JOR 2011/109Rechtbank Breda, 29-12-2010, KG ZA 10-716, LJN BO9285 Bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeiser vennootschap, Vordering tot opheffing van door schuldeiser gelegd conservatoir beslag op vermogen bestuurder, Wekken van onjuiste schijn van kredietwaardigheid, Bestuurder had waarschuwingsplicht jegens schuldeiser, Ingrijpplicht bestuurder uit oogpunt van maatschappelijke zorgvuldigheid, Handhaving beslag » Samenvatting Renders – schuldeiser van de inmiddels failliete vennootschap Rolande Materieel BV – heeft beslag gelegd op delen van het vermogen van Van Seumeren-Aussems en haar echtgenoot. Zij waren indirect bestuurder en aandeelhouder van de failliete vennootschap. Renders stelt Van Seumeren-Aussems aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Van Seumeren-Aussems vordert op basis van art. 705 lid 2 Rv thans opheffing van de door Renders gelegde conservatoire beslagen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij ambtshalve moet beoordelen of de feiten kunnen leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. Naar zijn oordeel blijkt niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering op deze grondslag. Niet valt uit te sluiten dat de door schuldeiser Renders gestelde feiten haar vordering toewijsbaar maken: voor bestuurdersaansprakelijkheid is niet bepalend wat de feitelijke kennis is geweest van Van Seumeren-Aussems als de aangesproken bestuurder, maar is bepalend de kennis van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder. Beoordeeld zal worden of deze maatman-bestuurder wist of behoorde te weten omtrent de borgstelling, het betrokken belang van Renders, de betekenis van een aval op de wissel, en de mogelijkheid om de nietigheid in te roepen op grond van art. 1:88 BW. Denkbaar is dat de bodemrechter zal oordelen dat Van Seumeren-Aussems als (indirect) medebestuurder niet heeft ingegrepen op een moment waarop zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid wel had behoren te doen gelet op de kenbare belangen van Renders. Renders wenste uitsluitend nog te handelen met Rolande Materieel BV indien er een deugdelijke, doeltreffende borgstelling in de vorm van aval op de wissel zou worden verleend door Van Seumeren-Aussems. Van Seumeren-Aussems vormde samen met haar echtgenoot het bestuur van Tjemp Holding BV, de indirect aandeelhouder van Rolande Materieel BV. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij moet hebben geweten van de wens van Renders, het belang bij de borgstelling, en dat zij, uit hoofde van haar medebestuurderschap, op dat moment aan Renders kenbaar had moeten maken dat deze persoonlijke garantstelling niet, of niet op onaantastbare wijze zou worden verstrekt. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij, door het achterwege laten van deze waarschuwing, meegewerkt heeft aan het ernstig persoonlijk verwijtbaar wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid. De voorzieningenrechter stelt dat de casus verwantschap vertoont met die in HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/221 (Kloosterbrink/Eurocommerce). Het conservatoir beslag wordt gehandhaafd. » Uitspraak (...;red.)
2. Het geschil in conventie 2.1. Van Seumeren-Aussems vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: – primair: I. opheffing van het op 8 november 2010 gelegde beslag onder de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren concern” ten laste van Van Seumeren-Aussems; II. opheffing van de op 26 november 2010 gelegde beslagen onder de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren concern” en “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren concern II” ten laste van Van Seumeren-Aussems; III. te bepalen dat het Renders verboden is om met het op 26 november 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gegeven verlof met kenmerk 227665 KG-RK 10-1352 aan te wenden voor het leggen van nadere beslagen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom door Renders van € 20.000,-- voor iedere overtreding op dit verbod; IV. Renders te veroordelen in de kosten van het geding; – subsidiair: I. Renders te veroordelen alle door Renders gelegde beslagen uit hoofde van het beslagverlof van 29 oktober 2010 en het beslagverlof van 26 november 2010 binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis op te heffen en opgeheven te houden, met toezending van afschriften van de al dan niet daartoe verstrekte opdrachten aan Van Seumeren-Aussems, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- voor iedere dag dat Renders na ommekomst van twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, nalaat de beslagen op te heffen en opgeheven te houden en de daartoe strekkende bewijsbescheiden ter hand te stellen; II. te bepalen dat het Renders verboden is om met het op 26 november 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gegeven verlof met kenmerk 227665 KG-RK 10-1352 aan te wenden voor het leggen van nadere beslagen op straffe van een verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- voor iedere overtreding op dit verbod; III. Renders te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2. Renders voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
