VAN GESCHIL TOT OPLOSSING
Onder redactie van Mr. P.C. van Schelven
Met bijdragen van A.J. van den Berg J.J. Borking E.R. Gathier R. Grandia F.D. von Hombracht-Brinkman L.F.A. Husson A.P. Meijboom J.B.F. Mulder Th.J. Mulder M. Pel H.D. van Romburgh P.C. van Schelven J. Slager B.W. Slijk C. Stuurman
KLUWER - Deventer - 2009
Inhoudsopgave
Voorwoord Afkortingenlijst 1.
Conflictanalyse: met distantie adviseren over conflicthantering op maat
VII XVII 1
Mr. M. Pel .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 2.
Inleiding De adviseur Verschil van mening, conflict of geschil Standpunten en belangen Conflictstijlen en culturen Methoden van conflicthantering Conflictdiagnose Totslot
1 2 4 7 ]] 14 15 18
Nut en noodzaak van gewijzigde arbitragewetgeving in Nederland 19
Prof. mr. A.J. van den Berg 2.1 2.2 2.3 2.4
Inleiding Redenen voor wijziging van de huidige arbitragewet Voornaamste voorgestelde wijzigingen Conclusie
19 20 21 27
3.
Taken en verantwoordelijkheden van arbitrage-instituten nader bekeken
29
Mr. FD. von Hombracht-Brinkman 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
Inleiding Taken Vöorwaarden Gewijzigde taken Gewijzigde vöorwaarden Toekomstige wijzigingen in taken
29 30 33 35 44 46
X
Inhoudsopgave
3.7
Toekomstige wijzigingen in vöorwaarden
50
3.8
Slot
53
4.
Het arbitraal kort geding: opbergen of oppoetsen?
55
Mr. J. Slager 4.1 1986: Introductie arbitraal kort geding 4.2 De wettelijke regeling van het arbitraal kort geding 4.2.1 Art. 1051 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 4.2.2 De overeenkomst tot het arbitrale kort geding 4.2.3 Een geldige overeenkomst tot arbitrage in kort geding 4.2.4 Bevoegdheid: wie beslist? 4.2.5 Bevoegdheid in (arbitraal) kort geding: complicaties en processtrategie 4.3 Zelfstandig en onzelfstandig arbitraal kort geding 4.4 Kaders van het arbitraal kort geding 4.4.1 Voorlopige voorzieningen en voorlopige maatregelen 4.4.2 Analoge toepassing van het kort geding recht? 4.4.3 Wettelijke opdracht aan arbiters in arbitraal kort geding 4.5 Het vonnis in arbitraal kort geding 4.5.1 Wettelijke regeis; schikkingsvonnis in arbitraal kort geding 4.5.2 Verlof tot tenuirvoerlegging van een vonnis in arbitraal kort geding 4.5.3 Executie kort geding: bij wie? 4.6 Dwangsom 4.7 Verhouding tussen arbitraal kort geding en gewoon kort geding 4.7.1 Wettelijke regeling 4.7.2 Voorzieningenrechter kan zieh onbevoegd verklaren 4.7.3 Geen verwijzing naar arbitraal kort geding 4.7.4 Jurisprudentie 4.7.5 Expertise in IT-geschülen 4.7.6 Voordelen van de burgerlijke rechter 4.8 Technische kwesties: geschiloplossing 'op maat' 4.9 Het arbitraal kort geding in de reglementen van bekende arbitrage-instituten
55 56 56 56 57 58 61 64 66 66 67 69 69 69 69 71 72 72 72 73 75 75 79 82 83 84
5.
89
Aanbesteden en arbitrage: een solide stel!
Mr. dr. H.D. van Romburgh 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6
Aanleiding Arbitrage op vaste grond Het ontstaan van de aanbestedingsregelgeving in Nederland Geschilbeslechting Kritiek op Raad van Arbitrage De nieuwe aanbestedingswet
89 89 91 96 107 108
Inhoudsopgave
XI
5.7 5.8
Toch nog perspectief? Uitleiding
111 116
6.
Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid
117
Mr. R. Grandia 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6
Inleiding Overeenkomst tot arbitrage Algemene vöorwaarden Overeenkomst tot arbitrage en algemene vöorwaarden Toetsing in de praktijk Slotbeschouwing en art. 1021 lid 3 van het voorstel tot wijziging Arbitragewet
117 118 119 121 123 128
7.
Alternatieve geschillenbeslechting in het intellectueel eigendomsrecht 131
Mr. A.P. Meijboom 7.1 7.2 7.3 7.3.1 7.3.2 7.3.3 7.3.4 7.3.5
Geschillen over intellectuele eigendom Is arbitrage toegelaten? Geihstitutionaliseerde ADR op het gebied van het intellectuele eigendom Kabelcontracten De Vaste Commissie Plagiaat Alternatieve geschillenbeslechting voorcollectiefrechtenbeheer Geschillenregelingen Alternatieve beslechting van domemnaamgeschillen
131 131 134 134 136 137 141 142
8.
Adoptie van online geschillenoplossing door organisaties
149
Drs. J.J. Borking 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10 8.11
Ontwikkelingen 2001-2008 Online geschillenoplossing, een innovatie? Verspreiding en toepassing van technologische innovaties Adoptie door personen tegenover toepassing door organisaties Factoren die van invloed zijn op de toepassing van technologische innovaties door organisaties Empirisch onderzoek Complexiteit Kosten De rol van adviserende instellingen, advocaat en rechtsbij standverzekeringen Maturiteitsmodel voor online geschillenoplossing? Conclusie
149 151 152 154 156 158 159 159 160 160 161
XII
9.
Inhoudsopgave
De afdwingbaarheid van de mediationclausule
163
Mr. E.R. Gathier 9.1 9.2
Inleiding 163 De wenselijkheid van opname van een mediationclausule in 164 een contract 9.3 Totstandkoming en uitleg van de mediationclausule 165 9.3.1 Totstandkoming van de mediationclausule 165 9.3.2 Uitleg van de mediationclausule 166 9.4 De materieel- en procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule 168 9.4.1 Kantonrechter Amsterdam 21 december 2000 168 9.4.2 Rechtbank Amsterdam 16 Oktober 2002 169 9.4.3 Rechtbank Haarlem 4 juni 2002 170 9.4.4 Gerechtshof Den Haag 12 december 2002 170 9.4.5 Rechtbank Arnhem 14 januari 2004 171 9.4.6 Rechtbank Maastricht 9 november 2005 172 9.4.7 HogeRaad 20 januari 2006 172 9.4.8 Hoge Raad 14 april 2006 176 9.4.9 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 15 augustus 2008 177 9.4.10 Nederlands Arbitrage Instituut -Arbitraal kort geding 9 februari 2007 178 9.5 De mediation en vrijwüligheid 179 9.6 De mediationclausule en de toegang tot de rechter 181 9.7 De mediationclausule en de mediator 182 9.8 De wenselijkheid van een afdwingbare mediationclausule 182 9.9 De mediationclausule vanuit internationaal perspectief 184 9.9.1 Californie 184 9.9.2 Belgie 185 9.9.3 Verenigd Koninkrijk 186 9.9.4 Frankrijk 186 9.10 Elementen van een mediationclausule 187 9.10.1 Toepasselijkverklaring van regeis en procedures van bekend 187 mediationinstituut 9.10.2 De selectie van de mediator 188 9.10.3 Duidelijke verplichting om mediation te beproeven 188 9.10.4 Opschortende voorwaarde 188 9.10.5 Concrete betekenis van de inspanningsverbintenis 189 9.10.6 Een duidelijk tijdschema en een tijdslimiet 189 9.10.7 Voorziening in een procesgang als de mediation mislukt 191 9.10.8 Sanctie op niet-nakoming van de in de mediationclausule genoemde 191 verplichtingen 9.10.9 Uitdrukkelijke bepaling dat de mediationclausule afdwingbaar is 191 9.11 Conclusie en aanbeveling 191
Inhoudsopgave
XIII
10.
