2 en 3

dé specialist in collectieve pensioenregelingen

Essentialia 2011/2 en 3 Geachte relatie, Sinds de verschijning van onze eerste nieuwsbrief in april van dit jaar is er veel gebeurd in de pensioenwereld. Zo is in juni het pensioenakkoord tussen de sociale partners in de SER gesloten; onzeker is of het dit najaar overleeft. De verhoging van de AOW-leeftijd; het komende provisieverbod voor tussenpersonen; de WFT-module pensioenverzekeringen; de nieuwe deskundigheidsregels voor bestuurders in financiële ondernemingen (en dus ook voor pensioenfondsbestuurders); het einde van de spaarloonregeling en de introductie van Vitaliteitsregeling; de komst van de PPI enz. Tweedepijler Pensioenadvies volgt al deze nieuwe ontwikkelingen uiteraard op de voet. In de media is er al veel over geschreven. Wij zullen u hier dan ook niet meer mee vermoeien. Met u willen wij echter onze pensioenjuridische ervaring delen; hiervan willen wij u in deze extra lange nieuwsbrief de belangrijkste niet onthouden. Wilt u deze nieuwsbrief niet meer ontvangen? meldt u zich dan af door een mail te sturen naar: [email protected] onder vermelding van: afmelding Essentialia. De volgende onderwerpen komen in deze nieuwsbrief aan bod: 1. (Nieuwe) regels opschorting waardeoverdracht. 2. Pensioenwet aangepast vanwege einde FVP-tijdperk. 3. Het niet verstrekken van een startbrief aan aspirant –deelnemers. 4. Werkgeversverantwoordelijkheid bij wisseling pensioenuitvoerder. 5. Gevolgen aanpassing Witteveenkader 2013. 6. Belangwekkende rechterlijke uitspraken: a. Uitleg werkingssfeer Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT); b. Geen fiscale faciliëring bij vage pensioentoezegging; c. Tijdsevenredige opbouw en financiering beschikbare premieregeling art. 7a PSW; d. Niet nakoming verplichtingen bedrijfstakpensioenfonds.

www.2epijlerpensioenadvies.nl [email protected] mr. Juanita Sutrisna CPL Wij hebben deze nieuwsbrief met zorg samengesteld. Tweedepijler Pensioenadvies kan niet garanderen dat de inhoud compleet of actueel is. U kunt aan deze nieuwsbrief geen rechten ontlenen. Tweedepijler Pensioenadvies is niet aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van deze nieuwsbrief.

1


1. Regels voor opheffing opschorting waardeoverdracht. Door de financiële crisis, waarin Nederland sinds 2008 verkeert, zijn veel pensioenfondsen in onderdekking geraakt. De Pensioenwet staat pensioenfondsen in onderdekking niet toe mee te werken aan een waardeoverdracht. Dit verbod geldt zowel voor de overdragende als ontvangende pensioenuitvoerder. Het opschorten van waardeoverdracht heeft tot doel het voorkómen dat pensioenfondsen nog verder in financiële problemen geraken bij uitgaande waardeoverdracht, in het jargon ook geheten “verwatering van de dekkingsgraad”. Een andere reden voor opschorting is het voorkómen dat een deelnemer die overdraagt naar een fonds, dat in onderdekking verkeert, de kans loopt dat de aanspraken gekort zullen worden of dat gedurende lange tijd niet zal worden geïndexeerd. Door de opschorting blijft de vertrekkende deelnemer tijdelijk verbonden aan het collectief van het overdragende pensioenfonds en deelt ook het lief en leed met de achterblijvers. Het opschorten leidde in de pensioenpraktijk tot veel discussie over hoe om te gaan met (lopende) verzoeken van waardeoverdracht gedurende de periode van het dekkingstekort. Deze situatie heeft uiteindelijk eind 2009 geresulteerd in nieuwe maatregelen van de wetgever die de procedure van waardeoverdracht in het geval van een opschorting tot waardeoverdracht moeten verduidelijken. Wilt u meer weten over dit onderwerp ? klik dan op: http://www.2epijlerpensioenadvies.nl/?p=81

