$+*+*+0.2-
FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
%+-0+1+27(.5 /(*+5 9335 )53:*,82*.2-
’3+4(66.2-69+0*"
Deze mededeling is gericht aan de promotoren van crowdfundingprojecten1 waarbij op Belgisch grondgebied fondsen (meestal kleine bedragen) worden ingezameld bij het publiek om diverse projecten te financieren (doorgaans voorgesteld op een ad-hoc website). &(1+29(77.2-!#3+067+00.2-"
Het aantal crowdfundingprojecten heeft de voorbije jaren een gestage toename gekend. De financiële wetgeving voorziet evenwel niet in een omkadering voor crowdfunding als dusdanig. Bijgevolg dient deze activiteit getoetst te worden aan de verschillende wetgevingen waarvoor het toezicht op de naleving is opgedragen aan de FSMA. Geregeld rijst dan ook de vraag of de onderstaande wetteksten van toepassing zijn2: -
algemeen gezien, de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt: deze wet is van toepassing wanneer beleggingsinstrumenten openbaar worden aangeboden;
-
in het bijzonder artikel 68bis van de voormelde wet van 16 juni 2006: dit artikel is van toepassing als er terugbetaalbare fondsen van het publiek in ontvangst worden genomen;
-
de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles: deze wet is van toepassing ingeval er een entiteit wordt opgericht die de collectieve belegging tot doel heeft van financiële middelen die bij beleggers zijn ingezameld;
-
de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen: deze wet is van toepassing indien het gewone bedrijf erin bestaat beleggingsdiensten aan te bieden (in het bijzonder de plaatsingsdienst); en
-
de wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot
1
"Crowdfunding" betekent letterlijk "financiering door de menigte". Onverminderd de toepassing van andere reglementeringen zoals bijvoorbeeld de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.
2
-:96;4<<=;22= &’"&)
&%%% ,;><<47
1 !(’ ’ ’’% *) )%
. !(’ ’ ’’% *) ’*
$ ???#5<82#34
2/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
betalingssystemen: deze wet is betalingstransacties worden verricht.
van
toepassing
als
er
geldtransfers
of
In het kader van de opdracht die haar is toevertrouwd om de consumenten te beschermen tegen het onrechtmatig aanbieden of verstrekken van financiële producten en diensten, dient de FSMA te waken over de naleving van deze verschillende reglementeringen. Zij heeft het dan ook nuttig geacht om een mededeling te richten aan de promotoren van crowdfundingprojecten waarin hun aandacht wordt gevestigd op de verschillende financiële reglementeringen die mogelijk van toepassing zijn. Voorts raadt de FSMA de promotoren van de crowdfundingprojecten die niet in het toepassingsgebied van de voormelde reglementeringen vallen aan om het publiek hierop de aandacht te vestigen en tevens te wijzen op de risico's die verbonden zijn aan de beleggingen die zij promoten. Dat is het doel van de voorliggende mededeling. Er werden schema's uitgewerkt om de promotoren van crowdfundingprojecten inzage te geven in de toepassing van de verschillende wetgevingen die vermeld worden in de mededeling. Deze schema's gaan als bijlage. Elk crowdfundingproject dient evenwel afzonderlijk te worden onderzocht, rekening houdend met zijn specifieke kenmerken. Het is geenszins de bedoeling om via de schema's vooruit te lopen op het resultaat van de individuele analyses van de afzonderlijke projecten.
$ .0/+
3/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
Geachte mevrouw, Geachte heer, Naar aanleiding van het onderzoek van een aantal crowdfundingprojecten, heeft de FSMA vastgesteld dat de juridische kwalificatie van de activiteiten en transacties die in dit kader worden verricht niet altijd even voor de hand liggend is. Er bestaat immers geen specifieke reglementering voor crowdfunding en bovendien kunnen er verschillende wetgevingen van toepassing zijn, soms op verschillende niveaus. Geregeld rijst dan ook de vraag of de onderstaande wetteksten van toepassing zijn: de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, meer bepaald artikel 68bis van deze wet dat betrekking heeft op het in ontvangst nemen van terugbetaalbare fondsen van het publiek; de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles; de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen; en de wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen. 1) de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt De promotoren van crowdfundingprojecten dienen na te gaan of hun project een of meerdere openbare aanbiedingen van beleggingsinstrumenten op Belgisch grondgebied omvat. Zo ja, dient de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt te worden nageleefd3.
