalingsverplichting in het eerste jaar tot uitgangspunt. 16 P.H. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, Sociaal Recht, 2007-4, p. 113 – 120. 17 Zie art. 6 en 7 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten Stb. 2000, 307 gewijzigd op 18 augustus 2004. 18 Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a, p. 27. 19 Zie noot 4. 20 Zie persbericht STAR van 5 maart 2009 te vinden op de website www.stvda.nl

59

Stimuleren artikel 28 WOR Heeft de ondernemingsraad voldoende mogelijkheden om zijn stimulerende taak van artikel 28 WOR te realiseren?

Marian van Leeuwen-Scheltema

Artikel 28 Wet op de ondernemingsraden (WOR) noemt een reeks taken van de ondernemingsraad, die als de zogenaamde ‘zorgtaken’ of ‘stimulerende taken’ worden bestempeld. Zo dient de ondernemingsraad onder meer te bevorderen dat de voor de onderneming geldende voorschriften op het gebied van de arbeidsvoorwaarden, van de arbeidsomstandigheden en arbeids- en rusttijden worden nageleefd (lid 1) en in het algemeen te waken tegen discriminatie in de onderneming en in het bijzonder de gelijke behandeling van mannen en vrouwen alsmede de inschakeling van gehandicapten en minderheden in de onderneming te bevorderen (lid 3).

60

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

I.

Inleiding

van de mogelijkheden, die de betreffende wettelijke voorschriften en de CAO’s de ondernemings-

Probleemstelling

raad bieden.

In mijn rechtspraktijk stuit ik regelmatig op vragen van ondernemingsraden over hun mogelijkheden

Ter onderbouwing van mijn betoog schets ik eerst

indien de ondernemer de voor de onderneming

kort de wetsgeschiedenis (a), vervolgens ga ik in

geldende arbeidsvoorwaarden niet of niet volledig

op de veranderende rol van de ondernemingsraad

nakomt. Ik wijs dan op de stimulerende taak van

bij het totstandkomen van arbeidsvoorwaarden (b)

de ondernemingsraad op dit punt, zoals neerge-

en noem ik de schaarse rechtspraak waarbij door

legd in artikel 28 WOR.

de ondernemingsraad een beroep werd gedaan

Maar dan volgt vaak de vraag in hoeverre de

op zijn taak toe te zien op naleving, zoals vastge-

ondernemingsraad mogelijkheden heeft om voor

legd in artikel 28 WOR en de vrij recente uitspraak

de onderneming geldende voorschriften met be-

van het Hof Arnhem (c). Vervolgens schets ik de

trekking tot de arbeidsvoorwaarden tegenover de

positie van de ondernemingsraad met betrekking

ondernemer af te dwingen, indien overleg tot on-

tot de bevordering van de naleving van een aantal

voldoende resultaat heeft geleid. In dit artikel wil ik

wetten, die voorschriften bevatten met betrekking

bezien of die mogelijkheden voldoende helder zijn

tot de arbeidsvoorwaarden, de CAO en de be-

en of nadere wetgeving op dit punt gewenst is. Ik

drijfseigen regelingen (II). Dit artikel besluit ik met

zal me daarbij beperken tot de stimulerende taak

een conclusie en aanbevelingen (III).

van de ondernemingsraad met betrekking tot de naleving van de voor de onderneming geldende

a. Wetsgeschiedenis

voorschriften op het gebied van de arbeidsvoor-

De zorgplicht van de ondernemingsraad, zoals nu

waarden en het bevorderen van gelijke behande-

vastgelegd in artikel 28 lid 1 WOR, wordt al ver-

ling. Daarbij gaat het mij met name om de nuance,

meld in de wet van 4 mei 1950.1 Zij het dat toen

die in het eerste lid bij deze zorgtaak is vermeld,

nog niet sprake was van het ‘bevorderen’ van de

namelijk ‘voor zoveel als in zijn vermogen ligt’.

naleving van voorschriften, maar van het ‘toezicht

Dat ‘vermogen’ van de ondernemingsraad wordt

houden’ op de voor de onderneming geldende

uiteraard bepaald door de deskundigheid en slag-

arbeidsvoorwaarden en de wettelijke voorschrif-

kracht van de ondernemingsraad, maar ook door

ten ter bescherming van de in de onderneming

het hem ter beschikking staande instrumentarium.

werkzame personen (artikel 6 lid 2 onder c en d

Heeft een deskundige en strategisch zorgvuldig

van deze wet). In de tweede wet veranderde de

opererende ondernemingsraad genoeg instrumen-

taak van de ondernemingsraad en deze werd van

ten in handen voor het geval zijn stimulans geen

toezichthoudend, bevorderend.2

effect sorteert en de ondernemer kennelijk extra

Bij de behandeling van het wetsontwerp 13 350,

prikkels nodig heeft om de voorschriften na te le-

dat leidde tot herziening van de WOR van 5

ven? Kan een ondernemingsraad dan een rechts-

september 1979,3 werd kort aandacht besteed

vordering instellen ten behoeve van de naleving

aan de tekst van artikel 28. Uit de Memorie van

van de voor de onderneming geldende voorschrif-

Toelichting4 blijkt dat de stimulerende taak van

ten op het gebied van de arbeidsvoorwaarden?

de ondernemingsraad niet meer is beperkt tot

De mogelijkheden voor de ondernemingsraad om

wettelijke voorschriften. Ook ten aanzien van de

naleving van de voorschriften op het gebied van

naleving van andere voorschriften, zoals bijvoor-

de arbeidsvoorwaarden te bevorderen zijn afhan-

beeld interne voorschriften en CAO-bepalingen,

kelijk van de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden

kan de ondernemingsraad stimulerend optreden.

tot stand zijn gekomen, zijn bemoeienis daarbij en

Uit het Voorlopig Verslag blijkt dat de leden van 61

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

de P.P.R.-fractie van oordeel waren dat de redactie

aantal wijzigingen van die wet een- en andermaal

van artikel 28 de ondernemingsraad degradeert

is benadrukt dat het niet de bedoeling van de wet-

tot een uitvoeringsorgaan van de onderneming

gever is geweest aan de ondernemingsraad een

belast met het uitoefenen van controlewerkzaam-

instemmingsrecht te geven met betrekking tot de

heden. Deze leden vroegen de redactie van dit

vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoor-

artikel in het kader van de verzelfstandiging zo te

waarden.

wijzigen dat de ondernemingsraad geïnformeerd

Dit betekent niet dat de ondernemer niet met de

wordt over de uitvoering van de bedoelde voor-

ondernemingsraad afspraken kan maken over de

schriften en over de controle die hierop vanwege

in de onderneming van toepassing zijnde primaire

de ondernemingsleiding wordt uitgeoefend. In

arbeidsvoorwaarden.

dit verband is van belang dat in wetsontwerp 13

De President van de rechtbank Den Haag9 over-

350 werd voorgesteld de ondernemingsraad tot

woog dat weliswaar het uitgangspunt van de

zelfstandig orgaan te maken en de bestuurder als

wetgever is dat het onderhandelen over primaire

lid van de ondernemingsraad te schrappen. In de

arbeidsvoorwaarden geschiedt door de vakor-

Memorie van Antwoord reageerden de bewinds-

ganisaties. Maar dat dit niet meebrengt dat het

lieden met de opmerking dat zij de mening dat dit

verboden is, met toepassing van artikel 32 WOR,

artikel de ondernemingsraad zou degraderen tot

de ondernemingsraad deze bevoegdheid toe te

een controleorgaan niet deelden. De informatie

kennen.

5

over de uitvoering van de in dit artikel bedoelde voorschriften dient gegeven te worden op grond

Sinds de wetswijziging van 1998, waarbij artikel

van artikel 31 e.v. WOR.

32 WOR zijn huidige redactie kreeg, worden in

In de loop der jaren zijn bij wetswijzigingen de

toenemende mate tussen ondernemer en onderne-

stimulerende taken van de ondernemingsraad uit-

mingsraad overeenkomsten gesloten over arbeids-

gebreid en werden nieuwe leden aan (nu) artikel 28

voorwaarden, met name in die sectoren/onderne-

WOR toegevoegd.

mingen waar niet met de vakbonden wordt onder-

6

handeld. Maar ook in een CAO worden steeds b. De veranderende rol van de OR bij tot stand

vaker aan de ondernemingsraad bevoegdheden

komen van arbeidsvoorwaarden

toegekend om op ondernemingsniveau, de CAO

Het primaat van het onderhandelen over (primaire)

aanvullende, afspraken te maken. Er blijkt behoefte

arbeidsvoorwaarden is door de wetgever neerge-

aan decentralisatie van de arbeidsvoorwaarden, die

legd bij de vakbonden, omdat ondernemers en

op bedrijfstakniveau in de CAO worden vastgelegd.

vakbeweging zich tegen de rol van de ondernemingsraad ten aanzien van primaire arbeidsvoor-

De CAO is op grond van artikel 9 Wet CAO van

waarden hebben gekeerd. Wel werd beoogd het

toepassing op de arbeidsovereenkomsten met

voorrangsrecht van de vakbeweging te beperken

de leden van de vakbonden, die betrokken zijn

tot situaties waarin inhoudelijke afspraken in de

bij de CAO. Artikel 14 Wet CAO verplicht de aan

CAO zijn gemaakt. Dit blijkt uit de wetgeschiedenis

de CAO gebonden werkgever de CAO-bepalingen

van artikel 27 WOR. De ondernemingsraad komt

toe te passen op de arbeidsovereenkomsten met

geen instemmingsrecht toe met betrekking tot pri-

werknemers, die geen lid zijn van een van de bij de

maire arbeidsvoorwaarden en met betrekking tot

CAO betrokken vakbonden.

instemmingsplichtige onderwerpen voorzover die

Een niet onbelangrijk verschil tussen enerzijds de

in de CAO uitputtend zijn geregeld.

CAO en anderzijds de met de ondernemingsraad

De Hoge Raad oordeelde dat blijkens de parle-

gesloten overeenkomst over arbeidsvoorwaarden

mentaire geschiedenis van de WOR en van een

is, dat de laatst genoemde overeenkomst de

7

8

62

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

werknemers in beginsel niet bindt; met andere

hoofdstuk wordt geen aandacht besteed aan de

woorden: niet doorwerkt in de individuele arbeids-

in artikel 28 lid 1 WOR neergelegde stimulerende

overeenkomst.

rol van de ondernemingsraad met betrekking tot

In CAO’s, waarin aan de ondernemingsraad de

de naleving van de voor de onderneming geldende

bevoegdheid wordt toegekend om op onderne-

voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaar-

mingsniveau over in de CAO genoemde onderwer-

den, waaronder de CAO.

pen afspraken te maken met de ondernemer wordt daar soms een oplossing voor gezocht. Zo bepaalt

De veranderende rol van de ondernemingsraden

de CAO Woondiensten 2007-2008 dat de eigen

met betrekking tot de arbeidsvoorwaardenvor-

arbeidsvoorwaardenregeling die werkgever en

ming, plaatst ook de stimulerende de rol van

ondernemingsraad in overeenstemming zijn over-

de ondernemingsraad, neergelegd in artikel 28

eengekomen, bindend is wanneer de raadpleging

WOR, in een ander perspectief. Was hij eerst

van de werknemers volgens de voorgeschreven

vooral wachter aan de zijlijn, nu speelt hij een

procedures heeft plaatsgevonden.

steeds zichtbaarder en actievere rol bij het tot stand komen van de arbeidsvoorwaarden, ook in

In een (toenemend) aantal ondernemingen is geen

ondernemingen waar een CAO van toepassing is.

sprake van een CAO. Soms worden in deze on-

Dit brengt naar mijn mening mee dat de onderne-

dernemingen overeenkomsten inzake de arbeids-

mingsraad ook actiever de belangen van de me-

voorwaarden met de ondernemingsraad gesloten.

dewerkers zou moeten kunnen behartigen bij het

Ook komt het voor dat de ondernemingsraad

nakomen van de voorschriften op het gebied van

instemmingsrecht heeft met betrekking tot alle

de arbeidsvoorwaarden, zeker als die met hem zijn

arbeidsvoorwaarden, die in een personeels-

overeengekomen. Waar hij actief is betrokken bij

handboek worden vastgelegd. Soms heeft de

de totstandkoming, moet hij ook actief betrokken

ondernemingsraad alleen instemmingsrecht met

kunnen zijn bij de naleving. Naarmate de onder-

betrekking tot die onderwerpen in het personeels-

nemingsraad actiever betrokken is bij de arbeids-

handboek, die vallen onder de opsomming van

voorwaardenvorming, zal de druk vanuit de in de

artikel 27 lid 1 WOR en is voor het overige sprake

onderneming werkzame personen op de onderne-

van een eenzijdige vaststelling van de arbeids-

mingsraad toenemen om namens hen actief zorg

voorwaarden door de ondernemer.

te dragen voor handhaving van de arbeidsvoor-

De individuele werknemers worden doorgaans

waarden. Ook als deze arbeidsvoorwaarden niet

gebonden aan de arbeidsvoorwaarden in het per-

met de ondernemingsraad zijn overeengekomen.

soneelshandboek, door incorporatie van het personeelshandboek (en de eventuele toekomstige

c. Rechtspraak inzake bevoegdheid onderne-

wijzigingen) in de arbeidsovereenkomst.

mingsraad om in rechte de stimulerende taak te behartigen.

De Vereniging voor Arbeidsrecht heeft in de aan-

Uit de schaarse rechtspraak blijkt dat op dit mo-

bevelingen aan de wetgever “De toekomst van de

ment onduidelijk is of de ondernemingsraad ten

medezeggenschap”

een hoofdstuk gewijd aan

behoeve van zijn achterban in rechte naleving

de “Rol van de vakbond en ondernemingsraad bij

kan vorderen van de in de onderneming geldende

(primaire) arbeidsvoorwaarden.

In dit hoofdstuk

voorschriften op het gebied van de arbeidsvoor-

wordt ingegaan op het spanningsveld tussen de

waarden. Die duidelijkheid zou er naar mijn me-

vakbonden en de ondernemingsraden waar het

ning wel moeten komen.

gaat om het totstandkomen en doorwerken van af-

De ondernemingsraad heeft op grond van artikel 2

spraken over primaire arbeidsvoorwaarden. In dit

lid 1 WOR (ook) de taak de belangen te behartigen

10

11

63

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

van de in de onderneming werkzame personen.

nu de ondernemingsraad bij die afspraken geen

De ondernemingsraad heeft geen rechtspersoon-

partij is geweest.

lijkheid, zodat artikel 3:305a BW hem als belan-

Het Hof Arnhem15 wees in 2008 het verzoek tot

genbehartiger geen rechtsingang biedt.

voorlopig getuigenverhoor van een ondernemings-

Er is spaarzame rechtspraak over (pogingen tot)

raad toe. De ondernemingsraad wilde bewijs-

procedures van ondernemingsraden waarbij een

materiaal vergaren voor een eventueel te voeren

beroep is gedaan op de zorgtaak op grond van ar-

procedure tegen de ondernemer. De ondernemer

tikel 28 WOR. Het succes voor de ondernemings-

kwam, ondanks diens toezegging, de door de on-

raden om in die procedures ontvankelijk te worden

dernemingsraad aan zijn positieve advies gestelde

verklaard was wisselend.

randvoorwaarden niet meer na. Het Hof oordeelde dat de feitelijk afwijkende uitvoe-ringshande-

De President rechtbank Haarlem

verklaarde in

ling geen besluit betreft waarvoor advies van de

de door mr. L.J.C. Sprengers namens de onder-

ondernemingsraad ingevolge artikel 25 dan wel

nemingsraad van Air Express International BV

27 van de WOR is vereist. De ondernemer had

aangespannen procedure de ondernemingsraad

daarvoor ook geen (nieuw) advies gevraagd. De

ontvankelijk in zijn vordering tot (na)betaling van

WOR biedt, aldus het Hof, de ondernemingsraad

de (achterstallige) prijscompensatie. De President

in dit geval dan ook geen procesbevoegdheid en

overwoog dat, gelet op het bepaalde in art. 2

geen rechtsbescherming met betrekking tot de

WOR, de ondernemingsraad mede is ingesteld

door de ondernemingsraad van de ondernemer

ten behoeve van de vertegenwoordiging van de in

verlangde nakoming van de afspraken ter zake

de onderneming werkzame personen. Volgens de

van de gestelde randvoorwaarden. Het Hof vroeg

President strekte de vordering tot behartiging van

zich vervolgens af of de ondernemingsraad in het

- voor bundeling vatbare - belangen van werkne-

dit geval toch procesbevoegdheid dient te wor-

mers van Air Express.

den toegekend. Het overwoog dat in de WOR de

De ondernemingsraad van de stichting Voorzie-

ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid is

ningen Gehandicapten te Leiden werd door de

toegekend. In beginsel heeft de ondernemings-

rechtbank Den Haag

ontvankelijk geacht in zijn

raad, behalve voor zover de wet hem deze toe-

op artikel 2:11 (oud) BW gestoelde vordering tot

kent, geen procesbevoegdheid. Maar het Hof nam

vernietiging van het besluit van het bestuur tot in-

niettemin aan dat de ondernemingsraad buiten de

schaling van de nieuwe directeur in een schaal die

in de artikelen 26 en 36 WOR geregelde gevallen,

boven de CAO-norm lag. De rechtbank overwoog

in rechte kan optreden waar dat in het belang is

daartoe dat de ondernemingsraad belanghebben-

van en wenselijk is voor een doelmatige vervulling

de in de zin van art. 2:11 lid 2 (oud) BW is en dat

van de taak die de ondernemingsraad in de WOR

de ondernemingsraad een redelijk belang heeft bij

is toegedacht. Daarbij valt, aldus het Hof, onder

zijn vordering, nu het tot de taak van de onderne-

meer te denken aan een geval als het onderhavige

mingsraad behoort om overeenkomstig artikel 28

waarbij de ondernemingsraad ten behoeve van de

lid 1 van de WOR zoveel mogelijk de naleving van

werknemers die zij placht te vertegenwoordigen,

de voor de onderneming geldende voorschriften

nakoming van de ondernemer verlangt van door

op het gebied van de arbeidsvoorwaarden te be-

hem met die ondernemer in het kader van een ad-

vorderen.

viesaanvraag gemaakte afspraken.

13

De kantonrechter Arnhem

14

12

oordeelde echter dat

aan de ondernemingsraad niet de bevoegdheid

De hiervoor genoemde rechtspraak biedt weinig

toekomt naleving te vorderen van de tussen de

zekerheid voor ontvankelijkheid van de onderne-

ondernemer en de vakbond gemaakte afspraken,

mingsraad, indien hij in het kader van de aan hem

64

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

in artikel 28 WOR opgedragen stimulerende taak

A. Voorschriften met betrekking tot de arbeids-

probeert in rechte nakoming te vorderen van de

voorwaarden in de wet.

in de onderneming geldende voorschriften op het gebied van de arbeidsvoorwaarden.

a. Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag.

De uitspraak van het Hof Arnhem biedt echter

Het toezicht op de naleving van de wet minimum-

goede aanknopingspunten voor het nader bezien

loon en minimum vakantiebijslag berust bij de Ar-

of de ondernemingsraad voor een doelmatige ver-

beidsinspectie. Elke werknemer die vermoedt dat

vulling van de taak, zoals onder meer neergelegd

van onderbetaling sprake is, kan dit aangeven bij

in artikel 28 lid 1 WOR, in de WOR opgenomen

de Arbeidsinspectie. Indien de ondernemingsraad

mogelijkheden behoort te hebben/krijgen om in

constateert of goede gronden heeft te veronder-

rechte naleving van de voorschriften op het gebied

stellen dat deze wet door de ondernemer niet

van arbeidsvoorwaarden te vorderen. Dat zal overi-

wordt nageleefd, heeft hij naar mijn mening, gelet

gens afhankelijk dienen te zijn van de aard van de

op artikel 28 WOR, de bevoegdheid de Arbeids-

voorschriften en de mate van zijn betrokkenheid

inspectie te verzoeken een controle uit te voeren.

bij de totstandkoming ervan.

Wat voor een individuele werknemer geldt, geldt ook voor de groep werknemers, die deel uitmaken

II.

De stimulerende taak van de ondernemingsraad met betrekking tot de naleving van een aantal wetten en arbeidsvoorwaardenregelingen

van de ondernemingsraad. Nu de Arbeidsinspectie in de wet met het toezicht van deze voorschriften is belast, acht ik het niet nodig dat met betrekking tot de naleving van deze wettelijke voorschriften aan de ondernemingsraad een eigen actierecht

Onderstaand ga ik in op een aantal mogelijkheden

wordt toegekend. Het kunnen aangeven van over-

voor de ondernemingsraad om naar vermogen de

tredingen van de wet bij de Arbeidsinspectie lijkt

voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaar-

mij voldoende.

den te bevorderen, al naar gelang de wijze waarop deze arbeidsvoorwaarden zijn tot stand gekomen

b. Wetgeving gelijke behandeling

en vastgelegd. In de wet, in de CAO, in een met

De Algemene wet gelijke behandeling verbiedt

de ondernemingsraad gesloten ondernemings-

onderscheid tussen personen op grond van gods-

overeenkomst, in een met instemming met de on-

dienst, levensovertuiging, politieke gezindheid,

dernemingsraad of eenzijdig door de ondernemer

ras, geslacht, nationaliteit, seksuele geaardheid of

vastgestelde arbeidsvoorwaardenregeling. Die

burgerlijke staat. Dit verbod tot onderscheid geldt

mogelijkheden verschillen uiteraard.

onder meer ook op het terrein van de arbeid.

Ik neem daarbij als uitgangspunt dat de stimu-

De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) be-

lerende taak van artikel 28 WOR niet ziet op het

handelt klachten over verboden onderscheid als

bevorderen van de naleving van de voorschriften

bedoeld in deze wet.

in individuele gevallen. Evenals bij het instem-

De CGB behandelt ook klachten over onderscheid

mingsrecht, zal het bij de zorgplicht gaan om de

naar ongelijke behandeling van mannen en vrou-

naleving van de voorschriften op het gebied van

wen (de Wet gelijke behandeling mannen en vrou-

arbeidsvoorwaarden ten opzichte van alle of van

wen en artikel 7:646 BW), naar ongelijke behande-

bepaalde groepen van de in de onderneming

ling op grond van verschil in arbeidsduur (artikel

werkzame personen.

7:648 BW), op grond van het al dan niet tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst (artikel 7: 649 BW), op grond van leeftijd bij arbeid, beroep of beroepsonderwijs (artikel 14 Wet gelijke behan65

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

deling op grond van leeftijd bij de arbeid) en op

procedure van artikel 36 WOR van toepassing zijn,

grond van handicap of chronische ziekte (artikel

zij het dat daarbij moet worden bepaald dat de

12 Wet gelijke behandeling op grond van handicap

gang naar de CGB in de plaats komt van de gang

of chronische ziekte).

naar de bedrijfscommissie.

