VN (O) N CW Adres
Aan de voorzitter en de leden van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA Den Haag
'Malietoren' Bezuidenhoutseweg 12 Den Haag Postadres
Postbus 93002 2509 AA Den Haag Telefoon
0703490349 Telefax
07034903 00
Briefnummer
Den Haag
12/1O.6211SDlMge
17 april 2012
Betreft: Commentaar VNO-NCW bij de Derde Nota van wijziging bij het wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 BW in verband met de bevoegdheid aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijkse beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen ("wetsvoorstel claw back"), (32 512,9)
Geachte dames en heren, VNO-NCW wil graag reageren op bovengenoemde Derde Nota van wijziging. Zij constateert met genoegen dat alleen nog aandelen en opties die als bezoldiging zijn verkregen onder de regeling vallen, waarmee aan een deel van de algemeen geuite bezwaren is tegemoet gekomen. Echter, naast een aantal fundamentele bezwaren en het feit dat VNO-NCW van mening blijft dat een dergelijke regeling schadelijk is voor het Nederlandse vestigingsklimaat, constateert zij dat de Nota niet alle gesignaleerde problemen oplost en er nog steeds sprake is van strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Zij zet haar bezwaren hieronder nader uiteen. Toezegging Minister en Derde Nota van wijziging Tijdens het wetgevingsoverleg over de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is uitgebreid gesproken over het artikel over terugvordering van bonussen dat bij amendement TanglIrrgang is toegevoegd aan het wetsvoorstel flexibilisering bv-recht en via een aantal omwegen ook weer aan de Invoeringswet (artikel 129 lid 7). Het amendement verplicht bestuurders er toe een waardestijging van aandelen of opties aan de vennootschap te vergoeden als die het gevolg is is van een openbaar bod of een besluit in de zin van artikel 2:107 a van het Burgerlijk wetboek. De Minister gaf bij die behandeling aan dat hij zich "zorgen maakte over de verhouding van de regeling [van het amendement] tot artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: artikel 1 EP), dat gaat
DE VERENIGING VNO-NCW IS LID VAN BUSINESSEUROPE EN ICC
YN(O) NCW Blad
2
over de inbreuk op eigendomsrecht." Hij zegde aan de oorspronkelijke indieners van het amendement toe op zoek te gaan naar een vergelijkbare bepaling die perverse prikkels bij overnamesituaties tegengaat en tegelijkertijd in overeenstemming is met artikel 1 EP. De toezegging van de Minister heeft geleid tot de derde Nota van wijziging. Daarin vervangt het nieuwe artikel 135 lid 7 het oorspronkelijk bij amendement ingediende artikel 129 lid 7. Kort samengevat ziet de voorgestelde aangepaste regeling alleen nog op aandelen, certificaten en opties die als bezoldiging zijn verkregen en niet langer op aandelen, certificaten of opties die de bestuurder zelf heeft gekocht of die hij heeft geërfd. Uitsluitend het voordeel dat de bestuurder daadwerkelijk heeft genoten van de overname wordt door de regeling getroffen. Indien een bestuurder bij verkoop van de aandelen geen winst heeft behaald is de regeling niet van toepassing. De regeling is voorts van toepassing bij beëindiging van de benoeming van een bestuurder. Nog steeds strijd met EVRM VNO-NCW meent dat met de aanpassingen de strijd met artikel 1 EP niet is weggenomen. 1 Iedere persoon heeft op grond van artikel 1 EP recht op het ongestoorde genot ,-an zijn eigendom. Derhalve heeft iedere bestuurder van een beursvennootschap die aandelen houdt in die vennootschap, recht op het ongestoorde genot van zijn aandelen. Het is niet van belang of deze aandelen verkregen zijn uit hoofde van de bezoldiging of anderszins. Relevant is dat de aandelen privé eigendom zijn Het eigendomsrecht wordt in de aangepaste regeling nog steeds aangetast terwijl dit volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens slechts is toegestaan indien het algemeen belang gediend is met de aantasting, de aantasting proportioneel is en de maatregelen ter compensatie van geleden verlies voldoende zijn. VNO-NCW meent dat om de volgende redenen nog steeds sprake is van ongeoorloofde aantasting van de eigendomsrechten van de bestuurder en dus van strijd met artikel 1 EP: - de bestuurder ontvangt geen marktprijs voor zijn aandelen; - de regeling geldt ook voor aandelen/opties die "gevest" zijn en dus tot het vermogen van de bestuurder behoren; - bij beëindiging van een benoeming (in welk geval ook moet worden "afgerekend") zonder dat de vertrekkende bestuurder zijn aandelen verkoopt is sprake van afdracht van niet genoten voordeel; - een overgangsregeling ontbreekt; I Zij verwijst voor soortgelijke twijfels ook naar het artikel van mw prof dr Lennarts en mw mr I Meijer-Wagenaar: Het wetsvoorstel aanpassing en claw-back bestuurdersbeloning: dempen van de put nadat het kalf verdronken is, WPNR 17 december 2011/6911, p. 1031 e. Y.