2
3. Het geschil in reconventie 3.1. Renders vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Van Seumeren-Aussems te veroordelen binnen 24 uur na betekening aan haar van het in deze te wijzen vonnis mee te werken aan het plaatsen van de aantekeningen als bedoeld in art. 717 juncto 715 lid 1 juncto 474c lid 4 Rv in de registers van certificaathouders van de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern” en “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern II” waaruit blijkt dat en op welke certificaten op 8 november 2010 en 26 november 2010 conservatoir beslag is gelegd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft met het gevorderde en met veroordeling van Van Seumeren-Aussems in de proceskosten in reconventie. 3.2. Van Seumeren-Aussems voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling 4.1. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen de vorderingen hieronder gezamenlijk worden behandeld. 4.2. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten: a. Van Seumeren-Aussems en haar echtgenoot Van Seumeren waren ten tijde van na te noemen gebeurtenissen beiden bestuurder van Tjemp Holding BV. Deze laatste BV was 100% aandeelhouder en bestuurder van Rolande Beheer BV. Deze laatste BV was op haar beurt 100% aandeelhouder en bestuurder van Rolande Materieel BV. b. Renders heeft op 10 juni 2008 twaalf tankchassis verkocht aan Rolande Materieel BV. De prijs per voertuig bedroeg € 28.350,--. Op 1 juli 2008 zijn door Renders twaalf facturen verstuurd aan Rolande Materieel BV elk voor een bedrag van € 28.350,--. In totaal betrof dit derhalve een bedrag van € 340.200,--. c. Ter zekerheid voor de betaling van deze facturen van Renders aan Rolande Materieel BV heeft Van Seumeren op 26 september 2008 een wisselbrief uitgegeven op ING België NV voor een bedrag van € 340.200,--. Deze wissel werd door Van Seumeren voor aval ondertekend. Voor Renders was dit een voorwaarde voor de uitvoering van de overeenkomst met Rolande Materieel BV. De vervaldatum van de brief was 30 november 2008. Renders is nadien akkoord gegaan met een verlenging van de vervaldatum tot 28 januari 2009. d. Op 2 februari 2009 heeft ING België NV de wissel onbetaald retour gezonden aan Renders, vergezeld van een protestbrief. e. Op 2 februari 2009 is Rolande Materieel BV failliet gegaan. f. Renders heeft Van Seumeren in rechte betrokken op grond van het aval en heeft – samengevat – gevorderd dat Van Seumeren wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 340.200,--, vermeerderd met rente en kosten. g. Bij vonnis van 10 maart 2010 (zaaknummer/rolnummer 203020/HA ZA 09-727) heeft de rechtbank te Breda de vordering van Renders afgewezen op grond van door Van Seumeren-Aussems ingeroepen nietigheid van het aval op grond van artikel 1:88 BW. h. Renders heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. i. Op 29 oktober 2010 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda verlof verleend aan Renders om ten laste van Van Seumeren-Aussems dan wel op de ten opzichte van Renders bestaande gemeenschap van goederen conservatoir beslag te doen leggen op alle door Van Seumeren-Aussems gehouden certificaten uitgegeven door de stichtingen “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren” en de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren concern II”. Op 8 november 2010 heeft Renders conservatoir beslag doen leggen op alle certificaten van aandelen op naam in genoemde stichtingen ten laste van Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren. j. Bij vonnis van 26 november 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de op 8 november 2010 gelegde beslagen opgeheven met uitzondering van het beslag ten laste van Van Seumeren-Aussems onder de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern” aangezien in het “petitum enkel is gevorderd het beslag onder de ‘Stichting Administratiekantoor Van Seumeren concern II’ op te heffen”. k. Op 25 november 2010 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof verleend aan Renders om beslag te leggen ten laste van Van SeumerenAussems op alle door Van Seumeren-Aussems gehouden certificaten van aandelen uitgegeven door de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern” en “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern II”. Op 26 november 2010 heeft Renders conservatoir beslag doen leggen op alle certificaten van aandelen op naam in genoemde stichtingen ten laste van Van Seumeren-Aussems. Bestuurder van beide stichtingen zijn Van Seumeren en Van Seumeren-Aussems. 