In artikel 12 van de Algemene wet gelijke behande-

c. Wet arbeid en zorg.

ling is bepaald dat ook de ondernemingsraad, die

Deze wet bevat een samenhangend geheel van

meent dat in de onderneming onderscheid wordt

regelingen voor betaald of onbetaald verlof en

gemaakt als in deze wet bedoeld, de CGB schrif-

werken in deeltijd.

telijk kan verzoeken hierover een oordeel te geven.

Van de regeling inzake het calamiteiten- en ander

De ondernemingsraad kan dus in alle gevallen

kort verzuim (hoofdstuk 4) of kortdurend of langdu-

waarin ongelijke behandeling wordt vermoed een

rend zorgverlof (hoofdstuk 5) kan alleen ten nadele

oordeel aan de CGB vragen.

van de werknemer worden afgeweken bij CAO of bij een regeling door of namens een daartoe be-

Indien een klacht door de CGB gegrond is ver-

voegd bestuursorgaan (zie artikel 4:7 en artikel 5:

klaard, biedt de opdracht van artikel 28 WOR de

16). Bij het ontbreken van een CAO of van een pu-

ondernemingsraad een goede ingang de onderne-

bliekrechtelijke regeling of wanneer de CAO of de

mer hierop aan te spreken. De ondernemingsraad

publiekrechtelijke regeling ter zake geen bepaling

kan dit doen in een overlegvergadering (artikel 23

bevat, mag worden afgeweken bij schriftelijk met

WOR) of door het indienen van een initiatiefvoor-

de ondernemingsraad gesloten overeenkomst.

stel (artikel 23 lid 3 WOR).

Indien er van de regelingen in hoofdstuk 4 of 5

De ondernemingsraad wordt weliswaar niet ge-

wordt afgeweken, zonder dat sprake is van een

acht de belangen van individuele medewerkers

(regeling ter zake in een) CAO of publiekrechtelijke

te behartigen, maar klachten van individuele

regeling zal de ondernemingsraad dit allereerst in

medewerkers kunnen de ondernemingsraad wel

de overlegvergadering aan de orde kunnen stellen.

op het spoor zetten van structurele omissies op

Maar indien dit overleg onder resultaat blijft moet

het punt van gelijke behandeling. Indien hiervan

de ondernemingsraad, gelet op het bepaalde in

sprake lijkt en de ondernemer geen gevolg geeft

artikel 28 WOR en artikel 4:7/5:16 Wet arbeid en

aan het oordeel van de CGB, dan zou de onderne-

Zorg, een vordering kunnen instellen tegen de

mingsraad een procedure tot nakoming tegen de

ondernemer. De ondernemer mag immers zonder

ondernemer moeten kunnen aanspannen. Ik ben

met de ondernemingsraad bereikte overeenstem-

van mening dat in een dergelijk geval de onderne-

ming niet afwijken van hoofdstuk 4 en/of 5 van

mingsraad procesbevoegdheid moet toekomen.

deze wet. De ondernemingsraad wordt in deze

De zorgplicht van artikel 28 WOR en de bevoegd-

wet een speciale positie toegekend. De onderne-

heid van artikel 12 van de Algemene wet gelijke

mings-raad heeft het immers in zijn macht om te

behandeling zouden de ondernemingsraad een

voorkomen dat er op hem niet welgevallige wijze

titel moeten geven om in rechte naleving van de

van de hoofdstukken 4 en 5 van de Wet Arbeid en

gelijke behandelingswetgeving te vorderen. Om

zorg wordt afgeweken. Hij moet die ongewenste

ieder misverstand te voorkomen stel ik voor om in

afwijkingen dan ook in rechte kunnen bestrijden.

artikel 28 WOR expliciet de ondernemingsraad de bevoegdheid te geven in rechte naleving van deze

Ik stel daarom voor om in artikel 28 WOR expliciet

wetten te vorderen indien de ondernemer het door

de ondernemingsraad de bevoegdheid te geven in

de onder-nemingsraad gevraagde oordeel van de

rechte de afwijkingen van deze hoofdstukken van

CGB naast zich neerlegt. Op deze vordering zal de

de Wet arbeid en zorg, die niet schriftelijk met de

66

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

ondernemingsraad zijn overeengekomen, aan te

werkgeversvereniging(en) neergelegd in een CAO.

vechten. Op deze vordering zal de procedure van

Maar op ondernemingsniveau is de vakbond niet

artikel 36 WOR van toepassing zijn.

te zien. Doorgaans voelen de vakbonden zich niet geroepen naleving van de CAO te vorderen indien

d. Wet aanpassing arbeidsduur

dit alleen in het belang van niet-leden zou zijn.

Uitsluitend ten aanzien van de vermeerdering van

Individuele werknemers hebben op grond van arti-

de arbeidsduur kan alleen van artikel 2 van de wet

kel 14 Wet CAO geen eigen recht om naleving van

ten nadele van de werknemer worden afgeweken

de CAO af te dwingen. De zorgplicht van artikel 28

bij CAO of bij een regeling door of namens een

WOR maakt de ondernemingsraad bevoegd om

daartoe bevoegd bestuursorgaan (zie artikel 2:

via overlegvergaderingen en op andere wijze de

11). Bij het ontbreken van een CAO of van een pu-

naleving van de CAO te stimuleren en om op grond

bliekrechtelijke regeling of wanneer de CAO of de

van artikel 31 e.v. WOR informatie van de onderne-

publiekrechtelijke regeling ter zake geen bepaling

mer te vragen over de wijze waarop de CAO wordt

bevat, mag worden afgeweken bij schriftelijk met

nageleefd. Zonodig kan de verstrekking van deze

de ondernemingsraad gesloten overeenkomst.

informatie in rechte worden afgedwongen. Maar

Ook in dit geval pleit ik ervoor om in artikel 28

zou in een dergelijke situatie de ondernemings-

WOR expliciet de ondernemingsraad de bevoegd-

raad als gekozen vertegenwoordiger van de in de

heid te geven in rechte te vorderen dat de afwij-

onderneming werkzame personen tegenover de

kingen ten aanzien van de vermeerdering van de

ondernemer naleving van de CAO moeten kunnen

arbeids-duur, waarover met hem geen overeen-

vorderen? Die vraag komt in de praktijk regelmatig

stemming is bereikt, worden beëindigd. Op deze

bij ondernemingsraden op.

vordering zal de procedure van artikel 36 WOR van toepassing zijn.

In artikel 27 lid 3 WOR is vastgelegd dat de CAO gaat boven het instemmingsrecht van de onder-

B. Voorschriften met betrekking tot arbeids-

nemingsraad. Voorzover de CAO ruimte laat, kan

voorwaarden vastgelegd in overeenkomsten of

de ondernemingsraad zijn rol spelen. Bij CAO

anderszins

kunnen, zo blijkt uit artikel 32 lid 1 WOR, aan de ondernemingsraad ook extra bevoegdheden wor-

a. Arbeidsvoorwaarden vastgelegd in de CAO

den toegekend dan in de WOR genoemd. Maar in

Indien de ondernemer met de vakbonden een

artikel 32 lid 3 WOR wordt het primaat van de CAO

CAO heeft afgesloten, ligt het voor de hand dat

nog eens benadrukt.

de vakbonden in actie komen als de CAO niet

Volgens de in de WOR gekozen systematiek ligt

(geheel) wordt nageleefd. Er doen zich echter situ-

het primaat bij de vakbonden en zijn de bevoegd-

aties voor dat de ondernemer de CAO niet naleeft,

heden van ondernemingsraad daarvan afhankelijk,

maar dat de vakbonden niet bereid blijken daarop

namelijk in geval de CAO daartoe ruimte laat of

actie te ondernemen.

extra bevoegdheden geeft. Het lijkt mij niet bij dit systeem te passen om in de WOR expliciet aan de

Te denken valt aan de situatie dat de ondernemer

ondernemingsraad de bevoegdheid toe te kennen

lid is van de werkgeversvereniging en uit hoofde

tegenover de ondernemer in rechte de in de CAO

daarvan de bedrijfstak-CAO moet naleven, terwijl

neergelegde afspraken met betrekking tot arbeids-

in zijn onderneming (bijna) geen vakbondsleden

voorwaarden af te dwingen. Maar de vakbonden

werkzaam zijn. In dat geval hebben de vakbonden

zouden in de CAO de ondernemingsraden daartoe

de belangen van de leden en anderen, werkzaam

wel de bevoegdheid kunnen geven. Op grond van

in de sector, behartigd en de afspraken met de

artikel 32 lid 1 WOR kunnen immers bij CAO aan 67

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

de ondernemingsraad verdere

bevoegdheden

een ongebonden werkgever de CAO vrijwillig van

worden toegekend dan in de WOR genoemd.

toepassing heeft verklaard in de arbeidsovereen-

In CAO’s worden aan ondernemingsraden extra

komsten in zijn onderneming. In dat geval hebben

bevoegdheden toegekend op het gebied van het

de bij die CAO betrokken vakbonden immers geen

adviesrecht of bij het nader invullen op onderne-

mogelijkheid om naleving af te dwingen.16

mingsniveau van bepaalde arbeidsvoorwaarden.

Het algemeen verbindend verklaren van de CAO brengt volgens mij geen verandering in de positie

Waarom zouden de vakbonden niet in de CAO

van de ondernemingsraad, waar het op het vorde-

op grond van artikel 32 lid 1 WOR aan onderne-

ren van naleven aankomt. De ondernemingsraad is

mingsraden ook de bevoegdheid kunnen toeken-

ook dan afhankelijk van een aan hem in de CAO

nen om van de ondernemer in rechte naleving van

toegekend actierecht.

(bepaalde bepalingen in) de CAO te vorderen, die betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden? Een

b. Arbeidsvoorwaarden overeengekomen met de

dergelijke bevoegdheid zou naar mijn mening be-

ondernemingsraad op basis van de CAO

perkt moeten blijven tot die situaties, waarin de bij

In steeds meer bedrijfstak-CAO’s17 wordt ruimte

de CAO betrokken vakbonden schriftelijk tegen-

gelaten om in samenspraak met de ondernemings-

over de ondernemingsraad hebben verklaard zelf

raad arbeidsvoorwaarden nader in te vullen, zodat

niet tot actie te zullen overgaan.

deze kunnen worden afgestemd op de wensen en behoeften in de eigen onderneming. Soms is in

Zou de zaak anders liggen indien de CAO door

de CAO helaas onduidelijk of alleen overleg met

een gebonden ondernemer is geïncorporeerd in

de ondernemingsraad moet worden gevoerd of

de arbeidsovereenkomsten van zijn medewerkers?

dat het gaat om afspraken, waarover met de on-

Indien er geen of bijna geen leden zijn in de onder-

dernemingsraad overeenstemming moet worden

neming zullen ook in dat geval de vakbonden niet

bereikt.

erg geneigd zijn nakoming van de CAO te vorderen.

In de CAO Woondiensten 2007-2008 is vastge-

Is de positie van de ondernemingsraad bij het ver-

legd dat de eigen arbeidsvoorwaardenregeling die

vullen van zijn stimulerende taak dan een andere?

werkgever en ondernemingsraad in overeenstem-

De ondernemer heeft de CAO naar zijn eigen on-

ming zijn overeengekomen, bindend is wanneer

derneming vertaald middels incorporatie in de ge-

de raadpleging van de werknemers volgens de

sloten en te sluiten arbeidsovereenkomsten. Maar

voorgeschreven procedures heeft plaatsgevonden.

het blijven arbeidsvoorwaarden, die met de vak-

Aangenomen wordt dat hiermee is beoogd de Wet

bond(en) zijn overeengekomen. In dit geval hebben

CAO (artikel 9 en artikel 14) van toepassing te laten

de individuele werknemers overigens wel recht om

zijn op deze nadere, op de CAO gebaseerde, af-

nakoming van de in hun arbeidsovereenkomsten

spraken tussen werkgever en ondernemingsraad.

vastgelegde arbeidsvoorwaarden te vorderen. Niet-

Mij is echter geen jurisprudentie bekend, waaruit

temin kan het in het belang van de individuele

blijkt dat in rechte aan dergelijke afspraken tussen

werknemers zijn indien de ondernemingsraad op

werkgever en ondernemingsraad ten opzichte van

grond van de CAO bevoegd zou zijn om, indien de

de individuele werknemers al dan niet bindende

vakbonden hebben verklaard zelf geen actie tot

werking is toegekend als betrof het een CAO.

naleving in te stellen, een vordering tot naleving

Betekent deze bindendheid van de met de on-

van de arbeidsvoorwaarden tegen de ondernemer

dernemingsraad gemaakte afspraken, dat de

te kunnen instellen.

vakbond ook nakoming daarvan kan of zal eisen?

Een in de CAO neergelegd eigen actierecht van de

Dat is nog onduidelijk, maar ik zou menen dat de

ondernemingsraad kan ook van belang zijn indien

vakbond daartoe bevoegd is.

68

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

De aan de ondernemingsraad toegekende rech-

nakoming van afspraken met de ondernemer te

ten om afspraken met de ondernemer te maken

vorderen ten behoeve van de in de onderneming

over nadere arbeidsvoorwaarden, kunnen worden

werkzame personen. De uitspraak van het Hof

opgevat als een uitbreiding van de bevoegdheden

Arnhem20 geeft daar blijk van. In de WOR zou deze

van de ondernemingsraad als bedoeld in artikel

bevoegdheid echter expliciet opgenomen moeten

32 lid1 WOR. De ondernemingsraad heeft dus

worden, getuige het feit dat de ondernemingsraad,

op grond van artikel 36 WOR de mogelijkheid

voorafgaand aan zijn gang naar het Hof Arnhem,

in rechte van de ondernemer te vorderen dat hij

door de kantonrechter Groenlo in zijn verzoek niet

daadwerkelijk in staat wordt gesteld de extra be-

ontvankelijk werd verklaard. De kantonrechter

voegdheden uit te oefenen. Bovendien moet de

overwoog dat verweersters terecht, aan de hand

ondernemingsraad de gemaakte afspraken, al dan

van de uitspraak van het Hof Den Haag,21 heb-

niet officieel vastgelegd in een overeenkomst, in

ben aangevoerd dat de ondernemingsraad geen

rechte kunnen afdwingen, eveneens op grond van

rechtspersoon is en, behoudens in de in deze zaak

artikel 36 WOR. Het verlenen van een actierecht

niet aan de orde zijnde gevallen genoemd in de

aan de ondernemingsraad in de CAO zou het

WOR, ook niet uit anderen hoofde in het algemeen

mogelijk maken dat de ondernemingsraad niet

procesbevoegdheid hebben. Een dergelijke meer

alleen opkomt voor de nakoming van de met hem

uitgebreide procesbevoegdheid valt ook nergens

gemaakte afspraken, maar ook voor nakoming

uit af te leiden.22 Opname van deze bevoegdheid

van andere CAO-bepalingen inzake arbeidsvoor-

in de WOR zal dus een einde kunnen maken aan

waarden.

onzekerheid voor de ondernemingsraad op dit

18

punt. Opname van deze bevoegdheid in een extra c. Arbeidsvoorwaarden overeengekomen met de

lid van artikel 32 lijkt meer voor de hand te liggen

ondernemingsraad

dan opname in artikel 28.

Indien sprake is van een in een ondernemingsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden-

d. Arbeidsvoorwaarden vastgesteld met instem-

regeling, kan de ondernemingsraad de nakoming

ming van de ondernemingsraad

daarvan afdwingen indien de ondernemer daar-

In een aantal ondernemingen worden de ar-

mee in gebreke blijft.

beidsvoorwaarden eenzijdig opgesteld door de

In de eerste plaats kan de vordering tot nakoming

ondernemer waarvoor hij vervolgens instemming

van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld

verzoekt aan de ondernemingsraad. Meestal staat

in artikel 32 WOR worden gebaseerd op artikel 36

in die situatie in de arbeidsvoorwaardenregeling

WOR.

zelf dat deze met instemming van de onderne-

Maar ook als er niet duidelijk sprake is van een

mingsraad tot stand is gekomen en ook alleen

overeenkomst in de zin van artikel 32 WOR, maar

met instemming van de ondernemingsraad kan

wel sprake is van aantoonbare toezeggingen door

worden gewijzigd. Ik ga niet in op de bezwaren

de ondernemer, moet de ondernemingsraad actie

die tegen een dergelijke werkwijze kunnen worden

kunnen ondernemen. Indien de ondernemingsraad

aangevoerd. Maar gelet op het extra verleende

nakoming van de overeenkomst jegens zichzelf

instemmingsrecht, heeft de ondernemingsraad op

vordert kan hij zijn vordering ook baseren op arti-

grond van artikel 32 lid 4 WOR de mogelijkheid in

kel 3:296 BW of op artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek

geval van niet-naleving (afwijking) van deze arbeids-

(BW). Die laatste mogelijkheid mist in ieder geval

voorwaarden de mogelijkheden, zoals genoemd in

een ondernemingsraad in de publieke sector.

artikel 27 leden 4 t/m 6 WOR, tot zijn beschikking.

19

De ondernemingsraad moet hoe dan ook in zijn rol van contractspartij in staat worden gesteld 69

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

e. Arbeidsvoorwaarden eenzijdig vastgesteld (al

Ik beveel aan dat artikel 28 WOR wordt uitgebreid

dan niet vastgelegd in het Personeels-handboek

met een bepaling waarin de ondernemingsraad

of Bedrijfsgids)

expliciet procesbevoegdheid wordt toegekend om

Indien de ondernemer de arbeidsvoorwaarden

a. naleving van de voorschriften zoals neergelegd

eenzijdig heeft vastgesteld is hij daartoe kenne-

in de Wetgeving gelijke behandeling af te dwingen

lijk bevoegd, omdat geen (algemeen verbindend

en om b. in rechte te vorderen dat de afwijkingen

verklaarde) CAO op zijn onderneming van toe-

van de Wet arbeid en zorg en de Wet aanpassing

passing is. De ondernemer is niet verplicht de

arbeidsduur, waarover met hem geen overeen-

ondernemingsraad instemmingsrecht te verlenen

stemming is bereikt, worden beëindigd. Voor het

bij het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden,

geval de ondernemingsraad naleving vordert van

afgezien van de in artikel 27 lid 1 WOR genoemde

de Wetgeving gelijke behandeling zal artikel 36 lid

gevallen. Deze ondernemer is dan ook bevoegd

3 WOR moeten worden uitgebreid met een bepa-

de eenzijdig vastgestelde arbeidsvoorwaarden

ling dat een verzoek bij de kantonrechter niet ont-

zonder overleg met de ondernemingsraad te wij-

vankelijk is indien de ondernemingsraad niet eerst

zigen.

Dergelijke arbeidsvoorwaarden kunnen

een oordeel heeft gevraagd aan de Commissie

wel worden aangemerkt als voor de onderne-

Gelijke Behandeling en ontheffing wordt verleend

ming geldende voorschriften op het gebied van

van de gang naar de bedrijfscommissie.

23

arbeidsvoorwaarden, ook al heeft de ondernemer die eenzijdig vastgesteld. De ondernemingsraad

Gelet op de systematiek van de WOR lijkt het niet

heeft met betrekking tot de naleving van deze

bij dit systeem te passen om in de WOR expliciet

eenzijdig vastgestelde arbeidsvoorwaarden dus

aan de ondernemingsraad de bevoegdheid toe te

een zorgtaak op grond van artikel 28 lid 1 WOR.

kennen tegenover de ondernemer in rechte de in

Nu de ondernemingsraad in dit geval geen enkele

de CAO neergelegde afspraken met betrekking

betrokkenheid toekomt bij het vaststellen of wijzi-

tot arbeidsvoorwaarden af te dwingen. Maar de

gen van de arbeidsvoorwaarden, lijkt het mij niet

vakbonden zouden, gelet op artikel 32 lid 1 WOR,

passen dat de ondernemingsraad een actierecht

in de CAO de ondernemingsraden daartoe wel

tot naleving toekomt. Het past niet in de systema-

de bevoegdheid kunnen geven. Een bevoegd-

tiek van de WOR en de mogelijkheid dat bij CAO

heid, die naar ik meen alleen zal kunnen worden

dit recht wordt toegekend doet zich uit de aard der

benut nadat de bij de CAO betrokken vakbonden

zaak niet voor.

schriftelijk tegenover de ondernemingsraad hebben verklaard zelf geen vordering tot naleving te

III.

Conclusie en aanbevelingen

zullen instellen.

In dit artikel heb ik verkend in hoeverre de onder-

Tot slot pleit ik er voor dat artikel 32 WOR wordt

nemingsraad voldoende middelen tot zijn beschik-

uitgebreid met een extra lid waarin duidelijk is

king heeft om zijn in artikel 28 WOR neergelegde

vastgelegd dat artikel 36 WOR zonder meer van

stimulerende taak bij de naleving van voorschrif-

toepassing is bij vorderingen tot naleving van tus-

ten op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en

sen de ondernemer en de ondernemingsraad ge-

gelijke behandeling uit te voeren.

maakte afspraken of van door de ondernemer aan

Gelet op de veranderende rol van de onderne-

de ondernemingsraad gedane toezeggingen.

mingsraad bij het totstandkomen van arbeidsvoorwaarden pleit ik ervoor dat de actiemiddelen voor de ondernemingsraad worden uitgebreid dan wel worden verduidelijkt. 70

HEEFT DE OR VOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM ZIJN STIMULERENDE TAAK VAN ARTIKEL 28 WOR TE REALISEREN?

1

Stb. 1950, K 174.

2

Stb. 1971, 54.

3

Stb. 1979,448.

4

TK 1975-1976, 13 954, nr. 3, blz. 46.

5

TK 1976-1977, 13954, nr. 5, blz. 66.

6

TK 1976-1977, 13954, nr. 6, blz. 39.

7

TK 1975-1976, 13954, nr. 1-3, blz. 24.

8

Hoge Raad 11 februari 2000, JAR 2000/86.

9

President rechtbank Den Haag 19 mei 1992, JAR 1992, nr. 22.

10 Kluwer, Deventer 2009. 11 Kluwer, Deventer 2009, blz. 63 e.v. 12 20 februari 1990, NJ 1991, 568. 13 27 mei 1992, JAR 1992/111. 14 5 maart 1996, JAR 1996 101. 15 15 juli 2008, JAR 2008/314. 16 Zie ook rechtbank Zwolle 15 juni 1994, JAR 1994/149. 17 Bijvoorbeeld: CAO Woondiensten en CAO VVT. 18 Kantonrechter Wageningen 9 mei 2007, JAR 2007/ 137. 19 Rechtbank Rotterdam 4 november 1994, JAR 1994/ 248. 20 Zie noot 15. 21 2 maart 1983, NJ 1984, 658 22 Dit blijkt uit de in noot 15 genoemde uitspraak van het Hof Arnhem 23 Of de eenmaal overeengekomen arbeidsvoorwaarden ook ten opzichte van de individuele werknemers kunnen worden gewijzigd zal afhangen van het al dan niet gemaakte voorbehoud tot eenzijdige wijziging en van de toets of wijziging in de gegeven omstandigheden is toegestaan.