3
Op te merken valt dat de openbare aanbiedingen van rechten van deelneming die zijn uitgegeven door instellingen voor collectieve belegging van het open type (met een veranderlijk aantal rechten van deelneming) worden beheerst door de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (zie punt 2 hieronder). Wij herinneren eraan dat een open ICB een ICB is waarvan de rechten van deelneming, op verzoek van de houders rechtstreeks of onrechtstreeks worden ingekocht of terugbetaald ten laste van de activa van de betrokken instelling, tegen een prijs die is berekend op basis van de inventariswaarde. De wet van 16 juni 2006 is daarentegen wel van toepassing op de openbare aanbiedingen van effecten van ICB's van het besloten type (met een vast aantal rechten van deelneming), met uitzondering van de bepalingen inzake bemiddeling en toezicht op de reclame en andere documenten en berichten (titels V en VI van de wet van 16 juni 2006) die op geen enkele ICB van toepassing zijn. De reglementering inzake bemiddeling en toezicht op de reclame en andere documenten en berichten is vervat in de wet van 20 juli 2004, ongeacht het open of besloten karakter van de ICB.
$ .0/+
4/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
Wij herinneren eraan dat "beleggingsinstrumenten" de instrumenten zijn als opgesomd in artikel 4 van de wet van 16 juni 2006, zijnde in het bijzonder effecten en andere financiële instrumenten, maar ook ruimer "alle andere instrumenten die het mogelijk maken een financiële belegging uit te voeren, ongeacht de onderliggende activa". Bij crowdfundingprojecten, bijvoorbeeld in de kunstsector, waar de tegenprestatie voor de financiering geen financieel product is maar een voordeel in natura zoals een exemplaar van een kunstwerk, vindt dus in principe geen openbare aanbiedingen van beleggingsinstrumenten plaats 4. Krijgt het publiek daarentegen instrumenten aangeboden waarmee het kan participeren in het kapitaal van een onderneming (meestal een start-up) of geld kan lenen aan een onderneming via de uitgifte van schuldinstrumenten, is er wel sprake van een uitgifte van beleggingsinstrumenten5. Een aanbieding van aandelen, obligaties of andere schuldinstrumenten, zelfs van het contractuele type, vormt een aanbieding van beleggingsinstrumenten. Dat het instrument verhandelbaar of overdraagbaar is, speelt daarbij geen rol. Een "openbare aanbieding" is een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon. De volgende operaties vormen echter geen openbare aanbieding in de zin van de wet: - aanbiedingen die uitsluitend gericht zijn aan gekwalificeerde beleggers als gedefinieerd in artikel 10 van de wet van 16 juni 2006, - aanbiedingen aan minder dan 100 personen die geen gekwalificeerd belegger zijn6, - aanbiedingen die een totale tegenwaarde van ten minste 50.000 euro per belegger en per afzonderlijke aanbieding vereisen7, 4 5 6
7
Er dient evenwel te worden nagegaan of er bij de uitvoering van deze operaties geen betalingsdienst wordt verricht (zie hieronder). Zie CBFA Verslag DC 2008-2009, p. 66 en 67. Deze drempel zal worden opgetrokken tot 150 personen ingevolge de omzetting in Belgisch recht van richtlijn 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van Richtlijn 2003/71/EG betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Deze drempel zal worden verhoogd tot 100.000 euro ingevolge de omzetting in Belgisch recht van de voormelde richtlijn 2010/73/EU.