NC W Blad
3
- het algemeen belang is niet gediend; - de aantasting van de eigendomsrechten is niet proportioneel; - er vindt geen compensatie van geleden verlies plaats. Een nadere toelichting op deze punten is opgenomen in de bijlage bij deze brief.
Tegenovergesteld effoct en ongewenste bijwerking VNO-NCW meent dat ook de aangepaste regeling nog steeds mank gaat aan het 2 door de Commissie Vennootschapsrecht geconstateerde euvel dat de prikkel voor oneigenlijke oordeelsvorming van een bestuurder niet wordt weggenomen maar juist in tegengestelde richting gaat werken. De bestuurder heeft belang bij het voorkomen van toepasselijkheid van de regeling. Dat kan hem aanzetten tot afwijzing van een openbaar bod of artikel 107a transactie, ook wanneer die in het belang is van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Aangezien ook definitief toegekende ('vested ') aandelen van bestuurders bij een openbaar bod of artikel 107a transactie onder de regeling (blijven) vallen, blijft de regeling als ongewenste bijwerking houden dat bestuurders niet geneigd zullen zijn om hun aandelen voor een langere termijn aan te houden, terwijl de gedachte achter de Corporate Goverance Code juist is dat variabele beloningen het langetermijnbelang van de onderneming moeten dienen. 3
Meer vragen dan oplossingen De Derde Nota van wijziging roept een aantal fundamentele vragen op die vermeld zijn in bijlage 1. VNO-NCW verzoekt om beantwoording daarvan. Aangezien de antwoorden er op zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang bepalend zijn voor de wijze waarop de regeling moet worden begrepen, gaat VNO-NCW - om speculatieve beantwoording te voorkomengraag na de beantwoording van de vragen nader in op de voorgestelde regeling. Andere bezwaren tegen de claw back regeling Daarnaast bestaan nog andere fundamentele bezwaren tegen een aantal andere aspecten van de claw back regeling. VNO-NCW verwijst daartoe naar haar laatste commentaar van 3 mei 2011 naar aanleiding van de Nota naar aanleiding van het nader verslag en de Nota van wijziging (bijlage 2). Na het indienen van dat commentaar heeft geen behandeling van het wetsvoorstel claw back plaatsgevonden, zodat daarop nog niet is ingegaan. VNO-NCW geeft in dat commentaar o.a. aan dat de mening van de Minister dat ook met het wetsvoorstel sprake is van een level playing field, onvoldoende onderbouwd is evenals de stelling dat geen sprake is van negatieve invloed op het vestigingsklimaat. Ook heeft zij ernstige bezwaren tegen de aanpassing van het bonusbegrip waardoor 2Id in gelijke zin de Monitoring Commissie Corporate Governance Code in haar onlangs uitgebrachte Rapport december 2011, pagina 6. 3 Zie
NCW Blad
4
zowel de aanstellingsbonus als de vertrekvergoeding onder het begrip bonus komen te vallen. Voor een uitwerking van deze en andere bezwaren verwijst VNO-NCW naar genoemde brief. VNO-NCW verzoekt met het commentaar vervat in deze brief en de bijlagen rekening te houden bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel. Tot nadere toelichting zijn wij gaarne bereid. Hoogachtend{ I_ -_-J-..-~·_-
.~ Drs. C. Oudshoorn Directeur Beleid
Bijlagen
VN (O) NC W Bijlage 1 bij brief d.d. 17 april 2012 Vragen naar aanleiding van de Derde Nota van wijziging: 1. VNO-NCW meent dat een aantal van de bezwaren die de Commissie Vennootschapsrecht 4 aantekende tegen het amendement Tang/Irrgang en die leidden tot de conclusie was dat sprake was van strijd met artikel 1 EP nog onverminderd geldt. Zo ontvangt de bestuurder - in tegenstelling tot andere aandeelhouders - ook in de aangepaste regeling (nog steeds) geen marktprijs voor zijn aandelen, wat waarschijnlijk zal worden aangemerkt als een belangrijke aantasting van de waarde van de aandelen. Ook lijkt het algemene belang niet te worden gediend:de waardestijging van de aandelen komt alleen ten goede aan de vennootschap en daarmee indirect aan de andere aandeelhouders, waaronder de bieder wanneer deze reeds aandeelhouder is. Hoewel de bestuurder daarmee, zij het in geringe mate, ook profiteert van de waardestijging van zijn aandelen (doordat het vermogen van de vennootschap door de eerdere afdracht van de waardestijging is toegenomen), voldoet voorgestelde regeling waarschijnlijk niet aan het vereiste dat bij de ontneming van eigendom het geleden verlies moet worden gecompenseerd. Waarom meent de Minister kennelijk - dat de voorgestelde regeling wel de toets van artikel! EP kan doorstaan? 