71

Tante Pos Concurrentie door Postbedrijven

middels de overeenkomst van opdracht leidt uiteindelijk tot keuze voor de traditionele arbeidsovereenkomst

Gabi Stouthart

Op 1 april 2009 is de nieuwe Postwet in werking getreden. Dit heeft er toe geleid dat TNT zijn monopoliepositie heeft verloren en gaat concurreren met de nieuwe postbedrijven Sandd en Selektmail. De postbezorgers bij Sandd en Selektmail werken vrijwel allemaal op basis van een overeenkomst van opdracht. Een dergelijke overeenkomst biedt weliswaar een aantal vrijheden, maar daar hangt ook een prijskaartje aan vast. Tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe Postwet vormde het vraagstuk van de arbeidsvoorwaarden van de ‘zelfstandige’ postbezorgers een dermate heikel punt dat openstelling van de postmarkt niet zorgvuldig werd geacht. Uiteindelijk wordt nu middels een CAO én een AMvB gewaarborgd dat de postbezorgers na verloop van tijd werkzaam zullen zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat lijkt een overwinning voor de traditionele arbeidsovereenkomst. Maar geeft de traditionele verdeling tussen arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht nog wel de economische en maatschappelijke realiteit van het werk op adequate wijze weer?

72

CONCURRENTIE DOOR POSTBEDRIJVEN MIDDELS DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT: KEUZE TRADITIONELE ARBEIDSOVEREENKOMST

Wetsvoorstel Nieuwe Postwet Hoe is de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel van de Postwet en het daarbijbehorende punt van de sociale bescherming van de postbezorgers verlopen? Op 26 april 2006 wordt aan de Tweede Kamer het wetsvoorstel inzake de volledige liberalisering van de Postmarkt (de zogenaamde ‘nieuwe postwet’) aangeboden.1 Uiteindelijk heeft het tot 1 april 2009 geduurd totdat de nieuwe Postwet – met de daarbij behorende liberalisering van de markt – in werking is getreden. Een belangrijke reden om niet eerder tot openstelling van de postmarkt over te gaan was het vraagstuk van de arbeidsvoorwaarden voor postbezorgers bij de nieuwe postbedrijven Sandd en Selektmail. Daar werken namelijk vrijwel alle postbezorgers op basis van een overeenkomst van opdracht en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Bij de overeenkomst van opdracht bestaat voor de opdrachtnemer geen zekerheid met betrekking tot de duur van de overeenkomst, tot risico’s (ongevallen, ziekte, arbeidsongeschiktheid), beloning, arbeidsvoorwaarden (minimumloon, vakantie) en kosten.

Amendement Crone Tweede kamerlid Crone wilde er voor waken dat de concurrentie - die ontstaat door de liberalisering van de postmarkt - uitsluitend zou plaatsvinden via de arbeidsvoorwaarden van postbezorgers. Crone was bevreesd dat er sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden zouden ontstaan. Dit heeft geleid tot een amendement op het wetsvoorstel. Dit amendement beoogde te verzekeren dat postbezorgers na de volledige liberalisering van de postmarkt werkzaam zouden zijn op basis van een arbeidscontract.2 Ter toelichting stelt Crone dat het vanuit een sociaal oogpunt niet aanvaardbaar wordt geacht dat, mede gelet op de grote omvang van de bedrijfstak, de waarborgen van het arbeidsrecht als gevolg van de introductie van opdrachtovereenkomsten op grote schaal zouden worden weg gecontracteerd.

Onderzoek naar sociale bescherming postbezorgers In de brief van 25 mei 2007 aan de Tweede Kamer stelt de Staatssecretaris van Economische Zaken Heemskerk, naar aanleiding van het amendement van Crone, dat hij het van belang acht dat er goede arbeidsvoorwaarden bestaan voor de postbezorgers.3 In zijn brief stelt Heemskerk voorop dat problemen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden binnen de algemene kaders van het arbeidsrecht moeten worden opgelost. Hij acht het primair de taak van sociale partners om binnen die kaders afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden. Heemskerk benadrukt dat de overheid primair toeziet op de naleving van wettelijke kaders (zoals de Wet minimumloon, de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet). In een brief van 17 april 2007 hebben de sociale partners Heemskerk geïnformeerd dat ze in gesprek zijn met postvervoerbedrijven. Heemskerk spreekt de verwachting uit dat de betrokken partijen er voor het einde van het jaar in slagen om overeenstemming te bereiken over de ontwikkeling van de arbeidsvoorwaarden van postbezorgers. Tegelijkertijd geeft Heemskerk aan te zullen bezien of de sociale bescherming van postbezorgers die werken op basis van een overeenkomst van opdracht in de huidige weten regelgeving afdoende is geregeld. Heemskerk stelt daarbij dat het Kabinet hecht aan het handhaven van de contractvrijheid in het arbeidsrecht, maar er tevens op wil toezien dat de minimale wettelijke bescherming die geldt voor werknemers in loondienst niet wordt ontdoken met de keuze voor deze alternatieve contractsvorm. In zijn brief stelt Heemskerk voorts dat - mocht blijken dat er sectorspecifieke problemen zijn die niet via generieke maatregelen of CAO-afspraken kunnen worden opgelost – er tijdelijke sectorspecifieke maatregelen worden getroffen. Daartoe wordt in de Postwet een delegatie bepaling opgenomen op grond waarvan bij algemene maatregel van bestuur tijdelijke maatregelen kunnen worden getroffen om een minimale wettelijke sociale be73

CONCURRENTIE DOOR POSTBEDRIJVEN MIDDELS DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT: KEUZE TRADITIONELE ARBEIDSOVEREENKOMST

scherming van postbezorgers te waarborgen.4

• de postbezorger heeft niet meer dan twee andere opdrachtgevers;

Conclusies onderzoek Naar aanleiding van het onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar de vraag of de sociale bescherming van postbezorgers, werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, afdoende stelt Heemskerk de Tweede Kamer in een brief van 27 november 2007 op de hoogte van zijn bevindingen. Heemskerk concludeert onder meer dat de ontslagbescherming, de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet niet gelden voor postbezorgers die werken op basis van een overeenkomst van opdracht. Heemskerk is overigens van oordeel dat deze regelgeving zich slecht verhoudt tot de kern van een overeenkomst van opdracht: de vrijheid voor de opdrachtnemer om het overeengekomen werk zelf naar eigen inzicht en tijdsindeling te kunnen uitvoeren of door een derde te laten doen. Volgens Heemskerk zijn het juist de vrijheidsgraden die een opdrachtnemer bij een overeenkomst van opdracht geniet die een aantal groepen (studenten, moeders) de mogelijkheid biedt om zich op de arbeidsmarkt te begeven. Zo biedt de vrijheid de mogelijkheid om werktijden zelf aan te kunnen passen en de ruimte om arbeid en zorg te combineren. Heemskerk concludeert verder dat ten aanzien van de werknemersverzekeringen de bescherming oploopt met de omvang van de werkzaamheden. Indien de omvang van het aantal gewerkte uren toeneemt en de kwalificatie ‘bijbaan’ aan waarde inboet, krijgen postbezorgers recht op werknemersverzekeringen. Dit doet volgens Heemskerk recht aan de doelstelling van de wetgever dat er, om in aanmerking te komen voor sociale verzekeringen, sprake moet zijn van een arbeidspatroon van een zekere tijdsduur en dat voorkomen moet worden dat verzekeringen voor te geringe bedragen ontstaan. De Wet Minimum loon is van toepassing indien dit in de overeenkomst van opdracht is bepaald of indien de postbezorgers aan de volgende voorwaarden voldoen: 74

• de duur van de arbeidsrelatie bedraagt ten minste drie maanden; • er wordt minimaal 5 uur per week gewerkt; • en aan het persoonlijkheidsvereiste is voldaan (d.w.z.dat het werk feitelijk wordt uitgevoerd door de opdrachtnemer). Heemskerk benadrukt in zijn conclusies het belang dat sociale partners goede afspraken maken voor de postbezorgers met een overeenkomst van opdracht. Dit ook in verband met het feit dat de beloning van de postbezorgers in het recente verleden in sommige gevallen onder het minimumloon (inclusief vakantiegeld) is uitgekomen. Heemskerk zegt toe dat de Arbeidsinspectie nog nader onderzoek zal verrichten Bij brief van 1 juli 2008 informeert Heemskerk de Tweede Kamer over de uitkomsten van het onderzoek door de Arbeidsinspectie.6 Het onderzoek toont aan dat de gehanteerde beloningssystemen van de postbedrijven er niet in alle gevallen toe leiden dat een postbezorger die aan de gestelde (productie)normen voldoet ook daadwerkelijk het minimumloon (inclusief vakantietoeslag) verdient. De door de bedrijven gestelde normen zijn niet altijd redelijkerwijs haalbaar, zo oordeelt de Arbeidsinspectie. Heemskerk stelt in zijn brief dat deze bevinding voor de postbedrijven aanleiding moet zijn de beloning aan te passen. Uitgangspunt blijft daarbij overleg tussen vakbonden en postbedrijven. Indien partijen er niet in slagen in een CAO afspraken te maken waarmee ten minste wordt voldaan aan beloning op minimumniveau, acht het kabinet redenen aanwezig om wettelijke maatregelen voor te bereiden om te komen tot een goede beloning voor de postbezorgers.7

CAO akkoord In de brief van Heemskerk van 20 februari 2009 aan de Tweede Kamer bericht hij de Kamer nader over de ontwikkeling inzake de ‘sociaal aanvaardbare

CONCURRENTIE DOOR POSTBEDRIJVEN MIDDELS DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT: KEUZE TRADITIONELE ARBEIDSOVEREENKOMST

arbeidsvoorwaarden’ voor postbezorgers bij de

voorwaarden op te pakken en vormt een stimu-

nieuwe postvervoerbedrijven. Hierin stelt Heems-

lans in het geval die verantwoordelijkheid niet zal

kerk dat mede vanwege de uitkomsten van het

worden opgepakt. Heemskerk geeft in zijn brief

onderzoek door de Arbeidsinspectie openstelling

van 20 februari 2009 aan dat met de CAO en deze

van de postmarkt tot nu toe niet zorgvuldig werd

‘stok achter de deur’ aan de meest zwaarwegende

geacht door het kabinet. Heemskerk vermeldt dat

voorwaarde voor openstelling van de postmarkt is

de sociale partners in de postsector op 12 novem-

voldaan en dat de postmarkt op een sociaal ver-

ber jl. een CAO hebben afgesloten voor de nieuwe

antwoorde wijze kan worden geopend.

8

postbedrijven. De CAO heeft als uitgangspunt dat 9

80% van de postbezorgers 3,5 jaar na de volledige

Op 24 maart 2009 heeft de Eerste Kamer alsnog

opening van de postmarkt werkzaam zal zijn op

wetsvoorstel 30536 aangenomen. De Postwet

basis van een arbeidsovereenkomst in plaats van

2009 en de bijbehorende uitvoeringsregelgeving

een overeenkomst van opdracht. Er zal met be-

zijn per 1 april 2009 in werking getreden

hulp van een onafhankelijke economisch deskundige een ingroeimodel worden ontwikkeld waarbij rekening wordt gehouden met de financiële draagkracht van de nieuwe postbedrijven. Ondanks de CAO van 12 november 2008 hebben de vakbonden in een open brief van 17 december 2008 het kabinet gevraagd om de gemaakte afspraken in de CAO te ondersteunen met wettelijke maatregelen (‘stok achter de deur’) voor het geval de werkgevers de gemaakte CAO-afspraken niet nakomen.

AMvB Deze stok achter de deur komt er in de vorm van een algemene maatregel van bestuur (een AMvB). Deze AMvB - mogelijk op grond van artikel 8 nieuwe Postwet – verplicht de postvervoerbedrijven om met alle postbezorgers een arbeidsovereenkomst af te sluiten. Aan deze verplichting hoeft niet te worden voldaan als sprake is van gebondenheid aan een eigen rechtsgeldige CAO waarin afspraken zijn gemaakt over een ingroeimodel dat voldoet aan in de AMvB genoemde criteria. Dat ingroeimodel is gericht op het – in 3,5 jaar tijd – omzetten van overeenkomsten van opdracht in arbeidsovereenkomsten. In de AMvB zal een nader te bepalen einddoel worden opgenomen.

Overeenkomst van opdracht toch een arbeidsovereenkomst? De postbezorgers van Sandd en SelektMail werken op basis van een overeenkomst van opdracht, vooral vanwege de lagere (opdrachtgevers/ werkgevers)kosten die deze vorm van contracten met zich meebrengt. Uit de parlementaire behandeling van de nieuwe Postwet kan worden geconcludeerd dat deze vorm van overeenkomst onwenselijk wordt geacht voor de werkzaamheden van postbezorging. De sociale bescherming (en dan met name met betrekking tot het Minimumloon) werd onvoldoende geacht. Toch is de vorm van de overeenkomst van opdracht juridisch geoorloofd voor dit soort werkzaamheden. Dit blijkt onder meer uit een onderzoek - verricht in opdracht van de FNV -naar de vraag of de postbezorgers van Sandd en Selektmail eventueel zouden kunnen claimen dat zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, ondanks dat het op papier een overeenkomst van opdracht betreft.10 Uit de contracten van Sandd en Selektmail blijkt duidelijk dat de opdrachtgever nadrukkelijk de bedoeling heeft gehad een overeenkomst van opdracht af te sluiten. In de overeenkomst overweegt zowel Sandd als Selektmail uitdrukkelijk dat de wettelijke bepalingen met betrekking tot

De AMvB geeft de sociale partners de ruimte om

de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn.

de eigen verantwoordelijkheid voor de arbeids-

Daartoe wordt de bezorgovereenkomst uitdruk75

CONCURRENTIE DOOR POSTBEDRIJVEN MIDDELS DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT: KEUZE TRADITIONELE ARBEIDSOVEREENKOMST

kelijk een overeenkomst van opdracht genoemd, worden de daarbij behorende wetsbepalingen aangehaald en wordt het element ‘gezagsverhouding’ gesteld niet aanwezig te zijn. De bedoeling van de opdrachtnemer bij het afsluiten van de overeenkomst kan echter niet worden afgeleid uit de schriftelijke stukken. Uit navraag onder postbezorgers van Selektmail en Sandd blijkt dat onduidelijk is wat de bedoeling van de postbezorgers is geweest bij het afsluiten van de overeenkomst. Nu de partijbedoeling niet helder is, moet goed gekeken worden naar de wijze waarop feitelijk uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst tot verrichten van arbeid. Uit de feitelijke wijze van uitvoering volgt dat de bezorgers zich niet op het standpunt kunnen stellen dat er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit omdat elementen als het ontbreken van de verplichting tot het

Groenboek Raad Europese Unie In dat kader is interessant het Groenboek van de Raad van de Europese Unie De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21e eeuw.11 Dit Groenboek beoogt een aanzet te geven tot een publiek debat in de Europese Unie over de vraag hoe het arbeidsrecht zich zodanig kan ontwikkelen dat het de doelstelling ondersteunt van de strategie om duurzame groei met meer en betere banen te verwezenlijken. In het Groenboek wordt aangestipt dat het streven naar flexibiliteit op de arbeidsmarkt heeft geleid tot steeds meer uiteenlopende contractsvormen, die aanzienlijk kunnen verschillen van de standaard arbeidsovereenkomst wat betreft arbeids- en inkomenszekerheid en de relatieve stabiliteit van de daarmee samenhangende arbeids- en levensomstandigheden.

persoonlijk verrichten van de arbeid, het ontbreken van een gezagsverhouding, de mogelijkheid tot vervanging, het zelfstandig dragen van financiële risico’s, het aansprakelijk zijn voor schade, de wijze van beloning, ervoor zorgen dat de wijzer doorslaat naar de kant van de overeenkomst van opdracht. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Juridisch gezien is de overeenkomst van opdracht dus mogelijk als contractsvorm voor de postbezorgers bij de nieuwe postbedrijven. Uit de parlementaire behandeling blijkt echter dat het kabinet het, sociaal maatschappelijk gezien, een ongewenste situatie vindt dat dit soort werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht worden verricht, met name vanwege de lagere beloning. Hierbij komt de vraag op of er niet inmiddels in de maatschappij een groep van ‘werknemers’ bestaat die niet meer goed past binnen de (beschermende) regelingen van de arbeidsovereenkomst dan wel de overeenkomst van opdracht.

76

Economisch afhankelijke arbeid De Raad van de Europese Unie hanteert in het Groenboek het begrip ‘economisch afhankelijke arbeid’. Dit begrip heeft betrekking op arbeidssituaties die zich tussen de traditionele categorieën arbeid in loondienst en werken als zelfstandige bevinden. Deze werknemers beschikken niet over een arbeidsovereenkomst. Soms vallen zij ook niet onder het arbeidsrecht, omdat zij opereren in de zogenaamde grijze zone tussen arbeids- en handelsrecht. Hoewel formeel zelfstandig zijn zij toch voor hun inkomen economisch afhankelijk van één hoofdafnemer/werkgever. Een aantal EU lidstaten heeft reeds wettelijke stappen genomen om de rechtspositie van economisch afhankelijke en kwetsbare zelfstandigen te beschermen. Zo heeft het Verenigd Koninkrijk gekozen voor een aanpak die in het arbeidsrecht verschillende rechten en plichten voor werknemers (employees) en arbeidskrachten (workers) vastlegt.12 Dit is een voorbeeld van de wijze waarop aan bepaalde categorieën kwetsbare werknemers in complexe arbeidsrelaties minimum rechten worden geboden, zonder dat zij in aanmerking komen voor het gehele aan arbeidsovereenkomsten verbonden scala aan arbeidsrechten.

CONCURRENTIE DOOR POSTBEDRIJVEN MIDDELS DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT: KEUZE TRADITIONELE ARBEIDSOVEREENKOMST

Hoewel deze initiatieven nog wat voorzichtig en

1

Kamerstukken II 2005-2006, 30 536, nr.2

onvolledig zijn, zijn zij toch een uitdrukking van

2

Amendement TK 2006-2007, 30 536, nr.22

het streven van de wetgever, de gerechtelijke

3

Kamerstukken II 2006-2007, 30 536, nr. 48, p.3 en 4

instanties en de sociale partners naar een aan-

4

Kamerstukken II, vergaderjaar 2006–2007, 30 536, nr.

pak van de problemen op dit maatschappelijk

48, p.4

en juridisch complexe terrein. In verscheidene

5

Kamerstukken II, vergaderjaar 2006-2007, 30 536, nr. 55

lidstaten zijn bescherming tegen discriminatie,

6

Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 30 536, nr. 79

bescherming van veiligheid en gezondheid, een

7

Kamerstukken II, vergaderjaar 2008- 2008, 30 536, nr.

gegarandeerd minimumloon en garanties van het recht op collectieve onderhandeling op selectieve

79, p.2 8

wijze uitgebreid tot economisch afhankelijke werknemers. Andere rechten, met name die in verband staan met opzegging en ontslag, zijn gewoonlijk beperkt tot reguliere werknemers die in bepaalde

Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 30 536, nr.90

9

Downloaden op www.fnvbondgenoten.nl/branches_ bedrijven/branches/dienstverlening/postbezorgers

10 Zie onderzoek G.A. Stouthart, advocaat Advokaten-

voorgeschreven perioden zonder onderbreking in

kollektief in opdracht van FNV Bondgenoten, zie onder

loondienst hebben gewerkt

meer www.fnvbondgenoten.nl/branches_bedrijven/ branches/dienstverlening/postbezorgers/

Conclusie Gelet op het visie document van de Raad van de Europese Unie en de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt is het een gemiste kans dat in het kader van de sociale bescherming van de postbezorgers, werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, enkel en alleen de oplossing is gezocht in de waarborgen van de traditionele arbeidsovereenkomst. Uiteraard geeft de arbeidsovereenkomst de postbezorgers de grootst mogelijke sociale bescherming, en dat is een groot goed. Maar enige visie op de dynamische ontwikkelingen van complexe arbeidsrelaties tussen bedrijven en kwetsbare mensen op de arbeidsmarkt was meer dan welkom geweest.

deovereenkomstvanopdracht 11 Groenboek van de Raad van de Europese Unie van 23 november 2006. Het Groenboek heeft als sub titel “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21e eeuw 12 Uit: The Evolution of Labour Law (1992-2003) – General Report, S. Saara, professor of Labour Law Florence University; European Commission, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities

77

Gemorrel aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht René Hampsink

In tegenstelling tot het ambtenarenrecht heeft het civiele arbeidsrecht een open systeem van ontslaggronden. Daar waar in het ambtenarenrecht een aanstelling slechts kan worden beëindigd op een van de in de regelgeving genoemde gronden, kan een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst in beginsel op elke grond worden beëindigd. De bescherming van de werknemer in het civiele arbeidsrecht is namelijk niet gebaseerd op een gesloten systeem van ontslaggronden maar op een gesloten stelsel van beëindigingswijzen, ook wel genoemd het gesloten stelsel van het ontslagrecht, in combinatie met de preventieve ontslagtoets. Deze preventieve ontslagtoets vloeit voort uit het algemene opzegverbod van art. 6 Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen (BBA) 1945 en brengt met zich mee dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vooraf in beginsel door - thans - UWV Werkbedrijf moet worden getoetst aan de hand van nader uitgewerkte criteria, waaronder de bijzondere ontslagverboden die in het Burgerlijk Wetboek (BW) worden genoemd.