$ .0/+
5/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
- aanbiedingen van beleggingsinstrumenten met een nominale waarde per eenheid van ten minste 50.000 euro8, en - aanbiedingen met een totale tegenwaarde van minder dan 100.000 euro. Daarnaast wijzen wij erop dat de wet van 16 juni 2006 van toepassing is op openbare aanbiedingen die op het Belgische grondgebied plaatsvinden. Om uit te maken of een aanbieding via een website al dan niet plaatsvindt in België, dient aan de hand van verschillende aanwijzingen te worden onderzocht of zij gericht is aan het Belgische publiek: het ontbreken van een "disclaimer" waarin is aangegeven dat de aanbieding niet gericht is aan het Belgische publiek, de taal die gehanteerd wordt, de vermelding van informatie die specifiek is afgestemd op de Belgische wettelijke regeling (in het bijzonder de fiscale regeling), enz. Als er sprake is van een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten op Belgisch grondgebied, zal een prospectus moeten worden gepubliceerd met alle gegevens die, in het licht van de specifieke aard van de emittent en van de beleggingsinstrumenten die aan het publiek worden aangeboden, de noodzakelijke informatie vormen om de beleggers in staat te stellen zich met kennis van zaken een oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de emittent en de eventuele garant, en over de rechten die verbonden zijn aan deze beleggingsinstrumenten. De emittent mag haar beleggingsinstrumenten zelf aanbieden aan het publiek. Er is evenwel sprake van bemiddeling in de zin van artikel 13 van de wet van 16 juni 2006 als zij hiervoor een beroep doet op een derde die ten aanzien van de beleggers, zelfs als tijdelijke of bijkomstige werkzaamheid en in welke hoedanigheid ook, tussenkomt in de plaatsing van de openbare aanbieding voor rekening van de emittent, tegen een vergoeding of voordeel van welke aard ook, rechtstreeks of onrechtstreeks verleend door de emittent. De tussenpersoon op wie een beroep wordt gedaan, dient dan een van de statuten te hebben als bedoeld in artikel 56 van de wet (kredietinstelling, beleggingsonderneming). Het is de bedoeling dat dergelijke openbare aanbiedingen uitsluitend door professionele actoren zouden worden aangeboden. Welnu, bij crowdfunding worden de transacties doorgaans via een internetplatform gepromoot. Indien dit platform aan bemiddeling doet in de zin van artikel 13 van de wet van 16 juni 2006, moet het een statuut hebben van beleggingsonderneming of kredietinstelling 9. 8 9
Deze drempel zal worden verhoogd tot 100.000 euro ingevolge de omzetting in Belgisch recht van de voormelde richtlijn 2010/73/EU. In de meeste crowdfundingdossiers biedt een internetplatform de emittenten een etalage aan. Meestal kan het publiek, via de tussenkomst van het platform, intekenen op de verschillende projecten (de contracten en de inschrijvingsbulletins worden op het platform ter beschikking gesteld, de fondsen worden er in ontvangst genomen, enz.). Doorgaans krijgen de exploitanten van het platform tevens een commissie op de ingezamelde fondsen. Dit wijst op bemiddeling. Toch dienen deze dossiers geval per geval te worden onderzocht. Het onderzoek waarbij wordt nagegaan of er sprake is van bemiddeling en het onderzoek waarbij wordt nagekeken of de beleggingsdienst een plaatsing inhoudt, zullen elkaar soms overlappen (zie punt 3 hieronder).
$ .0/+
6/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
Ingeval een openbare aanbieding plaatsvindt op Belgisch grondgebied, moet alle reclame en moeten alle overige documenten en berichten die op initiatief van de emittent of de tussenpersoon worden verspreid, vooraf zijn goedgekeurd door de FSMA. Bij niet-naleving van deze reglementering inzake openbare aanbiedingen kunnen, naast burgerrechtelijke sancties, strafrechtelijke en administratieve sancties worden opgelegd. Als de aanbieding niet openbaar blijkt te zijn, zijn de vereisten inzake prospectus, bemiddelingsmonopolie, toezicht op de reclame, enz. niet van toepassing. Ook al heeft de aanbieding geen openbaar karakter, toch zijn de crowdfundingprojecten per definitie aan een groot aantal beleggers gericht en houdt een belegging in een dergelijk project een zeker risico in. Deze vaststelling heeft de FSMA ertoe gebracht de crowdfundingpromotoren aan te raden het publiek erop de aandacht te vestigen dat deze projecten niet in het toepassingsgebied vallen van de wet van 16 juni 2006 en dat de informatie die zij verstrekken dus niet vooraf wordt gecontroleerd. De FSMA raadt de promotoren eveneens aan om het publiek ook specifiek te wijzen op de risico's die verbonden zijn aan de beleggingen die zij promoten. Op deze aanbeveling wordt verderop nader ingegaan. 2) wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles Krachtens deze wet wordt een entiteit die de collectieve belegging tot doel heeft van financiële middelen die via een aanbieding van effecten zijn ingezameld bij beleggers, gekwalificeerd als instelling voor collectieve belegging (ICB). Kenmerkend voor de ICB's is dus het gezamenlijke beheer, d.w.z. dat activa door de deelnemers worden gepoold en op discretionaire wijze worden beheerd, waarbij de deelnemers niet rechtstreeks tussenkomen in de beheerbeslissingen. Het gaat om een collectief beheer, wat betekent dat er geen individueel beheer geboden wordt aan de deelnemers zoals wel het geval is bij een vermogensbeheerovereenkomst10. Als algemene regel geldt dat de ICB's worden beheerd volgens het beginsel van de risicospreiding. De onderliggende economische logica van collectief portefeuillebeheer houdt immers in dat de inbrengen van verschillende deelnemers gezamenlijk worden beheerd (het gaat om een zogenaamd "collectief" beheer) opdat zij hun voordeel zouden kunnen doen met de diversificatie en de schaalvoordelen die eigen zijn aan een grote portefeuille. 10 De tegoeden die door een individuele belegger zijn ingebracht, worden m.a.w. samen met de overige activa van het
fonds beheerd. Ook winst en verlies worden niet op individuele basis toegewezen in functie van de return van de portefeuille van elkeen. Een gevolg van dit beginsel is dat een instelling voor collectieve belegging per definitie een veelheid van deelnemers dient te hebben.
