JAR 2013/230 Opvolgend werkgeverschap door zelfde werkzaamheden via verschillende uitzendbureaus, Gestart in “fase B”
Wetsbepaling(en): BW Boek 7 Artikel 667, BW Boek 7 Artikel 668, BW Boek 7 Artikel 668a
Aflevering
2013 afl. 13
College
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum
16 juli 2013
Rolnummer 200.106.807/01 Rechter(s)
mr. Mellema mr. Van Rijkom mr. Van Coevorden
Partijen
Carolina Root te Lelystad, appellante, advocaat: mr. J.G. Burgers te Alkmaar, tegen Iv-Support BV te Dordrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht.
Noot
mr. E. Knipschild
Trefwoorden
Opvolgend werkgeverschap door zelfde werkzaamheden via verschillende uitzendbureaus, Gestart in “fase B”
BW BW Regelgeving BW BW BW
Boek Boek Boek Boek Boek
7 7 7 7 7
-
667 668 668a 683 691
Gerechtshof 'sGravenhage, 16-07-2013, 200.106.807/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:3339 Opvolgend werkgeverschap door zelfde werkzaamheden via verschillende uitzendbureaus, Gestart in “fase B” JAR 2013/230
»Samenvatting
De werkneemster heeft vanaf 17 september 2007 vier maal een “Arbeidsovereenkomst fase B voor bepaalde tijd” gesloten met Secretary Plus. Verder heeft de werkneemster met Manpower Uitzendorganisatie een “Flexovereenkomst fase B” gesloten, ingaande op 7 februari 2009. Tot slot heeft de werkneemster met Iv-Support tweemaal een “Detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd” gesloten, betrekking hebbend op de periodes 17 september 2009 t/m 16 maart 2010 en 17 maart 2010 t/m 16 september 2010. De werkneemster heeft haar werkzaamheden over de periode 21 november 2007 t/m 17 september 2009 steeds verricht bij/voor Solvay en haar rechtsopvolger Abbott. Iv-Support stelt dat de overeenkomst op 16 september 2010 van rechtswege is geëindigd en heeft de salarisbetalingen stopgezet. De werkneemster verdiende laatstelijk € 3.235,= bruto per maand. Zij vordert op grond van de art. 7:667, 7:668 en 7:668a BW dat zij voor onbepaalde tijd bij Iv-Support in dienst is. De kantonrechter heeft haar vorderingen afgewezen. De werkneemster gaat in hoger beroep. Het hof leidt uit de stukken af dat de werkneemster haar werkzaamheden als uitzendkracht niet is aangevangen in “fase A”, maar in “fase B”, hetgeen mogelijk is nu de regeling in de CAO voor Uitzendkrachten een minimumregeling is. Zou al sprake zijn van een vergissing, dan valt niet in te zien dat aan die overeenkomsten rechtsgevolg ontbreekt. De werkneemster heeft steeds als uitzendkracht secretariële werkzaamheden verricht bij Solvay, later Abbott. De vraag is of de werkneemster, toen zij op 17 september 2009 bij Iv-Support in dienst trad, haar werkzaamheden voor Solvay in dezelfde (“fase B”) hoedanigheid uitvoerde. Uit het enkele feit dat aan de werkneemster eerder fase B was “toegekend” volgt niet dat zij een “fase B-status” meenam naar Iv-Support. Uit art. 13 cao blijkt namelijk dat die fases een rechtsrelatie met steeds dezelfde uitzendonderneming betreffen. Indien IvSupport als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a BW moet worden aangemerkt, kan de werkneemster de “fase B-status” hebben meegenomen. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Secretary Plus, Manpower en IvSupport kunnen worden beschouwd als “dezelfde uitzendonderneming” in de zin van art. 13 van de cao. Er is steeds sprake geweest van opvolgend werkgeverschap. De werkzaamheden waren hetzelfde en de arbeidsvoorwaarden verschilden niet wezenlijk. Per 17 september 2009 had de werkneemster de twee jaar van “fase B” vol gemaakt en had zij recht op een dienstverband voor onbepaalde tijd in “fase C”. Zij heeft dus haar recht op loon behouden. De verplichting om het loon door te betalen is geëindigd op 14 augustus 2012 toen de werkneemster ter comparitie heeft aangegeven af te zien van haar vordering tot wedertewerkstelling.
