Datum van inontvangstneming
:
01/06/2015
o:
•
~71"S "
..
27 maart Eer,ste
,
2015
in naam des Konings
IÇ~mer
13/0;5449 LZ,
Hoge Raad der Nederlanden Arrest
in de zaak vän:
CONNEXXION TAXI SERVICES B. V., gevestigd te IJsselmu:iden, EISERES eot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep" advocaat':
mr.
J. de Bi,e Leuveling
Tjeenk,
t e g ë n
1. de STAATDER NED~RLANDEN (ministerie Volksgezondheid, Welzijn, en Sport'), zetehmde te Den Haag,
van,
,VERWEERDER in caSsatie .., eiser in het voorwaardelijk incidenteel ca~satiebe\l:'oI!P, .advocaau r mr. .j oWH van Wijk, 0
20
Luxembourg Entree
1 5 AVR. 2015
0
TRANSVI'SIONBoV0 , gevestigd. te Gorinchem
In~~nhetregjster9~
HofvaaJustitieondernr .....
~=
'~'I~ a
~,~~= Luxembwg
1 6. 04. 2015,
NeeIFeIJI. ~~'4Q~~
2
13/05449
3. ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B. V. ,
gevestigd te Rotterdam, 4. ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, Advocaat: mr. J.P. Heering.
Partijen
zullen
ook
hierna
aangeduid
worden
als
Connexxion, de Staat en de Combinatie.
1.
Het geding in feitelijke instanties Voor
instanties
het
verloop
verwijst
van
de
Hoge
het Raad
geding
in
feitelijke
naar
de
navolgende
stukken: a.
het vonnis
in de zaak C/09/438258/KG
de voorzieningenrechter b.
het
200.127.146/01
te Den Haag van 17 april 2013;
in
arrest van
ZA 13-232 van
zaken
de
het
200.126.056/01
gerechtshof
Den
Haag
en van
3 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2.
Het geding in cassatie Tegen
beroep
het
arrest
in cassatie
van
ingesteld.
het
hof
heeft
Connexxion
De Staat en de Combinatie
13/05449
3
hebben
incidenteel
voorwaardelijk
ingesteld. antwoord
De
cassatiedagvaarding
tevens
cassatieberoep
houdende
zijn
aan
en
cassatieberoep de
conclusie
voorwaardelijk
dit
arrest
van
incidenteel
gehecht
en
maken
daarvan deel uit. Partijen
hebben
over
en
weer
geconcludeerd
tot
verwerping van het beroep. De
zaak
advocaten,
is
voor
partijen
voor Connexxion
toegelicht
door
mede door mr. M.W.A.
hun
Schimmel
en voor de Staat mede door mr. M.E.M.G. Peletier. De
conclusie
van
de Advocaat-Generaal
L.A.D.
Keus
strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De
advocaat
van
Connexxion
heeft
bij
brief
van
21 november 2014 op die conclusie gereageerd.
3.
Beoordeling
van het middel
in het principale
beroep
Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)
Het
Sport Europese
ministerie
(hierna:
VWS)
van
Volksgezondheid,
heeft
op
aanbestedingsprocedure
"dienstverlening
sociaalrecreatief
10
Welzijn
juli
2012
uitgeschreven bovenregionaal
voor
en een de
vervoer
4
13/05449
voor
mensen
met
de opdracht).
een
Het product,
bekend onder de naam
houdt in dat personen
binnen
aan
krijgen,
taxikilometers
gedurende
het
minimale
looptijd
jaar kunnen
vertegenwoordigt
van
(hierna:
mobiliteitsbeperking"
de doelgroep
een reisbudget vrijelijk
zij
waarmee
reizen. De opdracht
drie
een waarde
jaar
en
negen
van ongeveer
'Valys',
heeft
een
maanden
en
€ 60.000.000,--
per jaar. (ii) in
De een
aanbestedingsprocedure
van
bovenregionaal
de
Volksgezondheid, beschrijvend en
voor
met
Welzijn
Geschiktheidseisen"
openbare
sociaalrecreatief
ten behoeve
document).
'Europese
dienstverlening
vervoer
mobiliteitsbeperking'
omschreven
nader
document
"Beschrijvend
aanbesteding
is
en
mensen
van het ministerie Sport"
De paragraaf van
het
(hierna:
een van het
"Uitsluitingsgronden
beschrijvend
document
vermeldt onder 3.1 onder meer:
Voor
"Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling." de uitsluitingsgronden verwijst het beschrijvend
document
naar
de
aanbestedingen" inschrijvers
bijlage
"Uniforme
eigen
(hierna: de Eigen verklaring)
moet
worden
ingevuld
en
als
verklaring die door de verplichte
13/05449
5
bijlage
aan
de
H'et beschrijvend
inschrijving
moet
document vermeldt
worden
in dit
toegevoegd.
verband:
\\Hiermee (...) verklaart Inschrijver da·t
De Eigen
Besluit
verklaring
verwijst
Bao)
meer gevraagd oestuurder
verklaren
ervan
een ernstige
ui.t
te
in
fout
facultatieve
dat;
zijn
inschrijver "zij.n
de uitoefening
heeft
Onder andere Transvision,
Van de
45 van het
welke
toepassing
van
aanbestedingsprocedure.
art.
overheidsopdrachten
vermeldt.
en.
ui tslui tingsgronden.