78

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

Sprengers bepleit in zijn proefschrift de komst

digd. Daarbij gaat het om de ontbindende voor-

van één uniform arbeidsrecht voor ambtenaren en

waarde, het pensioenontslag en de overgang van

werknemers, dat uitgaat van een open systeem

onderneming. Tenslotte zal ik voorzichtig enige

van ontslaggronden gekoppeld aan een preven-

conclusies proberen te trekken.

tieve toets. Volgens Sprengers komt een open systeem meer tegemoet aan de behoefte van werkgevers aan meer flexibiliteit. De behoefte van werknemers aan zekerheid kan volgens Sprengers met name tot uiting komen door de ontslagverboden en de preventieve toets.1 Die preventieve toets staat binnen de politiek al jarenlang ter discussie. Met Sprengers ben ik van oordeel dat de preventieve ontslagtoets moet worden gehandhaafd. In reactie op een voorstel van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel heb ik dit enkele jaren geleden ook reeds uitvoerig betoogd.2 Tot op heden heeft de preventieve ontslagtoets het politieke gekrakeel over het ontslagrecht overleefd.3 Er zijn echter wel andere ontwikkelingen die de preventieve toets onder druk zetten. Enerzijds gaat het daarbij om de ontwikkeling dat door de versoepeling van de verwijtbaarheidstoets in de Werkloosheidswet (WW) per 1 oktober 2006 ontslagen werknemers, wanneer zij voor een uitkering op grond van die WW in aanmerking wensen te komen, zich niet meer behoeven te beroepen op een voor de werkgever geldend opzegverbod. De vraag of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het concrete geval uit generaal preventief oogpunt wel wenselijk is, bijvoorbeeld omdat er sprake is van discriminatie, wordt daardoor in veel gevallen niet langer gesteld.4 Anderzijds lijkt er een ontwikkeling waarneembaar dat rechters steeds vaker aanvaarden dat arbeidsovereenkomsten op andere wijzen dan de in het BW genoemde eindigen of worden beëindigd, waarmee het gesloten stelsel steeds verder wordt opengebroken en de preventieve ontslagtoets aan kracht verliest. Laatstgenoemde ontwikkeling vormt het onderwerp van dit artikel, waarin ik eerst het gesloten stelsel van het ontslagrecht zal bespreken en daarna drie situaties, waarin in de jurisprudentie is aanvaard dat arbeidsovereenkomsten op andere wijzen dan de in het BW genoemde worden beëin-

Gesloten stelsel van het ontslagrecht Afdeling 9 van boek 7 BW regelt drie wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de eenzijdige beëindiging (opzegging), de ontbinding door de rechter (waaronder die op grond van wanprestatie ex art. 7:686 BW) en de beëindiging van rechtswege. Daarnaast kan een arbeidsovereenkomst op grond van het algemene verbintenissenrecht ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd.5 Dit vormt de vierde beëindigingswijze. Als eenzijdige beëindiging dient ook het ontslag op staande voet, dat wil zeggen de onverwijlde opzegging om een dringende reden, te worden gezien. Voor een ontslag op staande voet dat aan de vereisten van art. 7:677, lid 1 BW voldoet, is echter geen voorafgaande toestemming van UWV Werkbedrijf vereist, zoals die ook niet is vereist bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd of in geval van faillissement. Onder de beëindiging van rechtswege moet naast de beëindiging van rechtswege van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door de ommekomst van die bepaalde tijd tevens de beëindiging van rechtswege door de dood van de werknemer als bedoeld in art. 7:674, lid 1 BW worden verstaan. Andere beëindigingswijzen dan de hiervoor genoemde biedt de wet niet en daarmee is het gesloten stelsel van het ontslagrecht gegeven. Christe verstaat onder het gesloten stelsel van het ontslagrecht dat de wijzen waarop een arbeidsovereenkomst ten einde kan komen uitputtend in de Wet op de arbeidsovereenkomst zijn geregeld.6 Gelet op de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op grond van het algemene verbintenissenrecht met wederzijds goedvinden te beëindigen, verdient het mijns inziens de voorkeur om in de definitie van Christe de Wet op de arbeidsovereenkomst door het BW te vervangen. Zoals ik hiervoor al aangaf, kan het gesloten stel79

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

sel van het ontslagrecht niet los worden gezien van

arbeidsovereenkomst met een medisch specialist

de preventieve ontslagtoets. Het is echter niet zo,

die bij vervulling van de voorwaarde vrijwel geheel

zoals de Rechtbank Rotterdam blijkens een vonnis

doel zou missen omdat de praktijk dan niet meer

uit 1997 kennelijk meent, dat het gesloten stelsel

mocht worden uitgeoefend en nu het daarbij niet

van het ontslagrecht met zich mee brengt dat er

de werkgever maar een zelfstandig stichtingsbe-

een ontslagvergunning moet zijn verleend voordat

stuur was dat bepaalde of de voorwaarde werd

tot het ontslag van een werknemer kan worden

vervuld (causaliteitsverbod).8

overgegaan.7 Dit vergunningsvereiste vloeit na-

De Hoge Raad heeft later nog meerdere keren

melijk voort uit art. 6 BBA 1945. Dat laatste neemt

bevestigd dat een arbeidsovereenkomst tot een

overigens niet weg dat de preventieve toets zijn

einde kan komen doordat een ontbindende voor-

kracht mede ontleent aan het gesloten stelsel van

waarde in vervulling gaat, onder meer in een arrest

het ontslagrecht. De combinatie van beide zorgt

uit 1996, waarin het ging om een werkgever die

ervoor dat de niet van rechtswege beëindiging

met een werknemer was overeengekomen dat de

van de arbeidsovereenkomst tegen de wil van de

arbeidsovereenkomst met wederzijdse instem-

werknemer in beginsel voorafgaand door een on-

ming zou eindigen op het moment van verkoop

afhankelijke derde moet worden getoetst: of door

van het bedrijf. De Hoge Raad oordeelde dat

UWV Werkbedrijf of door de (kanton)rechter in het

niet is uitgesloten dat een arbeidsovereenkomst

kader van een ontbindingsprocedure.

eindigt wegens de vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde, maar dat bij de

De ontbindende voorwaarde Het gesloten stelsel van het ontslagrecht lijkt in de praktijk steeds vaker te worden losgelaten. Voor het eerst geschiedde zulks in 1992 in het Mungraarrest, waarin de Hoge Raad uitmaakte dat de stelling onjuist was dat een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde (als bedoeld in art. 3:38 BW) wegens het gesloten stelsel van het ontslagrecht rechtskracht ontbeert. Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met dit stelsel onverenigbaar te zijn. Van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van de regels van het ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt, aldus de Hoge Raad. Volgens een a-contrario redenering van de Hoge Raad strookte dit ook met het feit dat slechts bepaalde ontbindende voorwaarden door de wet nietig worden verklaard, te weten de beëindiging van rechtswege wegens huwelijk en wegens zwangerschap of bevalling (als bedoeld in art. 7:667, lid 7 en 8 BW). Het gesloten stelsel bracht volgens de Hoge Raad wel mee dat een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kon worden aanvaard, zoals in het onderhavige geval, nu het daarin ging om een 80

beantwoording van de vraag of daarvan inderdaad sprake is grote betekenis toekomt aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde die met dat stelsel redelijkerwijs niet is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege kunnen leiden. De Hoge Raad vond dat zulks ook gold voor de onderhavige voorwaarde. Het voornemen van bedrijfsbeëindiging ontsloeg de werkgever niet van de verplichting om een ontslagvergunning aan te vragen. Met de aan de werknemer toekomende ontslagbescherming strookte niet dat de ontbindende voorwaarde als geldig zou worden aangemerkt, hetgeen ook aansloot bij de bescherming die het BW de werknemer in geval van overgang van onderneming beoogt te bieden. De Hoge Raad wijdde er overigens geen woorden aan dat de werkgever het in de macht had of de ontbindende voorwaarde zou worden vervuld.9 Enkele jaren later bevestigde de Hoge Raad de mogelijkheid van een ontbindende voorwaarde opnieuw in een geschil tussen mevrouw Arrindell en 78 andere werknemers met hun Antilliaanse werkgeefster, Port De Plaisance Hotel Operations, dat in de arbeidsovereenkomsten de ontbindende voorwaarde had opgenomen dat deze na

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

ommekomst van een periode van drie maanden

toepassing was aangezien de bank een publiek-

van rechtswege zouden eindigen, wanneer de

rechtelijk lichaam was.11

werkgever ten gevolge van een van zijn wil onaf-

De ontbindende voorwaarde is een toekomstige

hankelijke omstandigheid langer dan een maand

onzekere gebeurtenis die een einde kan maken

geen gebruik had kunnen maken van de diensten

aan een overeenkomst. Dat einde treedt van

van de werknemer “due to an interruption of busi-

rechtswege in wanneer de ontbindende voorwaar-

ness and as a result of an act of God or any other

de in vervulling gaat. Er is echter onzekerheid over

occurrence beyond the control of the employer.”

de vraag of de ontbindende voorwaarde in vervul-

Op 5 september 1995 raasde de orkaan Luis over

ling zal gaan. Veelal is er ook onzekerheid over het

Sint Maarten. Daarmee deed zich een “act of God”

tijdstip van vervulling, maar dat behoeft niet het

voor. Het hotel werd zwaar getroffen en sloot de

geval te zijn.12 Zoals hiervoor bleek, acht de Hoge

deuren. De Hoge Raad oordeelde dat de ontbin-

Raad een ontbindende voorwaarde niet op voor-

dende voorwaarde in dit geval als nietig moest

hand nietig, maar is de Hoge Raad van mening

worden beschouwd, omdat het zich niet met het

dat in elk concreet geval moet worden getoetst

gesloten stelsel van het ontslagrecht laat vereni-

of de ontbindende voorwaarde zich wel verdraagt

gen dat een werkgever bij voorbaat rechtsgeldig

met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.13

zou kunnen bedingen dat hij zich op grond van zijn

Deze toetsing geschiedt nogal gevalsgebonden,

eigen - bedrijfseconomische - waardering van de

zoals ook de lagere jurisprudentie laat zien.14 De

door een “act of God” in het leven geroepen om-

Vries concludeert terecht dat uit de jurisprudentie

standigheden aan de normale beëindigingsregels

valt af te leiden dat naarmate de werkgever meer

zou mogen onttrekken.

invloed heeft kunnen uitoefenen op het intreden

10

Tot slot kwam de ontbindende voorwaarde aan de

van de voorwaarde, een beroep op de voorwaarde

orde in een andere Antilliaanse zaak die speelde

minder snel zal slagen.15

tussen de Bank van de Nederlandse Antillen en

Een bijzondere categorie arbeidsovereenkom-

haar financieel economisch directeur. De Bank

sten waarin veelvuldig gebruik wordt gemaakt

stelde dat de arbeidsovereenkomst met haar finan-

van de ontbindende voorwaarde is die van de

cieel economisch directeur was geëindigd, omdat

leer-/arbeidsovereenkomsten. Uit de (lagere) ju-

een ontbindende voorwaarde in vervulling was

risprudentie die hieromtrent voorhanden is, blijkt

gegaan die in het arbeidsvoorwaardenreglement

dat rechters het in beginsel niet in strijd met het

voor de directie was opgenomen. De ontbindende

gesloten stelsel van het ontslagrecht achten dat

voorwaarde hield in dat het dienstverband met

de arbeidsovereenkomst eindigt door de vervulling

een lid van de directie met onmiddellijke ingang

van een ontbindende voorwaarde die inhoudt dat

zou eindigen zodra dat directielid conform het

de arbeidsovereenkomst eindigt wanneer de leer-

Centrale Bankstatuut door de Gouverneur werd

overeenkomst door een buiten de werkgever gele-

ontslagen. Ook hier oordeelde de Hoge Raad in

gen omstandigheid voortijdig tot een einde komt.16

lijn met het Mungra-arrest. Meer in het bijzonder

In de literatuur is veel kritiek geleverd op de

overwoog de Hoge Raad dat de ontbindende

toelating van de ontbindende voorwaarde in de

voorwaarde in dit geval toelaatbaar was, omdat

arbeidsovereenkomst. Christe biedt daarvan een

het Hof kennelijk belang had toegekend aan de

overzicht en stelt dat er door de introductie van de

bijzondere aard van de functie van directielid,

ontbindende voorwaarde van een gesloten stelsel

het ontslagbesluit buiten de bank was genomen

geen sprake meer is, maar dat er vanwege de zo-

en daarbij alle relevante belangen - waaronder

genoemde concordantie-eis dat de ontbindende

de financiële belangen van de directeur - waren

voorwaarde moet passen in het gesloten stelsel

betrokken en er geen algemeen opzegverbod van

van het ontslagrecht evenmin sprake is van een 81

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

geheel open stelsel.17 Hij bestrijdt de opvatting

uitspraak in grote lijnen bevestigd bij de beoorde-

van andere auteurs dat de Hoge Raad de in 1992

ling van enkele bepalingen in de Engelse Employ-

gecreëerde toepassingsmogelijkheden in 1996 en

ment Equality (Age) Regulations. Volgens het Hof

1998 weer zou hebben ingeperkt en concludeert

verzet art. 6 van de Kaderrichtlijn zich niet tegen

- mijns inziens terecht - dat de Hoge Raad de

een nationale maatregel die geen nauwkeurige

ontbindende voorwaarde op een nogal argeloze

opsomming bevat van de doelstellingen die een

manier in het ontslagrecht heeft geïntroduceerd

afwijking van het verbod op leeftijdsdiscriminatie

en daarmee een nieuwe rechtsonzekerheid heeft

kunnen rechtvaardigen. Een afwijking van dat ver-

gecreëerd waarop niemand zat te wachten.

De

bod is slechts mogelijk bij maatregelen die worden

Groot spreekt van het op een kier zetten van de

gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen van

deur van het gesloten stelsel van het ontslagrecht,

sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid

waardoor het toch al ingewikkelde ontslagrecht er

op het gebied van de werkgelegenheid, de ar-

niet eenvoudiger op wordt, terwijl de positie van

beidsmarkt of de beroepsopleiding. Art. 6 van de

de werknemer wordt uitgehold.

Kaderrichtlijn biedt de lidstaat de mogelijkheid om

18

19

in het kader van nationale wetgeving te voorzien

Pensioenontslag Een ander onderwerp waarbij het gesloten stelsel van het ontslagrecht aan de orde is, is het pensioenontslag. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in 2007 uitgemaakt dat het verbod op leeftijdsdiscriminatie zich niet verzet tegen een Spaanse nationale regeling die de geldigheid erkent van in een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) neergelegde afspraken die erop neer komen dat werknemers verplicht met pensioen gaan, zodra zij in aanmerking komen voor ouderdomspensioen, wanneer de betrokken afspraken, hoewel deze zijn gebaseerd op leeftijd, in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling van werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid en de voor het bereiken van deze doelstelling van algemeen belang ingezette middelen niet als daartoe niet passend en niet noodzakelijk zijn te beschouwen. Aldus sloot de Spaanse nationale regeling aan op art. 6, lid 1 van de Kaderrichtlijn,20 waarin wordt bepaald dat lidstaten kunnen bepalen dat verschillen van behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. De middelen om dat doel te bereiken, dienen passend en noodzakelijk te zijn.21 In 2009 heeft het Hof van Justitie voornoemde 82

in bepaalde vormen van verschil in behandeling op grond van leeftijd, wanneer zij ”objectief en redelijk” worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn, aldus het Hof.22 Reeds eerder oordeelde de Hoge Raad in het Codfried-arrest, waarin het om een proeftijdontslag van een oudere werknemer ging, in soortgelijke zin door de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van een ontslag van rechtswege wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd als een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte leeftijdsonderscheid te beschouwen.23 Ook de Centrale Raad van Beroep was de opvatting toegedaan dat het ontslag wegens het bereiken van de in de rechtspositie opgenomen pensioenleeftijd van 65 jaar op objectieve en redelijke gronden berust.24 De door de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep gehanteerde rechtsopvatting ligt ook ten grondslag aan art. 7, lid 1 sub b Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), voorzover daarin gebruik makend van de mogelijkheid van art. 6, lid 1 van de Kaderrichtlijn om af te wijken van het discriminatieverbod op grond van leeftijd, is bepaald dat het discriminatieverbod niet geldt voor ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. In de memorie van toelichting wordt hierover onder meer gezegd dat ontslag wegens het bereiken

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

van de 65-jarige leeftijd bewerkstelligt dat er een

verwijzing naar het Codfried-arrest stellen ze

objectief criterium wordt gehanteerd, omdat niet

dat de geldigheid van het pensioenontslag in de

behoeft te worden vastgesteld of de werknemer

jurisprudentie zou zijn aanvaard.27

nog wel voldoet en dat het ontslag wegens het

Heemskerk zien daarbij echter over het hoofd dat

bereiken van de 65-jarige leeftijd mag rekenen op

in de jurisprudentie waarnaar zij ter onderbouwing

een groot maatschappelijk draagvlak en aansluit

van hun stelling verwijzen de tegen het gedwon-

bij de sociale zekerheidswetgeving.

gen pensioenontslag aangevoerde argumentatie

Recent doet de opvatting opgeld dat een arbeids-

telkens op de mogelijke strijdigheid van het pensi-

overeenkomst niet automatisch, van rechtswege,

oenontslag met de gelijke behandelingswetgeving

eindigt, wanneer de werknemer 65 wordt, ook niet

is gebaseerd en niet op de mogelijke strijdigheid

wanneer zulks geschiedt op basis van een in de

met het reguliere arbeidsrecht. Verder gaan zij

(collectieve)

opgenomen

er aan voorbij dat de pensioenleeftijd inmiddels

“pensioenontslagbeding” volgens welk de arbeids-

variabel is geworden, de Tweede Kamer een wets-

overeenkomst eindigt, wanneer de werknemer 65

voorstel tot flexibilisering van de Algemene ouder-

wordt. Vas Nunes, één van de voornaamste pleit-

domswet (AOW) in behandeling heeft op grond

bezorgers van voornoemde opvatting, betoogt dat

waarvan werknemers hun AOW maximaal 5 jaar

de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de

later kunnen laten ingaan29 en het kabinet plannen

65-jarige leeftijd niet zonder opzegging kan wor-

heeft om de AOW-leeftijd in beginsel naar 67 jaar

den beëindigd. Ter onderbouwing daarvan wijst hij

te verhogen.30

onder meer op art. 7:667, lid 6 BW waarin wordt

De opvatting van Vas Nunes komt niet geheel uit

bepaald dat voor de beëindiging van een voor

de lucht vallen. Vas Nunes verwijst er merkwaardi-

onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst

gerwijs niet naar,31 maar op 22 februari 2005 over-

voorafgaande opzegging nodig is, zodat het niet

woog de kantonrechter te Utrecht naar aanleiding

mogelijk is het opzeggingsvereiste met een pensi-

van een verzoek van de heer Kret tot ontbinding

oenbeding te omzeilen. Een arbeidsovereenkomst

van de arbeidsovereenkomst met zijn werkgeef-

is voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd. An-

ster, Merck Generics, reeds het volgende:

26

dere smaken zijn er niet.

“Het beroep van Merck op de overweging van de

Lutjens en Heemskerk zijn het niet met Vas Nunes

HR in zijn arrest van 13 januari 1995, NJ 1995,

eens en gaan uit van het bestaan van een (implicie-

430, dat “niet kan worden gezegd dat de regel

te) afspraak dat de arbeidsovereenkomst eindigt

dat een arbeidsovereenkomst in het algemeen van

bij het bereiken van de pensioenleeftijd, ook wel

rechtswege eindigt bij bereiken van de 65-jarige

het pensioenontslagbeding of de pensioenregel

leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de

genoemd. Zijn partijen geen pensioenleeftijd over-

rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking”

eengekomen, dan vult de gebruikelijke pensioen-

heeft de kantonrechter niet kunnen overtuigen. Dát

leeftijd van 65 jaar de arbeidsovereenkomst aan

het tijd wordt op die leeftijd met werken te stoppen

omdat moet worden aangenomen dat partijen bij

wordt, getuige ook de opvattingen weergegeven

het aangaan van de arbeidsovereenkomst wel de

in de hiervoor genoemde MvT, ongetwijfeld door

bedoeling hebben gehad de arbeidsovereenkomst

velen gedeeld. Anders dan Merck kennelijk voor-

op de gebruikelijke pensioenleeftijd te laten eindi-

staat, brengt dit echter niet zonder meer mee dat

gen. De juridische grondslag van de pensioenregel

een arbeidsovereenkomst ter zake waarvan partijen

vinden zij in art. 7:667, lid 1 BW, dat bepaalt dat

niet zijn overeengekomen dat deze eindigt bij het

een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt

bereiken van de 65-jarige leeftijd, niettemin van

wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst,

rechtswege eindigt. Dat de HR zou menen dat die

bij de wet of door het gebruik aangegeven. Met

rechtsregel wel bestaat valt naar het oordeel van de

25

arbeidsovereenkomst

28

Lutjens en

83

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

kantonrechter niet in genoemd arrest te lezen.”32

de voorwaarde zou moeten worden beschouwd,

Zowel Vas Nunes als de Utrechtse kantonrechter

geldt toch dat het overeenkomen van een zodanige

lijkt zich er op te beroepen - al zegt geen van bei-

ontbindende voorwaarde op gespannen voet staat

den dat met zoveel woorden - dat een beëindiging

met het vereiste dat een ontbindende voorwaarde

van de arbeidsovereenkomst van rechtswege

verenigbaar moet zijn met het gesloten stelsel van

wegens het bereiken van de leeftijd van 65 jaar

regels betreffende beëindiging van de arbeids-

zich niet verdraagt met het gesloten stelsel van

overeenkomst, en dat een dergelijke voorwaarde

het ontslagrecht. Dat is ook het argument dat door

bovendien ‘‘slechts bij uitzondering’’ kan worden

de kantonrechter te Amsterdam werd gehanteerd

aanvaard gelet op de jurisprudentie. Niet valt in

in zijn vonnis van 8 juli 2008 in een geschil tussen

te zien dat aan de in de jurisprudentie gestelde

mevrouw Löring en haar werkgever, de Centrale

voorwaarden in deze is voldaan. De overeenkomst

Organisatie Werk en Inkomen, over de beëindiging

zal haar doel niet missen op het moment dat de

van een arbeidsovereenkomst waarin een expliciet

werknemer 65 jaar wordt, voorts valt niet in te zien

pensioenontslagbeding is opgenomen dat tevens

dat met betrekking tot de leeftijd van 65 jaar een

deel uitmaakt van de CAO:

ontbindende voorwaarde wel en met betrekking

“Aangenomen moet worden dat gelet op het wet-

tot andere leeftijden een ontbindende voorwaarde

telijk systeem uitgangspunt dient te zijn dat een

niet is geoorloofd.

arbeidsovereenkomst geldt óf voor bepaalde tijd,

(…)

in welk geval zij in beginsel van rechtswege ein-

Voorts zijn de rechtsgevolgen niet onaannemelijk.

digt, óf voor onbepaalde tijd, in welk geval zij per

Integendeel, recent valt in het maatschappelijk

definitie niet van rechtswege eindigt.

debat met betrekking tot de pensioengerechtigde

Met dit uitgangspunt is onverenigbaar dat een

leeftijd een tendens te ontwaren waarbij doorwer-

voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst

ken na het bereiken van de leeftijd van 65 jaar niet

zou kunnen eindigen omdat zulks is vastgelegd in

langer ondenkbaar, onbespreekbaar of onaan-

de arbeidsovereenkomst of in de CAO. Er zouden

vaardbaar wordt geacht.” 33

dan immers, naast overeenkomsten voor bepaalde

Lutjens stelt dat de uitspraak van de kantonrech-

tijd, welke niet kunnen worden opgezegd tussen-

ter te Utrecht van 22 februari 2005 onbegrijpelijk

tijds, uitsluitend nog arbeidsovereenkomsten voor

zou zijn, een vreemde eend in de bijt zou vormen

bepaalde tijd zijn welke tussentijds wel kunnen

en zeker niet representatief zou zijn voor de lagere

worden opgezegd.

jurisprudentie in het algemeen.34 Ter illustratie ver-

Evenmin kan worden aangenomen dat op grond

wijst hij naar een beschikking van de kantonrech-

van voormeld artikel 3.5.1 van de CAO-CWI 2006-

ter te Lelystad, waarin leeftijdsontslag vanwege

2007 de arbeidsovereenkomst met wederzijds

het bereiken van de 65-jarige leeftijd gerechtvaar-

goedvinden eindigt. Aangenomen toch moet wor-

digd werd geacht.35 Nadere bestudering van die

den dat het in strijd is met het gesloten systeem

beschikking leert echter dat de kantonrechter te

van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dat

Lelystad slechts de - wat de kantonrechter noemt

partijen anders dan door het aangaan van een

- “centrale vraag” beantwoordde of de ontbinding

overeenkomst voor bepaalde tijd binnen de door

van de arbeidsovereenkomst in strijd zou zijn met

wet bepaalde normen, voorafgaande aan het tot-

het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Voor wat

standkomen van de arbeidsovereenkomst zouden

de lagere jurisprudentie betreft, verwijst Lutjens

kunnen overeenkomen dat deze op enige datum

verder nog naar uitspraken van de Kantonrech-

in onderling goedvinden eindigt in strijd met voor-

ter te Leeuwarden van 24 juni 2003 en het Hof

melde normen.