4.3. Van Seumeren-Aussems legt – kort weergegeven – aan haar vordering in conventie ten grondslag en voert als verweer in reconventie: 1. dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van Renders op Van Seumeren; 2. dat Renders heeft verzuimd om op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen in acht te nemen aangezien het beslag niet wordt gedragen door de feiten die worden aangevoerd in het beslagrekest; 3. dat op grond van een belangenafweging het beslag dient te worden opgeheven; 4. dat Renders door het leggen van een hernieuwd beslag misbruik van recht c.q. processuele bevoegdheden maakt ex artikel 3:13 BW aangezien zij op dezelfde dag dat vonnis in het eerdere kort geding wordt gewezen, hernieuwde beslagen legt, terwijl de gronden van die hernieuwde beslagen alweer deels zijn komen te vervallen door dat vonnis;
3
5. dat er formele tekortkomingen kleven aan het beslagrekest op grond van artikel 21 Rv omdat sprake is van schending van de waarheidsplicht en op grond van artikel 278 lid 3 Rv omdat het beslagrekest niet is ondertekend door een advocaat. Nu Van Seumeren-Aussems gehoor moet geven aan de oproep zich te melden op het kantoor van de deurwaarder om aantekening te laten maken in het register en zij dit diende te doen uiterlijk 30 november 2010 voor 9:15 uur, stelt Van SeumerenAussems een spoedeisend belang te hebben bij de vordering. Dit spoedeisend belang blijkt volgens Van Seumeren-Aussems tevens uit het proces-verbaal van beslaglegging waarin is opgenomen dat indien zij niet meewerkt aan het plaatsen van de aantekening in het certificaathoudersregister, zij overeenkomstig de artikelen 715 lid 2 juncto 474c lid 7 juncto 444b Rv veroordeeld kan worden tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd. 4.4. Renders betwist in conventie en legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag – kort weergegeven – dat Van Seumeren-Aussems geen rechtens te respecteren (spoedeisend) belang heeft bij haar vordering en betwist tevens dat sprake is van een summierlijk ondeugdelijke vordering dan wel dat sprake is van misbruik van recht en/of processuele bevoegdheden, betwist dat sprake is van vormverzuimen of formele tekortkomingen en betwist dat een belangenafweging in het voordeel van Van Seumeren-Aussems zou moeten uitvallen. Volgens Renders worden in het op 25 november 2010 ingediende verzoekschrift tot beslaglegging vier nieuwe grondslagen aangevoerd waarop de vordering van Renders op Van Seumeren-Aussems rust. Tevens is in het verzoekschrift van 25 november 2010 vermeld dat een kort geding is gevoerd tussen partijen en is de inleidende dagvaarding overgelegd als productie bij het verzoekschrift, aldus Renders. Renders stelt dat Van Seumeren-Aussems als bestuurder van de twee stichtingen moet meewerken aan de wettelijk verplichte aantekening in de certificaathoudersregisters dat beslag is gelegd. Renders heeft er belang bij dat komt vast te staan op welke (hoeveel) certificaten er beslag is gelegd.
In conventie 4.5. Van Seumeren-Aussems vordert op basis van artikel 705 Rv opheffing van conservatoire beslagen. 4.6. Anders dan Renders betoogt, is spoedeisend belang daartoe niet een vereiste. Dit verweer zal daarom buiten beschouwing worden gelaten. 4.7. De beoordeling vindt plaats op basis van de feitelijke en juridische grondslagen die in het verzoek tot het leggen van de respectieve beslagen zijn vermeld. 4.8. De vordering sub I betreft een op 8 november 2010 gelegd beslag ten laste van Van Seumeren-Aussems. Over de grondslag van dat beslag is reeds geoordeeld in kort geding. Nieuwe gezichtspunten zijn niet aangereikt. Op de gronden vermeld in dat vonnis van 26 november 2010 met kenmerk 226970/KG ZA 10-666 ligt deze vordering voor toewijzing gereed. 4.9. De vorderingen sub II en III betreffen beslagen die op 26 november 2010 zijn gelegd op basis van een verzoek van Renders en daarop verleend verlof van de voorzieningenrechter van 26 november 2010. De gronden die in dit verzoek zijn aangevoerd dienen in het kader van artikel 705 Rv te worden beoordeeld.
Formeel gebrek? 4.10. Van Seumeren-Aussems stelt dat het verzoekschrift niet was ondertekend door de behandelende advocaat, maar i/o door een onbekende, vermoedelijk een secretaresse van de advocaat. Ter zitting heeft de advocaat van Renders gesteld dat de handtekening is geplaatst door mevrouw mr. I. Reimert, advocaat te Den Haag, kantoorgenoot en medebehandelend advocaat in deze zaak. Mr. I. Reimert, ter zitting aanwezig, heeft dit bevestigd. De herkomst van de handtekening is daarmee voldoende aannemelijk en ook niet meer weersproken. Daarmee is dit verweer toereikend weerlegd.
Blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering? 4.11. In het verzoekschrift worden de vorderingen gebaseerd op de actio pauliana, dan wel onrechtmatige daad. 4.12. Het verzoekschrift vermeldt echter niet van welke rechtshandelingen de nietigheid wordt ingeroepen. De gestelde vordering in het verzoekschrift is hierdoor onvoldoende onderbouwd om zelfs enige toetsing op te kunnen uitvoeren. In dit aspect is daardoor sprake van een summierlijk blijkende ondeugdelijkheid van de vordering in de zin die artikel 705 Rv aanduidt. Het beslag kan niet op grond hiervan blijven rusten. 4.13. De onrechtmatige daad wordt in het verzoekschrift onderbouwd met de volgende stellingen: “Gebleken is dat de borgstelling die Van Seumeren in privé op 26 september 2008 aan Renders heeft gegeven absoluut waardeloos was. Hoewel Van Seumeren optrad als ‘eigenaar’ van Rolande Materieel en deed voorkomen zeer vermogend te zijn, had hij in feite geen enkel vermogen, aangezien dit was ondergebracht bij Van Seumeren-Aussems. Desondanks heeft Van Seumeren zich als borg (zowel persoonlijk als familiaal) jegens Renders verbonden. Van Seumeren-Aussems was (indirect) medebestuurder van Rolande Materieel. Zij wist, dan wel behoorde te weten, dat Van Seumeren zich borg had gesteld. De wissel namens Rolande Materieel, en het aval namens Van Seumeren in privé zijn namelijk op één papier getekend. Op haar rustte als medebestuurder dan ook de plicht om deze rechtshandeling – die onverplicht was en schuldeisers heeft benadeeld – te beletten. Het feit dat zij dat niet heeft gedaan kan haar worden aangerekend. Het is dan ook paulianeus dan wel onrechtmatig dat Van Seumeren-Aussems als (indirect) medebestuurder van Rolande Beheer BV, handelende met Renders, heeft toegelaten dat haar medebestuurder (en echtgenoot) Van Seumeren, zich in privé borg heeft gesteld, terwijl zij er volledig van op de hoogte was dat hij geen vermogen had.
4
Van Seumeren/Aussems heeft bovendien paulianeus dan wel onrechtmatig gehandeld door achteraf op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW de borgstelling te vernietigen. Zij was immers als medebestuurder volledig op de hoogte, dan wel behoorde dat te zijn, van de handelingen van haar medebestuurder-echtgenoot. Door desondanks op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW de borgstelling te vernietigen heeft zij misbruik gemaakt van haar bevoegdheid ex artikel 3:13 BW, zodat zij onrechtmatig jegens Renders heeft gehandeld.” 4.14. Alhoewel Renders dit niet met zoveel woorden heeft gesteld, dient ambtshalve mede te worden beoordeeld of deze gestelde feiten zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. 4.15. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering op deze grondslag. Niet valt uit te sluiten dat de gestelde feiten de vordering toewijsbaar maken: voor bestuurdersaansprakelijkheid is niet bepalend wat de feitelijke kennis is geweest van Van Seumeren-Aussems als de aangesproken bestuurder, maar is bepalend de kennis van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder. Beoordeeld zal worden of deze maatman-bestuurder wist of behoorde te weten omtrent de borgstelling, het betrokken belang van Renders, de betekenis van een aval op de wissel, en de mogelijkheid om de nietigheid in te roepen op grond van artikel 1:88 BW. Denkbaar is dat de bodemrechter zal oordelen dat Van Seumeren-Aussems als (indirect) medebestuurder niet heeft ingegrepen op een moment waarop zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid wel had behoren te doen gelet op de kenbare belangen van Renders. Renders wenste uitsluitend nog te handelen met Rolande Materieel BV indien er een deugdelijke, doeltreffende borgstelling in de vorm van aval op de wissel zou worden verleend door Van Seumeren. Van Seumeren-Aussems was (indirect) medebestuurder, samen met Van Seumeren, haar echtgenoot. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij moet hebben geweten van de wens van Renders, het belang bij de borgstelling, en dat zij, uit hoofde van haar medebestuurderschap, op dat moment aan Renders kenbaar had moeten maken dat deze persoonlijke garantstelling niet, of niet op onaantastbare wijze zou worden verstrekt. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij, door het achterwege laten van deze waarschuwing, meegewerkt heeft aan het ernstig persoonlijk verwijtbaar wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid. De casus vertoont verwantschap met die in HR 26 juni 2006,NJ2009, 418 Kloosterbrink-Eurocommerce («JOR» 2009/221, m.nt. Borrius;red.), waarin bestuurdersaansprakelijkheid werd vastgesteld. Dit is voldoende om het beslag te handhaven. 4.16. Van Seumeren-Aussems heeft gesteld dat het van groot belang is dat in het register van certificaathouders niet wordt aangetekend dat er conservatoir beslag is gelegd op certificaten. Terecht voert Renders daartegen aan dat de wettelijke verplichting uit artikel 474c leden 4 en 5 Rv vóór gaan, en bovendien dat dit belang niet wordt verduidelijkt. Bovendien valt niet in te zien waarom niet een bankgarantie gesteld wordt als de belangen zo groot zijn.