$ .0/+
7/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
Aan welke juridische regeling een ICB is onderworpen, hangt - onder meer - af van het type belegger tot wie zij zich richt. Zo wordt een ICB die financiële middelen inzamelt via een openbare aanbieding van rechten van deelneming gekwalificeerd als openbare ICB11. Een aantal crowdfundingplatforms blijken zich tot het publiek op Belgisch grondgebied te richten met de mogelijkheid om in te schrijven op rechten van deelneming in entiteiten met als kenmerk dat zij de ingezamelde financiële middelen op collectieve wijze beheren conform het beginsel van risicospreiding. Dit zijn dan ook openbare ICB's. Deze openbare ICB's dienen zich in te schrijven bij de FSMA alvorens hun werkzaamheden aan te vatten (i.e. alvorens openbare aanbiedingen uit te brengen) 12. De informatie die door deze ICB's aan het publiek wordt verstrekt (prospectussen, reclame en andere documenten en berichten) moet eerst door de FSMA worden goedgekeurd13. De FSMA ziet eveneens toe op de beheerstructuur van deze ICB's. Als zij voor de plaatsing van hun rechten van deelneming bij het publiek een beroep doen op bemiddelaars, wordt van deze laatsten geëist dat zij een gereglementeerd statuut hebben14. Ook hier vinden we dus een bemiddelingsmonopolie terug van hetzelfde type als in de wet van 16 juni 2006 (zie punt 1 hierboven). Er dient nog gepreciseerd te worden dat de ICB's moeten opteren voor de plaatsing van de financiële middelen die zij inzamelen in specifieke categorieën van activa die door de wet zijn opgesomd15. Bij niet-naleving van deze reglementering kunnen strafrechtelijke en administratieve sancties worden opgelegd. 3) wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen Krachtens deze wet moeten de ondernemingen waarvan het gewone bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden
11 De criteria om uit te maken of een aanbod van rechten van deelneming al dan niet openbaar is, zullen hetzij vervat zijn
12 13
14 15
in de voormelde wet van 16 juni 2006, hetzij in de wet van 20 juli 2004 naargelang het een ICB is van het besloten type (m.a.w. met een vast aantal rechten van deelneming) of van het open type (m.a.w. met een veranderlijk aantal rechten van deelneming), met dien verstande dat een open ICB een ICB is waarvan de rechten van deelneming, op verzoek van de deelnemers, rechtstreeks of onrechtstreeks, ten laste van haar activa worden ingekocht of terugbetaald tegen een prijs die wordt berekend op basis van de inventariswaarde. Artikelen 28 en volgende van de wet van 20 juli 2004 voor de ICB's naar Belgisch recht en artikelen 134 en volgende voor de ICB's naar buitenlands recht. De wettelijke grondslag van deze verplichting om een prospectus op te stellen, alsook de procedure voor de goedkeuring van dit prospectus zal hetzij vervat zijn in de voormelde wet van 16 juni 2006, hetzij in de wet van 20 juli 2004 naargelang het een ICB van het open of van het besloten type betreft (zie in dit verband voetnoot nr.3). Artikel 62bis van de wet van 20 juli 2004. Artikel 7 van de wet van 20 juli 2004.