NB. In «JAR» 2007/2 en «JAR» 2005/229 had de werknemer niet lang genoeg als uitzendkracht gewerkt om te kunnen doordringen tot fase C. Zie over het ontstaan van een arbeidsovereenkomst na uitzendwerk: «JAR» 2013/156, «JAR» 2012/213 en «JAR» 2008/101. beslissing/besluit
»Uitspraak Het geding (...; red.)
Beoordeling van het hoger beroep 2. Het hof stelt de navolgende feiten vast, gebaseerd op niet (gemotiveerd) weersproken stellingen van partijen alsmede de onweersproken inhoud van de in deze procedure overgelegde producties. 2.1. Root, geboren op 8 september 1959, heeft met Secretary Plus Management Support B.V. (hierna: Secretary Plus) vier maal een “Arbeidsovereenkomst fase B voor bepaalde tijd” gesloten. Die overeenkomsten hebben betrekking op de periodes 17 september 2007 t/m 16 oktober 2007; 17 oktober 2007 t/m 16 april 2008; 17 april 2008 t/m 16 oktober 2008 en 17 oktober 2008 t/m 16 oktober 2009. Verder heeft Root heeft met Manpower Uitzendorganisatie (hierna: Manpower) een “Flexovereenkomst fase B” gesloten, betrekking hebbend op de periode 7 februari 2009 t/m 16 september 2009. Tot slot heeft Root met Iv-Support tweemaal een “Detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd” gesloten, betrekking hebbend op de periodes 17 september 2009 t/m 16 maart 2010 en 17 maart 2010 t/m 16 september 2010. 2.2. Root heeft haar werkzaamheden over de periode 21 november 2007 t/m 17 september 2009 steeds verricht bij/voor Solvay Pharmaceuticals als inlener. Over de periode 17 september 2009 t/m 16 september 2010 verrichtte Root haar werkzaamheden bij Solvay Pharmaceuticals en Abbott Pharmaceuticals (de rechtsopvolger van Solvay) als gedetacheerd werknemer. 2.3. Op de arbeidsrelatie van Root met de verschillende werkgevers is steeds de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten (ABU-CAO: hierna de CAO) van toepassing geweest, laatstelijk in de versie 2009-2012. 2.4. Artikel 13 van de CAO bevat de volgende bepaling. “Uitzendfasen
1. Fase A a. De uitzendkracht is werkzaam in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt. b. Fase A duurt 78 gewerkte weken.*1 De uitzendkracht is niet werkzaam in fase B (zie hierna lid 2 van dit artikel) zolang nog niet in meer dan 78 weken is gewerkt voor dezelfde uitzendonderneming. c. In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen. d. De 78 weken in fase A worden doorgeteld (alleen de gewerkte weken tellen mee), zolang er geen onderbreking is van 26 weken*2 of meer tussen twee uitzendovereenkomsten Als er wel sprake is van een onderbreking van 26 weken of meer dart begint de telling opnieuw. e. (...) *1 In afwijking van het bepaalde in artikel 7:691 lid 1 BW en 7:668a BW *2 In afwijking van artikel 7:691 lid 4 BW 2. Fase B a. De uitzendkracht is werkzaam in fase B zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase A wordt voortgezet, of als binnen 26 weken na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan. b. Fase B duurt twee jaar*1. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase C (zie hierna lid 3 van dit artikel) zolang niet meer dan twee jaar is gewerkt in fase B en/of niet meer dan acht*2 detacheringsovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase B zijn overeengekomen met dezelfde uitzendonderneming. c. In fase B is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen. d. (...) e. Indien een uitzendkracht in afwijking van artikel 13 lid 1 sub a. en b. in fase B werkzaam is, zonder volledige gebruikmaking van fase A, is de uitzendonderneming gedurende 26 weken, of zoveel korter als de uitzendkracht reeds bij dezelfde uitzendonderneming in fase A werkzaam is geweest, gerechtigd tot het uitsluiten van de loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 30. Toelichting: *1 In afwijking van artikel 7:668a lid 1 sub a. BW. De in dit lid opgenomen termijn van drie jaar is verkort naar twee jaar. *2 In afwijking van artikel 7:668a lid 1 sub b. BW. Het in dit lid opgenomen aantal van drie contracten is verhoogd naar acht. 3. Fase C a. De uitzendkracht is werkzaam in fase C zodra de detacheringsovereenkomst na voltooiing van fase B wordt voortgezet, (...) b. In fase C is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (...)” 2.5. Artikel 55 van de CAO bepaalt het volgende: “Aard van de CAO-bepalingen De bepalingen van de CAO zijn zogenaamde minimumbepalingen”. 2.6. Voor de situatie na 16 september 2010 is er tussen partijen niets afgesproken.