Overige weren 4.17. Misbruik van recht wegens hernieuwd beslag is niet aanwezig omdat op nieuwe gronden beslagverlof is verzocht, waarvan er één stand blijkt te houden. Ook van schending van artikel 21 Rv is geen sprake. De voorzieningenrechter werd voldoende geïnformeerd. 4.18. Het voorgaande leidt ertoe dat alleen vordering sub I toewijsbaar is, en dat alle overige vorderingen in conventie, primair en subsidiair, behoren te worden afgewezen.
In reconventie 4.19. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, worden de vorderingen in reconventie die betrekking hebben op het beslag dat is gelegd op 26 november 2010 toegewezen. Overeenkomstig de bewoordingen van artikel 474c lid 4 RV geldt de veroordeling “terstond”. De dwangsom zal aan een korte termijn worden verbonden om nog enige ruimte te bieden voor het stellen van een bankgarantie. 4.20. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
5. De kostenveroordeling In conventie Van Seumeren-Aussems dient als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
In reconventie Van Seumeren-Aussems dient als de volledig in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5
6. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 6.1. heft op het door Renders ten laste van Van Seumeren-Aussems op 8 november 2010 gelegde beslag onder “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern”; 6.2. veroordeelt Van Seumeren-Aussems in de kosten van het geding (...;red.), 6.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.5. veroordeelt Van Seumeren-Aussems terstond mee te werken aan het plaatsen van aantekeningen als bedoeld in artikel 717 juncto 715 lid 1 juncto 474c Rv in de registers van certificaathouders van de “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern” en “Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern II” waaruit blijkt dat en op welke certificaten op 26 november 2010 conservatoir beslag is gelegd, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Van Seumeren-Aussems niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,--, welke termijn voor de dwangsom aanvang neemt op de derde werkdag na de dag van betekening van dit vonnis; 6.6. veroordeelt Van Seumeren-Aussems in de kosten van het geding (...;red.), 6.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. De onderhavige noot betreft een toelichting bij zowel het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2010 (de zaakVan den Boogert) als het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda van 29 december 2010 (de zaakVan Seumeren). De twee zaken hebben met elkaar gemeen dat de respectievelijke ondernemingen, die niet langer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen, werden bestierd door een echtpaar. In essentie verwijten gedupeerde crediteuren de echtgenotes dat zij als bestuurders van de ondernemingen niet hebben belet dat hun echtgenoten, in hun hoedanigheid van (feitelijk) medebestuurder, benadelende rechtshandelingen hebben verricht. Beide uitspraken bevatten (voorlopige) overwegingen over veronderstelde wetenschap en de zorgplicht van een niet-handelend bestuurder ten overstaan van crediteuren wier belangen zijn benadeeld door de handelend (feitelijk) medebestuurder. Dat roept interessante vragen op. 2. In de eerste zaak fungeerde mevrouw Van den Boogert (“mevrouw B”) als enig aandeelhouder en enig bestuurder van Amstel Onderhoud BV (“Amstel”). De dagelijkse gang van zaken liet mevrouw B volledig over aan haar echtgenoot (“de heer B”) die over een algemene volmacht beschikte. In de periode december 2005augustus 2006 heeft Amstel via de heer B onder meer verfmaterialen voor een totaal bedrag van ruim € 20.000 bij Wanders besteld, die na levering onbetaald zijn gebleven. Amstel is na een periode van surseance op 22 oktober 2007 gefailleerd. Wanders houdt het echtpaar Van den Boogert (“Van den Boogert c.s.”) aansprakelijk voor de geleden schade; de heer B op basis van de zgn. Beklamel-norm (het aangaan van verplichtingen in de geobjectiveerde wetenschap dat de vennootschap niet kan nakomen en geen verhaal biedt) en mevrouw B omdat zij (ondermeer) geen enkele poging had ondernomen om de schadelijke gevolgen van het handelen van de heer B, waar zij als echtgenote van op de hoogte was althans als statutair bestuurder van op de hoogte had moeten zijn, te voorkomen. 