Amsterdam van 26 mei 2005.36 In eerstgenoemde

Voorzover het pensioenbeding als een ontbinden-

uitspraak stelde de kantonrechter zich, zoals dat

84

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

in dit soort zaken doorgaans het geval is, in het

de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege was

geheel geen vragen bij de bepaling in de (collec-

geëindigd bij het bereiken van de pensioenleeftijd

tieve) arbeidsovereenkomst dat de arbeidsover-

(van 65 jaar), onder andere omdat er geen wettelij-

eenkomst van rechtswege eindigt met ingang van

ke regel is die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst

de eerste dag van de maand waarin de 60-jarige

eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtig-

leeftijd wordt bereikt.

In de tweede uitspraak

de leeftijd en omdat, zo er al zou kunnen worden

overwoog het Hof slechts als volgt: “Onder deze

aangenomen dat het gewoonterecht met zich mee

omstandigheden moet de wijze waarop aan de

zou brengen dat de arbeidsovereenkomst eindigt

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een

bij het bereiken van de pensioenleeftijd, dergelijk

einde is gekomen - een einde van rechtswege,

gewoonterecht niet meer van deze tijd is. In dat

waarvan redelijkerwijs niet kan worden gezegd

verband wees de kantonrechter op de discussie

dat deze Folkeringa (de werknemer, RH) niet vol-

die thans over de AOW wordt gevoerd en de maat-

doende ontslagbescherming heeft geboden - voor

schappelijke ontwikkelingen van de laatste jaren

de toepassing van art. 7.667 lid 4 BW zó zeer op

waarbij stoppen met werken bij het bereiken van

één lijn gesteld worden met “rechtsgeldige opzeg-

een leeftijd van 65 jaar niet meer vanzelfsprekend

ging” en “ontbinding door de rechter”, dat voor de

is. De vraag blijft wel hoe de kantonrechter te Delft

beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst

zou hebben geoordeeld wanneer er wel een pensi-

tussen partijen voorafgaande opzegging niet nodig

oenontslagbeding in de (collectieve) arbeidsover-

was.” Lutjens laat de in de jurisprudentie gemaak-

eenkomst zou zijn overeengekomen.

37

te afwegingen onvermeld en daar zit hem, zoals ik hiervoor al stelde, net de crux: uitgezonderd de hiervoor door mij aangehaalde uitspraken van de kantonrechters te Utrecht en Amsterdam en een recente, hierna te bespreken uitspraak van de kantonrechter te Delft,38 komt in alle voorhanden zijnde lagere jurisprudentie slechts de mogelijke strijdigheid van het pensioenontslag met de gelijke behandelingswetgeving aan de orde, maar niet de mogelijke strijdigheid van het pensioenontslag met het reguliere arbeidsrecht en daarvan is mijns inziens nu juist sprake. Nu er geen wettelijke regel is die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, vormt de acceptatie van het pensioenontslag een inbreuk op het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dat laatste lijkt ook de opvatting van de kantonrechter te Delft te zijn in een geschil tussen een werknemer en een werkgever die een arbeidsovereenkomst met elkaar waren aangegaan waarin niets over het einde ervan was bepaald en waarop geen CAO van toepassing was. De kantonrechter oordeelde onder expliciete weerlegging van de hiervoor aangehaalde argumenten van Lutjens dat

Overgang van onderneming In zijn dissertatie over de overgang van onderneming besteedt Beltzer diverse keren aandacht aan de onwillige werknemer, de werknemer die op grond van art. 7:663 BW van rechtswege overgaat naar de verkrijgende werkgever, maar daarop om hem moverende redenen geen prijs stelt. Volgens Beltzer kan de werknemer altijd met zijn werkgever, of dat nu de vervreemder of de verkrijger is, overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet en de werknemer dus niet bij de verkrijgende werkgever in dienst treedt.39 Dat is niet in strijd met het doel van de Europese Richtlijn inzake de overgang van onderneming waarop de overgang van ondernemingsbepalingen in art. 7: 661 e.v. BW zijn gebaseerd.40 Het Hof van Justitie heeft dat in 1985 in het Mikkelsen-arrest ook uitgemaakt. In dat arrest bepaalde het Hof dat art. 3, lid 1 van de Richtlijn niet geldt voor de werknemer in dienst van de vervreemder die uit vrije wil niet meer in dienst blijft bij de verkrijger. De Richtlijn heeft immers ten doel zeker te stellen dat de rechten van werknemers bij de wijziging van werkgever worden behouden door hen de mogelijkheid 85

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

te bieden om voor de verkrijger te blijven werken

ten, omdat de werknemer niet verplicht is te wer-

onder dezelfde voorwaarden als met de vervreem-

ken voor een werkgever waarvoor hij niet in vrije

der waren overeengekomen.

Dat bleek enkele

wil heeft gekozen. “Een dergelijke verplichting zou

jaren later in 1988 in het arrest Boode/Hoheisel

de grondrechten van de werknemer aantasten, die

eveneens de opvatting van de Hoge Raad, maar

vrij moet zijn in de keuze van zijn werkgever en niet

de Hoge Raad bepaalde daarbij dat, wanneer de

kan worden verplicht te werken voor een werkge-

werknemer de arbeidsovereenkomst uit vrije wil

ver die hij niet vrijelijk heeft gekozen.” Volgens het

niet voortzet met de verkrijger, ook de arbeids-

Hof verplicht de Richtlijn “de Lid-Staten evenwel

overeenkomst met de vervreemder tot een einde

niet, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst of ar-

komt en de werknemer dus helemaal geen werk-

beidsverhouding met de vervreemder in stand blijf

gever meer heeft. Aldus zette de Hoge Raad de

ingeval een werknemer uit eigen vrije wil besluit de

werknemer in de kou, terwijl met de Richtlijn juist

arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding niet

is beoogd de werknemer te beschermen.

met de verkrijger voort te zetten, maar zij staat

Blijkens de conclusie van advocaat generaal Mok

daaraan ook niet in de weg. Het is aan de Lid-Sta-

keek de Hoge Raad bij het arrest Boode/Hoheisel,

ten te beslissen, wat in een dergelijk geval met de

al zei de Hoge Raad dat zelf niet met zoveel woor-

arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met

den, naar het Berg-arrest van het Hof van Justitie

de vervreemder dient te geschieden.” Daarom-

van 5 mei 1988, waarin het Hof overwoog dat de

trent overwoog het Hof: “De Lid-Staten kunnen

Richtlijn tracht te verzekeren dat werknemers bij

met name bepalen, dat de arbeidsovereenkomst

de overgang van onderneming de mogelijkheid

of de arbeidsverhouding dan wordt geacht te zijn

krijgen om op dezelfde voorwaarden bij de ver-

opgezegd, op initiatief hetzij van de werknemer

krijger in dienst blijven, maar niet de voortzetting

hetzij van de werkgever. Ook kunnen zij bepalen

van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder

dat de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding

beoogt indien de in de onderneming aangestelde

met de vervreemder in stand blijft.”44 Het Hof her-

werknemer niet in dienst van de verkrijger wenst

haalde deze overwegingen in 1996 in het Merckx-

te blijven. Het Hof liet daarbij in het midden wat

arrest.45

er dan wel met die “weigerachtige” werknemer

In 2002 ging het Hof in het Temco-arrest zelfs nog

moest gebeuren, een vraag die enkele jaren later

een stapje verder en overwoog het Hof ten aanzien

in 1992 in het Katsikas-arrest werd beantwoord.

van de “weigerachtige” werknemer: “Ofschoon de

In dit arrest ging het om de situatie dat één der

overdracht van de arbeidsovereenkomst dus zowel

partijen, in dit geval de werknemer, niet aan de

voor de werkgever als voor de werknemer verbin-

overgang wenste mee te werken. Voorts betrof

dend is, heeft het Hof erkend, dat deze laatste kan

dit arrest - zoals het Hof uitdrukkelijk overwoog

weigeren dat zijn arbeidsovereenkomst aan de

- anders dan het Berg-arrest niet “enkel het geval

overnemer wordt overgedragen (zie, onder meer,

dat de werknemer, zonder zich te verzetten tegen

arrest van 16 december 1992, Katsikas e.a., C-

de overgang van zijn arbeidsovereenkomst of ar-

132/91, C-138/91 en C-139/91, Jurispr. blz. I-6577,

beidsverhouding, zich verzet tegen de overgang

punten 31-33). In dat geval hangt de situatie van de

van de verplichtingen die de vervreemder op

werknemer af van de wetgeving van iedere lidstaat:

grond van de arbeidsovereenkomst of arbeidsver-

ofwel kan de overeenkomst die de werknemers aan

houding vóór de overgang jegens hem was aange-

de vervreemdende onderneming bindt, worden

gaan.” Het Hof oordeelde dat de Richtlijn het de

opgezegd op initiatief van de werkgever of van de

werknemer niet verbiedt zich (met gebruikmaking

werknemer, ofwel kan de overeenkomst met die

van het zogeheten “Widerspruchsrecht”) tegen de

onderneming in stand blijven (zie, onder meer, het

overgang van de arbeidsovereenkomst te verzet-

arrest Katsikas e.a., reeds aangehaald, punt 36).” 46

41

42

43

86

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

Het Hof bepaalde in het Temco-arrest dus niet

dat het gesloten stelsel van het ontslagrecht zich

alleen, zoals in eerdere arresten, dat het aan de

verzet tegen de door de Hoge Raad aangenomen

lidstaten is om te beslissen wat er met een “wei-

beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in wel-

gerachtige” werknemer moet gebeuren, maar

ke zin ook de kantonrechter te Enschede in 2007

tevens dat de lidstaten daarbij de keuze hebben

heeft beslist:

uit ofwel de mogelijkheid dat de arbeidsovereen-

”3.2 Beslissend is namelijk dat een werknemer niet

komst wordt beëindigd doordat de werkgever dan

tegen zijn wil kan worden verplicht om voor een

wel de werknemer een nadere rechtshandeling

opvolgend werkgever te werken, ongeacht of die

verricht en de arbeidsovereenkomst opzegt ofwel

werkgever aantreedt op basis van art. 50 van de

de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst in

van kracht zijnde CAO, of dat zich de figuur van

stand blijft. De door de Hoge Raad aanvaarde

overgang van onderneming voordoet. Een ver-

uitkomst dat de arbeidsovereenkomst van rechts-

plichting voor de werknemer om in dienst te treden

wege eindigt, hield het Hof kennelijk niet (meer)

van een opvolgend werkgever zou dwangarbeid

voor mogelijk.

betekenen, hetgeen in strijd is met de grondrech-

Zoals Even terecht constateert, is het de vraag of

ten van desbetreffende werknemer.

het wel altijd met art. 4, lid 2 van de Richtlijn strookt

3.3 In het arrest van het Hof van Justitie van de

dat een ‘weigerachtige’ werknemer met lege han-

Europese Gemeenschappen van 16 december

den staat. Beltzer acht die uitkomst onwenselijk

1992 (Katsidis e.a., JAR 1993/64) is in een situatie

en stelt in navolging van enkele andere auteurs

dat zich een overgang van onderneming voordeed

aanvullende werknemersbescherming voor.

Mij

dienovereenkomstig beslist. Tevens wordt in het

komt de jurisprudentie van de Hoge Raad ten

arrest overwogen dat Richtlijn 77/187 de lidstaten

aanzien van de ‘weigerachtige’ werknemer, gelet

niet verplicht te bepalen dat de arbeidsovereen-

op de overwegingen van het Hof van Justitie in het

komst met de oude werkgever in stand blijft. Het is

Katsikas-arrest, het Merckx-arrest en het Temco-

in een dergelijk geval aan de lidstaten te beslissen

arrest, daarentegen zelfs onjuist voor, hetgeen ook

wat er met de arbeidsovereenkomst dient te ge-

geldt voor op dat arrest gebaseerde uitspraken

schieden. In geval van overgang van onderneming

van lagere rechters alsmede de in lijn met dat ar-

is dus de Nederlandse wetgeving beslissend voor

rest geschreven conclusie van procureur generaal

de vraag of de arbeidsovereenkomst van eiser met

Rank-Berenschot bij een onlangs op 26 juni 2009

gedaagde sub 1 in stand is gebleven na haar wei-

door de Hoge Raad gewezen arrest. Het Hof van

gering om in dienst te treden van gedaagde sub

Justitie stelt namelijk dat de werknemer de vrijheid

2. (…)

heeft zich tegen de overgang van de arbeidsover-

(…)

eenkomst te verzetten, maar dat de Richtlijn in

3.5 Vastgesteld dient te worden dat het Neder-

dat geval niet voorziet in de voortzetting van de

landse arbeidsrecht geen bepaling kent op grond

arbeidsovereenkomst noch in de beëindiging er-

waarvan de arbeidsovereenkomst van een werk-

van en dat de lidstaten zelf vrij zijn een regeling te

nemer met een werkgever die een project verliest

treffen. Nederland heeft een zodanige regeling niet

van rechtswege eindigt indien de werknemer niet

getroffen, maar de Hoge Raad oordeelt doodleuk

in dienst wenst te treden van de werkgever die het

dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer

project verwerft. Dat betekent dat de brief van ge-

in geval van overgang van onderneming eindigt,

daagde sub 1 van 14 juni 2007 waarin zij bevestigt

wanneer die werknemer niet bij de verkrijger in

dat de arbeidsovereenkomst van eiser van rechts-

dienst wenst te treden. Er is echter geen wettelijke

wege per 1 juni 2007 is geëindigd voor de rechts-

regel die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst in

positie van eiser van geen betekenis is. Als de ar-

dat geval eindigt. De conclusie moet dan ook zijn

beidsovereenkomst van eiser niet van rechtswege

47

48

49

50

87

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

is geëindigd blijft over opzegging, beëindiging met

wanneer deze past in het gesloten stelsel van het

wederzijds goedvinden of ontbinding.

ontslagrecht en de vervulling ervan niet van de wil

3.6 Uit het afwijzen van het aanbod van ge-

van de werkgever afhankelijk is. Desondanks is

daagde sub 2 door eiser om bij haar in dienst te

het de vraag of de a-contrario redenering waarop

treden mag naar het voorlopig oordeel van de

de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van de ontbin-

kantonrechter niet worden afgeleid dat zij ook

dende voorwaarde baseert (als de ontbindende

haar arbeidsovereenkomst met gedaagde sub 1

voorwaarde in bepaalde situaties is verboden,

wenste te beëindigen. Voor opzegging door de

moet hij in andere situaties wel worden toege-

werknemer of instemming met beëindiging van de

staan), houdbaar is, nu met de acceptatie van de

arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden

ontbindende voorwaarde inbreuk wordt gemaakt

is een duidelijke en ondubbelzinnige uitlating van

op het gesloten stelsel van het ontslagrecht en de

de werknemer vereist, gericht op beëindiging van

in het BW beschermde positie van de werknemer

het dienstverband. Het is duidelijk dat een derge-

wordt aangetast. Wat let de Hoge Raad eigenlijk

lijke uitlating door eiser niet is gedaan. Over blijft

om de werkgever hier voor te schrijven dat hij de

dan opzegging door gedaagde sub 1 na verkregen

arbeidsovereenkomst eindigt of laat beëindigen

ontslagvergunning of ontbinding van de arbeids-

op een wel in het BW geregelde wijze?

overeenkomst.”

Ten aanzien van het pensioenontslag kan de con-

En zo is het!

clusie worden getrokken dat de gangbare praktijk

51

niet strookt met de wet, dit niet omdat het pensi-

Conclusie Het gesloten stelsel van het ontslagrecht brengt met zich mee dat de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst tot een eind kan komen uitputtend in het BW zijn geregeld. Zo lang de arbeidsovereenkomst niet op één van deze wijzen is geëindigd, duurt ze voort. Er is namelijk geen rechtsgrond om de rechtsgeldigheid van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een andere wijze aan te nemen. Desondanks wordt in de jurisprudentie aanvaard dat de arbeidsovereenkomst eindigt of wordt beëindigd op een niet in het BW - en zelfs niet in de wet - genoemde wijze. Met name geschiedt dat bij de vervulling van een in de (collectieve) arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer en de weigering van de werknemer om in geval van overgang van de onderneming bij de verkrijgende werkgever in dienst te treden. Voor wat de ontbindende voorwaarde betreft, kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad de deur er niet wagenwijd voor heeft opengezet en de ontbindende voorwaarde alleen accepteert, 88

oenontslag naar hedendaags inzicht discriminatoir zou zijn, maar omdat het op gespannen voet staat met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Er is namelijk geen wettelijke regel die voorschrijft dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zoals enkele kantonrechters inmiddels terecht hebben vastgesteld. Bovendien, een arbeidsovereenkomst is voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd. Andere smaken zijn er niet. Daarmee verdraagt zich niet dat elke arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Daar waar het gaat om de ‘weigerachtige’ werknemer in geval van overgang van onderneming moet worden geconcludeerd dat de wijsheid, zoals dat wel vaker het geval is, uit het oosten komt. Daar waar er in de nationale jurisprudentie en de schaars voorhanden zijnde literatuur vanuit wordt gegaan, dat ook wanneer de werknemer weigert om bij de verkrijger in dienst te treden, de arbeidsovereenkomst met de vervreemder tot een einde komt, heeft de Enschedese kantonrechter zich terecht op het standpunt gesteld dat zulks, mede gelet op de jurisprudentie van het Hof van

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

Justitie, in strijd is met het gesloten stelsel van het

e.v.; W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, ‘Arbeids-

ontslagrecht. Het Hof van Justitie heeft namelijk

overeenkomstenrecht’, Deventer, Kluwer, 2008, p. 311

uitgemaakt dat de werknemer de vrijheid heeft

e.v.

zich tegen de overgang van de arbeidsovereen-

6

D. Christe, ‘Act of God, zegen of plaag? Over de

komst te verzetten, maar dat de Europese Richtlijn

ontbindende voorwaarde in het ontslagrecht’, Sociaal

inzake de overgang van onderneming in dat geval

Recht 2002, 4, p. 102-107.

niet voorziet in de voortzetting van de arbeidsover-

7

eenkomst noch in de beëindiging ervan en dat de lidstaten zelf vrij zijn een regeling te treffen. De Ne-

12. 8

derlandse wetgever heeft een zodanige regeling nooit getroffen, zodat er geen wettelijke regeling is die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder eindigt, wanneer de werknemer wei-

Rechtbank Rotterdam 18 september 1997, JAR 1997, HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509 (m.nt. Stein), JAR 1992, 10 (Mungra/Van Meir en Teeuw).

9

HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685 (m.nt. Stein), JAR 1996, 141 (Van Zijl/Van Koppen).

10 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (m.nt. Stein), JAR

gert om bij de verkrijger in dienst te treden.

1998, 72 (Arrindell e.a./Port De Plaisance Hotel Opera-

Meer in algemene zin kan de conclusie zijn dat er

tions).

zowel in de rechtspraak als in de juridische literatuur vaak weinig principieel, maar ook onvoorzich-

11 HR 1 februari 2002, JAR 2002, 45 (Monte/Bank van de Nederlandse Antillen).

tig en weinig consequent wordt omgesprongen

12 Christe 2002. Zie ook D.J.B. de Wolff, ‘De arbeids-

met één van de belangrijkste fundamenten van

overeenkomst voor bepaalde tijd’, Deventer, Kluwer,

het arbeidsrecht. Daardoor wordt het arbeidsrecht

1999, p. 76 e.v. De Wolff beschouwt de arbeidsover-

nodeloos ingewikkeld en boet het beschermende

eenkomst onder ontbindende voorwaarde als een

karakter van het arbeidsrecht aan betekenis in.

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 13 Art. 7:691, lid 2 BW met betrekking tot de uitzend-

1

L.C.J. Sprengers, ‘De Wet op de ondernemingsraden

overeenkomst staat de opname van een ontbindende

bij de overheid. Op weg naar één arbeidsrecht voor

voorwaarde in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk

ambtenaren en werknemers?’, Deventer, Kluwer, 1998,

toe voor het geval de terbeschikkingstelling van een

p. 725. Zie over dit onderwerp overigens ook L.C.J.

werknemer aan een derde op verzoek van die derde

Sprengers, ‘Wie A zegt, moet B zeggen?’, TAR 2006,

tot een einde komt.

2, p. 63-73. 2

3

4

5

14 Kantonrechter Middelburg 30 augustus 1993, Prak-

R.J.M. Hampsink, ‘Simpel voetballen is het aller-

tijkgids 1993, 3984; Kantonrechter Brielle 26 juli 1994,

moeilijkste: acht stellingen tegen het rapport van de

JAR 1994, 205; Kantonrechter Haarlem 14 december

Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel’, Sociaal Recht

1994, JAR 1995, 82; Kantonrechter Rotterdam 20 juli

2001, 3, p. 71-80.

1995, JAR 1995, 175; Kantonrechter ’s-Gravenhage

Zie voor een beschouwing achteraf van de verschil-

19 september 1995, JAR 1995, 228; Kantonrechter

lende plannen tot wijziging van het ontslagrecht bij-

Utrecht 3 maart 1999, JAR 1999, 152; Kantonrechter

voorbeeld S.S.M. Peters, ‘Ontslag(zeker) van Donner

Gouda 5 maart 1998, JAR 1999, 2; Rechtbank Amster-

tot Bakker’, SMA 2008, 10, p. 397-404.

dam 6 december 2000, JAR 2001, 8; Kantonrechter

Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens, ‘De werknemer in be-

Amsterdam 3 februari 2003, JAR 2003, 56; Voorzie-

weging: de WW’, in: J. Theeuwes e.a., De werknemer

ningenrechter Utrecht 15 september 2003, JAR 2003,

in beweging, Den Haag, SDU Uitgevers, 2007, p. 77-

256; Kantonrechter Rotterdam 24 november 2004,

90.

JAR 2005, 74; Voorzieningenrechter Amsterdam 26

A.M. Luttmer-Kat, m.b.t. het einde van de arbeidsover-

januari 2005, JAR 2005, 70; Kantonrechter Alphen aan

eenkomst, in: P.F. van der Heijden e.a., Arbeidsrecht.

den Rijn 20 december 2005, JAR 2006, 51.

Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, p. 140

15 M.A. de Vries, ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeids-

89

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

overeenkomst’, Arbeid Integraal 2004, 2, p. 27-30.

27 E. Lutjens, ‘Pensioenvoorzieningen voor werknemers;

16 Kantonrechter Heerlen 21 mei 2003, JAR 2003, 151;

juridische beschouwingen over ouderdomspensioen’.

Kantonrechter ’s-Gravenhage 23 april 2004, JAR 2004,

Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1989, p. 696-697; M.

211; Voorzieningenrechter Rotterdam 13 mei 2004, JAR

Heemskerk, ‘Vervroegd pensioen zonder dat de ar-

2004, 145; Voorzieningenrechter Rotterdam 20 augus-

beidsovereenkomst eindigt’, Sociaal Recht 2003, 10,

tus 2004, JAR 2004, 228; Kantonrechter Amersfoort 5

p. 297-304; M. Heemskerk, ‘De gevolgen van verbo-

april 2006, JAR 2006, 103; Kantonrechter Haarlem 19

den pensioenontslag’, Sociaal Recht 2006, 12, p. 347-

juli 2006, LJN AY5372; Kantonrechter ’s-Gravenhage

353; E. Lutjens, ‘Arbeidsovereenkomst eindigt van

23 april 2008, JAR 2008, 248. Zie voor de ontbin-

rechtswege bij 65 jaar’, NJB 2008, 29, p. 1786-1790;

dende voorwaarde in de leer-/arbeidsovereenkomst

M. Heemskerk, ‘Kans klein dat pensioenontslag bij 65

ook G.J. Mulder, ‘De ontbindende voorwaarde in de

jaar leeftijdsdiscriminatie is’, TAP 2009, 5, p. 188-191

leer-/arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2005, 10,

(met naschrift P.C. Vas Nunes); M. Heemskerk, ‘Ont-

p. 9-15.

slag met 65 jaar wel rechtsgeldig’, de Volkskrant 18 juli

17 D. Christe, ‘Hoge Raad billijkt ontbindende voor-

2009, p. 15. Zie voor een bespreking van de verschil-

waarde in het ontslagrecht’, Sociaal Recht 1992, 12, p.

lende opvattingen A. Birkhof en M.M. Koevoets, ‘Is het

342-348.

BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer?’,

18 Christe 2002. Zo ook eerder in mogelijk nog scherpere bewoordingen Christe 1992.

TAP 2009, 3, p. 100-104. 28 Ook UWV Werkbedrijf gaat blijkens de Beleidsregels

19 E.W. de Groot, ‘Hoe open is het ontslagrecht? De

Ontslagtaak UWV van juni 2009 op voorhand uit van

ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst’,

de geldigheid van een in de (collectieve) arbeidsover-

NJB 1992, 38, p. 1225-1232.

eenkomst overeengekomen pensioenontslagbeding

20 EG-Richtlijn 2000/78 van 27 november 2000 tot instel-

en beschouwt, voor het geval een zodanig beding

ling van een algemeen kader voor gelijke behandeling

niet mocht zijn overeengekomen, het bereiken van de

in arbeid en beroep, PbEG L 303.

pensioengerechtigde leeftijd als een algemene recht-

21 HvJ EG 16 oktober 2007, JAR 2007, 288 (Palacios de

vaardigingsgrond voor ontslag op grond van leeftijd.

la Villa/Cortefiel Servicios). Zie voor een bespreking

Zie:

http://www.werk.nl/portal/page/portal/werk_nl/

van deze uitspraak vanuit het gelijke behandelings-

werknemer/meer_weten/ontslag/documentenontslag-

recht A.G. Veltman, ‘Automatisch pensioenontslag op

procedureviacwi/beleidsregelsontslagtaakcwi#ID12.

65 jaar vormt geen verboden leeftijdsdiscriminatie’,

29 Wetsvoorstel 31 774.

Sociaal Recht 2007, 12, p. 406-410.

30 P.C. Vas Nunes, ‘Reactie op het artikel ‘De gevolgen

22 HvJ EG 5 maart 2009, JAR 2009, 93 (Age Concern

van verboden pensioenontslag’’, Sociaal Recht 2007,

England/Secretary of State for Business, Enterprise

2, p. 53-55 (met naschrift M. Heemskerk). Zie voor een

and Regulatory Reform). Zie voor een bespreking van

actuele stand van zaken Birkhof en Koevoets 2009 en

de conclusie van A-G Mazák vanuit het gelijke behan-

de AOW-notitie die minister Donner en staatssecreta-

delingsrecht A.G. Veltman, ‘Gedwongen pensioenont-

ris Klijnsma van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op

slag’, Sociaal Recht 2008, 12, p. 348-350.

5 juni 2009 aan de Tweede Kamer hebben gestuurd.

23 HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, JAR 1995, 35 (Codfried/ISS). Zo ook HR 1 november 2002, NJ 2002,

Zie http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_ 23635.pdf.

622, JAR 2002, 279 (Op ’t Land/ESS). Zie ook HR 8

31 Althans niet in het hiervoor onder noot 26 aangehaalde

oktober 2004, JAR 2004, 258 (Van Pelt e.a./Martinair).

artikel waarin hij de discussie tracht aan te zwengelen.

24 CRvB 4 november 1993, AB 1994, 213, TAR 1994, 6.

32 Kantonrechter Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005, 77.

25 Kamerstukken II 2001/02, 28 170.

33 Kantonrechter Amsterdam 8 juli 2008, JAR 2008, 228.

26 P.C. Vas Nunes, ‘Ouderen mogen gewoon doorwerken’, NJB 2008, 19, p. 1165-1168

90

Zie voor een bespreking van de uitspraak O. van der Kind, ‘Verplichte pensionering nog van deze tijd’,

GEMORREL AAN HET GESLOTEN STELSEL VAN HET ONTSLAGRECHT

Sociaal Recht 2007, 6, p. 221-224.

182; Kantonrechter Utrecht 27 november 2007, JAR

34 Lutjens 2008.

2008, 99; Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 11 decem-

35 Kantonrechter Lelystad 20 februari 2008, JAR 2008,

ber 2008, LJN BJ4648.

120. 36 Kantonrechter Leeuwarden 24 juni 2003, LJN AH9093; Hof Amsterdam 26 mei 2005, JAR 2005, 132.

50 HR 26 juni 2009, LJN BH4043. 51 Kantonrechter Enschede 6 september 2007, LJN BB3340. Merkwaardigerwijs is dit vonnis nooit in

37 Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht 30 september

de JAR opgenomen, terwijl dat bijvoorbeeld wel

2005, JAR 2005, 261; Kantonrechter Enschede 19

geschiedde met twee van de hiervoor in noot 49 be-

april 2007, JAR 2007, 117; Kantonrechter Utrecht 24

doelde uitspraken waarin keurig, doch mijns inziens

april 2008, JAR 2008, 158; Kantonrechter Dordrecht

ten onrechte, het hiervoor in noot 42 bedoelde arrest

12 juni 2009, JAR 2009, 172. Al deze uitspraken heb-

Boode/Hoheisel van de Hoge Raad werd gevolgd.

ben met elkaar gemeen dat de kantonrechter in het geheel geen vraagtekens plaatst bij de geldigheid van het pensioenontslag. 38 Kantonrechter Delft 23 april 2009, JAR 2009, 116. 39 R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming’, Deventer, Kluwer 2000 (1e druk), p. 47-55. Zie ook R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming in de private en publieke sector’, Deventer, Kluwer 2008 (2e druk), p. 74-85. 40 EG-Richtlijn 77/187 van 14-2-1977, later vervangen door EG-Richtlijn 2001/23 van 12-3-2001, PbEG L 82. 41 HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 (m.nt. Stein) (Mikkelsen/Danmols Inventar). 42 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240 (m.nt. Stein) (Boode/ Hoheisel). 43 HvJ EG 5 mei 1988, NJ 1989, 712 (Berg en Busschers/ Besselsen). 44 HvJ EG 16 december 1992, EUR-Lex-61991J0132 NL, JAR 1993, 64 (Katsikas e.a./Stauereibetrieb Paetz & Co). 45 HvJ EG 7 maart 1996, NJ 1997, 172 (Merckx & Neuhuys/Ford). 46 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco Services Industries/Imzilyen e.a.). 47 J.H. Even, ‘Van overgang van onderneming en doelredeneringen: twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’, TAP 2009, 5, p. 174-187 (noot 42). Even stelt de vraag, maar laat hem verder onbesproken. 48 Beltzer 2008, p. 82-85. Beltzer gaat hier ook nog in op de mogelijke strijdigheid van de automatische overgang van de arbeidsovereenkomst met art. 4 EVRM en art. 8 IVBPR, waarin wordt bepaald dat niemand mag worden gedwongen om arbeid te verrichten. 49 Kantonrechter Amersfoort 24 mei 2007, JAR 2007,

91

De toepassing van verzekeringsgeneeskundige protocollen Handige instrumenten voor werkgever en werknemer in het oerwoud van de beoordeling van arbeidsongeschiktheid en reïntegratie-inspanningen.

Suzanne Broens

In het geval van een zieke werknemer is het veelal de arbo-arts die een oordeel over de arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheid van reïntegratie van de werknemer velt. Indien er een geschil ontstaat kan de werkgever dan wel de werknemer de verzekeringsarts van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna te noemen het UWV) op grond van artikel 30 Wet Structuur Uitvoeringsorganisatie werk en Inkomen (hierna te noemen Wet SUWI) ) een tweede opinie vragen in de vorm van een deskundigenoordeel. In de praktijk blijkt dat er ontevredenheid is over de kwaliteit en het summiere karakter van de beoordelingen. Werkgever en werknemer hebben het gevoel overgeleverd te zijn aan het oordeel van de betreffende deskundigen. Werknemers vinden dat ze te weinig serieus genomen worden in de beoordeling van hun klachten. Werkgevers ervaren veelal te weinig sturing en input om hun reïntegratie taak goed te kunnen vormgeven. De gevolgen zijn verstrekkend; de werknemer kan verstoken blijven van enig loon, de werkgever kan geconfronteerd worden met een verlenging van de loonbetaling van maximaal 52 weken. De veel gehoorde klacht is dat men te weinig middelen heeft om enig invloed te kunnen uitoefenen op het oordeel van de arbo-arts en de verzekeringsarts. Maar is dit ook zo of is er slechts sprake van onwetendheid? Op deze vraag zal ik in deze bijdrage nader ingaan.

92

DE TOEPASSING VAN VERZEKERINGSGENEESKUNDIGE PROTOCOLLEN

Inleiding

een gegeven medisch voorschrift toetsen. Is de aangeboden arbeid medisch gezien wel passend.

Op grond van artikel 7 : 629 BW bestaat er in ieder

Heeft het UWV terecht een verlenging van de loon-

geval gedurende 104 weken recht op loon in het

doorbetaling opgelegd nu de werkgever volledig

geval de werknemer de bedongen arbeid niet kan

conform de voorschriften van de arbo-arts heeft

verrichten vanwege ongeschiktheid ten gevolge

gehandeld? Vragen waar werkgevers en werkne-

van ziekte. Artikel 7: 658 a BW bepaalt vervolgens

mers in de praktijk niet altijd raad mee weten. Dit

dat de werkgever de werknemer, die in verband

terwijl er inmiddels in het kader van Wet Verbete-

met zijn ongeschiktheid de bedongen arbeid niet

ring Poortwachter diverse beleidsregels/ richtlij-

kan verrichten, in staat stelt om passende arbeid

nen zijn die de nodige duidelijkheid verschaffen.

in het eigen bedrijf te verrichten dan wel passende

De belangrijkste is het door het UWV opgestelde

arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. De

Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter1

werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige

(hierna te noemen het Kader) waarin heel duidelijk

maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrek-

wordt weergegeven wat er gedurende het gehele

ken als redelijkerwijs nodig is om de werknemer

traject van arbeidsongeschiktheid van partijen

in staat te stellen de eigen arbeid (zij het wellicht in

wordt verwacht en wat de criteria zijn waaraan het

aangepaste vorm) dan wel passende arbeid te ver-

UWV de reïntegratie-inspanningen toetst.

richten. De werknemer is, op grond van artikel 7 : 660a BW, onder meer verplicht om gevolg te geven aan de door de werkgever of een door de werkge-

Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter (het Kader):

ver ingeschakelde deskundige redelijk voorschrift of maatregel als ook passende arbeid te verrichten.

Het Kader is gebaseerd op de geldende wet en

Indien de werknemer hieraan niet voldoet dan kan

regelgeving als ook (civiele) jurisprudentie op het

de werkgever op grond van artikel 7 : 629 lid 3 BW

gebied van arbeidsongeschiktheid en reïntegratie.

overgaan tot stopzetting van het loon, tenzij de

Het UWV toetst aan de hand van de uitgangs-

werknemer een deugdelijke grond heeft voor de

punten van het Kader of de werkgever voldoende

weigering. In de werkgever onvoldoende reïnte-

reïntegratie inspanningen heeft verricht. In het

gratie-inspanningen verricht dan kan het UWV op

Kader wordt nader uiteen gezet wat het UWV

grond van artikel 25 lid 9 WIA een verlenging van

verstaat onder een bevredigend resultaat voor de

de loonbetaling opleggen van 52 weken. De werk-

geleverde reïntegratie-inspanning. Tevens wordt

gever heeft in dat geval een loondoorbetalings-

aangegeven wanneer het UWV van oordeel is dat

plicht van 156 weken in plaats van 104 weken.

de werkgever in redelijkheid niet kan voldoen aan de zijn reïntegratie-inspanning. Ook komt aan de

In het traject van arbeidsongeschiktheid en Poort-

orde wat arbeidskundig van de werkgever wordt

wachter zijn er een aantal momenten waarop een

verwacht ( ten aanzien van het aanbieden van pas-

medisch geschil tussen werkgever en werknemer

sende arbeid) en wanneer de werkgever in ieder

kan ontstaan. Allereerst kan er uiteraard sprake

geval de mogelijkheden van externe reïntegratie

zijn van een medisch geschil indien de arbo-arts

moet gaan onderzoeken. Voor deze bijdrage is

oordeelt dat er geen sprake is van ziekte terwijl de

paragraaf 7 van het Kader van belang, de medisch

werknemer dit wel vindt. Ook kan er een geschil

aspecten bij reïntegratie. In deze paragraaf is gere-

ontstaan omtrent de redelijkheid van een door

geld hoe een medisch beoordeling eruit moet zien.

de werkgever of arbo-arts gegeven voorschrift. Wat is redelijk en wat niet en nog belangrijker op welke wijze kan de werknemer de redelijkheid van

Aspecten van de medische beoordeling: Taak arbo-arts 93

DE TOEPASSING VAN VERZEKERINGSGENEESKUNDIGE PROTOCOLLEN

De Arbo-wet bepaalt dat werkgevers zich door

Door de invulling van de FML is het duidelijk en

een deskundige moeten laten ondersteunen bij

inzichtelijke welke beperkingen de betrokken

het werken aan een goede verzuimbegeleiding.

werknemer heeft voor het verrichten van arbeid.

Veelal is dit een arbo-arts, voor het gemak zal hier

De werkgever kan aan de hand van de ingevulde

in deze bijdrage van uitgegaan worden.

FML nagaan of én welke aanpassing van het eigen

Op grond van het Kader dient de arbo-arts, sa-

werk aan de orde is dan wel of er ander passend

mengevat, te beoordelen of de werknemer direct

werk aangeboden kan worden. De werkwijze is vrij

of op termijn nog arbeidsmogelijkheden heeft.

simpel: aan de hand van functie- eisen kan bezien

De arbo-arts dient allereerst, aan de hand van de

worden of bepaalde arbeid een overschrijding is

klachten van de werknemer, vast te stellen of er

van de belastbaarheid van de betrokken werkne-

sprake is van beperkingen ten gevolge van ziekte

mer. Indien een werknemer bijvoorbeeld beperkt

respectievelijk gebrek en of die beperkingen zoda-

is in het werken onder tijdsdruk dan zal de functie

nig zijn dat ze de mogelijkheid om te werken be-

van journalist niet passend noch passend te ma-

perken. Vervolgens adviseert de arbo-arts over de

ken zijn. De ingevulde FML kan voor de werkgever

resterende mogelijkheden van de werknemer. Dat

dan ook een bijzonder handig instrument zijn in

wil zeggen, de arbo-arts geeft aan welke moge-

zijn zoektocht naar aangepast dan wel passend

lijkheden de werknemer nog wel heeft om arbeid

werk binnen het bedrijf dan wel extern.

2

te verrichten. Ook moet de arbo-arts beoordelen in hoeverre deze resterende mogelijkheden be-

Het Kader schrijft tevens voor dat de arbo-arts bij

stendig of beïnvloedbaar zijn of beter te benutten,

de uitoefening van zijn taak gebruik dient te maken

bijvoorbeeld door werkaanpassingen.

van professionele richtlijnen en standaarden die in

De arbo-arts dient zoveel mogelijk aan te sluiten

de loop der jaren zijn ontwikkeld. In het Kader4

bij de door het UWV gehanteerde systematiek van

is aangegeven dat de standaarden en richtlijnen

beoordeling, waaronder het zo geheten Claim Be-

ertoe dienen de professionele dienstverlening op

oordeling en Borgingssysteem (hierna te noemen

basis van actuele wetenschappelijke kennis en er-

het CBBS) dient te hanteren. De arbo-arts dient de

varingsinzichten te optimaliseren en zoveel moge-

functionele mogelijkheden lijst ( hierna te noemen

lijk op één lijn te brengen en transparant te maken.

het FML) van het CBBS in te vullen. Het FML be-

Arbo-artsen en verzekeringsartsen worden geacht

staat uit een lijst met 6 rubrieken (met in totaal 70

om de richtlijnen en standaarden te volgen. Dit

onderdelen). Deze rubrieken zijn:

geldt in ieder geval voor de verzekeringsgenees-

1. Persoonlijk functioneren (met 9 onderdelen):

kundige protocollen.

3

Voorbeelden zijn: werken onder tijdsdruk, werken in een onvoorspelbare situatie.

Verzekeringsgeneeskundige protocollen:

2. Sociaal functioneren (12): Voorbeelden zijn: Omgaan met conflicten, leiding geven.

Met de inwerkingtreding van de Wet WIA zijn de

3. Aanpassing aan de fysieke omgevingseisen

verzekeringsgeneeskundige protocollen geïntro-

(10): Voorbeelden zijn: tocht, stof, trillingen.

duceerd. De Gezondheidsraad heeft op 22 juli

4. Dynamische handelingen (24): Voorbeelden zijn:

2005, naar aanleiding van een adviesaanvraag van

Duwen/trekken, tillen, (trap)lopen.

de ministers van Sociale Zaken en Werkgelegen-

5. Statische houdingen (11): Voorbeelden zijn: Zit-

heid en Volksgezondheid, Welzijn en Sport, het

ten, staan en knielen.

advies beoordeling, behandeling en begeleiding

6. Werktijden (4): Voorbeelden zijn: nachtwerk-

uitgebracht.5 Onderdeel van dit advies is dat de

zaamheden, aantal uren per dag.

Gezondheidsraad aanbevelingen heeft gedaan om, ten behoeve van de verzekeringsgeneeskun-

94

DE TOEPASSING VAN VERZEKERINGSGENEESKUNDIGE PROTOCOLLEN

dige beoordeling van de Wet WIA, verzekeringsge-

disch gebied meer adequaat te kunnen optreden.

neeskundige protocollen op te stellen. De minister

De werknemer heeft mogelijkheden om de onre-

van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft dit

delijkheid van een gegeven voorschrift aan te to-

advies opgevolgd.

nen of het primaire oordeel van de arbo-arts te be-

6

strijden. Ter illustratie een voorbeeld uit de praktijk Vanaf 6 maart 2006 geldt het verzekeringsgenees-

aan de hand van het verzekeringsgeneeskundige

kundig protocol a specifieke lage rugpijn en het

protocol chronisch vermoeidheidssyndroom.

verzekeringsgeneeskundige protocol hartinfarct.

7

De gezondheidsraad heeft vervolgens protocollen opgesteld betreffende de aandoeningen overspanning, depressieve stoornis, angststoornis,

Praktijkvoorbeeld aan de hand van het verzekeringsgeneeskundige protocol Chronisch Vermoeidheidssyndroom

bortskanker, beroerte, chronisch vermoeidheidssyndroom en lumbo sacraal radiculair syndroom.8

Een werknemer is full- time werkzaam als control-

Met ingang van 2007 heeft de beroepsvereniging

ler bij een grote verzekeringsmaatschappij. De

van verzekeringsartsen, de Nederlandse Vereni-

werknemer lijdt aan de aandoening Chronisch

ging voor verzekeringsgeneeskundige (hierna te

Vermoeidheidssyndroom (hierna te noemen CVS).

noemen: de NVVG) de ontwikkeling van de verze-

Door zijn aandoening heeft de werknemer te kam-

keringsgeneeskundige protocollen voortgezet. De

pen met o.m. concentratiestoornissen, grote ver-

NVVG heeft verzekeringsgeneeskundige protocol

moeidheid en aandachtsstoornissen. De arbo-arts

ontwikkeld met betrekking tot de diagnose COPD,

oordeeltt dat er geen sprake is van arbeidsonge-

chronisch hartfalen, whiplash, schizofrenie, chro-

schiktheid omdat er geen medische oorzaak aan

nische schouderklachten, artrose heup/ knie en

te wijzen is voor de diagnose CVS en vermoedt

reumatoïde artritis.

dat de vermoeidheid meer tussen de oren van de

9

betreffende werknemer zit. De arbo-arts oordeelt De verzekeringsgeneeskundige protocollen heb-

dan ook dat de werknemer niet ziek is.

ben allen een gelijke opzet. De protocollen geven – kort samengevat- inzicht over de aandoening,

De werknemer vraagt een deskundigenoordeel

de beperkingen die de aandoening met zich mee

aan bij het UWV met een beroep op het verzeke-

brengt voor het verrichten van arbeid, aandachts-

ringsgeneeskundige protocol CVS. In het protocol

punten voor de arbo-arts en verzekeringsarts

wordt CVS als volgt omschreven:10

voor het invullen van de FML, de prognose met

“Chronisch Vermoeidheid wordt gekenmerkt door

betrekking tot werkhervatting, de te verwachten

ernstige vermoeidheid die voordien niet aanwezig

beloop, de eventueel noodzakelijke behandeling

was en door inspanning aanzienlijk in hevigheid

en interventies. Uiteraard is afhankelijk van de

toeneemt en niet vermindert door rust. CVS is

aandoening het ene protocol wat duidelijker en

geen ziekte in de beperkte biomedische betekenis

instructiever dan het andere.

van het woord, maar voldoet wel aan de definitie die de WHO voor ziekte hanteert te weten: ‘een

Is er sprake van één van de in de protocollen ge-

afwijkende toestand van het menselijk organisme

noemde aandoening dan hebben partijen meer

met vermindering van autonomie die zich uit in

duidelijkheid met betrekking tot de mogelijkheden

stoornissen, beperkingen en handicaps”. In het

van reïntegratie en de arbeidsmogelijkheden van

protocol wordt tevens verwezen naar de brief van

de werknemer. In die zin heeft de werkgever, met

9 juni 2005 van de toenmalige minister van VWS,

de introductie van verzekeringsgeneeskundige

de heer Hogervorst aan de Tweede Kamer waarin

protocollen, instrument gekregen om ook op me-

hij stelt dat chronisch vermoeidheidssyndroom 95

DE TOEPASSING VAN VERZEKERINGSGENEESKUNDIGE PROTOCOLLEN

weliswaar een onverklaarde, maar toch ernstige

durend

aandoening is die serieus genomen moet wor-

als ook of de werktijden aanpassing behoeven.

den.