2.7. Iv-Support heeft na 16 september 2010 de loonbetalingen aan Root gestopt. 2.8. Root verdiende laatstelijk bij Iv-Support € 3.235,= bruto per maand, excl. 8% vakantiegeld. 2.9. Root heeft, stellende dat zij op grond van de artikelen 7:667, 7:668 en 7:668a BW voor onbepaalde tijd bij IvSupport in dienst is, bij brief van 15 september 2010 tegen het stopzetten van de salarisbetaling geprotesteerd en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van de overeengekomen c.q. passende arbeid. 3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde Root in eerste aanleg kort gezegd en voor zover thans nog van belang, een verklaring voor recht dat er tussen partijen vanaf 17 september 2010 onverminderd sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 17 september 2010 niet rechtsgeldig is geëindigd. In het verlengde daarvan vorderde Root doorbetaling van loon, met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens vorderde Root – op verbeurte van dwangsommen – haar toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en afgifte van de loonspecificaties vanaf 17 september 2011 (waarvoor het hof leest: 2010) alsmede veroordeling van Iv-Support in de kosten van de procedure. 4. De kantonrechter heeft de vorderingen van Root integraal afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure. 5. Root kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van haar vordering zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding en gewijzigd (aangevuld) bij memorie van grieven. De grieven die Root in dat kader heeft geformuleerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt in dat verband het volgende. 6. Uit de door Root bij memorie van grieven als producties A t/m D overgelegde Arbeidsovereenkomsten fase B en de bij inleidende dagvaarding overgelegde productie 3 (“Flexovereenkomst Fase B”), leidt het hof af dat Root haar werkzaamheden als uitzendkracht niet is aangevangen in “fase A”, zoals op grond van de CAO-bepalingen – uitgelegd overeenkomstig de CAO-normen – mocht worden verwacht, maar in “fase B”. Het (als beginnend uitzendkracht) overslaan van “fase A” is mogelijk op grond van artikel 55 van de CAO, waar wordt aangegeven dat de regeling zoals vastgelegd in de CAO een minimumregeling is. Er kan dus ten gunste van de werknemer van de CAO worden afgeweken, hetgeen ook (impliciet) kan worden afgeleid uit artikel 13 lid 2 sub e. van de CAO (zie rov. 2.4). Door Root direct aan te stellen in “fase B”, hetgeen uit het opschrift en de aard van de overeenkomsten blijkt, is er ten gunste van haar van de CAO afgeweken. Zou er sprake zijn van een vergissing, zoals door Iv-Support gesuggereerd, dan valt niet in te zien dat aan die overeenkomsten rechtsgevolg ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomsten niet zijn uitgevoerd. De stelling van Iv-Support ter comparitie in eerste aanleg bij monde van haar raadsman mr. Evenboer dat “het niet mogelijk is binnen de uitzendbranche te gaan werken beginnende in ‘Fase B’. Cadeautjes worden niet gegeven” miskent dit uitgangspunt van de CAO en de betekenis van de gesloten overeenkomsten. 7. Tussen partijen staat vast dat Root, na per 17 september 2007 in dienst te zijn getreden van Secretary Plus, vanaf 21 november 2007 tot 17 oktober 2010 (toen haar overeenkomst met Iv-Support niet verlengd of voortgezet werd) (steeds) als uitzendkracht secretariële werkzaamheden heeft verricht bij Solvay, later Abbott. Aanvankelijk bij Secretary Plus en vervolgens bij Manpower werkzaam als uitzendkracht in “Fase B”, ligt de vraag voor of Root, toen zij op 17 september 2009 bij Iv-Support in dienst trad, haar werkzaamheden voor Solvay in dezelfde (“fase B”) hoedanigheid uitvoerde. Uit het enkele feit dat aan Root eerder fase B was “toegekend” volgt niet dat zij “een fase B-status” meenam naar Iv-Support. Uit artikel 13 CAO blijkt immers dat die fases een rechtsrelatie met steeds dezelfde uitzendonderneming betreffen. Dit neemt niet weg dat, indien Iv-Support als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a BW moet worden aangemerkt, de fase B-status door Root kan zijn meegenomen. Om die vraag te kunnen beantwoorden, moet worden onderzocht of Secretary Plus, Manpower en IvSupport kunnen worden beschouwd als “dezelfde uitzendonderneming” in de zin van artikel 13 van de CAO, anders gezegd of er steeds sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap in de zin van de CAO. 8. Artikel 17 van de CAO bepaalt onder de kop “Opvolgend werkgeverschap, rechtspositie en beloning” het volgende: “1. Onder opvolgend werkgeverschap dient te worden verstaan de situatie waarbij de uitzendkracht achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. (...)” 