3. In de tweede zaak vormde het echtpaar Van Seumeren (de heer S en mevrouw S, tezamen Van Seumeren c.s.) via twee (tussen)holdingen het statutaire bestuur van Rolande Materieel BV (“Rolande”). Renders heeft medio 2008 een aantal tankchassis verkocht aan Rolande voor een totaalbedrag van € 240.200. Op uitdrukkelijk verzoek van Renders heeft de heer S uit naam van Rolande op 26 september 2008 een voor aval ondertekende wisselbrief uitgegeven op ING België NV voor het totale factuurbedrag. Ter toelichting: het voor aval tekenen van een wissel komt in sterke mate overeen met het zich stellen als borg (art. 129 lid 1 WvK). Op 2 februari 2009 heeft ING België de wissel onbetaald retour gezonden, op diezelfde datum is Rolande gefailleerd. Nadat Renders de heer S in rechte had betrokken op grond van het aval heeft mevrouw S op de voet van art. 1:88 BW met succes de vernietiging daarvan ingeroepen. Renders heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld en conservatoir beslag doen leggen op certificaten van aandelen op naam in een aantal stichtingen administratiekantoor, met Van Seumeren c.s. als bestuurders. De voorzieningenrechter te Breda buigt zich onder meer over de door mevrouw S verzochte opheffing van de gelegde beslagen en beoordeelt of sprake is van een summierlijk ondeugdelijke vordering. Blijkens het verzoekschrift tot beslaglegging komt de vordering gestoeld op onrechtmatige daad er in essentie op neer dat mevrouw S als (indirect) medebestuurder van Rolande, handelende met Renders, heeft toegelaten dat haar medebestuurder (en echtgenoot) de heer S zich privé borg heeft gesteld terwijl zij er volledig van op de hoogte was dat hij geen vermogen had. Zij had dit moeten beletten. De door mevrouw S ingeroepen vernietiging van de borgstelling zou onrechtmatig jegens Renders zijn nu zij als medebestuurder volledig op de hoogte was, dan wel behoorde te zijn, van de handelingen van haar medebestuurder-echtgenoot. De voorzieningenrechter beoordeelt – naar hij meent: ambtshalve – of de door Renders gestelde feiten kunnen leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. 4. Op basis van de summiere feiten van de beide zaken lijkt het erop dat de desbetreffende echtgenotes, als statutair bestuurders, niets tot weinig van doen hadden met de bedrijfsvoering en dat zij dit overlieten aan hun echtgenoten. Dit kan riskant zijn. 5. In de zaak Van den Boogert is de rechtbank eerst overgegaan tot beoordeling van aansprakelijkheid van de heer B. De rechtbank meent dat in het midden kan blijven of de heer B als feitelijk bestuurder optrad (r.o. 4.4); de Beklamel-norm zou naar analogie op de heer B van toepassing zijn omdat vaststaat dat hij de dagelijkse leiding had over de werkzaamheden van Amstel en meer in het bijzonder besliste over bestellingen en plaatsing daarvan bij derden. Deze redenering lijkt mij niet zuiver. Een gevolmachtigde valt niet zonder meer onder het aansprakelijkheidsregime dat geldt voor statutair bestuurders of daarmee (onder omstandigheden) gelijk te stellen feitelijk beleidsbepalers (vgl. HR 17 november 2006, «JOR» 2007/7, inzakeBonbosch). Gezien de feiten lijkt aannemelijk dat de heer B zich als feitelijk beleidsbepaler heeft gemanifesteerd zodat het door de rechtbank nogal vlot geduide kader voor aansprakelijkheid vermoedelijk juist zal zijn. Vervolgens onderzoekt de rechtbank vanwege de vereisten van de (1e categorie) Beklamel-aansprakelijkheid de liquiditeit- en solvabiliteitstoestand van Amstel ten tijde van het plaatsen van de bestellingen. Terecht oordeelt de rechtbank dat, alhoewel de cijfers een zorgwekkende toestand laten zien, deze nog niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een Beklamel-situatie (r.o. 4.6). Het is aan Van den Boogert c.s. om de door hen naar voren gebrachte positieve vooruitzichten te substantiëren, door de rechtbank aangeduid als verzwaarde stelplicht, r.o. 4.7 (in de rechtsliteratuur veelal genoemd: verzwaarde motiveringsplicht)
6