$ .0/+
8/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten, het statuut hebben van beleggingsonderneming of kredietinstelling. Op te merken valt dat het begrip "financieel instrument" op restrictievere wijze is gedefinieerd dan het begrip "beleggingsinstrument" waarvan sprake in het bovenstaande punt 1. Artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, geeft een limitatieve definitie van financiële instrumenten. Dit begrip omvat met name de effecten, maar bevat geen restcategorie zoals in de definitie van beleggingsinstrumenten (namelijk "alle andere instrumenten die het mogelijk maken een financiële belegging uit te voeren, ongeacht de onderliggende activa"). Bijgevolg, als de crowdfunding erin bestaat beleggingsinstrumenten uit te geven die geen financiële instrumenten zijn, valt dit niet onder de wet van 6 april 1995. De plaatsing van financiële instrumenten (met of zonder vaste overname) is een type beleggingsdienst. Of de betrokken financiële instrumenten al dan niet openbaar worden aangeboden, is in dit opzicht irrelevant. De beleggingsdienst die de plaatsing van financiële instrumenten inhoudt, is niet gedefinieerd door de wet. In haar jaarverslag van 200416 heeft de FSMA (destijds de CBFA) evenwel geoordeeld dat de volgende elementen over het algemeen als onderdelen van een plaatsingsdienst kunnen worden beschouwd: het bestaan van een schriftelijke of stilzwijgende plaatsingsovereenkomst die een emittent en een bemiddelaar verbindt, en op grond waarvan de bemiddelaar voor rekening van de emittent optreedt; en, een vergoeding die door de emittent aan de bemiddelaar wordt verleend. In ditzelfde jaarverslag heeft de CBFA gepreciseerd dat naast die elementen, door de bemiddelaar doorgaans ook middelen worden aangewend om in contact te komen met inschrijvers, zoals algemene of gerichte reclamemiddelen, demarchage bij of werving van beleggers. Bij de meeste crowdfundingprojecten biedt een internetplatform de ondernemingen (of particulieren) die op zoek zijn naar fondsen, een etalage aan. Meestal kan het publiek dan, via de tussenkomst van het platform, intekenen op de verschillende projecten (de contracten en de inschrijvingsbulletins worden ter beschikking gesteld, het geld wordt in ontvangst genomen, enz.). In de meeste gevallen krijgen de exploitanten van het platform tevens een commissie op de ingezamelde fondsen. Dit wijst op het verrichten van een beleggingsdienst (voor zover het "financiële instrumenten" zijn die worden belegd). De beleggingsdienst die een plaatsing inhoudt, stemt weliswaar grotendeels overeen met het concept van bemiddeling dat gereglementeerd is door de wet van 16 juni 2006 (zie punt 1 hierboven), maar toch verschillen beide begrippen op een aantal punten van elkaar. Een 16 Zie CBFA Verslag DC 2004, p. 57.
$ .0/+
9/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
eerste verschil is dat het "bemiddelingsmonopolie" als ingevoerd door de wet van 16 juni 2006, enkel van toepassing is op een openbare aanbieding, terwijl er wel sprake kan zijn van een beleggingsdienst die een plaatsing inhoudt voor rekening van een emittent, ook al is zijn aanbieding niet openbaar (een private plaatsing). Met andere woorden, de crowdfundingplatforms die aanbiedingen van financiële instrumenten voorstellen voor bedragen onder 100.000 € per verrichting, vallen niet onder het bemiddelingsmonopolie van de wet van 16 juni 2006 maar kunnen mogelijk wel worden gekwalificeerd als een beleggingsdienst in de zin van de wet van 6 april 1995. Een ander belangrijk verschil is dat voor de beleggingsdienst die plaatsing inhoudt, is vereist dat de activiteit beroepsmatig wordt uitgevoerd, terwijl de wet van 16 juni 2006 met het begrip "bemiddeling" ook de occasionele tussenkomsten in het plaatsen van openbare aanbiedingen beoogt. Daarnaast dient het crowdfundingplatform in bepaalde gevallen eveneens, nadat de financiële instrumenten geplaatst zijn, als markt waar de beleggers de financiële instrumenten waarop zij hebben ingeschreven, onderling kunnen overdragen. Dergelijke markten kunnen gekwalificeerd worden als MTF (Multilateral Trading Facility) in de zin van artikel 2, 4° van de voormelde wet van 2 augustus 2002. Een MTF is een multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten - binnen dit systeem en volgens niet-discretionaire regels - samenbrengt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit. Het exploiteren van een MTF is eveneens een beleggingsdienst. Naargelang de dienst die wordt verstrekt, is een vergunning vereist als beursvennootschap of als vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies, met dien verstande dat de kredietinstellingen ook alle soorten beleggingsdiensten mogen verrichten. Het statuut van vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies laat toe om een plaatsingsdienst te verlenen. Voor het exploiteren van een MTF is daarentegen een statuut van beursvennootschap vereist. De marktondernemingen die een gereglementeerde markt organiseren mogen eveneens een MTF exploiteren17. Een vergunning als beleggingsonderneming moet worden aangevraagd bij de NBB als het gaat om een vergunning als beursvennootschap, en bij de FSMA als het gaat om een vergunning als vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies. Aan deze vergunningen zijn verschillende voorwaarden gekoppeld, onder meer wat het kapitaal en de organisatie betreft (zo wordt bijvoorbeeld nagegaan of de leiders fit & proper zijn). Voor de beleggingsondernemingen wordt er, naargelang het type vergunning dat werd verleend, hetzij door de NBB, hetzij door de FSMA, permanent over gewaakt dat zij de vergunningsvoorwaarden naleven. Daarnaast dienen zij gedragsregels na te leven. Het toezicht hierop wordt uitgeoefend door de FSMA.
17 Artikel 44 van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen.
$ .0/+
10/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
Niet-naleving van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen wordt strafrechtelijk bestraft. In bepaalde gevallen zou het crowdfundingplatform kunnen opteren voor een statuut van tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten in de zin van de wet van 22 maart 200618, wat de mogelijkheid zou bieden om, mits bepaalde vereisten worden nageleefd, een plaatsingsdienst te verrichten voor rekening van een vergunninghoudende beleggingsonderneming of kredietinstelling. 4) artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt Artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt stelt dat alleen bepaalde personen en instellingen een beroep mogen doen op het publiek19 in België teneinde gelddeposito's of andere terugbetaalbare gelden20 op zicht, op termijn of met opzegging in te zamelen, en om 18 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële
instrumenten.
19 Voor de definitie van het "publiek" worden hier niet dezelfde criteria gehanteerd als in de wet van 16 juni 2006 op de
openbare aanbiedingen. Krachtens artikel 1 van het koninklijk besluit van 9 oktober 2009 over het openbaar karakter van de werving van terugbetaalbare gelden wordt een persoon geacht gelddeposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst te nemen van het publiek of een beroep te doen op het publiek voor de ontvangst van dergelijke deposito's of gelden, indien zich één of meer van de volgende omstandigheden voordoen: 1° door de persoon die deposito's of andere terugbetaalbare gelden beoogt te ontvangen, of in diens opdracht, worden reclamemiddelen aangewend, van welke aard ook, gericht tot meer dan 50 personen, om de werving van deposito's of andere terugbetaalbare gelden aan te kondigen of aan te bevelen; 2° de persoon die deposito's of andere terugbetaalbare gelden beoogt te ontvangen, doet rechtstreeks of onrechtstreeks een beroep op een of meer bemiddelaars; 3° door de persoon die deposito's of andere terugbetaalbare gelden beoogt te ontvangen, of voor diens rekening, worden meer dan 50 personen gesolliciteerd. Het gebruik van elke techniek die ertoe strekt de werving van deposito's ter kennis van het publiek te brengen, wordt als reclamemiddel beschouwd, en met name : a) het verspreiden van informatie in de schrijvende pers of in al dan niet periodieke publicaties, of via radio, televisie of andere audiovisuele middelen, of via internet; b) het verspreiden van circulaires of van andere gestandaardiseerde stukken met betrekking tot de depositowerving, ook al worden ze persoonlijk aan de geadresseerde toegezonden; c) het verspreiden van informatie via telefonisch informatieverkeer, via elektronische post of via enig ander digitaal communicatiemiddel. Voorts wordt onder "bemiddelaar" elke natuurlijke of rechtspersoon verstaan die, zelfs als bijkomstige of tijdelijke werkzaamheid, in welke hoedanigheid ook, tegen vergoeding of voordeel van welke aard ook, rechtstreeks of onrechtstreeks deposito's of andere terugbetaalbare gelden werft of in ontvangst neemt voor rekening van de ontvanger, met uitzondering van de kredietinstelling die optreedt in het kader van het betalingsverkeer. 20 Het begrip "terugbetaalbare gelden" is nergens wettelijk gedefinieerd. Volgens de doctrine (zie meer bepaald J. LE BRUN, RPDB, Complément V, v° Epargne publique (protection de l’), nr 41) moeten die gelden twee kenmerken vertonen: (1) ze moeten ter beschikking staan van diegene die ze ontvangt en ze voor eigen rekening mag gebruiken, en (2) de persoon die ze ontvangt, moet contractueel verplicht zijn tot de terugbetaling in hoofdsom ten belope van het nominale bedrag van de ontvangen gelden.