9. Zoals reeds overwogen heeft Root vanaf 21 november 2007 t/m 16 oktober 2010 steeds (ook op dezelfde locatie) in de kern administratieve en secretariële werkzaamheden bij/voor Solvay verricht, de wisseling van werkgever heeft daarin geen of nauwelijks verandering gebracht. Ook van wezenlijk verschillende arbeidsvoorwaarden is geen sprake, in ieder geval wordt dat door Iv-Support niet gesteld. Uit de overgelegde e-mail van 1 september 2009 (productie 10 van Root) van N. Smits van Iv-Support aan Solvay (waarover hierna nader) volgt dat Iv-Support welbewust Manpower is opgevolgd. Naar het oordeel van het hof is er dan ook tussen Secretary Plus, Manpower en Iv-Support sprake van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in de CAO. Root had per 17 september 2009 de twee jaar van “fase B” vol gemaakt en bij voortzetting van haar werkzaamheden als uitzendkracht (eventueel bij een opvolgend werkgever), had zij conform artikel 13 lid 2 jo. lid 3 sub a. en b. CAO recht op een dienstverband voor onbepaalde tijd in “fase C.” Uit productie 19 van Root (overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen ten
overstaan van de kantonrechter) blijkt ook dat Manpower zich dat realiseerde en om die reden het contract met Root niet wenste te verlengen. Door aansluitend op de flexovereenkomst met Manpower bij Iv-Support in dienst te treden en daar dezelfde werkzaamheden te verrichten als voorheen bij Secretary Plus en Manpower, is er tussen Root en Iv-Support een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Het hof wijst in dat verband naar hetgeen de CAO in artikel 13 lid 3 bepaalt: “(...) De uitzendkracht is werkzaam in fase C zodra de detacheringsovereenkomst na voltooiing van fase B wordt voortgezet (...). In fase C is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd”. Dat Root naderhand mogelijk (ook) andere werkzaamheden voor Iv-Support is gaan uitvoeren is in dit kader niet meer van belang. De overeenkomst voor onbepaalde tijd is al op 17 oktober 2009 tot stand gekomen. Deze uitkomst kan Iv-Support, naar het oordeel van het hof, overigens niet verrassen, immers op 1 september 2009 schrijft N. Smits (Iv-Support) aan A. van Kolfschoten (Solvay) over Root: “(...) Wij begrijpen niet waarom zij fase A heeft overgeslagen, maar los daarvan heeft zij al 4 contracten gehad waardoor het ook voor jullie een vast contract zou betekenen. Omdat dat niet in de bedoeling ligt, kunnen we het volgende voorstel doen (...)” Volgens het hof begreep Iv-Support heel goed wat er stond te gebeuren en heeft zij getracht te voorkomen dat er met Root een vast dienstverband tot stand zou komen. Het beroep van Root op het hebben van een vast dienstverband met Iv-Support is geen misbruik van recht. 10. Waar er per 17 oktober 2009 sprake is van een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd, betekent dat, dat die overeenkomst moet worden opgezegd en niet van rechtswege kan eindigen. Dat partijen in maart 2010 een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan, maakt dat niet anders (zie artikel 7:667, lid 4 BW). 11. De conclusie van al het voorgaande is dan ook dat de arbeidsrelatie van partijen niet per 17 oktober 2010 is geëindigd en dat de verplichting tot loondoorbetaling per genoemde datum niet is gestopt (Root heeft bij brief van 15 september 2010 tijdig aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon, haar aanspraken zijn niet verjaard; een situatie als bedoeld in artikel 7:683 BW doet zich hier niet voor). Dat Root na 16 oktober 2010 mogelijk een WWuitkering ontvangen heeft doet aan het voorgaande niet af. Wel oordeelt het hof dat die verplichting Root het loon door te betalen is geëindigd op 14 augustus 2012 toen Root ter comparitie heeft aangegeven af te zien van haar vordering wedertewerkstelling. Het hof leidt uit die mededeling af dat Root in ieder geval per die datum zich niet meer beschikbaar houdt voor de bedongen arbeid. 12. Gelet op het vorenstaande moet de slotsom zijn dat de grieven doel treffen en dat het vonnis van de kantonrechter, waarbij Root elke loonaanspraak is ontzegd, niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. De vordering van Root wordt als na te melden toegewezen. Het hof zal de wettelijke verhoging daarbij matigen tot 10%, Iv-Support voor het afgeven van de specificaties een termijn gunnen van drie weken en de dwangsom maximeren op € 2.500,=. Iv-Support zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
