'"Sr "-
AANTEKENEN Hoge Raad der Nederlanden Postbus 20303 2500 EH 'S-GRAVENHAGE
X
Datum Referentie Betreft
15 juni 2009 beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem (08/00041) op het hoger beroep van Lap©Fte=Wederiafld=Ho1ëifig BV (nr. F09/1703).
Edelhoogachtbaar college, X "X 3)
1.
Bij brief van 27 april 2009 heeft ^ S ^ I K ^ ^ f f i ^ M ^ B V, belanghebbende (hierna: 6 B 9 > > v o o r w ' e a ' s gemachtigde optreedt, j ^ ^ ^ H ^ ^ ü i M belastingadviseur verbonden aan i p ^ ^ s i ^ l l l l l l l l l f te gBBBÊ, beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 31 maart 2009 inzake het hoger beroep tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2002 en de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2002. De aan dit beroepschrift klevende verzuimen worden hierbij hersteld.
2.
Cassatiemiddelen Met betrekking tot dit beroep worden de volgende middelen van cassatie voorgedragen:
2.1.
Middel 1 Schending althans onjuiste toepassing van het (Europees gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 56 EG en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen,
A Q.
pagina 2 15 juni 2009
althans zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat de zogenoemde aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002) niet getoetst kan worden aan artikel 56 EG. 2.3. Middel II Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat het arrest van uw Raad van 26 september 2008, nummer 43.339 voldoende duidelijk is, zodat voorbij kan worden gegaan aan een (ophanden zijnde) uitspraak van het Bundesfmanzhof. 3.
Toelichting Ter toelichting op deze cassatiemiddelen merkt ondergetekende het volgende op.
3.1. Toelichting bij middel I Ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat de aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002) ingeval van meerderherdsdeelnemingen uitsluitend binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG valt. In ieder geval is dat oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. A
X
In dit kader isf§§|ÜüPde mening toegedaan dat het toepassingsbereik van de bestreden nationale maatregel en niet de feitelijke situatie doorslaggevend is voor de vraag welke verdragsvrijheid in het geding is. De deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en bijgevolg de kostenaftrekbeperking van het eerste lid van dit artikel (tekst 2002) vond in beginsel toepassing op belangen vanaf 5% (maatregel met (nagenoeg) generieke werking). Op dergelijke belangen is de vrijheid van kapitaalverkeer zoals neergelegd in artikel 56 EG (eveneens) van toepassing. In dit verband wijst fjiiÉIf uw Raad tevens op de uitspraak van de High Court of Justice Chancery Division d.d. 27 november 2008, [2008] EWHC 2893 (Ch), in de zaak Test Claimants in the FI1 Group Litigation - HMRC. Op basis van de zaak Holböck (C-l 57/05) en met inachtneming van de zaak Burda (C-284/06) is de Britse High Court - kort gezegd van oordeel dat artikel 56 EG van toepassing is op feitelijke meerderheidsdeelnemingen in derde landen, als de belemmerende maatregel generiek van aard is.
pagina 3 15 juni 2009
X
Indien in genoemd oordeel van het hof mede ligt besloten, dat, indien aan toetsing van artikel 56 EG wel zou worden toegekomen, artikel 57, lid 1, EG, de zogenoemde standstillclausule, aan aftrek van de verkoopkosten in de weg staat, is dat oordeel onjuist. althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. I g j l l l P wijst uw Raad in dat verband op uw arrest van 9 januari 2009, nummer 40.037, NTFR 2009-164. In dat arrest wijst uw Raad op de uitspraak van het Hof van Justitie van 20 mei 2008, inzake Orange European Smallcap Fund "N.V., 0 1 9 4 , in welke zaak het Hof van Justitie, in antwoord op prejudiciële vragen, onder meer het volgende voor recht heeft verklaard: 3. Een beperking is aan te merken als een onder artikel 57, lid 1, EG vallende beperking van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, voor zover zij betrekking heeft op alle investeringen die door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit (...)".
/N
A
^
Zoals f f p t a f reeds in de gedingstukken (onder meer in eerste aanleg) heeft gesteld, is een verkoop van een deelneming juist niet gericht op de vestiging of de handhaving van een duurzame en directe betrekkingen. Integendeel, de verkoop van een deelneming is gericht op het verbreken van die duurzame en directe betrekkingen. Alsdan mist artikel 57, lid 1 EG toepassing 3.2. Toelichting bij middel II Naar de mening van § | | 1 1 § heeft het Gerechtshof Arnhem op grond van het arrest van uw Raad van 26 september 2008, nummer 43.339 ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, beslist dat de toepassing van een verdringende rangorde tussen de Europeesrechtelijke verdragsvrijheden voldoende duidelijk is. Naar de mening van ttllBfl kon het hof niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, voorbij gaan aan het tegenovergestelde oordeel van het Duitse Bundesfinanzhof over dezelfde problematiek (BFH 26 november 2008,1 R 7/08).
pagina 4 15juni 2009
Opvallend is immers dat het Bundesfinanzhof op grond van exact dezelfde jurisprudentie van het HvJ EG als die door uw Raad is aangehaald in uw arrest van 26 september 2008 (namelijk de arresten Burda, Fidium Finanz AG en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation) oordeelt dat de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 EG naast de vrijheid van vestiging ex artikel 43 EG kan worden toegepast ter zake van belemmeringen van feitelijke invloedsdeelnemingen in derde landen indien sprake is van een generieke belemmerende maatregel.
X
Indien het vorenstaande uw Raad niet direct aanleiding geeft de uitspraak van het hof te casseren, isÉÉUpp van mening, dat, uw Raad alvorens op vorenstaande te beslissen, in de uitspraak van het Bundesfinanzhof aanleiding moet zien om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. In artikel 234 EG (voorheen artikel 177) is bepaald in welke gevallen een rechterlijke instantie van één der lidstaten bevoegd dan wel gehouden is om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EG. In het arrest van 6 oktober 1982 in de zaak C1LF1T (zaak C253/81) heeft het HvJ EG het volgende overwogen met betrekking tot de toepassing van art. 177 EG: "dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van gemeenschapsrecht die voor haar rijst, te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het hof is uitgelegd of dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan. Bij de vraag of zich een dergelijk geval voordoet, moet rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van het gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de ' gemeenschap".
A
Op grond van deze overwegingen en in het bijzonder het punt van de uiteenlopende rechtspraak binnen de gemeenschap, waarvan blijkens de toelichting op dit middel evident sprake is, i s | | | | | | | | v a n mening dat uw Raad gehouden is om hierover een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EG en onderhavige zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie hierop heeft geantwoord.
pagina 5 15 juni 2009
4. Conclusie V flifiijpjfpiconcludeert op grond van het vorenstaande tot: • vernietiging van de uitspraak van het Gerechtshof; o vernietiging van de uitspraak op bezwaar; • vaststelling van het verlies op een bedrag van € 13.402.666; o veroordeling van d,e Staatssecretaris van Financiën in de kosten van dit geding; « de Staat der Nederlanden gelasten het griffierecht te vergoeden;