195
De Europese Mediationrichtlijn 2008
Mr. P.C. van Schelven 10.1 10.2
10.15 10.16
Mediation en recht: een vierluik Doelstelling, rechtsbasis en kort overzicht van verplichtingen volgens de Europese Mediationrichtlijn Implementatie Bemiddeling en mediation volgens de Europese Mediationrichtlijn Mediation en vrijwilligheid De mediator in de Europese Mediationrichtlijn Grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen Woonplaats Tijdsaspecten en de werkingssfeer van de Europese Mediationrichtlijn Vertrouwelijkheid en het verschoningsrecht Mediation en verjaring: noodzaak tot wetswijziging Mediation en verjaring: slotopmerkingen Uitvoerbaarheid van een vaststellingsovereenkomst volgens geldend Nederlands recht Uitvoerbaarheid van een vaststellingsovereenkomst volgens de Europese Mediationrichtlijn Kwaliteitsverbetering van mediation Conclusie
11.
Kwaliteitsverbetering van het dcskundigenbericht
10.3 10.4 10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11 10.12 10.13 10.14
195 198 200 200 202 204 205 207 209 212 215 218 218 220 222 222 225
B. W. Slijk en mr. L.F.A. Husson A. In civiele zaken 11.1 Inleiding 11.2 De voortgang van de civiele procedure 11.3 Gebrekkige kwaliteit leidt in elk geval tot vertraging 11.4 Het beeindigen van procedures 11.4.1 Kostenafweging 11.4.2 Geen belang (meer) bij onderzoek 11.4.3 Voortschrijdend inzicht bij partijen tijdens het onderzoek door de deskundige 11.5 Kwaliteit 11.5.1 Casus vakantiewoningen 11.5.1.1 Partijdigheid 11.5.1.2 Opdracht onjuist geinterpreteerd 11.6 Ontslagen deskundigen 11.7 Mantel der liefde 11.8 Deskundige wordt in persoon benoemd 11.9 Debat na deskundigenbericht 11.10 De drie normatieve kaders
225 225 227 228 229 229 229 230 231 231 232 234 236 237 238 239 240
XTV
Inhoudsopgave
11.11 11.12 11.13 11.14 B. 11.15 11.16 11.17 C. 11.18 11.19 11.20 11.21 11.22 D.
Eisen aan deskundigen Het PKD-project Leidraad deskundigen in civiele zaken Drie eisen In strafzaken Toetsingsmogelijkheden Publieke discussie Selectie op deskundigheid is lastig Actuele initiatieven in civiele en strafzaken Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen Register voor deskundigen in strafrecht DIX Andere registers Deskundigen en arbiters Toekomst
241 241 243 243 244 244 245 247 251 252 253 254 255 256 257
12.
Voorkomen is beter dan genezen. ICT-contracten en conflictpreventie
259
Prof. mr. drs. C. Stuurman 12.1 Inleiding 12.2 Conflicten 12.2.1 Inleiding 12.2.2 Slaag- en faalfactoren van projecten 12.3 Juridische faalfactoren 12.3.1 Tekortschietende invulling van informatieplichten 12.3.2 Onzorgvuldige voorbereiding contractfase 12.3.3 Inadequate vastlegging en uitvoering van afspraken; kwaliteitstoets 12.4 Slotopmerkingen
259 259 259 260 261 261 263 264 268
13.
271
Informatietechnologie als middel om tot de kernwaarden van conflicten door te dringen
Prof. Th.J. Mulder enprof. dr. ing. J.B.E Mulder, MBA 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.6 13.7 13.8 13.9
ICT als bron van conflicten Communicatie als kern van organisatie en ICT Discussie en discours als kern van conflicten Analyse van zakelijke conflicten volgens een communicatietheorie Oplossen van conflicten met behulp van ICT Elektronische geschillenoplossing met e-ADR Een communicatieperspectief op e-ADR Lessons-learned en verder Conclusies en aanbevelingen
271 272 275 276 279 281 286 288 290
Inhoudsopgave
Bijlagen Bijlage A Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage) Artikelen 1020-1076 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Bijlage B Europese Mediationrichtlijn d.d. 21 mei 2008 Bijlage C Europese Gedragscode voor Bemiddelaars
XV
293 367 377