(Lv)
voor
aanbestedingsr~gels
(hierna:
naar
op wordt
onderneming
van zijn
de onder
of
beroep
een niet
begaan".
Connexxion en de Cotribinatie, RMCen ZCN,
hebben
bestaande
deelgenomen
aan
de
aanbestedingsprocedure. (v)
Bij
brief
van
8
okcobe r
connexxä on meègedeeld dat
haar
plaats
dat
is
opdracht (vi)
Op
van
en
heeft
inschrijving het
VW~
aan
op de tweede
voornemen
bestaat
de
te gunnen aan de Combinatie.
Nederlandse voet
geëindigd
2012
20
nov~mber
2012
Mededingingsautoriteit art.
boetebeschikkingen
56
lidI
heeft
(voormalige)
de
(hierna:
de NMa) op de
Mededingingswet
vastgesteld
in zaken over
(hierna:
Mw)
taxivervoer
6
13/05449
in de regio Rotterdam.
Wegens
zijn
opgelegd
€
aan
RMC
boetes
3.741.000, --, en
uitmaakt,
aan
van
boetes
tot
opgelegd
afspraken
tussen
van
anderzijds
18
RMC
van art. 6 Mw
4.564.000,--
€
BIOS-groep,
en
waarvan
ZCN deel
Daarnaast
zijn aan
(onder meer) RMC en de BIOS-groep 120.000,--
€
overtredingen
geconstateerde
periode
van
een boete van € 643.000,--.
zes leidinggevenden
De
de
overtreding
en
december
de
tot
enerzijds
betreffen
BIOS-groep,
2007
persoon.
per
27
gemaakt
augustus
in
de
2010,
en
afspraken tussen RMC en een derde partij in de
periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. (vii) Bij
brief
Connexxion aan
de
18
meegedeeld
Combinatie
voormelde meer
van
dat
februari de
te gunnen
wordt
uitsluitingsgrond proportioneel
VWS
uitsluiting
dat
heeft
VWS
om
de
opdracht
gehandhaafd,
ondanks
beslissing
boetebeschikkingen.
vermeld
2013
"ernstige
heeft op
daarbij grond
van
beroepsfout"
aan
onder de niet
zou zijn.
Het geding in feitelijke instanties
3 .2 .1 In
dit
kort
geding
vordert
Connexxion
een verbod
aan de Staat om de opdracht
te gunnen.
De Combinatie
onder
meer
aan de Combinatie
is in het geding
tussengekomen
7
13/05449
en heeft
onder
opdracht
aan
meer haar
gevorderd te
de
gunnen.
Staat
De
te gebieden
de
voorzieningenrechter
heeft deze vordering van Connexxion
toegewezen en die van
de Combinatie afgewezen.
3.2.2 Het rechter zo
hof
heeft
vernietigd
hij
deze
nog
het en
de
wenst
weergegeven,
van
Staat
te
de
voorzieningen-
geboden
vergeven,
heeft
Daartoe
Combinatie.
vonnis
te
het
de
opdracht,
gunnen
hof,
aan
samengevat
als volgt overwogen.
Richtlijn
2004/18/EG
procedures
voor het plaatsen van overheidsopdrachten
werken, biedt
leveringen de
ruimte
Nederlandse
betreffende
en aan
diensten de
en het vervolgens
La
lidstaten
om
de
te
van
de
voor
Richtlijn)
doen
wat
de
in art. 45 lid 3 Bao
aan de aanbestedende
considerans
Cascina-arrest
C-226/04
coördinatie
(hierna:
integraal overnemen
om de uitsluitingsgronden de
de
wetgever heeft gedaan, te weten art. 45 lid 2
van de Richtlijn
van
de
nader in te vullen. Uit punt 23
van
van
het
en C-22S/04)
diensten overlaten
de
Richtlijn
HvJEU
(van 9
en
uit
februari
kan naar het voorlopig
het 2006,
oordeel
van
het hof niet worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende een
fout
slechts
diensten
als
niet
ernstige
is toegestaan
beroepsfout
kan
en dat worden
8
13/05449
beschouwd indien hiervoor uit
die
nadere
het
da~
beroepsfout
in
dit
sprake
geval
zou
van de lidstaat
ontwikkeld, dat
slechts
bepalen
laat
als
dat
kan worden
een
het
dat
van de NMa als
staan
arrest van
zou kunnen zijn
boetebeschikkingen
ern'stige
Nederlandse
(herroepelijke)
zodanig
kwalificeren.