en daarmee Wanders van aanknopingspunten voor bewijslevering te voorzien. Omdat Van den Boogert c.s. de levensvatbaarheid koppelt aan de beoogde voortzetting van de onderneming tegen betaling van een gedeelte van de concurrente crediteuren, wordt een in dat verband gedaan bewijsaanbod van Van den Boogert c.s. terecht door de rechtbank gepasseerd. De onrechtmatige handelwijze en aansprakelijkheid van de heer B jegens Wanders is aldus komen vast te staan. 6. Over de aansprakelijkheid van mevrouw B is de rechtbank heel kort, waarbij twee argumenten lijken te worden gehanteerd. Allereerst overweegt de rechtbank dat ook mevrouw B voor deze schade als enig bestuurder aansprakelijk is jegens Wanders waarbij van belang is – de rechtbank herhaalt dit – dat zij enig bestuurder van Amstel was en (in ieder geval) de dagelijkse leiding geheel aan haar echtgenoot overliet. Zonder nadere motivering oogt deze enkele vaststelling onvoldoende voor het aannemen van od-aansprakelijkheid van mevrouw S. Uit de uitspraak is niet af te leiden dat mevrouw B (al dan niet indirect) nauwe betrokkenheid had bij de met Wanders aangegane overeenkomsten, hetgeen vereist is voor de aanname dat haar persoonlijk een ernstig verwijt treft. Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW betreft immers een individuele aansprakelijkheid; bestuurders die in het geheel geen bemoeienis hebben gehad met de benadelende transactie zijn daarvoor in beginsel niet aansprakelijk (vgl. HR 8 januari 1999, «JOR» 1999/34, m.nt. Van den Ingh (Pelco/Sturkenboom)). 7. Ik merk op dat van mevrouw B gelet op haar positie van statutair bestuurder (mede gezien de beperkte omvang van de onderneming) verwacht mag worden dat zij op de hoogte is van de financiële toestand van de onderneming. Het financiële beleid behoort tot één van de kerntaken van het bestuur waarvoor het (collectief) verantwoordelijkheid draagt. Een deplorabele financiële toestand van de vennootschap, gepaard met niet-nakoming van transacties – hetgeen in de regel voortvloeit uit een voortgezette bedrijfsvoering – waarvan het bestuur (geobjectiveerd) kennis draagt, kan met zich brengen dat de medebestuurder het sluiten van overeenkomsten dient te voorkomen c.q. de schadelijke gevolgen daarvan tijdig dient af te wenden, aannemende dat die medebestuurder daartoe ook in staat is (ingrijpmacht heeft). Hierop lijkt de rechtbank te doelen bij de tweede overweging van r.o. 4.12. Door in te stemmen met het voortzetten van de onderneming terwijl mevrouw B wist of behoorde te weten dat leveranciers niet meer zouden kunnen worden betaald (en geen verhaal zouden vinden), overweegt de rechtbank dat ook mevrouw B zelf jegens Wanders onrechtmatig heeft gehandeld en naast haar echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Wanders geleden schade. 8. In de zaak Van Seumeren toetst de voorzieningenrechter de aan het beslag ten grondslag liggende vordering slechts summier. Wel bevat r.o. 4.15 van het kort gedingvonnis interessante aannames over een mogelijke beoordeling door de bodemrechter. Voor de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid refereert de voorzieningenrechter aan hetgeen de maatman-bestuurder wist of behoorde te weten; bepalend is “de kennis van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder” (ik meen dat bedoeld zal zijn: “de geobjectiveerde kennis van”), conform het bekendeStaleman/Van de Ven-arrest (HR 10 januari 1997, «JOR» 1997/29). De voorzieningenrechter sluit niet uit dat mevrouw S bekend moet worden verondersteld (geobjectiveerd weten) met de borgstelling, de belangen van Renders en de mogelijkheid om de vernietiging in te roepen ex art. 1:88 BW. 9. Vervolgens acht de voorzieningenrechter denkbaar het oordeel dat mevrouw S als (indirect) medebestuurder niet heeft ingegrepen op een moment waarop zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid wel had behoren te doen gelet op de kenbare belangen van Renders. Geoordeeld zou kunnen worden dat mevrouw S door het achterwege laten van een waarschuwing aan het adres van Renders dat de persoonlijke garantstelling niet, of niet op onaantastbare wijze zou worden verstrekt, heeft meegewerkt aan het ernstig persoonlijk verwijtbaar wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid. 10. De aannames van de voorzieningenrechter gaan mijns inziens (te) ver. Mevrouw S is in twee hoedanigheden bij