$ .0/+
11/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
dergelijke gelddeposito's of terugbetaalbare gelden van het publiek in ontvangst te nemen ("monopolie van de ontvangst van terugbetaalbare gelden"). Hiermee worden voornamelijk de kredietinstellingen bedoeld maar eveneens de ondernemingen die, met inachtneming van de wet van 16 juni 2006, aanbiedingen verrichten tot verkoop van of inschrijving op beleggingsinstrumenten waarmee terugbetaalbare gelden worden ingezameld. Op die manier kunnen ondernemingen schuldinstrumenten uitgeven, op voorwaarde dat zij de wet van 16 juni 2006 naleven (m.a.w. op voorwaarde dat zij een prospectus opstellen indien de aanbieding van deze effecten een openbaar karakter heeft, op voorwaarde dat zij de reclame hiervoor op voorhand laten goedkeuren, enz.). Niet-naleving van artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 wordt strafrechtelijk bestraft. In het kader van crowdfundingverrichtingen, kan artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 toepassing vinden op twee opeenvolgende niveaus: 1. In bepaalde gevallen start de verwezenlijking van het crowdfundingproject pas daadwerkelijk wanneer er een toereikend bedrag is opgehaald bij de beleggers. Als het vereiste minimumbedrag niet bereikt is na afsluiting van de inschrijvingsperiode, hebben de beleggers twee opties: ofwel wordt het bedrag dat zij gestort hebben aan een ander project toegewezen, ofwel krijgen zij dat bedrag terugbetaald. De vraag rijst of dergelijke transacties in overeenstemming zijn met artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 aangezien het gaat om fondsen die zijn ingezameld bij het publiek (meer dan 50 personen en via een tussenpersoon) en die terugbetaald kunnen worden op verzoek van de inschrijvers. De FSMA is van oordeel dat artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 niet van toepassing is als de personen die de fondsen van het publiek in ontvangst nemen er niet vrij over kunnen beschikken en ze niet voor eigen rekening kunnen gebruiken. Dit is met name het geval wanneer contractueel is bedongen dat de opgehaalde fondsen slechts voor twee doeleinden kunnen worden gebruikt: voor terugbetaling aan de betrokken belegger (zolang er onvoldoende geld is ingezameld) of voor overdracht met het oog op de realisatie van een project (zodra er voldoende geld is ingezameld). Bij de uitvoering van bepaalde projecten worden de fondsen ingezameld door een speciaal daartoe opgerichte vzw. Op zich verhindert de oprichting van een dergelijke vzw weliswaar geenszins de toepassing van artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006, maar de concrete werkingsregels van een vzw versterken doorgaans de conclusie dat de ontvanger van de fondsen er niet vrij over mag beschikken en ze niet voor eigen rekening mag aanwenden (zodat er geen overtreding is van artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006) 21. Het gebruik van dergelijke vzw's voor de ontvangst van fondsen kan evenwel voor problemen zorgen sinds de inwerkingtreding van de wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen (zie punt 5 21 Zie CBFA Verslag DC 2008-2009, pp. 66 en 67.