2. Aanpassing Pensioenwet wegens einde FVP-tijdperk. De FVP-regeling voorzag in de voortzetting van de pensioenopbouw van werklozen van 40 jaar of ouder en in pensioenuitkeringen voor nabestaanden van overleden werklozen. De regeling is per 1 januari 2011 beëindigd. In sommige bedrijfstakken hebben sociale partners de wens geuit om een FVP-vervangende regeling op te zetten. De wetgever heeft in verband hiermee art. 54 van de Pensioenwet aangepast om het wegvallen van de FVP-regeling op te vangen. Art. 54 van de Pensioenwet gaat over de uitvoering van vrijwillige voortzetting van de pensioenregeling na beëindiging dienstbetrekking. Volgens dit artikel mogen pensioenuitvoerders vrijwillige voortzetting aanbieden aan gewezen deelnemers, mits die mogelijkheid in de pensioenovereenkomst is geregeld. Het vierde lid van art. 54 van de Pensioenwet is nu zo aangepast, dat de opbouw van pensioenaanspraken die uiterlijk 9 maanden na het einde van de dienstbetrekking begint, ook als vrijwillige voortzetting wordt aangemerkt. De aanmeldingstermijn van 3 maanden voor vrijwillige voortzetting is nu geschrapt. Omdat in de praktijk een deel van de werkloze werknemers binnen een half jaar het werk heeft hervat, zullen de FVP-vervangende regelingen – evenals het FVP – vaak een wachttijd van bijvoorbeeld zes maanden hanteren.

2


Een voorbeeld van een pensioenfonds dat gebruik heeft gemaakt van laatstgenoemde mogelijkheid is het Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw. 3. Het niet verstrekken van een startbrief aan aspirant - deelnemers. Bij het aangaan van een (nieuw) contract (uitvoeringsovereenkomst) met een werkgever menen menig pensioenverzekeraars in voldoende mate te voldoen aan hun informatieplicht richting deelnemers door ze enkel te voorzien van een startbrief. Ook komt het regelmatig voor dat pensioenverzekeraars geen startbrief willen verstrekken aan zogenaamde “aspirant-deelnemers”. Aspirant- deelnemers zijn bijvoorbeeld werknemers, die tijdelijk geen ouderdomspensioen opbouwen, maar wel vanaf het moment van indiensttreding verzekerd zijn tegen bijvoorbeeld overlijden (nabestaandenpensioen op risicobasis): voor het ouderdomspensioen is er in dat geval sprake een wachttijd of drempelperiode. Is het niet verstrekken van startbrieven aan aspirant- deelnemers volgens de Pensioenwet toegestaan? Eerst kort over het pensioenreglement en het verband tussen startbrief en het pensioenreglement. Het pensioenreglement dient een volledige weergave te zijn van de inhoud van de pensioenregeling dat is hetgeen is afgesproken tussen werkgever (s) en werknemer (s) - . Het bepaalt de rechtsverhouding tussen de werknemer en de pensioenuitvoerder. Slechts op basis van dit pensioenreglement kan de deelnemer zijn aanspraken of rechten geldend maken jegens de pensioenuitvoerder. Zo kan de deelnemer alleen op basis van dit pensioenreglement de juistheid van zijn UPO controleren. Ideaal zou dan ook zijn dat iedere deelnemer in het bezit komt van het pensioenreglement of ten minste kennis neemt van de inhoud daarvan. Het kan namelijk het pensioenbewustzijn van de werknemer vergroten. Het verstrekken van een pensioenreglement aan de werknemers is overigens niet verplicht. De startbrief is een verkorte en vereenvoudigde, dus populaire versie van de informatie uit het pensioenreglement. Pensioenverzekeraars (en andere pensioenuitvoerders) zijn verplicht een startbrief aan werknemers te verstrekken binnen drie maanden na de start van de verwerving van pensioenaanspraken. Deze verplichting vloeit voort uit art. 21 van de Pensioenwet. Er is sprake van verwerving van pensioenaanspraken, zodra pensioenaanspraken worden opgebouwd of aanspraken op risicobasis worden verkregen. Bij aspirant-deelnemers is er dus al vanaf het moment van indiensttreding sprake van verwerving van pensioenaanspraken. Pensioenverzekeraars (en andere pensioenuitvoerders) die weigeren een startbrief te verstrekken aan aspirant deelnemers handelen daarom in strijd met de Pensioenwet. Werkgevers en hun adviseurs dienen hier alert op te zijn. Immers, werkgevers zijn medeverantwoordelijk voor de startbrief. 4. Verantwoordelijkheid werkgever bij wisseling pensioenuitvoerder. De werkgever is verantwoordelijk voor de uitvoering van de pensioenovereenkomst. Het is ook de werkgever die ervoor zorg moet dragen dat de werknemer opgebouwd krijgt wat hem beloofd is. Deze verantwoordelijkheid is met name van belang in bepaalde situaties. 3