Tevens wordt aangegeven dat het voor CVS pa-

11

Het UWV oordeelt dat de werknemer wel

mentale

inspanningen,

tempodwang

degelijk arbeidsongeschikt is.

tiënten van belang kan zijn fysieke en mentale

Arbo-arts stelt vervolgens dat werknemer in het

werkzaamheden en rust regelmatig af te wisselen.

eigen werk kan reïntegreren, zij het in aangepaste

Het protocol geeft handvaten om in deze situatie

duur. De arbo-arts schrijft een tijdsopbouw voor in

een functionele mogelijkheden lijst op te maken

een periode van 3 maanden waarna de werknemer

waarin de arbo-arts aangeeft op welke aspecten

geacht wordt weer volledig in zijn eigen werk te

de werknemer beperking heeft ten aanzien van

kunnen hervatten. De werknemer geeft herhaalde

het verrichten van werk. Met deze functionele mo-

malen aan dat hij het werk, ondanks de aanpassing

gelijkheden lijst kan de werkgever vervolgens be-

in arbeidsduur, te zwaar vindt en dat hij het niet kan

zien welke aanpassingen er nodig zijn binnen het

volhouden. De arbo-arts is desondanks van oor-

werk. Dit kan ertoe leiden dat het eigen werk moet

deel dat de voorgestelde reïntegratie passend is.

worden aangepast dan wel dat er een andere pas-

De werknemer meldt zich volledig ziek. De

sende functie kan worden aangeboden.

arbo-arts stelt vervolgens wederom dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor het

In het praktijkvoorbeeld oordeelde het UWV dat

verrichten van het aangepaste werk. Hij oordeelt

het eigen werk niet passend was vanwege de

dat de werknemer prima in staat moet worden

veelvuldige storingen, contact met verschillende

geacht het eigen werk, met inachtneming van

personen tegelijk en de deadline en productie-

het opbouwschema te kunnen verrichten. De

pieken. Het UWV gaf de werknemer in deze gelijk

werkgever gaat op grond van artikel 7:629 lid 3

en oordeelde dat de werkgever de werknemer

BW over tot de stopzetting van het loon, omdat

te werk dient te stellen in een passende functie

de werknemer zonder deugdelijke grond de door

met in achtneming van de aandachtspunten van

de werkgever aangeboden aangepaste arbeid niet

het

verricht. Werknemer vraagt vervolgens een des-

Uiteindelijk heeft de werkgever in deze zaak een

kundig oordeel aan bij het UWV waarbij zich op

verlenging van de loondoorbetaling van 52 weken

het standpunt stelt dat de arbo-arts ten onrechte

opgelegd gekregen omdat te lang is gewacht

geen beoordeling heeft verricht conform de ver-

om de werknemer adequaat te reïntegreren. De

zekeringsgeneeskundig protocol CVS en dat het

werkgever werd verweten, tegen beter weten

aangeboden aangepaste werk in medisch opzicht

in, te lang op het advies van de arbo-arts te zijn

niet passend is. Werknemer verwijst daarbij naar

afgegaan zonder zich af te vragen of dit advies

de in het protocol genoemde aandachtspunten

wel terecht was. Een bezwaar van de werkgever

met betrekking tot werkhervatting.

mocht niet baten, het UWV oordeelde in de beslis-

verzekeringsgeneeskundig

protocol

CVS.

sing op bezwaar dat de werkgever een zelfstanIn hoofdstuk 6.2 van het protocol CVS wordt aan-

dige verantwoordelijkheid heeft om na te gaan of

gegeven welke aandachtspunten aan de orde zijn

de in het Kader en bijbehorende richtlijnen door

met betrekking tot de beoordeling van de functio-

de arbo-arts op juiste wijze in acht zijn genomen.

nele mogelijkheden van de werknemer en de daar-

Deze beslissing is in lijn met de uitspraak van de

mee samenhangende arbeidsmogelijkheden. De

Rechtbank Roermond.12

Arbo-arts dient in ieder geval na te gaan of de betrokken werknemer beperkt is voor hoog han-

Eigen verantwoordelijkheid werkgever

delingstempo, veelvuldige storingen, werk met deadlines en productiepieken, werk met langer 96

De rechtbank Roermond heeft in zijn uitspraak

DE TOEPASSING VAN VERZEKERINGSGENEESKUNDIGE PROTOCOLLEN

van 22 juli 2009 bepaald dat de beleidsregels be-

Conclusie:

oordelingskader poortwachter op het punt van de medische beoordeling door arbo-artsen geen on-

In mijn praktijk blijken de verzekeringsgenees-

juiste invulling geeft aan de in artikel 25 van de wet

kundige protocollen bruikbare instrumenten voor

WIA neergelegde verplichtingen. De in het Kader

het aanvragen van een deskundigenoordeel in

geformuleerde uitgangspunten met betrekking tot

het geval van een medische geschil, een geschil

de medische beoordeling kunnen als uitgangspunt

met betrekking tot de passendheid van arbeid, de

genomen voor de beoordeling van de reïntegra-

beoordeling van de redelijkheid van een gegeven

tie-inspanningen van de werkgever gedurende de

voorschrift of maatregel in het kader van WVP, of

eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid. Dit

voor de beoordeling of er een deugdelijke grond is

houdt in dat de arbo-arts zoveel mogelijk gebruik

voor de werknemer om een voorschrift, maatregel

dient te maken van de door het UWV gehanteerde

of arbeid te weigeren. Het is opvallend hoe weinig

systematiek als ook gebruik dient te maken van

werkgevers bekend zijn met het bestaan van de

onder meer de verzekeringsgeneeskundige pro-

protocollen. De afgelopen jaren heb ik diverse

tocollen. Tevens blijkt uit deze uitspraak dat de

personeelsafdelingen van grote bedrijven op dit

werkgever slechts op een advies van de arbo-arts

onderwerp geschoold. Het is duidelijk dat ook

mag afgaan als hij zich ervan heeft vergewist of

vanuit personeelsafdelingen de bruikbaarheid van

daarbij de beleidsregels in acht zijn genomen en

de protocollen wordt onderkend, al is het alleen

of het advies ook overigens zorgvuldig tot stand

maar dat de werkgever bevestigd wordt in het

is gekomen. De werkgever heeft dan ook een zelf-

idee dat er daadwerkelijk adequaat wordt gere-

standige verantwoordelijkheid om na te gaan of de

integreerd als ook om een instrument te hebben

beleidsregels op juiste wijze in acht zijn genomen.

om de beoordelingen van arbo-artsen zorgvuldig

De Centrale raad van Beroep heeft zich hierom-

onder de loep te nemen. De verzekeringsge-

trent nog niet uitgesproken, maar mijn verwach-

neeskundige protocollen vormen bij uitstek een

ting is dat de Centrale Raad deze lijn zal volgen.

goed instrument voor de werkgever alsook voor de werknemer om te beoordelen of de medische

Het betekent dat de werkgever niet zonder meer

beoordeling zorgvuldig tot stand is gekomen. De

mag afgaan op het oordeel van de arbo-arts doch

verzekeringsarts van het UWV is op grond van de

een zelfstandige plicht heeft om zich ervan te ver-

wet WIA, maar ook op grond van de beleidsregels

gewissen of met betrekking tot het medisch oor-

beoordelingskader poortwachter verplicht om de

deel, indien van toepassing, gebruik is gemaakt

protocollen te betrekken in zijn medisch oordeel.

van de uitgangspunten van een verzekeringsge-

Hij zal dan ook niet snel afwijken van het protocol.

neeskundig protocol. De verzekeringsgenees-

In die zin kan een beroep op protocol mogelijk

kundig protocollen brengen dan ook een extra

sturend werken voor de uitkomst van een deskun-

verantwoordelijkheid voor de werkgever met zich

digenoordeel.

mee, doch aan de andere kant verschaffen zij op meerdere punten duidelijkheid met betrekking tot

1 Wijziging Beleidsregels beoordelingskader Poort-

de mogelijkheden van reïntegratie en de arbeidsmogelijkheden van de werknemer.

wachter, scrt 16 november 2006, nr. 224, p.34 2

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat daar waar arbo-arts staat mede bedoeld wordt een vergelijkbare

In die zin heeft de werkgever, met de introductie van verzekeringsgeneeskundige protocollen, in-

door de werkgever ingeschakelde deskundige. 3

strument gekregen om meer adequaat te kunnen optreden. Dit geldt ook voor de werknemer.

Paragraaf 7.1 van de wijziging beleidsregels beoordelingskader Poortwachter.

4

Paragraaf 7.3 van de wijziging beleidsregels beoorde-

97

DE TOEPASSING VAN VERZEKERINGSGENEESKUNDIGE PROTOCOLLEN

lingskader Poortwachter. 5

Gezondheidsraad 2005/10

6

Kamerstukken II 2005/06 300 34, nr. 54

7

Bijlage 2 Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten, / Staatscourant 15 februari 2006, nr.33/ pag. 52 vervolgens vervallen en gewijzigd bij Staatscourant 2008, nr. 1064.

8

Verzekeringsgeneeskundig protocol overspanning, bijlage 3 bij de regeling geneeskundig protocol arbeidsongeschiktheidswetten, verzekeringskundig protocol depressieve stoornis, bijlage 4 van de regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten, verzekeringsgeneeskundige protocollen angststoornissen, bijlage 6 bij de regeling geneeskundig

protocollen

arbeidsongeschiktheidswetten,

verzekeringsgeneeskundige protocol borstkanker, bijlage 7 bij de regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten, verzekeringsgeneeskundig beroerte, bijlage 8 bij de regeling geneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten, verzekeringsgeneeskundig protocol chronisch vermoeidheidssyndroom, bijlage 9 bij de regeling geneeskundig protocollen arbeidsongeschiktheidswetten, verzekeringsgeneeskundig protocol lumbosacraal radiculair syndroom bijlage 10 bij de regeling geneeskundig

protocollen

arbeidsongeschiktheidswetten

Staatscourant 31 januari 2006, nr. 33,. 9

Respectievelijk Bijlage 11, bijlage 12, bijlage 13, bijlage 14, bijlage 15, bijlage 16, bijlage 17 van de regeling van de minister van sociale zaken en werkgelegenheid van 17 november 2008, nr. SV/WV/08/32211 komt tot wijziging van de regeling verzekeringsgeneeskundig protocollen arbeidsongeschiktheidswetten in verband met de toevoeging van 7 nieuwe protocollen en de wijziging van 2 bestaande protocollen, Staatscourant 2008, nr. 1064.

10 Verzekeringsgeneeskundig protocol chronisch vermoeidheidssyndroom, hoofdstuk 2. 11 Hogervorst, J. F. Brief van de minister Volksgezondheid Welzijn en Sport aan de voorzitter van de Tweede Kamer de Staten Generaal van 9 juni 2005 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004/2005, 29800, XVI nr. 180. 12 Rechtbank Roermond, 22 juli 2009, LJN: BJ3941

98

Geschillenbeslechting onder de WMS Een tussenstand

André Joosten

Op 1 januari 2007 werd de Wet Medezeggenschap Onderwijs vervangen door de Wet Medezeggenschap op Scholen.1 Deze laatste wet, hierna WMS, regelt de medezeggenschap op scholen in het primair en voortgezet (speciaal) onderwijs. Vanaf de datum van inwerkingtreding van de WMS werden bij wijze van overgangsrecht alle geschillen die al aanhangig waren gemaakt op basis van de Wet Medezeggenschap Onderwijs nog beslist door de ‘oude’ commissies voor geschillen. Die commissies dienden in het overgangsjaar 2007 te beslissen als waren de geschillen aanhangig gemaakt krachtens de WMS.2 Vanaf 1 januari 2008 is er een landelijke commissie voor geschillen, hierna LCG WMS of de commissie.

99

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

Een andere belangrijke wijziging in de WMS is dat

De Ondernemingskamer werd om een oordeel ge-

voorheen de bestuursrechter bevoegd was om

vraagd door de Medezeggenschapsraad (hierna

besluiten van de geschillencommissie te toetsen

MR) van de Protestants Christelijke Basisschool

waar het ging om een besluit dat het openbaar

Prinsehaghe uit Den Haag.3 De MR stelde zich

onderwijs betrof. Voor het bijzonder onderwijs was

in die zaak op het standpunt dat hij advies had

de kantonrechter bevoegd. Ook op dit punt is voor

moeten geven over het ontslag van een van de

eenheid gezorgd en is voor zowel het bijzonder als

directeuren. En daarnaast eiste de MR een ver-

het openbaar onderwijs de Ondernemingskamer

goeding van de door hem gemaakte juridische

van het Gerechtshof Amsterdam bevoegd. Beroep

kosten. Tijdens de procedure trekt het bestuur

bij de Ondernemingskamer kan alleen worden in-

van de school het ontslag van de directeur in en

gesteld “ter zake dat de commissie een onjuiste

vraagt alsnog advies aan de MR. Daarmee is dit

toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in de

deel van de vordering van tafel en heeft de MR zijn

wet”, aldus artikel 36 lid 5 WMS. De Ondernemings-

doel bereikt zonder dat de Ondernemingskamer

kamer oordeelt als hoogste instantie, zodat er geen

zich heeft hoeven uitspreken. Waarschijnlijk zou

weg open staat naar de Hoge Raad.

de Ondernemingskamer overigens tot het oordeel zijn gekomen dat het besluit tot ontslag van de di-

Inmiddels is er 2,5 jaar verstreken sinds de inwer-

recteur niet genomen had mogen worden zonder

kingtreding van de WMS. In dit artikel zal ik de

daarover voorafgaand advies te vragen aan de

balans opmaken van de uitspraken van de (voor-

MR. Artikel 11 sub h van de WMS geeft de MR

gangers van de) LCG WMS sinds 1 januari 2007.

immers het adviesrecht als het gaat om een te nemen besluit met betrekking tot de aanstelling

Geschillenregeling in de WMS: De Ondernemingskamer

of ontslag van de schoolleiding. Op basis van de jurisprudentie van de Ondernemingskamer gebaseerd op de Wet op de Ondernemingsraden ligt de

Voordat ik toekom aan de bespreking van de uit-

gevolgtrekking voor de hand dat de MR gelijk zou

spraken van de LCG WMS sta ik even kort stil bij

hebben gekregen. De Ondernemingskamer pleegt

de rol van de Ondernemingskamer waar het gaat

besluiten waarover ten onrechte geen advies is

om de WMS.

gevraagd aan een ondernemingsraad zonder par-

Zoals hiervoor al aangestipt heeft de Onderne-

don te vernietigen.4

mingskamer in wezen de taak van cassatierechter als het gaat om de beoordeling in beroep. De

In de zaak van Prinsehaghe resteerde nu nog

Ondernemingskamer zal moeten toetsen of de

slechts de vraag of het bestuur van de school

commissie een juiste toepassing heeft gegeven

gehouden was de rekening van de door de MR

aan het bepaalde in de WMS. Tot op heden is de

ingeschakelde advocaat te voldoen. De Onder-

Ondernemingskamer nog niet gevraagd om een

nemingskamer stelt vast dat artikel 28 WMS aan

oordeel uit te spreken als beroepsrechter.

het bevoegd gezag de verplichting oplegt een regeling te treffen voor (onder meer) de redelij-

Naast de rol van beroepsrechter kan een MR zich

kerwijs noodzakelijke kosten voor het voeren van

ook tot de Ondernemingskamer wenden als hij

rechtsgedingen door de MR. Deze regeling moet

een vordering heeft die strekt tot naleving door het

krachtens artikel 22 van de wet deel uitmaken van

bevoegd gezag van verplichtingen jegens de MR

het medezeggenschapsstatuut. Bij Prinsehaghe

voortvloeiend uit de WMS (artikel 36 leden 1 en 2

ontbreekt een medezeggenschapsstatuut. Gevor-

WMS). Daarover is tot op heden één keer gepro-

derd had dus kunnen worden om het bevoegd ge-

cedeerd bij de Ondernemingskamer.

zag te gelasten over te gaan tot het voldoen aan zijn

100

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

verplichting een medezeggenschapsstatuut vast te

voorgelegd aan de LCG WMS. Tien instemmings-

stellen. De Ondernemingskamer legt die verplich-

geschillen, één adviesgeschil, één reglementsge-

ting echter niet op, simpelweg omdat dit niet door

schil en 18 interpretatiegeschillen.8 In 15 zaken is

de MR was gevorderd. De Ondernemingskamer

uitspraak gedaan. Op het moment van schrijven

ziet geen rol om zelf te voorzien in de lacune die

van dit artikel zijn er 5 uitspraken gepubliceerd in

binnen Prinsehaghe bestaat nu er geen statuut is.

2009, waarvan één instemmingsgeschil en 4 inter-

Dat is primair aan partijen zelf en mochten partijen

pretatiegeschillen.9 Van één uitspraak is beroep bij

hierover geen overeenstemming weten te bereiken,

de Ondernemingskamer ingesteld.10

dan is het op grond van artikel 33 WMS aan de LCG WMS om te bepalen hoe het statuut dient te luiden.

Instemmingsgeschillen

De vordering wordt dan ook afgewezen. Een MR heeft het instemmingsrecht over een Overigens geeft de Ondernemingskamer nog wel

aantal onderwijskundige aangelegenheden, zoals

aan dat een regeling over de kosten van het voe-

de doelstelling van de school, een examenrege-

ren van rechtsgedingen van een zodanige inhoud

ling, het schoolplan, en overdracht van de school

dient te zijn dat de MR in de gelegenheid is zich

of fusie. Daarnaast heeft de personeelsgeleding

van effectieve rechtsbijstand te voorzien, waar-

instemmingsbevoegdheid als het gaat om het

onder ten behoeve van het voeren van rechts=

regelen van de gevolgen voor het personeel van

gedingen tegen de onderwijsinstelling waarbij hij

besluiten tot inkrimping of uitbreiding van de

is ingesteld.

werkzaamheden van de school of het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking

Uit de tekst van artikel 36 WMS valt niet af te leiden

met een andere instelling. En ook over regelingen

of een procedure bij de Ondernemingskamer een

op het gebied scholing voor het personeel, werk-

verzoekschriftprocedure of een dagvaardingspro-

overleg, verlof e.d.. Ouders en leerlingen hebben

cedure betreft. Sprengers kwam in dit tijdschrift al

instemmingsbevoegdheid als het handelt om

tot de conclusie dat er sprake moet zijn van een

zaken als inkrimping, uitbreiding, samenwerking,

dagvaardingsprocedure en die visie is met de pro-

ouderbijdrage en tussenschoolse opvang.

cedure van de MR van Prinsehaghe bevestigd.

5

Als het gaat om een geschil op het gebied van

Geschillenregeling in de WMS: de Landelijke Commissie voor Geschillen

het instemmingsrecht is het aan het bevoegd gezag om het geschil aanhangig te maken bij de LCG WMS. Binnen drie maanden nadat de MR

De WMS kent, naast de nalevingsgeschillen die

heeft geweigerd instemming te verlenen moet het

bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakt

bevoegd gezag meedelen of het voorstel wordt

moeten worden, vier andere soorten geschillen:

ingetrokken dan wel zal worden voorgelegd aan

Instemmingsgeschillen, geschillen over het regle-

de commissie. De commissie kan een bemidde-

ment, adviesgeschillen en interpretatiegeschillen.

lingsvoorstel doen, tenzij partijen aangeven daar

Vanaf 2007 werden de geschillen op basis van de

geen prijs op te stellen. Mocht bemiddeling door

normen zoals vastgelegd in de WMS behandeld

de commissie geen resultaat hebben, dan doet de

door de ‘oude’ geschillencommissies. In totaal

commissie een bindende uitspraak.

6

zijn er in 2007 13 uitspraken bekend, onder te verdelen in 6 instemmingsgeschillen, één advies-

De toetsingsnorm in het kader van het instem-

en interpretatiegeschil, één adviesgeschil en 5

mingsrecht (artikel 32 lid 3 WMS) is om te be-

interpretatiegeschillen. In 2008 zijn 30 geschillen

ginnen de vraag of de MR in redelijkheid tot het

7

101

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

onthouden van instemming heeft kunnen komen.

alternatieven. De commissie komt op grond van

Daarbij is het de bedoeling van de wetgever om

deze procedurele bezwaren tot het oordeel dat de

aan te haken bij de toetsingsnorm zoals die wordt

PMR in redelijkheid zijn instemming aan een nieuw

gehanteerd in de Wet op de Ondernemingsraden.

formatieplan mocht onthouden. Zwaarwegende

Sprengers wees al op het probleem dat in het

omstandigheden die het voorstel rechtvaardigen

geheel niet wordt toegelicht waarom er dan in de

achtte de commissie niet aanwezig.

WMS sprake is van het toetsen van de redelijkheid van de MR, terwijl de WOR als toetsingsnorm

In een tweede zaak waarin de MR speelde toe-

heeft te bezien of het weigeren van instemming

valligerwijs ook rond een formatieplan.16 Ook hier

door een OR onredelijk is. Dat laat onverlet dat

bleek de commissie van onvoldoende overleg en

de norm zodanig ingevuld zal moeten worden dat

van een gebrek aan motivering van het voorgeno-

het weigeren van instemming door de MR redelijk

men besluit tot vaststelling van het formatieplan.

moet worden geacht als er zowel voor het stand-

En ook in deze zaak zag de commissie vervolgens

punt van de MR als voor het standpunt van het

geen zwaarwegende omstandigheden die, on-

bevoegd gezag evenveel te zeggen valt.

danks het ontbreken van instemming, het voorstel zouden rechtvaardigen.