3.4) Het hof
redelijk
is
voorshands
geïnformeerde
voldoende
duidelijk
kartelafspraken VWS
zijn
recht
respectievelijk
expliciet
(rov.
nationale
criteria
considerans
afgeleid
recht
in
als
beroepsfout
daarmee niet
en
dat
ernstige.
en heeft (rov.
hebben vastgesteld
beroepsfout,
geen
grieven document
slagen. is
Niet
nu het
dat
van
geval
verboden
kwalificeren.
sprake
was van een
3.5) geoordeeld
dat
meer
voeren. is
een
had
De hiertegen dat
'Ln het
inschrijving
toepassing
om
is,
Onjuist
is
beschrijvend waarop
terzijde
dan ook de
een
.gerichte
gaat· ·om de V17aagof een inschrijver
worden uitgesloten.
VWS,
apz àke was van een ernstige
relevant
vermeld
uitsluitingsgrond gelegd,
te
voor een
transparantiebeginsel
heeft
dat
elk
dat
ruimte
evenredigheidstoets'uit
in
het;
De voorzieningenrechter na te
het
Lnachr i j ve r
be·roepsfout
besluiten
geschonden.
dat
oplettende
moest zijn
kon. in redelijkheid
ernstige
van oordeel
stelling
een
wordt moe.t van
9
13/05449
Connexxion
dat
een
vermelding
ontoelaatbaar
aanbestedingsrecht
evenredigheidstoets
in
evenredigheidstoets
is. Daargelaten
een
geval
van oordeel dat het Europese verbiedt.
Uit
het
bovendien
dat
uitsluiting
proportioneel toelichting "De
in
is
op
het
geen
Bao,
het
lid
waarin van
betreffen
hof
dat
een
voorshands
mag
de verplichting
(... )
tot
uitsluiting
wordt
geldt,
uitgangspunten
van
proportioneel
De
volgt zijn
en
en
transparantiebeginsel De beslissing moet
staat
opgenomen tot
of
en
gelet
niet-discriminatoir
met
daadwerkelijk
voor
hoe
op
de
lang
te
die
algemene steeds
zijn.
( ••• )
11
uit te voeren heeft vws dus het
gehandeld.
gelijkheids-
enlof
(rov. 3.7)
van vws om niet tot uitsluiting
terughoudend
het
op bepaalde gronden uit
aanbestedingsrichtlijnen
Door een evenredigheidstoets strijd
45
tegenstelling
beoordeling
dient
meer
om uit te sluiten, maar
overgegaan
de
onder
artikel
in
sluiten.
gaan,
het
eist
dienst moet toetsen of uitsluiting
te
te
dit
automatisme
om een ondernemer
in
of het Europese
aanbestedingsrecht
de mogelijkheid
niet
die
recht dit in elk geval niet
Nederlandse
derde
lid niet
uitsluiting
wegens
is. Dit blijkt uit het Bao en de Nota van
uitsluitingsgronden eerste
als
plaatsvindt,
dat een aanbestedende
reeds
worden
getoetst,
te
over meer
10
13/05449
nu
de
onderhavige
onherroepelijk
ernst.ige
vaststa,at.
redelijkheid
tot
de
(nog)
bero.epsfout is
Kernvra.ag
conelusie
vws
of
kunnen
heeft
niet in
komen dat
uitsluit;ing
van de Combinatiedisproport'ioneel
zou zijn.
(rov.
De
marginale
3.8)
toetsing
beslissing
doorstaan
(rov:
van
VWS kan
deze
3.9).
Onderdeel 1.a
3.3.1
Onderdeel
het
hof
in
beschrijvend een
L a
is
rov.
document
niet
3.3.2
Het
onjuist
De in
uitsluitingsgronden eerste aanhef
alinea,
opdracht
het
oorcleel
vermelding
t'oepassing
is,
aangezien
is
het
waarop
terz.ijde
het
van
in
inschrijving"
van
de
terecht
wordt
erom gaat
zijn
houdt
dat
dit
aanbestedingsvoorwaarden ont.leend
van de R.ichtlijn.
en kan
de
"een
klaagt
'Persoonlijke
inschrijver'
t'egen
of
moet worden uitgesloten.
ondexdee I
is.
dat
relevant
"een inschrijver"
dat
3.7,
uitsluitingsgrond
gelegd.,
gericht'
situatie in
dat
worden uitgesloten
wie een van de onderdelen
a tot
aan: art.
opgenomen 45
Deze bepaling van van
de
lid
2,
heeft
als
gegadigde
of
deelneming
'iedere
oordeel
aan
ondernemer'
een op
en met g van toepassing
11
13/05449
is;
onderdeel
ernstige
d
betreft
beroepsfout.
betrekking
op
beantwoording
de van
het
De
begaan
hebben
uitsluiting
van
heeft
derhalve
desbetreffende
inschrijver. Bij
de
VWS,
vraag
of
na
een
te
de
hebben
vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van
een
ernstige beroepsfout, nog
ruimte had
om
een
evenredigheidstoets uit te voeren, is dus relevant dat volgens
het
beschrijvend
wordt
terzijde
gelegd
document als
een
inschrijving
uitsluitingsgrond
een
toepasselijk is.
3.3.3 Of
de
gegrondbevinding van
onderdeel
cassatie moet
leiden, hangt mede af van
onderdeel
2,
dat
vervolg
van
het
is
gericht
rov.
aanbestedingsrecht een
3.7
1. a
tot
het lot van
tegen
het
oordeel
in
dat
het
Nederlandse
evenredigheidstoets voorschrijft
en dat het Unierecht daaraan niet in de weg staat.