Stel dat de werkgever, zonder dat de pensioenovereenkomst inhoudelijk wijzigt, van pensioenuitvoerder verandert en niet aan collectieve waardeoverdracht doet. En stel dat de pensioenovereenkomst een eindloonregeling bevat. In deze situatie zal de werkgever moeten bewaken dat de verhoging van de aanspraken bij de oude pensioenuitvoerder zijn blijven staan, plaatsvindt. Dat is hij immers overeengekomen met de werknemer. Hij zal er daarom voor moeten zorgen dat de “backservice” wordt verleend. De nieuwe pensioenuitvoerder zal dat niet automatisch doen. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever vloeit immers voort uit de onderbrengingsplicht. De pensioenuitvoerder heeft in dezen niet een primaire verantwoordelijkheid. De zorgplicht van pensioenadviseurs, die werkgevers adviseren bij de wisseling van de pensioenuitvoerder, brengt mee dat zij, in het belang van hun cliënt, hun cliënt op deze verantwoordelijkheid moeten wijzen. 5. Gevolgen aanpassing Witteveenkader 2013. In samenhang met de verhoging van de AOW-leeftijd naar 66 jaar in 2020 wordt al in 2013 het zogeheten “Witteveenkader” aangepast. De spilleeftijd (richtleeftijd) wordt 66 jaar (i.p.v. 65 jaar). In de huidige situatie is het mogelijk om in 35 jaar een pensioen op te bouwen ter hoogte van 70% van het laatstverdiende loon; in de nieuwe situatie zijn echter 40 dienstjaren nodig. Dit betekent dat het fiscaal maximale opbouwpercentage wordt verlaagd: - voor eindloonregelingen van 2% naar 1,75%; - voor middelloonregelingen van 2,25% naar 2%. Ook de maximale opbouw in de derde pijler wordt per 1 januari 2013 aangepast van 17% naar 14,5%. Hetzelfde geldt voor het maximale dotatiepercentage voor de fiscale oudedagsreserve (FOR), dat verlaagd wordt van 12% naar 10%. Het 40-deelnemersjarenpensioen (een faciliteit, die op grond van de zogeheten wet VPL is opgenomen in de Wet op de loonbelasting 1964 en bedoeld voor met name werknemers in zware beroepen) wordt met ingang van 2020 vervangen door het 41-deelnemersjarenpensioen. De lagere opbouw zorgt uiteraard ook voor een lagere opbouw van nabestaandenpensioen. Betekent het nu dat de huidige collectieve pensioenregelingen als gevolg van de aanpassing van het Witteveenkader in 2013 gewijzigd moet worden om gebruik te kunnen blijven maken van de fiscaal gunstige behandeling van pensioenopbouw? lees meer op: http://www.2epijlerpensioenadvies.nl/?p=88 6. Belangwekkende rechterlijke uitspraken: a. Uitleg werkingssfeer PMT: Een onderneming in de Metaal en Techniek, waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan in het ter beschikking stellen van bij haar in dienst zijnde arbeidskrachten aan derden voor werkzaamheden, zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) valt, in beginsel onder de werkingssfeer van deze verplichtstellingsbesluit, ook wanneer die werknemers feitelijk werkzaam zijn in ondernemingen die zelf niet vallen binnen de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van PMT. 4