Beslissing Het hof: – vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 19 januari 2012 en opnieuw rechtdoende: – verklaart voor recht dat er tussen partijen vanaf 17 september 2010 onverminderd sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst en dat deze derhalve per genoemde datum niet rechtsgeldig is geëindigd, – veroordeelt Iv-Support tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Root te betalen het loon, zijnde € 3.235,= bruto per maand, vanaf 17 september 2010 tot 14 augustus 2012, deze loontermijnen telkens verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, het totaal van loontermijnen en wettelijke verhoging telkens verhoogd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de data van algehele voldoening; – veroordeelt Iv-Support om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Root te betalen de vakantietoeslag over de ingevolge punt 2 verschuldigde loontermijnen vanaf 17 september 2010 tot 14 augustus 2012, deze vakantietoeslag verhoogd met de wettelijke verhoging ad 10% en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de vakantietoeslag tot aan de datum van algehele voldoening; – veroordeelt Iv-Support tot afgifte aan Root binnen 3 weken na betekening van dit arrest van de loonspecificaties vanaf 17 september 2010 tot 14 augustus 2012, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,= (tot een maximum van € 2.500,=) voor elke dag dat Iv-Support nadien in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; – veroordeelt Iv-Support in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Root tot op 19 januari 2012 begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd:
exploot: € 90,81 vastrecht: € 71,= salaris advocaat: € 500,= – veroordeelt Iv-Support in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Root tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd: exploot: € 90,64 vastrecht: € 291,= salaris advocaat: € 3.262,= – verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie Bovenstaand arrest gaat over de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap indien een werknemer achtereenvolgens door verschillende uitzendwerkgevers wordt uitgeleend aan dezelfde inlener. In deze noot zal ik deze situatie en de varianten daarop bespreken, te weten de situatie dat de werknemer door verschillende uitzendwerkgevers of dezelfde uitzendwerkgever wordt uitgeleend aan verschillende inleners. Op de uitzendovereenkomst is vaak de Cao voor Uitzendkrachten (ook wel aangeduid als de ABU-cao) van toepassing, ofwel omdat deze rechtstreeks van toepassing is (verklaard) of vanwege de algemeenverbindendverklaring daarvan. In de uitspraak ging het om de Cao voor Uitzendkrachten 2009-2012. Deze cao was algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 1 april 2012. Inmiddels geldt de ABU-cao 2012-2017. Deze is nog niet algemeen verbindend verklaard, ondanks het verzoek daartoe op 22 november 2012 . De hier relevante artikelen 13 en 17, inclusief de toelichting bij artikel 17, zijn hetzelfde. Naast de cao spelen bij opvolgend werkgeverschap de artikelen 7:668a lid 2 en 7:691 BW een rol, voor zover daar niet bij de cao van is afgeweken.. Ook is relevant het arrest Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters (HR 11 mei 2012, «JAR» 2012/150 m.nt. Beltzer). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaring met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Zie over dit arrest en de praktische uitwerking daarvan ook mijn noot bij de uitspraak Zelkova (Ktr. Amsterdam 28 februari 2013, «JAR» 2013/182). Het criterium uit Van Tuinen is vanaf dit arrest het geldende criterium bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Overigens zijn de meningen verdeeld over de vraag of met Van Tuinen het arrest Boekenvoordeel achterhaald is, maar dat gaat deze noot te buiten (ArbeidsRecht 2013/41, mr. D.J.B. de Wolff en ArbeidsRecht 2013/38, mr. J. van der Pijl). Artikel 13 van de ABU-cao gaat over het fasensysteem. Zo bepaalt artikel 13 lid 1 sub a dat