Onderdeel 2.a 3.4
Onderdeel 2.a .komt op tegen het oordeel van het hof
(rov. 3.7)
dat
aanbestedende
het
Unierecht niet
dienst
aan
de
verbiedt hand
dat
van
een het
evenredigheidsbeginsel onderzoekt of de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond op een inschrijver
13/05449
12
moet leiden tot uitsluiting van die inschrijver, en dat
vws
bij
het
gehandeld
verrichten van
in
strijd
met
transparantiebeginsel. Het beroep 29
op
april
beginselen beletten
het
arrest
2004,
CAS
C-496/99,
van
gelijke
dat
een
dat
onderzoek niet
heeft
gelijkheids-
en/of
het
onderdeel Succhi
betoogt
di
met
een
(HvJEU
Frutta
ECLI:EU:C:2004:236) dat
behandeling
en
aanbestedende
de
transparantie
dienst
voormelde
nationaalrechtelijke verplichting naleeft en toepassing geeft aan het evenredigheidsbeginsel na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout, indien in de aanbestedingsvoorwaarden is vermeld dat die facultatieve uitsluitingsgrond zal worden toegepast.
De Richtlijn en bet Bao
3.5.1 Bij
de
beoordeling
van
de
klachten
van
het
onderdeel is het volgende van belang. 3.5.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de
aanbestedende dienst in de
heeft
aanbestedingsvoorwaarden
verklaard
dat
uitsluitingsgrond
van
toepassing
is,
in
aanmerking
komt
gelegd
en
niet
een
(inhoudelijke) beoordeling
inschrijving
waarop
terzijde voor
een wordt
verdere
(zie hiervoor in 3.1 onder
13
13/05449
(ii) ),
en dat
niettemin
de beslissing
gunnen aan een bepa~lde hiervoor dienst die
in. 3.1
onder'
inschrijver, (v i.Ll-)
is
een ernstige
aanbestedingsvoorwaarden
3. 5.3 De onderhavige
behe.erst
door
Richtlijn
is
2005/408,
tijde
van
p.
Europese
4.9).
het
(zie
dat
aan de zijde
van
in de zin van de
was begaan.
openbare en
aanbe!3teding het
dccz
g,eimplementeerd
Seb.
te
de aanbestedende
beroeps fout
RoÜ:htlijn
de
ge~andh~afd
°
nadat; door
was vernomen en vastgesteld
inschrijver
om de opdracht
(Nota
Beide
Bao,
van
waren van
uitschr.ijven
van
wordt
waarin
toeli,~hting,
toepassing de
de
ten
onderhavige
aanbestedingsprocedure.
3.5.4
De considerans
meer in dat worden
plaat·sen in
behandeling,
de
van overheidsopdrachten
de
lidstaten"
evenredigheid
en
die
l;>egj,nselen van transparantie
in
moeten worden genomen.
3.5.5 De
de
in
uitsluitingsgrond facultatieve lid
het
afgesloten
gelijke acht
bij
van de RichtlijOn houdt onder 2 onder
2,
aanbestedingsvoorwaarden "ernstige
uitsluitingsgrond
eerste
alinea,
opgenomen
beroeps fout" als
aanhef·
is
omschreven in en
onder
d,
een
art.
45
van
de
14
13/05449
Richtlijn.
Volgens
Richtlijn
bepalen
nationale
recht
communautaire
art. 45 lid 2, tweede de en
lidstaten
alinea, van de
overeenkomstig
hun
van
het
eerbiediging
onder
recht de voorwaarden
voor de toepassing van
dit lid.
3 •5 •6 In
45
art.
uitsluitingsgronden Richtlijn
de
toelichting toepassing de
op
zijn
overgenomen.
45
lid
3
Bao
of
Richtlijn,
steeds
daadwerkelijk op
de
tot
algemene
proportioneel
geval
na
te gaan,
omvang van de opdracht, de
genomen,
maatregelen of
een
en
omtrent
de
uitsluiting
wordt van
de
niet-discriminatoir
afhankelijk
behoort van
in het
de
aard
en
de aard en omvang van de fraude het
bedrijf
bedrijf
van
inschrijving
(Stb. 2005/408, p. 79-80).
3.5.7 In
het
onderhavige
van
van
in dat
die
aanbestedingsvoorwaarden
Nota
onder meer
dienst
uitgesloten
uitsluitingsgrond
De
uitgangspunten
te zijn; elke aanbestedende
concrete
facultatieve
houdt
van die uitsluitingsgronden
gelet
de
van art. 45 lid 2, eerste alinea, van
art.
overgegaan,
en
Bao
3
volledig
beoordeling
dient
lid
geval
(onder art.
45
inmiddels
meer)
lid
moet
is de
3, onder
heeft worden
in
de
facultatieve d,
Bao
van
15
13/05449
toepassing verklaard (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.6 is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve
uitsluitingsgrond
evenredigheidsbeginsel
te
aan
bepalen
de
hand
of
van
het
daadwerkelijk
uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen.
Uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn
3.6.1 Voor
zover
in
cassatie van
belang, kan
uit
de
rechtspraak van het HvJEU worden afgeleid dat bij de uitleg van art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, en art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn het volgende in aanmerking dient te worden genomen.
3.6.2
De
Unierechtelijke richtlijnen inzake overheids-
opdrachten, waarvan art. 45 van de Richtlijn onderdeel is, strekken ertoe de nationale procedures ter zake te coördineren. Art. dit
geding
45
geen
lid 1 van de Richtlijn, dat rol
speelt,
bevat
in
verplichte
uitsluitingsgronden. De facultatieve uitsluitingsgronden van
art.
hebben
45
lid
betrekking
2, op
eerste alinea, van de
professionele
de
Richtlijn
integriteit,
16
13/0-5449
kredietwaardigheid van
of
deelneming
de
Richtlijn
van
de
aan
daar.än
niveau.
of om deze op te gelang
In
het
(Vgl.
HyJEU
Cascina) ;
behandeling
10
van
beginsel
ontwikkeling
van
mededinging
tussen
deelnemende
deze'lfde inschrijvers
kansen
bij krijgen.
dezelfde
te
het
de
voorwaarden
van
respecteren. beoogc
de
daadwerkelijke
en
betekent
21
C-35·8/12,
beg.inselen
behandeling
.opstellen
en
Stabile»
te
een
of
punt
20''14,
bevorderen
Dit
de
C-226/04
2006/595,
gezonde
ondernemingen
inschrijvers.
lidstaten
2006,
dient
aan
met een
verlichten,
transparantie
de
passen,
minderstreng~
3'5'-36 i conearz io
een
te
regeling
juli
geli.jke
op
loevoegd deze
de
februari
dienst
en
van
2
toepassing
-t.oe .
of
ECLI:EU:C:2006':94,NJ
3 . 6 . 3 Een aanbestedende
alle
niet
kunnen
HvJEU 9
ECLI:EU:'C:2014:2063, punten
Het
zijn
strengere
kader
lid
uitsluitingsgronden
geheel
geval
45
uniforme
uitsluitingsgronden
versoepelen.
gelijke
een
nemen in hun nationale
dit
facultatiev.e
in
de gegadigden
Art.
De lidstaten
in
het
toepassing.
(La
niet
opgenomen
uitsluitingsgronden
C-228/04,
opdzacht .
een
voorziet
Unierechtelijk
naar
betrouwba'arheidvan
overheidsopdracht en van
vereist hun
dat moeten
dat
voorstel
voor
alle
gelden.
13/05449
17
Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door
de
aanbestedende
dienst,
wordt
uitgebannen.
Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het
bestek
precieze dienst
en dient
worden
geformuleerd
op
ondubbelzinnige wijze. vervolgens
vastgestelde criteria
in
nauwgezet acht
te
een
duidelijke,
Een
aanbestedende
de
door
nemen,
hemzelf
niet
alleen
tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden
beoordeeld en
de
opdrachtnemer wordt
gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de
fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.
Een aanbestedende dienst die, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde kunnen
wijzigen,
inschrijvingsvoorwaarden wenst
dient
deze
te
aanpassingsmogelijkheid,
evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien
in
het
ondernemingen
die
inschrijvingsbericht, belangstelling
aanbesteding deel te nemen
hebben
zodat om
aan
alle de
van meet af aan kennis ervan
hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. (Vgl. HvJEU 29 april 2004,
C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt
Succhi
di Frutta))
108-118
(CAS
De verplichting van een aanbestedende
13/05449
16
dienst om de door hemzelf vastgestelde in acht
te nemen,
marktdeelnemer dat
volgens
betekent
ook dat hij
aanbestedingsdocumenten
uitsluiting
moest worden overgelegd,
(HvJEU
oktober
punt
40
2013,
(Manova) ). Deze
stringent
dat
zij
marktdeelnemer neergelegde
genoemde
een
niet
aan zijn
persoon
is nagekomen
bepaalde
geen
is
waarin
zo een
aanbestedingsdocumenten
inschrijving
een
van
ECLI:EU:C:2013:647,
in een geval
de
in
jegens
straffe
niet heeft verstrekt
C-336/12,
geldt
verplichting
dat
op
uitsluitingsverplichting
zelfs
de
van uitsluiting hechten
is gehouden
uit te sluiten die een stuk of een gegeven de
10
criteria nauwgezet
om op straffe
een verklaring
in
te
die
inschrijving
strafrechtelijke
procedures
aanhangig
zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke
ui tspraak
is veroordeeld,
termijn
voor
aangetoond
het neerleggen dat
inschrijving
die
begrippen
en
gepreciseerd
onder en
inschrijvingen
bij
vergissing
(HvJEU 6 november
de
wordt
in
die
2014, C-42/13,
(Cartiere dell'Adda».
beroepsuitoefening" aanhef
van de
persoon
is genoemd
ECLI:EU:C:2014:2345
3.6.4 De
en na het verstrij ken van
"ernstige", in
d,
van
art. de
45
"fout" lid
Richtlijn
verduidelijkt
naar
2,
"bij
en eerste
dienen
te
nationaal
de
alinea, worden recht,
13/05449
19
evenwel
met
vaststelling
eerbiediging dat sprake
beroepsuitoefening kracht
van
fout"
betrokken
De
gegaan
ziet
vonnis
dat
wijst
van
een
marktdeelnemer .