$ .0/+
12/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
hieronder). De promotoren van crowdfundingprojecten dienen er voortaan dan ook op toe te zien dat zij contractuele bedingen opnemen die elk gebruik van fondsen tijdens de wachtperiode verbieden en voorschrijven dat voor het inzamelen van de fondsen gewerkt moet worden met geblokkeerde rekeningen. 2. In bepaalde gevallen is het doel zelf van het crowdfundingproject de inzameling van terugbetaalbare gelden bij het publiek. Er wordt bijvoorbeeld een beroep gedaan op het publiek om geldsommen te lenen, om microkredieten te verstrekken of om schuldvorderingen uit te geven (waarmee de ontvangst van terugbetaalbare gelden gematerialiseerd wordt). Door hun wensen op het vlak van leningen op een internetplatform kenbaar te maken, doen de kandidaat-leners een beroep op meer dan 50 personen voor de ontvangst van terugbetaalbare gelden. De FSMA is van oordeel dat de kandidaat-leners, door gebruik te maken van een platform om terugbetaalbare gelden in te zamelen, een openbaar karakter verlenen aan het beroep dat zij doen, des temeer wanneer er tevens voorzien is in een vergoeding voor de organisator van het platform. In dat geval kan worden gesteld dat de kandidaat-leners een openbaar beroep doen voor het ontvangen van terugbetaalbare gelden in de zin van artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006, en dat derhalve een beroep moet worden gedaan op een persoon of instelling als bedoeld in deze bepaling22. Als de ontvangst van terugbetaalbare gelden van het publiek plaatsvindt door de uitgifte van schuldvorderingen (obligaties of schuldvorderingen van contractuele aard) met inachtneming van de wet van 16 juni 2006 (dus door onder meer een prospectus te laten goedkeuren als de uitgifte openbaar is), geldt voor de betrokken verrichting een uitzondering op het verbod dat artikel 68bis van deze wet oplegt. Deze uitzondering laat de ondernemingen dan ook toe om voor hun financiering te blijven zorgen door de uitgifte van obligaties. 5) wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen De wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen bevat de regeling voor "betalingsdiensten" en stelt dat het uitvoeren van geldtransfers of betalingsverrichtingen is voorbehouden aan welbepaalde ondernemingen met een statuut (voornamelijk de kredietinstellingen of de betalingsinstellingen). De vergunning als kredietinstelling of betalingsinstelling wordt verleend door de NBB. Als een tussenpersoon (doorgaans de exploitant van het platform of een vzw die is opgericht om het verbod op de ontvangst van terugbetaalbare gelden te omzeilen) 22 Zie CBFA Verslag DC 2007, pp. 81 tot 83.
$ .0/+
13/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
tussenbeide komt voor het transfereren van fondsen tussen de beleggers/leners en de promotoren van het gefinancierde project, rijst de vraag of deze tussenkomst rechtmatig is in het licht van de voormelde wet van 21 december 2009. De "betalingsdiensten" zijn gedefinieerd als elke bedrijfsactiviteit als bedoeld in bijlage I van de wet van 21 december 2009. Onder deze activiteiten bevinden zich de geldtransfers die gedefinieerd worden als "een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee overeenstemmende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder, en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld". Daarnaast vinden we onder deze bedrijfsactiviteiten ook de uitvoering van betalingstransacties terug. Een "betalingstransactie" is in de wet van 21 december 2009 gedefinieerd als "een door de betaler of de begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de begunstigde zijn". ____________________ Ook al ressorteren bepaalde crowdfundingprojecten niet onder de voormelde reglementeringen, valt niet te ontkennen dat zij door hun aard gericht zijn aan legio beleggers met een uitermate gediversifieerd profiel (zelfs al is er geen sprake van een "openbare aanbieding" in de zin van artikel 3 van de wet van 16 juni 2006). Daarnaast houden deze projecten bepaalde risico's in op het vlak van de belegging. De FSMA raadt de crowdfundingpromotoren dan ook aan om het publiek erop te wijzen dat deze projecten niet in het toepassingsgebied vallen van de financiële reglementering, dat de verstrekte informatie bijgevolg niet vooraf is gecontroleerd alsook dat de tussenpersoon die instaat voor de plaatsing geen specifiek statuut hoeft te hebben. De FSMA raadt de promotoren eveneens aan om de aandacht van het publiek in het bijzonder te vestigen op de risico's die verbonden zijn aan de beleggingen die zij voorstellen. Hoogachtend, De Voorzitter,
Jean-Paul SERVAIS.
$ .0/+
14/14 / FSMA_2012_15 dd. 12/07/2012
Bijlage:
$ .0/+
- FSMA_2012_15-1: Te crowdfundingproject
stellen
vragen
bij
het
opzetten
van
een