de uitzendkracht werkzaam is in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt. Artikel 17 gaat over opvolgend werkgeverschap. Artikel 17 lid 1 van de cao bepaalt dat onder opvolgend werkgeverschap dient te worden verstaan de situatie waarbij de uitzendkracht achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. Lid 2 en 3 bepalen vervolgens dat de uitzendonderneming die aangemerkt moet worden als opvolgend werkgever het bij de vorige werkgevers (uitzendondernemingen) opgebouwde arbeidsverleden moet inpassen in het fasensysteem. In de toelichting bij artikel 17 wordt uitgelegd dat, wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap, alleen het aantal weken/de periode waarin in redelijkheid dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid is verricht, wordt meegenomen. De toelichting neemt dus niet het tweede criterium uit het Van Tuinen-arrest mee (en dat is overigens ook logisch nu Van Tuinen van na de totstandkoming van de cao is) waardoor een lichtere toets ontstaat voor opvolgend werkgeverschap. Dat mag, nu artikel 7:668a BW het mogelijk maakt om bij cao daarvan af te wijken. Daarnaast beperkt artikel 17 de anciënniteit die meegaat. Hoe vertaalt zich dit artikel 17 en de toelichting daarop nu naar de drie praktijksituaties uit de inleiding? De eerste is dat de werknemer achtereenvolgens door verschillende uitzendwerkgevers wordt uitgeleend aan dezelfde inlener, zoals in deze uitspraak. Het criterium is dan – aldus de toelichting en zo ook het hof – dat beoordeeld wordt of sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid. Dat was hier het geval; de inlener was steeds dezelfde gebleven – althans eerst Solvay en daarna haar rechtsopvolger Abbott – en de arbeid ook. De toelichting schrijft voor dat door het opvolgend werkgeverschap alleen de tijd meegaat die de werknemer bij deze inlener werkzaam was, ongeacht in welke fase uit het fasensysteem hij zich bevindt (dus met andere woorden: ongeacht hoe lang hij al in dienst was van de vorige uitzendonderneming maar bij andere inleners werkzaam was). In dit geval was de werknemer alleen maar werkzaam geweest bij deze inlener, dus ging zijn hele anciënniteit mee. Daarom was inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
De tweede situatie is dat de werknemer door verschillende uitzendwerkgevers wordt uitgeleend aan verschillende inleners, maar bij de wisseling van uitzendwerkgever voor dezelfde inlener blijft werken. Indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, welke periode van anciënniteit gaat dan mee naar de nieuwe uitzendonderneming? Indien een uitzendkracht hetzelfde of nagenoeg hetzelfde werk verricht bij een andere inlener, wordt dit door caopartijen niet gezien als ‘dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid’ in de zin van de cao. De inlener moet dezelfde zijn. Een andere inlener doorbreekt de anciënniteit van de werknemer. De cao wijkt hier af van artikel 7:668a BW, welk artikel immers tot uitgangspunt neemt dat alle anciënniteit van de werknemer mee overgaat en niet van belang is welke functies de werknemer bij zijn oude werkgever heeft verricht. De afwijking bij cao is op grond van artikel 7:668a BW wel geldig, maar er kan sprake zijn van misbruik, zoals in «JAR» 2007/267 waar geschoven werd tussen uitzendbureaus om de duur van het arbeidsverleden te beperken. De derde situatie is dat dezelfde uitzendwerkgever de werknemer aan verschillende inleners uitleent. In dat geval is geen sprake van opvolgend werkgeverschap omdat sprake is van dezelfde uitzendonderneming. De vraag of sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid doet dan niet ter zake. Kort en goed geldt een nogal van artikel 7:668a BW afwijkend regime voor de uitzendbranche bij opvolgend werkgeverschap. Niet alleen geldt (vooralsnog) alleen het eerste criterium uit Van Tuinen, te weten dat sprake moet zijn van dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid. Voorts geldt dat niet alle anciënniteit van de werknemer mee overgaat naar de opvolgend werkgever, maar alleen de anciënniteit die de werknemer heeft opgebouwd bij zijn laatste inlener. Deze afwijkingen bij cao zijn op grond van artikel 7:668a BW toegestaan. Uitzendondernemingen, inleners en werknemers moeten wel alert zijn in perioden waarin de ABU-cao niet algemeen verbindend is verklaard, zoals bijvoorbeeld nu het geval is. mr. E. Knipschild,