2. Waarom wordt geen rekening gehouden met toegekende aandelen/opties die nog niet "gevest" zijn? Immers de bestuurder kan dan nog niet over die aandelen/opties beschikken en kan ze dus ook niet vervreemden. 5 Indien de vesting bijvoorbeeld pas 2 jaar na het openbare bod plaats vindt kan toch niet meer gezegd worden dat er nog een relatie is tussen de koers op dat moment en het openbare bod en is derhalve ook geen sprake van een situatie waarin perverse prikkels moeten worden tegengegaan. Hetzelfde geldt voor aandelen die zich nog in een lock-up bevinden waardoor de bestuurder er niet over kan beschikken. Is omgekeerd voor aandelen die wel gevest zijn geen sprake van strijd met artikel! EP? 3. VNO-NCW vraagt zich af of artikel! EP toelaat dat een overgangsregeling ontbreekt, waardoor de voorgestelde regeling ook onverkort van toepassing is op bestaande overeenkomsten. Zij wordt in die gedachte gesterkt door de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector6 • Daarin wordt verwezen naar de conclusies in een door onderzoekers van de Rijksuniversiteit Leiden uitgebracht advies: Gemaakte salarisafspraken zijn toekomstige vorderingen op de werkgever en zullen naar verwachting door de nationale rechter en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden aangemerkt als eigendom in de zin van artikel 1 EP. De onderzoekers schatten in dat onmiddellijke werking, ofwel het van toepassing worden van dat wetsvoorstel op bestaande overeenkomsten zonder enige vorm van overgangsrecht, door de nationale rechter en het Europees Hofvoor de Rechten van de Mens zal worden aangemerkt als verstoring van de <
4
Advies van de Commissie Vennootschapsrecht van 15 apri12010
Zie ook in vergelijkbare zin de vorige Minster van Justitie in zijn brief van 7 december 2009, 31 058,28: "Voorts meen ik dat de regeling geen betrekking kan hebben op opties op aandelen (rechten om aandelen in de vennootschap te verkrijgen). Pas doordat de bestuurder zijn opties heeft omgezet in aandelen, kan hij overgaan tot de verkoop daarvan en zal hij daarbij eventueel winst maken." 5
6 Memorie van toelichting bij voorstel van Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector; kamerstukken 11 2010-2011, 32 600, nr 3, blz 30
1
VN(O) NCW strijdig met artikel 1 EP. Bovendien leidt het ontbreken van een overgangsregeling tot onoverzienbare complicaties. Noch vennootschap noch bestuurder heeft tot nu toe bijgehouden welke aandelen op welke wijze zijn verkregen, welke tussentijds verkocht zijn (en of dat dan ooit als bezoldiging toekende aandelen zijn of (deels) de geërfde of zelf gekochte aandelen). Er vindt een vermenging plaats van de (giraal gehouden) aandelen die een bestuurder zelfheeft gekocht en aandelen die hij van de vennootschap heeft ontvangen. Zeker na verloop van enige tijd, nadat er aandelentransacties hebben plaatsgevonden, kan niet of nauwelijks meer worden geïdentificeerd welke aandelen door de bestuurder zijn gekocht en welke als loon zijn ontvangen. 