de borgstelling betrokken, als echtgenote wier belangen uit hoofde van art. 1:88 BW worden beschermd en als (indirect) bestuurder van de vennootschap waarvan de medebestuurder tot privé borgstelling is overgegaan. Bij het verstrekken van een borgstelling rust op de wederpartij, in casu Renders, de verplichting na te gaan of de voor borgstelling benodigde toestemming van de echtgenoot/echtgenote is verstrekt. Nu Renders er niet in geslaagd is de vernietiging van de borgstelling in rechte van de baan te krijgen, komt hem kennelijk geen beroep toe op de krachtens art. 1:89 lid 2 BW geboden bescherming, noch lijkt sprake te zijn geweest van misbruik. Ik zie ook niet in dat het belang van mevrouw S om tegen borgstellingen van haar echtgenoot te kunnen worden beschermd “overruled” zou worden door haar hoedanigheid van (indirect)medebestuurder van Rolande, waarbij de vennootschap rekening heeft te houden met de kenbare belangen van Renders bij de bedongen borgstelling. Dat zou anders kunnen zijn indien mevrouw S kennis droeg van de borgstelling; daar waar haar echtgenoot kennelijk geen vermogen voor verhaal bezat lijkt dan sprake te zijn van een opzetje om Renders met een kluitje in het riet te sturen. Van dergelijke feiten blijkt niet uit de uitspraak. 11. Onjuist acht ik de veronderstelling dat mevrouw S op de hoogte moet zijn geweest (geobjectiveerd weten; nergens blijkt van directe betrokkenheid) van de borgstelling omdat zij als medebestuurslid volledig op de hoogte was althans behoorde te zijn, van de handelingen van haar medebestuurder. Het gaat te ver dat van de geobjectiveerde wetenschap van een bestuurder geacht wordt deel uit te maken alle handelingen van zijn of haar medebestuurder. Onder punt 6 heb ik toegelicht dat het enkele medebestuurderschap onvoldoende is voor het aannemen van een specifieke zorgplicht en aansprakelijkheid jegens een benadeelde derde. Onderhavige zaak lijkt – anders dan de zaak Van den Boogert – niet te gaan over een onderneming die structurele financiële problemen vertoont waarbij desondanks over een langere periode verplichtingen worden aangegaan en op bestuurders een zorgplicht kan komen te rusten om maatregelen te treffen. Een op mevrouw S rustende waarschuwingsplicht ten overstaan van Renders, die overigens heeft nagelaten de benodigde toestemming voor de door hem verlangde borgstelling te verifiëren, lijkt mij – bij de thans bekende feiten – niet op zijn plaats. 12. Tenslotte nog een opmerking over de verwijzing van de voorzieningenrechter naarKloosterbrink/Eurocommerce(HR 26 juni 2006, «JOR» 2009/221, m.nt. Borrius) waarmee de casus verwantschap zou tonen. In die zaak werd geprocedeerd door een derde (Eurocommerce Holding BV) tegen bestuurder Brink van Kloosterbrink BV. Beide ondernemingen hadden een garantieverklaring ten behoeve van hun jointventure vennootschap afgegeven. Door Brink is (namens Kloosterbrink) een garantieverplichting afgegeven die niet in alle (gegarandeerde) omstandigheden kon worden nagekomen. Kloosterbrink had onder die omstandigheden zich de kenbare belangen van Eurcommerce moeten aantrekken door haar van de precieze stand van zaken op de hoogte te brengen voordat Eurocommerce ook zelf een garantieverklaring afgaf. Door dit na te laten is Kloosterbrink tegenover Eurocommerce aansprakelijk voor de door haar vanwege die nalatigheid geleden schade. Brink is (secondair) persoonlijk aansprakelijk geoordeeld omdat hij Eurocommerce ertoe gebracht had een risico voor aansprakelijkheid tegenover de bank op zich te nemen dat groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen. Beroep op subjectivering van de wetenschap van de vennootschap en haar bestuurder werd bij analoge toepassing van de Beklamel-norm niet passend geoordeeld. Aansprakelijkheid van demedebestuurdervan Brink werd (door het hof) afgewezen. Van enige betrokkenheid bij c.q. (geobjectiveerde) wetenschap van de medebestuurder bij de desbetreffende handelingen was niets gebleken (noch gesteld). Mijns inziens illustreert dit laatste juist dat mevrouw S als niet handelend medebestuurder in relatie tot de aantastbare borgstellingnieteen persoonlijk en voldoende ernstig verwijt is te maken. mr. Y. Borrius, Höcker Advocaten Amsterdam