C-465/11,
Het
maken
Het
begrip
gedrag
van
de
kwaad
opzet
of
een
valt
ECLI:EU:C:2014:2469,
3 .6 .5 Als
een
eerste
alinea,
31,
35
inbreuk
op
de
de
inbreuk
die
2014, C-470/13,
punt 35 (Generali».
lidstaat
andere
van
de
(dan in art. Richtlijn
vaststelt
dat het beginsel
die
van gelijke
45
mogen
dergelijke
lid
2,
voorziene) beogen
behandeling
en het beginsel van transparantie
genomen,
met
aanhef en onder d,
(HvJEU 18 december
uitsluitingsmaatregelen
de inschrijvers
2012,
uitsluitingsgrond
art. 45, lid 2, eerste alinea,
van de Richtlijn
een
25-28,
wanneer
bestraft,
is
punten
name
een
geldboete
13 december
een
is, met
vergt
van het gedrag van de
van
mededingingsregels
waarborgen
is geen in
fout"
(Vgl. HvJEU
ECLI:EU:C:2012:801
(Forposta) )
worden
op
"ernstige
concrete en individuele beoordeling
onder
op
de
fout bij de
vereist.
gewoonlijk
Voor
van een zekere ernst van deze marktdeelnemer.
vaststelling
betrokken
Unierecht.
is van een ernstige
marktdeelnemer
nalatigheid
het
in de zin van die bepaling
gewijsde
"ernstige
van
maatregelen
te van
in acht niet
20
13/05449
verder
gaan
bereiken
dan
en
noodzakelijk
moetren
zij
is
dus
rechtszekerheid
is
3
C-21/03
maart
2005,
een
en
1.6
C"'358/07,
december
BCLI:EU:C: 2010: 431 C-358/12, Stabile»
de uitl.eg
criteria te
dienst
aan
het
HvJEU
C-213/07, HvJEU 19 mei
NJ
2010./645
2010, IivJEU
C-74/09,
10
punt
juli
34
2014,
(Consorzio
45 lid
2 van de Richtlijn
illustreert de
enerzijds
door
hemzelf
vastges~elde
nauwgezet
nemen, en anderzijds
de toepassing
dat
bij
uitsluitingsgronden van
worden
gelijke
behandeling
geëerbiedigd"
maar
evenredigheidsbeginsel
rechts·zekerheid.
niet, en
de
dat
in de aanbestedingsvoorwaarden.
niet-verplichte beginselen
van art.
voorgaande
aanbestedende
moeten
2,008,
juli
(Batiments)
de
.
Het
dient
van (vgl.
(Micbaniki);
ECLI:EU:C:2014:2063~
Vragen over
3.7.1
15
met
ECLI:EU:C:2005:127
ECLI:BU:C:2009:317,
HvJEU
(Assitur.)i
te
zijn
voorwaarde
C-34/03,
BGLI:EU:C:200.8:731, NJ 2009/218 2009,
doel
inachtneming
hiervoor
HvJEU
(Fabricom) ;
dat
verenigbaar
evenredigpeldsbeginsel;
het
om
in acht van
alleen
de'
transparantie
ook betekenis
met; inachtneming
toekomt van
de
21
13/05449
Zoals hiervoor
3.7.2
nationa1.e
recht
in. 3.5.'7
de
vaststelling
dat
toepassing
van het
een ernstige
3.7 ..3 Gezien
art.
een
criteria
voor
in
de
is
arresten
van
te
verrichten;
bedoeld van
het
de
facultatieve
in
de
hiervoor
HvJEU
in
de 45
die.nt
een
versoepeling
het
dienst
Dit
bij
het
inachtpeming gelijke
verrichten
van
behandeling
3.7.4 Het onderdeel anders
betekent
de
2. a
met name dat
rechtszekerheid
miskent
in dat
in zaken
lid
3.4
Uni.erecht
te
de aanbestedende
de
dan. in de zaak. CAS succixi.
met
beginselen
van
moet respecteren.
weergegeven
het
2,
dergelijke
van de evenredigheidstoets
en transparantie
hiervoor
van.
van
Richt.lijn
de
de
worden
versoepeling'
tweede
eerbiedigen.
met
alinea,
art.
nationaalrechtelijke
begaan,
bepa Len ·of
Stabile. Blij~ens
van
de
te
La Cascina en Consorzio alinea,
na
3.7.2 bedoelde. verplichting
t'oep'assing
zoals
genoemde
tweede
2,
na.tionaalrechtell.jke
uitsluitingsgronden, 3.6.2
lid
45
evenredigheidstoets
beschou,wd als de
beroepsfout
om
het
moet volgen.