Is eenmaal vastgesteld dat het onthouden van instemming door de medezeggenschapsraad

Minder zuiver is de redenering van de Landelijke

redelijk is dan volgt de tweede toetsingsnorm

geschillencommissie medezeggenschap onder-

van artikel 32 lid 3 WMS. De commissie zal dan

wijs.17 In een geschil over de facilitering van de

dienen te beoordelen of er sprake is van bepaalde

personeelsleden die in de MR zitten, oordeelt de

zwaarwegende omstandigheden die het voorstel

commissie “dat het voorstel van het bevoegd ge-

van het bevoegd gezag rechtvaardigen. Die toet-

zag op zichzelf een redelijk voorstel is.” Dat moge

singsnorm is minder vergaand dan de norm die

zo zijn, een helder antwoord of de norm dat de

in artikel 27 lid 4 de WOR is neergelegd. Daar is

MR zich redelijk heeft opgesteld, ontbreekt in deze

bepaald dat de kantonrechter moet beoordelen

uitspraak. In een ander geschil dat aan de Lan-

of het voorgenomen besluit van de ondernemer

delijke geschillencommissie medezeggenschap

gevergd wordt door zwaarwegende redenen. De

onderwijs werd voorgelegd volgt de commissie

WMS schrijft dus voor dat de commissie moet

eenzelfde redenering.18 Ook in deze uitspraak gaat

beoordelen of er zwaarwegende omstandigheden

de beoordeling meer over de redelijkheid van het

zijn die het besluit rechtvaardigen. Hoe worden de

besluit van het bevoegd gezag dan van het al dan

toetsingsnormen nu in de praktijk sinds 1 januari

niet redelijk zijn van de opstelling van de MR.

2007 toegepast? In een tweetal uitspraken laat de commissie de Sinds de invoering van de WMS zijn er 11 uitspra-

vraag of het onthouden van instemming al dan

ken gepubliceerd.

Daarvan kreeg het bevoegd

niet redelijk is in het midden.19 Beide commissies

gezag negen keer het gelijk aan zijn zijde. De MR

achten het antwoord op die vraag kennelijk niet

trok slechts twee keer aan het langste eind. In een

van belang, omdat ze tot het oordeel komen dat

geval had de PMR zijn instemming onthouden

wat er ook van het standpunt van de MR zij, er

aan het formatieplan.

Een belangrijke reden om

sprake is van zwaarwegende omstandigheden die

geen instemming te verlenen was gelegen in het

het voorstel rechtvaardigen. Dat is onbevredigend

feit dat de termijn die de PMR gegund was erg

omdat zo de eerste toetsingsnorm van artikel 32

kort was. En een andere grief was dat het be-

lid 3 WMS niet wordt toegepast. En in meer prakti-

voegd gezag niet was ingegaan op aangedragen

sche zin is het voor partijen onbevredigend als een

14

15

102

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

oordeel over de opstelling van de MR achterwege

commissie voorleggen. De commissie kan, als

blijft.

partijen dat wensen, een bemiddelingsvoorstel doen. Verwerft dat niet de instemming van par-

Met de komst van de LGC WMS is er meer dui-

tijen dan beoordeelt de commissie of het bevoegd

delijkheid ontstaan over de toetsingsnormen die

gezag bij afweging van de betrokken belangen in

de commissie hanteert. In één uitspraak geeft de

redelijkheid tot zijn voorstel heeft kunnen komen.

commissie die normen helder, en naar mijn me-

Is dat niet het geval, dan geeft de commissie in

ning juist, aan:

zijn uitspraak aan hoe het voorstel dient te worden

20

“De Commissie toetst – in eerste instantie – de re-

gewijzigd. Het bevoegd gezag dient vervolgens

delijkheid van het standpunt van de PMR om niet

statuut of reglement overeenkomstig de uitspraak

in te stemmen met het voorstel. De Commissie

van de commissie vast te stellen.

weegt hierbij de argumenten van de PMR en die van het bevoegd gezag. De Commissie oordeelt

Deze mogelijkheid van de commissie om bindend

dat de PMR in redelijkheid de instemming heeft

op te leggen hoe het statuut of reglement dient

kunnen onthouden indien zij de argumenten van de

te luiden is een vreemde eend in de bijt. Daarmee

PMR en het bevoegd gezag even zwaar acht dan

wordt immers de partij-autonomie doorbroken en

wel indien zij de argumenten van de PMR zwaar-

neemt de commissie plaats op de stoel van het

der acht dan die van het bevoegd gezag. Is dit het

bevoegd gezag. De andere kant van de medaille is

geval, dan kan het bevoegd gezag zijn voorgeno-

wellicht dat door de commissie deze mogelijkheid

men besluit niet omzetten in een definitief besluit

in de WMS te geven, partijen zich meer genood-

en dat vervolgens tot uitvoering brengen, tenzij de

zaakt voelen er zelf uit te komen. Uit onderzoek

Commissie – in tweede instantie – tot het oordeel

blijkt dat bijna alle medezeggenschapsraden

komt dat er sprake is van (door het bevoegd gezag

(96%) inmiddels hebben ingestemd met de door

naar voren te brengen) zwaarwegende omstandig-

het bevoegd gezag voorgestelde statuten en re-

heden van zodanig gewicht, dat zij de uitvoering

glementen.22 Dat rechtvaardigt de verwachting dat

van het voorstel van het bevoegd gezag niettemin

er de komende tijd geen of weinig reglementsge-

rechtvaardigen.”

schillen aanhangig zullen worden gemaakt.

Daarmee is duidelijkheid geschapen over de (volg-

Adviesgeschillen

orde van de) toetsingsnormen en sluit de commissie ook aan bij de bedoeling van de wetgever om

Artikel 34 lid 1 WMS geeft aan dat als het bevoegd

de norm van artikel 27 lid 4 WOR ook van toepas-

gezag een besluit neemt waarbij het een advies

sing te laten zijn op de normen van de WMS op het

van de medezeggenschapsraad niet of niet geheel

gebied van het instemmingsrecht.

volgt, de uitvoering van dat besluit wordt opgeschort met zes weken. Die termijn geldt niet als

Reglementsgeschillen

de medezeggenschapsraad tegen onmiddellijke uitvoering van het besluit geen bedenkingen heeft.

Net zo min als één zwaluw zomer maakt, valt er

De opschortingstermijn is tevens de beroepster-

op basis van één uitspraak over een reglements-

mijn. Als de MR een geschil indient bij de com-

geschil een zinnige conclusie te trekken.

Een

missie moet hij de argumenten voor zijn advies

voorstel tot vaststelling of wijziging van het sta-

kenbaar maken en tevens de argumenten geven

tuut of (onderdelen van het) reglement behoeft de

voor zijn oordeel dat door het niet (geheel) volgen

instemming van de MR. Wordt die niet verkregen

van zijn advies de belangen van de school of van

dan kan het bevoegd gezag het geschil aan de

de MR ernstig worden geschaad. Daarna dient het

21

103

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

bevoegd gezag aan te geven wat zijn argumenten

terpretatiegeschillen. Zowel het bevoegd gezag

zijn om het advies niet (geheel) te volgen. De toet-

als de (G)MR of een geleding kan een verzoek

singsnorm die de LCG WMS vervolgens dient toe

richten tot de commissie met de vraag welke

te passen is of het bevoegd gezag bij afweging

interpretatie gegeven dient te worden aan het

van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot

bepaalde bij of krachtens de WMS dan wel het

zijn voorstel heeft kunnen komen. Die norm komt

medezeggenschapsreglement en het medezeg-

overeen met de norm die de Ondernemingskamer

genschapsstatuut (artikel 35 WMS). De uitspraak

hanteert bij adviesprocedures, zoals blijkt uit ar-

van de commissie is bindend, al staat uiteraard

tikel 26 lid 4 WOR. Sprengers wijst er op dat het

beroep open bij de Ondernemingskamer van het

verschil in formulering (toetsen van het voorstel in

Gerechtshof te Amsterdam.

de WMS, toetsen van het besluit in de WOR) vermoedelijk het gevolg is van een fout van de wet-

Een aantal uitspraken in interpretatiegeschillen

gever en dat niet beoogd is in de WMS een andere

verdient een nadere beschouwing.

toetsingsnorm te hanteren bij het adviesrecht dan

Om te beginnen een geschil dat handelde om de

het geval is in de WOR. Die conclusie ligt ook wel

medezeggenschapsstructuur.25 De voorlopige Ge-

voor de hand. Ware dat anders dan zou immers

meenschappelijke Medezeggenschapsraad (vGMR)

louter het voorstel van het bevoegd gezag worden

stelde zich op het standpunt dat bij alle scholen

beoordeeld door de commissie en zou de argu-

vallend onder het bevoegd gezag van de Duna-

mentatie van de MR buiten beschouwing blijven.

mere Onderwijsgroep een MR diende te zijn. Het

23

betrof een groot aantal scholen die allen opereren In de praktijk blijkt uit de drie uitspraken op het

als organisatorisch zelfstandige schollen. Het

gebied van het adviesrecht dat de commissie de

bevoegd gezag meende dat dit volgens de WMS

toetsingsnorm juist toepast. De standpunten van

niet mogelijk was. Scholen krijgen in het kader van

de MR worden in alle gevallen meegewogen als

de bekostiging een BRIN-registratienummer. Een

zijnde behorend tot de in het geding zijnde be-

MR kan alleen worden ingesteld bij een school

langen. Dat de belangenafweging in alle drie de

met een BRIN-nummer. Inhoudelijk deelde het

gevallen in het nadeel van de MR uitpakt, behoeft

bevoegd gezag de wens van de vGMR, maar de

weinig verbazing te wekken. Zoals ook uit de ju-

WMS stond uitvoering van die wens in de weg. De

risprudentie van de Ondernemingskamer blijkt,

Commissie acht de uitleg “dat het begrip ‘school’

gaat het hier om een marginale toetsing, waarbij

door de wetgever wordt gezien als de eenheid aan

aan het bevoegd gezag een vrij grote mate van

welke bekostiging is toegekend en mitsdien van

beleidsvrijheid toekomt. Dan heeft een MR, net

het BRIN-nummer is voorzien, de juiste”. Artikel 20

als bij de Ondernemingskamer het geval is, een

WMS biedt vervolgens de mogelijkheid om voor

aardige kans op succes als procedurele normen

de vestigingen van de school over te gaan tot het

niet in acht zijn genomen, maar als het om een

instellen van deelraden. Is een deelraad eenmaal

beoordeling van de inhoud van een besluit gaat,

ingesteld dan treedt die deelraad in de bevoegd-

zal een MR van goede huize moeten komen wil

heden van de MR. Op die wijze, zo de Commissie,

de conclusie luiden dat het bevoegd gezag bij af-

is het mogelijk om aan de wens van vGMR en be-

weging van alle betrokken belangen in redelijkheid

voegd gezag tegemoet te komen zonder in strijd

niet tot het voorstel had kunnen komen.

te handelen met tekst en strekking van de WMS.

Interpretatiegeschillen

De deelraden in de WMS zijn enigszins vergelijk-

24

baar met de onderdeelcommissies die de WOR De laatste categorie geschillen bestaat uit de in104

kent. Een ondernemingsraad kan voor onderdelen

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

van de onderneming een onderdeelcommissie in-

het bevoegd gezag de instemming van de perso-

stellen. Aan het begrip ‘onderneming’ hangt ech-

neelsgeleding van de GMR behoeft voor elk door

ter niet een formeel vereiste als bij een school het

het bevoegd gezag te nemen besluit met betrek-

hebben van een BRIN-nummer. Een onderneming

king tot vaststelling of wijziging van het beleid ten

is in het kader van de WOR een in de maatschap-

aanzien van de toekenning van salarissen, toela-

pij als zelfstandige eenheid optredend organisa-

gen en gratificaties aan het personeel. De beloning

torisch verband waarin krachtens arbeidsover-

van de leden van het College van Bestuur werd

eenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid

fors verhoogd en de GMR meende hierover het

wordt verricht. Dat geeft ondernemingen ook wat

instemmingsrecht te hebben. De commissie deelt

meer ruimte dan scholen om een keuze te maken

die opvatting niet omdat leden van het College van

voor een bepaalde medezeggenschapsstructuur.

Bestuur niet vallen onder de definitie van ‘perso-

Zo is bijvoorbeeld elk filiaal van de Bijenkorf of de

neel’. Die uitleg is verdedigbaar al blinkt de WMS

Hema een onderneming in de zin van de WOR. Bij

op dit punt niet uit door grote helderheid. Het ware

de Bijenkorf is bij elk filiaal een ondernemingsraad

duidelijker geweest als in de WMS een met artikel

ingesteld en landelijk een centrale ondernemings-

1 lid 4 WOR vergelijkbare bepaling zou zijn opge-

raad, bij de Hema daarentegen is er landelijk een

nomen. Daarin wordt de bestuurder nadrukkelijk

ondernemingsraad en kent elk filiaal een onder-

geacht niet te behoren tot de in de onderneming

deelcommissie.

werkzame personen.

Er is echter een kenmerkend verschil tussen deel-

Maar met het voorgaande was de Commissie nog

raden en onderdeelcommissies. Beide medezeg-

niet klaar. Op eigen initiatief en met goedkeuring

genschapsorganen treden in de bevoegdheden

van partijen onderzoekt de Commissie na de vast-

van de MR of OR maar de deelraad kan ook in

stelling dat er geen sprake is van instemmingsrecht

rechte optreden. Een onderdeelcommissie heeft

of er niet sprake is van het van toepassing zijn van

die bevoegdheid niet. Om terug te keren naar de

het adviesrecht.28 De Commissie stelt vast dat met

uitspraak: de interpretatie die de Commissie geeft

de verhoging van de beloning van de leden van

is niet onbegrijpelijk. De WMS biedt de mogelijk-

het College van Bestuur feitelijk het aandeel van

heid om ook op een school zonder BRIN-nummer

de bestuurskosten binnen het geheel van de be-

te komen tot medezeggenschap. Dat laat onverlet

steding van de toegekende middelen structureel

dat het beter ware geweest als de wetgever het

heeft verhoogd. En daarmee betreft dit besluit de

begrip school ruimer zou hebben gedefinieerd, zo-

vaststelling van één van de hoofdlijnen van het

dat ook een organisatorisch zelfstandig functione-

meerjarig financieel beleid voor de school, zodat

rende school zonder BRIN-nummer gewoon een

het voorafgaande advies van de GMR is vereist.

MR zou kunnen hebben. Want de verdeling van

Langs de weg van het adviesrecht kan een (G)MR

bijvoorbeeld de middelen over de locaties blijft te

aldus toch nog enige invloed proberen uit te oefe-

allen tijde een bevoegdheid van de MR van de hele

nen als het gaat om beloningsverhoudingen.

school. Een deelraad heeft dus ook maar een deel van de zeggenschap.26

Zagen we hiervoor dat de MR van Prinsehaghe zich tot de verkeerde instantie had gewend, ook

Een andere interessante uitspraak geeft de me-

de personeelsgeleding van de MR van een scho-

dezeggenschap een positie als het gaat om de

lengemeenschap probeerde op het verkeerde

hoogte van de beloning van leden van het College

adres zijn gelijk te halen.29 In discussie was of

van Bestuur.27 In het reglement van de GMR als-

afspraken tussen de MR en het bevoegd gezag

mede in artikel 12 lid 1 sub g WMS is bepaald dat

nu wel of niet werden nageleefd. Dat is, zo meent 105

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

de Commissie mijns inziens terecht, geen interpre-

Conclusie

tatiegeschil. In een dergelijk geval is het instellen van een vordering bij de Ondernemingskamer die

Met de komst van de LCG WMS is er een eind

strekt tot naleving door het bevoegd gezag van

gekomen aan de versnippering in uitspraken door

de verplichtingen die voortvloeien uit de WMS

de vele voorgangers van de LCG. Dat heeft ge-

de aangewezen weg. In een aantal andere zaken

zorgd voor meer eenheid in de uitspraken. Ken-

heeft de Commissie zichzelf wel bevoegd geacht,

nelijk zijn die uitspraken ook tot tevredenheid van

terwijl ook in die zaken verdedigbaar zou zijn dat

partijen gewezen nu er slechts in één zaak beroep

de Ondernemingskamer de bevoegd instantie

is ingesteld. Daar komt nog bij dat er ook zaken

was. Zo ging het in één zaak om de vraag of een

weer zijn ingetrokken voordat het tot een uitspraak

notitie met de titel “Onderwijstijd en voorkomen

kwam als gevolg van de bemiddelende rol van de

lesuitval” er sprake was van een wijziging van de

commissie.Uit de tot heden gepubliceerde uitspra-

taakbelasting binnen het personeel en dús van het

ken blijkt dat de toetsing door de commissie aan

instemmingsrecht voor de MR.

de in de WMS neergelegde normen, anders dan

Uit die notitie bleek dat docenten voortaan werden

voorheen soms het geval was bij de ‘oude’ com-

verplicht lessen waar te nemen van uitgevallen

missies, juist plaats vindt. Bij interpretatiegeschil-

collega’s, waar voorheen de leerlingen vrij kregen.

len is het in een aantal gevallen de vraag of er fei-

Het resultaat is evident een wijziging in de taakbe-

telijk wel sprake was van een interpretatiegeschil.

lasting. Dat kan toch bezwaarlijk een interpretatie-

Dan zou het voor de hand liggen om een vordering

geschil genoemd worden, maar zou zich veeleer

tot naleving aanhangig te maken bij de Onderne-

lenen voor een gang naar de Ondernemingskamer

mingskamer. Bezien vanuit partijen is dat minder

en een vordering tot naleving.

erg. Een juiste uitspraak door een strikt genomen

30

31

niet bevoegde instantie kan de verhouding tussen De vraag kan dan gesteld worden of het een

partijen immers ook verduidelijken. Juridisch is

probleem is als de LCG WMS zijn taak (kennelijk)

het niet fraai, maar het probleem is dan wel, zij het

soms wat ruim opvat. Ik zou menen van niet. Als

onbevoegd, de school uitgeholpen.

partijen stellen een interpretatiegeschil te hebben, is het aan de Commissie om aan te geven hoe de WMS dient te worden geïnterpreteerd. Voor partijen is dat wel zo prettig. De gang naar de Ondernemingskamer zal toch als een zwaardere stap gezien worden dan de gang naar de Commissie. Of de vaststelling volgens de Commissie nu is dat een juiste interpretatie van de wet meebrengt dat een MR advies- of instemmingsrecht heeft terzake van een bepaalde kwestie, of dat de Ondernemingskamer het bevoegd gezag verplicht alsnog de WMS na te leven, maakt materieel en in praktische zin geen verschil. Dat laat onverlet dat partijen er goed aan doen tijdig zich te bezinnen op de vraag welke instantie nu bevoegd is. Twee keer aan het verkeerde adres bij relatief weinig zaken is wat al te vaak misgeschoten. 106

GESCHILLENBESLECHTING ONDER DE WMS

1

Wet 30 november 2006, Stb. 2006,658.

Kuijk, Medezeggenschap: de wind in de zeilen, Nijme-

2

Artikel 43 lid 2 WMS

gen 2009, ITS, Radboud Universiteit Nijmegen, blz. 36

3

Ondernemingskamer, 17 juli 2008, JAR 2008/239

23 Sprengers, t.a.p. blz. 94

4

Ondernemingskamer, 1 mei 1980, ROR 1971-1984, nr.

24 Landelijke Geschillencommissie Medezeggenschap

5

6

79 ( Lingeziekenhuis)

Onderwijs, LGC G747, 21 juni 2007 (op de site www.ond

L.C.J. Sprengers, Vergelijking geschillenregeling WMS

erwijsgeschillen.nl ten onrechte aangeduid als zijnde een

en WOR, Wetgeving met dezelfde moeder, maar an-

instemmingsgeschil (A.J.)), Landelijke Geschillencom-

dere vaders. NTOR 2, juni 2007, blz. 97

missie Medezeggenschap Onderwijs, G750, 6 septem-

Uitspraken zijn in 2007 gedaan door De landelijke ge-

ber 2007 en Commissie Geschillen Medezeggenschap,

schillencommissie medezeggenschap onder wijs, de

103552, 17 december 2007.

commissie voor medezeggenschapsgeschillen voor het katholiek beroepsonderwijs, volwasseneneducatie en

7

9

Onderwijs, G753, 19 december 2007

voortgezet onderwijs 2007, de stichting geschillencom-

26 Memorie van Toelichting, TK, 2005-2006, 30414, nr. 3

missies onderwijs 2007, de commissie voor geschillen

27 Commissie voor Medezeggenschapsgeschillen voor

medezeggenschap voor bijzondere scholen op algemene

het katholiek beroepsonderwijs, volwasseneducatie en

grondslag 2007 en de commissie voor geschillen mede-

voortgezet onderwijs in Noord-Nederland, BVE VO NN

zeggenschap voor het protestants christelijk onderwijs.

07/01, 22 januari 2007

Alle geschillen vanaf 2007 zijn gepubliceerd op www. onderwijsgeschillen.nl.

8

25 Landelijke Geschillencommissie Medezeggenschap

28 op basis van artikel 28 lid6, aanhef en sub a van de WMO, thans artikel 11 sub b WMS.

Bron: Jaarverslag 2008 LGC WMS, Stichting Onder-

29 LCG WMS 08.005, 3 juli 2008

wijsgeschillen

30 LCG WMS 08.010, 2 juli 2008

stand van zaken per 15 juni 2009

31 Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor LCG WMS

10 LGC WMS, 16 april 2009, nr 08.023/104010

08.004, 2 juni 2008 en onderdelen van LCG WMS

11 Kamerstukken II, 2005-2006, 30414, nr. 3, p. 28

08.021, 7 januari 2009

12 L.C.J. Sprengers, t.a.p. blz. 91 13 Zo ook L.C.J. Sprengers, t.a.p. blz. 90 14 Waarbij opvalt dat de uitspraken van de LCG WMS, anders dan die van de meeste ‘oude’ geschillencommissies, geanonimiseerd zijn. Opvallend, maar ook merkwaardig: in beroep bij de Ondernemingskamer wordt duidelijk welke school het betreft!? 15 LCG WMS 08.003, 15 mei 2008. 16 LCG WMS 08.026, 11 maart 2009 17 LGC G 744, 8 mei 2007 18 LGC G748, 20 juli 2007 19 Commissie geschillen medezeggenschap 103509, 25 juni 2007 en Commissie voor Geschillen Medezeggenschap voor Bijzondere Scholen op algemene grondslag G07.01, 12 september 2007 20 LGC WMS 08.008, 24 april 2008 21 Commissie voor geschillen medezeggenschap voor het protestants christelijk onderwijs 279/07, 10 december 2007 22 Frederik Smit, Jan Doesborgh, Bert Felling en Jos van

107

108

109

�� ���� ��������

�������� ������� ������ ����� ����� ���������

����� �� ���� ��� �� ���� ���� � ����� �� ��

������ ��� �� ��� �� ��� �� �� ����� ����� ���

��������� ��� ��� ��� ������ ������ ����� ����

������ �� ��� ��� ������������������� ��� ����

������ ���� ��� ��� ���� �������� �� ��� ������ ���

�� ���������������� ��������� ��� � ���� ��

������������ �� ���������������������� ���� ���

��������� ������ ��������� ��� �������������������

����� �������� ���� ��� �������

����������������� ����� � ������� ����� � ���� �� ������� � ��������� ��� ��� �� �� � �������� ��� ��� �� �� � ����� ��������������������������� � ��������� �������������������������� ���� �� �� ��� ���� ���� ������ ��������������� �� ��������������������������

110