4. De voorgestelde regeling geldt ook bij "beëindiging van een benoeming". Daarbij is echter niet gezegd dat de betreffende persoon ook daadwerkelijk zijn aandelen verkoopt. Indien hij dat niet doet en er toch een - fictieve - winst op zijn bezoldiging in mindering wordt gebracht, is evenals in het oorspronkelijke amendement Tan/Irrgang sprake van afdracht van niet genoten voordeel. VNO-NCW vraagt zich dan ook af of op dit punt niet (eveneens) sprake is van strijd met artikel 1 EP. 5. De voorgestelde regeling kent 3 toetsmomenten waarop de waarde van de aandelen/certificaten/opties wordt vastgesteld. Eén van die momenten is "vier weken na beëindiging van het openbaar bod, na beurs".VNO-NCW vraagt zich af wat wordt bedoeld met "beëindiging van het openbaar bod". Is dat het moment dat het bod gestand wordt gedaan? Hoe moet dit criterium worden toegepast als sprake is van een verlengde aanmeldingstermijn? Is dan het moment dat die verlengde aanmeldingstermijn sluit bepalend? Het is van belang dat hier duidelijkheid over bestaat, gelet op het effect op het op de bezoldiging van de bestuurder. Hoe is voorts de situatie als - al dan niet na een verlengde aanmeldingstermijn - meer dan 95% van de aandelen maar minder dan 100% is aangemeld en er een uitkoopprocedure volgt. Eindigt het openbaar bod dan op het moment dat de uitkoopprocedure is afgesloten? VNO-NCW gaat ervan uit dat de regeling niet van toepassing is als een openbaar bod niet gestand wordt gedaan. Zij meent dat te mogen afleiden uit de eerste en tweede alinea van de Toelichting in samenhang gelezen. Zij verzoekt de Minister te bevestigen dat deze lezing juist is. 6. Na gestanddoening van het openbaar bod (en als er geen sprake is van een verlengde aanmeldingstermijn) zullen de aandelen van de doelvennootschap in de regel uit de beursnotering worden verwijderd, zodat er geen objectieve maatstaf meer is aan de hand waarvan de waarde van de aandelen kan worden bepaald. Zelfs als de aandelen ter beurze genoteerd blijven, zal het bewuste fonds veelal dermate illiquide zijn geworden dat de beurskoers geen goede afspiegeling meer vormt van de werkelijke waarde. Bij illiquide beursfondsen pleegt bovendien de beurskoers extreem te reageren op transacties die in normale verhoudingen geen enkel effect hebben op de koers. Het door de bestuurder terug te betalen bedrag wordt daardoor vatbaar voor manipulatie. Dit is ongewenst. VNO-NCW verzoekt de Minster hier nader op in te gaan. 7. Hoe verhoudt het feit dat de voorgestelde regeling van toepassing is op besluiten in de zin van artikel 2: 107a, lid 1 BW zich tot het feit dat alle in dat artikel genoemde besluiten de uitvoering van een reeds eerder vastgelegde strategie betreffen. Die strategie is door de ava goedgekeurd en door de vennootschap conform de daarvoor
2
geldende regelgeving openbaar gemaakt; dat geldt eveneens voor aanpassingen daarvan. Dat betekent dat in feite de uitvoering van de door de aandeelhouders geaccordeerde (en soms zelfs voorgestelde) strategie onder de werking van de voorgestelde regeling valt. Er is daarbij dus geen sprake van dat de bestuurder een subjectieve weging zou maken; het bestuur voert "slechts" de strategie zo goed mogelijk uit. 8. Daarnaast loopt de termijn ten aanzien van het vaststellen van de aanvankelijke waarde van de aandelen, van vier weken voorafgaand aan het besluit niet synchroon met artikel 5:25ka (zoals gewijzigd ter implementatie van. de richtlijn aandeelhoudersrechten). Dat artikel bepaalt dat beursvennootschappen uiterlijk op de tweeënveertigste dag voor ava de aandeelhouders via hun website in kennis moeten stellen van o.a. de agenda met ontwerpbesluiten. Ruim voor het tijdstip dat de waarde moet worden vastgesteld is het voorgenomen besluit derhalve door middel van de agenda gepubliceerd en zijn de effecten daarvan in de koers verdisconteerd. Vaak zal ook al een persbericht zijn gepubliceerd. Ook de termijn van vaststellen van de waarde na het besluit is volstrekt willekeurig. In de praktijk komt het herhaaldelijk voor dat een besluit tot bijvoorbeeld afstoting van een deel van de onderneming geruime tijd later wordt uitgevoerd. Zo werd de feitelijke afstoting van de Pharma-divisie door Akzo pas uitgevoerd geruime tijd na de buitengewone vergadering van aandeelhouders waarin het principebesluit tot afstoting was genomen(en de aankondiging van die buitengewone vergadering van aandeelhouders vond weer geruime tijd dáárvoor plaats). Voorts bestaat de mogelijkheid