kan de hiervoor
een
dienst
evenredighel.dsbeginsel
uitsluiting
om
overwogen, verplicht
aanbe.steàende
daadwerkelijk
Richtlijn
is
in
de di
betoog
onderhavige
Frutta niet
van zaak,
gaat
om
22
13/05449
de wij ziging van als
die
leveren
een belangrij ke inschrijvingsvoorwaarde
betreffende producten,
de die,
inschrijvingsbericht staat in
zou hebben
te
In
dienen
betalingsvoorwaarden indien
had
gestaan,
gesteld
een
aanbestedingsvoorwaarden waarop wordt
en
het
inschrijvers
in
andere
niet
in
dat
offerte
116-117).
vws
heeft
opgenomen
een uitsluitingsgrond gelegd
de
te
in
inhoudelijk
zaak
de
voorwaarde
Succbi di Frutta, punten
(CAS
onderhavige
de
deze
van
in
de
een
inschrijving
van toepassing
is, terzijde
aanmerking
komt
verdere
vws
inhoudelijke
beoordeling.
aanbestedende
dienst, nadat was gebleken van een ernstige
fout
in
van
de
de
zin
van
art.
Combinatie,
evenredigheidsbeginsel integri teit van
de
en
Desalniettemin
voor
bij
bij
de
de Combinatie maatregelen de Advocaat-Generaal
het
intrekking
van
de
3
Bao
aan
de
toepassing
onderzocht
konden worden gewaarborgd.
betreffende
lid
betrouwbaarheid
Combinatie
3.7.5 Opmerking
45
heeft
of
de
van
zijde
van
het
professionele
(zie hiervoor
uitvoering
als
in
de
3.6.2)
opdracht
Daartoe
zijn aan de zijde van
getroffen
(zie de conclusie van
onder 3.28).
dat
verdient plaatsen
van
Richtlijn
Richtlijn
2014/24/EU
overheidsopdrachten 2004/18/EG
die
en
tot
op
de
23
13/05449
onderhavige
aanbestedingsprocedure voorziet
toepassing
is
ondernemers
om maatregelen
van
het
.de
niet
van
mogelijkheid
voor
te nemen die de gevolgen fouten
of
inbreuken
strafrechtelijke herhaling
in
temporeel
wangedrag
van en
verhelpen
doeltreffend
voorkomen
(considerans 102, art. 57 lid 6 en lid 7) .
3.7.6 In de rechtspraak van het HvJEU is evenwel nog niet de vraag
beantwoord
of
het
Unierecht , in het
art. 45 lid 2 van de Richtlijn, een
aanbestedende
is
met
toepassing
beoordelen een
of
Evenmin
belang
van
die
nationaal
het
evenredigheidsbeginsel
uitsluiting
een
ernstige
recht
moet
is
dat
een
waarop
aanbestedende heeft
een uitsluitingsgrond
inhoudelijke
hetgeen hiervoor vragen
niet
in 3.5.1-3.6.5
zonder
worden beantwoord. kort
geding,
beoordeling.
zodat
redelijke
In
van
heeft
of hierbij in
de
dat
van
is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking verdere
te
volgen
dienst
opgenomen
dat
verplicht
beroepsfout
is daarin de vraag beantwoord
aanbestedingsvoorwaarden inschrijving
zich ertegen verzet
naar
daadwerkelijk
inschrijver
begaan. van
dienst
bij zonder
het
een
toepassing komt voor licht
van
is overwogen, kunnen deze twijfel
door
de Hoge
Raad
Weliswaar gaat het in deze zaak om een
ccnnexxron
naar
het
oordeel
van
de
24
13/05449
feitenrechter
een
(beoordeling van)
belang
spoedeisend haar
vordering, maar
heeft
bij
Hoge
Raad
de
begrijpt dat het Connexxion thans tevens erom te doen is dat
zij
in hoogste
instantie een rechterlijk oordeel
verkrijgt over de uitleg van de Richtlijn. De Hoge Raad zal hierover dan ook prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen.
Onderdeel
3.a
3.b
Onderdeel 3.b bestrijdt het oordeel van het hof
(rov. 3.
dat het de beslissing van VWS om op grond van
a)
een evenredigheidsbeoordeling niet tot uitsluiting van de Combinatie over te gaan, terughoudend dient te toetsen en dat
de
kernvraag
conclusie heeft Combinatie onderdeel
is
kunnen
heeft
discretionaire
komen
redelijkheid tot
de
uitsluiting van
de
dat zou
zijn.
aanbestedende
de
al
kan
bevoegdheid
daarom
in
VWS
disproportioneel
evenredigheidstoets
toetsing
of
niet
een
en
worden dient
Volgens
dienst,
als
verricht, de
marginale, maar
het een geen
rechterlijke een
volle
toetsing te zijn. Een andere benadering verdraagt zich volgens het onderdeel niet met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
25
13/05449
Omvang van de rechterlijke
3.9.1 Ingeval het vraag
toetsing
antwoord op
ontkennend luidt is
de
eerste prejudiciële
de
beoordeling van
bij
de
klacht van het onderdeel het volgende van belang.