Feitelijke situatie: PMT heft pensioenpremies, scholingsbijdragen en andere bijdragen en heffingen van werkgevers in de metaal- en technische bedrijfstakken, voor zover deze als werkgever zijn aangeduid in de desbetreffende bedrijfstakregelingen. Van der Tas is een detacheringsbedrijf in de Metaal en Techniek. De Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Van der Tas, met ingang van 1 januari 2001 als werkgever valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van PMT. Van der Tas is daarom jegens PMT premieplichtig. De kantonrechter heeft de vordering van PMT afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Uitspraak Hoge Raad: Deelname aan de pensioenregeling van PMT is in het verplichtstellingsbesluit verplicht gesteld voor werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de in het verplichtstellingsbesluit onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. Een werkgever in voormelde zin heeft verplichtingen ten opzichte van PMT. Van der Tas is een onderneming, waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (als bedoeld in art 7:690 BW) en van wie de werknemers in hoofdzaak werkzaamheden uitoefenen als omschreven in het verplichtstellingsbesluit PMT. De Hoge Raad is van oordeel dat op grond daarvan Van der Tas in beginsel onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ook wanneer de werknemers die bij Van de Tas in dienst zijn, maar feitelijk werkzaam zijn in ondernemingen die zelf niet vallen binnen de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. In zo een geval is de detacheringsonderneming Van der Tas namelijk zelf aan te merken als onderneming, waarin “uitsluitend of in hoofdzaak” een van de in het verplichtstellingsbesluit genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. (HR 15 april 2011 LJN BP6601). b. Geen duidelijke pensioentoezegging, dan geen fiscale faciliëring. Een pensioentoezegging heeft slechts rechtskracht als deze duidelijk is vastgelegd dat de toezegging werkelijk is gedaan. Dit blijkt uit een rechterlijke uitspraak, waarin is bevestigd, dat een pensioenvoorziening alleen kan worden gevormd, als vaststaat dat die pensioentoezegging er is. Feitelijke situatie: Een DGA (X) trouwt in 2002 met zijn secretaresse (Y) en de AVA besluit haar tevens op te nemen in de directie. Haar salaris wordt flink verhoogd en aan haar wordt een pensioen toegezegd. Dit is althans de stelling van de belanghebbenden (de DGA en diens echtgenote). De notulen van de AVA vermelden over pensioen het volgende (nadat de nieuwe salarissen X en Y zijn vastgesteld): “De vergadering beseft dat door het bovenstaande een betrekkelijk zware last ontstaat door de aan te passen hoogte van de pensioenvoorziening. In verband hiermede verklaart X dat hij bereid is om de pensioengerechtigde leeftijd uit te stellen tot zijn 62-jarige leeftijd, zodat de opbouw van de extra pensioenlast kan worden uitgesmeerd over 2 extra dienstjaren. Hetzelfde geldt voor de pensioenleeftijd van mevrouw Y. De vergadering besluit unaniem de besluiten goed te keuren”. 5