dat de mededingingsautoriteiten geen goedkeuring geven voor de uitvoering van een besluit. In al die gevallen voorziet de voorgestelde regeling niet. VNO-NCW verzoekt de Minister hierop nader in te gaan. 9. VNO-NCW vraagt zich af of het voorgestelde artikel geen rekening zou moeten houden met de situatie dat sprake is van een gedwongen 107a transactie, nl in de gevallen waarin de Europese of nationale overheid een afstoting/splitsing voorschrijft. In dat geval is geen sprake van een perverse prikkel. De regeling zou in die gevallen toch niet van toepassing dienen te zijn? 10. VNO-NCW vraagt zich af waarom toepasselijkheid van de voorgestelde regeling niet aan een termijn is gebonden. Naarmate meer tijd verstreken is tussen de gestanddoening van het bod en het moment dat een bestuurder zijn aandelen verkoop neemt het verband tussen het bod en de koers op het moment van verkoop af (zie ook onder punt 2). Hoe langer de tussenliggende periode hoe groter de kans dat de koers door andere ontwikkelingen is beïnvloed. 7 11 . Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen openbare biedingen in aandelen en openbare biedingen in contanten. De opzet van de voorgestelde regeling is echter afgestemd op 7 Ook de vorige Minister van Justitie signaleerde dat in zijn in de vorige noot genoemde brief: " . ....... Stel dat de koers van de aandelen van bestuurder A in beursvennootschap X stijgt vanwege de overname van Y door X. Bestuurder A blijft als bestuurder in functie en verkoopt zijn aandelen niet. Ten tijde van de overname blijken de aandelen van A in waarde gestegen. Een jaar later is de koers echter weer op het oude -lagere - niveau omdat verwachtte synergievoordelen zijn uitgebleven. De 'winst' van A is verdampt. Een betalingsverplichting [VNONCW:lees nu: verrekening met de bezoldiging] van Ajegens de vennootschap is ongepast omdat hij niet werkelijk van de overname heeft geprofiteerd (hij heeft zijn aandelen niet verkocht op het moment dat de koers hoger was)."
3
VN(O) NCW biedingen in contanten; de systematiek van het amendement is niet goed verdedigbaar in geval van openbare biedingen in aandelen. Zo leidt een bieding in aandelen niet tot een liquiditeitsstroom richting bestuurder en is het de vraag of er überhaupt ooit daadwerkelijk een waardevermeerdering zal worden gerealiseerd. 12. Behalve verkoop van de aandelen door de bestuurder is in de voorgestelde regeling ook een toetsingsmoment de dag dat de benoeming van de bestuurder eindigt. Een benoeming is een eenzijdige rechtshandeling. De vraag is dan ook of sprake kan zijn van beëindiging van een eenzijdige rechtshandeling en wat er precies mee wordt bedoeld. 13. Bij een aantal vennootschappen treden bestuurders conform de statuten ieder jaar af en zij kunnen meteen herbenoemd worden. Is in die gevallen sprake van een "beëindiging van de benoeming" in de zin van het wetsvoorstel en ontstaat er dan een jaarlijkse verrekeningsverplichting? 14. Waarop wordt bij beëindiging van een benoeming de - al dan niet hypothetische - winst in mindering gebracht? Niet ieder bestuurder krijgt een vertrekvergoeding toegekend. 15. Bij veel vennootschappen bestaan participatieplannen op grond waarvan o.a. bestuurders verplicht zijn aandelen in de vennootschap te houden. De plannen kennen bepalingen voor zgn "bad leavers" dwz o.a. personen die gedurende de looptijd van het plan zelf besluiten de vennootschap te verlaten. Zij moeten hun aandelen aanbieden aan de yennootschap die ze terugkoopt. De prijs die de"bad leaver" ontvangt is lager dan de waarde van de aandelen; er is een "straf voor vertrek" in verdisconteerd. Kan de Minster gemotiveerd aangeven welke prijs in die gevallen in aanmerking moet worden genomen: de prijs die de "bad leaver" daadwerkelijk voor zijn aandelen krijgt of de actuele beurskoers op de dag van zijn vertrek? 16. Moet pensionering ook worden aangemerkt als "beëindigen van een benoeming"? En zo ja, dan geldt het hiervoor onder 12 opgemerkte.
4