3.9.2 De Richtlijn bevat geen regeling voor de omvang van de
rechterlijke
toetsing
van
aanbestedende dienst. Bij
beslissingen
gebreke van
een
van
een
specifieke
Unieregeling ligt het in de rede dat de voorwaarden voor de
rechterlijke toetsing dienen te worden vastgesteld
naar
nationaal procesrecht, met
gelijkwaardigheids-
en
het
inachtneming van
het
doeltreffendheidsbeginsel
(vgl. HvJEU 18 juni 2002, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379, punt
57-59
(HI);
HvJEU
11
december
2014,
C-440/13,
ECLI:EU:C:2014:2435, punt 45 (Croce Amica».
3.9.3 Niettemin heeft het HvJEU geoordeeld dat uit het Unierecht
verplichtingen
voortvloeien
omtrent
de
reikwijdte van de toetsing door de nationale rechter van de beslissing van een aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbestedingsprocedure. Die toetsing dient niet alleen
te
waarborgen
dat
de
relevante
regels
van
Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van
26
13/05449
die
regels
worden
worden
beperkt
nageleefd,
tot het enkele
van de aanbestedende december
maar
2014,
bovendien
onderzoek
dienst arbitrair
C-440/13,
mag
niet
of de besluiten
zijn
(vgl. HvJEU 11
ECLI:EU:C:2014:2435,
punt
46
(Croce Amica)).
Vraag over de omvang van de rechterlijke
3 .9 .4 Het voorgaande zich
ertegen
beoordeling
roept de vraag
verzet
aan
de
dat
hand
de
van
geval de
is verricht,
('marginale')
redelijkheid inschrijver art.
45
begaan,
lid
niet toets
op of het Unierecht
nationale
het
zoals die door een aanbestedende
de
rechter
dienst
in het concrete
maar volstaat
aanbestedende
dienst
heeft kunnen komen tot de beslissing die 2,
een
ernstige
eerste
desalniettemin
beroepsfout
alinea, niet
uit
de
evenredigheidsbeginsel
'vol' toetst, of
toetsing
van te
de
in de
in
om een zin van
Richtlijn
sluiten.
met
Deze
heeft vraag
laat zich niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad beantwoorden,
zodat op dit punt eveneens een prejudiciële
vraag aan het HvJEU zal worden gesteld.
27
13/05449
Het incidentele
3.10
Het
incidentele
voorwaarde het
cassatieberoep
beroep
dat het principale
voorgaande
voorwaarde
kan
is
nog
vervuld.
is
onder
de
beroep gegrond is. Blijkens
niet Het
ingesteld
worden
beoordeeld
incidentele
of
beroep
die
behoeft
daarom thans geen behandeling.
4.
Omschrijving
van de feiten en uitgangspunten
waarop
de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De vermelde
Hoge
Raad
verwijst
naar
feiten en uitgangspunten,
de
hiervoor
waarvan
in
3.1
te dezen moet
worden uitgegaan.
Vragen van uitleg
5.
De vragen Raad en
- zoals blijkt 3.9.1-3.9.4
HvJEU
nodig
cassatieberoep,
1. lid
van uitleg van Unierecht
is
overwogen
acht
voor
van
coördinatie
hiervoor
in 3.5.1-3.7.6
beantwoording zijn
de Hoge
beslissing
door
het
op
het
zijn de volgende:
a. Verzet 2
uit hetgeen
waarvan
de van
het Unierecht, Richtlijn de
in het bijzonder
2004/1B/EG
procedures
--
---------
voor
----_
art.
betreffende het
45 de
plaatsen
13/05449
van
28
overheidsopdrachten
diensten,
zich
ertegen
voor dat
het
nationale
aanbestedende dienst verplicht met evenredigheidsbeginsel te uitsluiting moet
volgen
een
en
recht
een
toepassing van
het
beoordelen van
leveringen
werken,
of
daadwerkelijk
inschrijver die
een
ernstige beroepsfout heeft begaan? b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de
aanbestedingsvoorwaarden heeft
opgenomen
dat
een
inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling? 2.
Indien het antwoord op vraag 1. a ontkennend luidt:
verzet
het
rechter
de
Unierecht
zich
beoordeling
ertegen aan
de
dat
de
hand
nationale van
het
evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet toetst, maar volstaat met de
'vol'
('marginale') toets of de
aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?
29
13/05449
6.
Beslissing De Hoge Raad:
in bet principale verzoekt
beroep
het HvJEU
in 5 geformuleerde
in het principale
met betrekking
tot de hiervoor
vragen van uitleg uitspraak te doen;
beroep en in bet incidentele beroep
houdt iedere verdere beslissing aan; schorst
het
geding
tot
het
HvJEU
naar
aanleiding
van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
Dit
arrest
F.B.
Bakels
A.M.J.
van
is als
gewezen voorzitter
Buchem-Spapens,
en G. de Groot,
door
C.A.
de
en
vice-president de
Streefkerk,
en in het openbaar
G.
ui tgesproken
raadsheer G. de Groot op 27 maart 2015.
Î
_---"--Uitgegeven voor grosse Oe Griffier van de Hoge Raad der
- 8 APR. 2015
raadsheren
NS081'fit1'1
Snijders door de