Aan Y is in het verleden (1993) al een pensioen toegezegd, doch in 1995 is de pensioenopbouw gestaakt. Niet in het geschil is dat het niet om een inhaalslag van de pensioentoezegging van Y van 1993 gaat. De procedure heeft betrekking op de vraag of aan mevrouw Y in 2002 aan pensioen is toegezegd. Hofs uitspraak: De belastinginspecteur, de belastingrechter in Haarlem en het Hof Amsterdam menen dat zij in de notulen geen pensioentoezegging aan Y kunnen zien. Weliswaar komt haar pensioenleeftijd aan de orde, maar dat heeft ook kunnen gaan om de pensioenleeftijd in de pensioentoezegging van 1993. Op basis van onduidelijk geformuleerde notulen beslist Hof Amsterdam dat de werkgever in 2002 geen pensioenvoorziening voor Y mocht vormen (Hof Amsterdam 6 januari 2011). Conclusie: Uit deze procedure blijkt hoe belangrijk het is expliciet beslissingen, i.c. pensioentoezeggingen vast te leggen. In de notulen had moeten staan dat aan Y een pensioen was toegezegd op basis van dit salaris, ingaande op dat tijdstip en andere voor de pensioentoezegging relevante factoren. c. Tijdsevenredige opbouw en financiering beschikbare premieregeling. Een werkgever heeft ter uitvoering van zijn pensioenregeling voor haar werknemers, onder wie eiseres, de mogelijkheid geopend met een verzekeraar een individuele pensioenverzekering (c-polis) af te sluiten. Eiseres heeft daarop met Legal & General een pensioenverzekeringsovereenkomst met het karakter “beschikbare premieregeling” afgesloten. Eiseres acht de wijze waarop Legal & General kosten in rekening brengt – in de eerste acht jaar meer dan daarna - in strijd met art. 7a PSW (de eis van evenredige opbouw en financiering van pensioenaanspraken). Op grond daarvan vordert eiseres alsnog met terugwerkende kracht een gelijkmatige verdeling van de kosteninhouding door beperking daarvan tot een vast percentage per jaar over de gehele looptijd van de verzekering en aanpassing van het rendement op de beleggingen. Eiseres is namelijk van mening dat art. 7a PSW dwingt tot jaarlijkse lineaire kostentoerekening. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. In hoger beroep heeft eiseres haar standpunt gehandhaafd. Het hof heeft het standpunt van eiseres verworpen. Eiseres is in cassatie gegaan. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Analyse De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat art. 7a PSW - naar de bedoeling van de wetgever - mede van toepassing is op beschikbare premieregelingen. De wetgever heeft destijds klaarblijkelijk niet onderkend dat van tijdsevenredige opbouw alleen sprake kan zijn, als ook een bepaalde uitkomst is toegezegd; dit is bij beschikbare premieregelingen nu juist niet het geval. Er is immers geen sprake van een vooraf overeengekomen eindresultaat dat gedurende een nader bepaalde periode opgebouwd wordt. De Hoge Raad oordeelt nu echter dat aanknopingspunten voor de opvatting dat art. 7a PSW dwingt tot (jaarlijkse) lineaire kostentoerekening noch in de tekst of strekking van dit artikel (uitsluiting van 6


uitstelfinanciering), noch in de wetsgeschiedenis noch in het systeem van de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn te vinden. Ook overweegt de Hoge Raad dat bij het stellen van de evenredigheidseis van art. 7a PSW de wetgever de mogelijkheid heeft opengelaten van beschikbare premieregelingen, waarbij het voor de financiering van het pensioen beschikbare beleggingsbestanddeel in de loop van de tijd stijgt; zulks in verband met het feit dat het in de eerste jaren beschikbare beleggingsbestanddeel van de premie meer zal bijdragen aan de pensioenopbouw dan het in latere jaren beschikbare deel. In dit arrest gaat het over de oude PSW. Ook in de Pensioenwet moet de verwerving van pensioenaanspraken in het kader van een uitkeringsovereenkomst of een kapitaalovereenkomst gedurende de deelneming ten minste evenredig in de tijd plaatsvinden (art. 17 Pensioenwet). Per 1 augustus 2009 is dit vereiste aangevuld met een nieuw artikel in de Pensioenwet (art. 17a Pensioenwet) dat bepaalt dat het doorberekenen van kosten in het kader van een premieovereenkomst evenredig in de tijd plaatsvindt (Hoge Raad 1 april 2011, nr 10/01022). d. Niet-nakoming verplichtingen bedrijfstakpensioenfonds. De werkgever heeft in plaats van deelname aan het verplichte bedrijfstakpensioenfonds koopsompolissen afgesloten. De werknemer meent dat de gesloten koopsompolis qua waarde niet gelijk is aan het verplichte bedrijfstakpensioen en vordert schadevergoeding van de werkgever wegens schending van de verplichting uit de arbeidsovereenkomst om aan het bedrijfstakpensioenfonds deel te nemen. De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk. De redenen daarvoor zijn: voor de koopsompolis is geen vrijstelling verkregen bij het bedrijfspensioenfonds; de koopsompolis is ook niet gelijkwaardig aan het verplichte bedrijfspensioen of de daarmee gelijk te stellen pensioenregeling van de vroegere werkgever, waarvoor vrijstelling is verkregen, en levert ook geen gelijkwaardige garantie op. De werknemer komt derhalve een schadevergoeding toe. (Rechtbank Almelo 17 mei 2011, BQ5187).

7

2 en 3

Recommend Documents