15

SociaalEconomische Raad

ADVIES

Wijziging vakantiewetgeving (aanvullend advies)

99/15

Wijziging vakantiewetgeving (aanvullend advies)

Aanvullend advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving Uitgebracht aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Publicatienummer 15, 2 november 1999

Sociaal-Economische Raad De Sociaal-Economische Raad (SER) adviseert de regering over de hoofdlijnen van het te voeren sociale en economische beleid en over belangrijke wetgeving op sociaal-economisch terrein. Daarnaast is de SER belast met bestuurlijke en toezichthoudende taken met betrekking tot de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (productschappen en bedrijfschappen). Voorts is de SER betrokken bij de uitvoering van enkele wetten, zoals de Vestigingswet bedrijven 1954, de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf en de Wet op de ondernemingsraden. De SER is in 1950 ingesteld bij de Wet op de bedrijfsorganisatie. De SER is samengesteld uit vertegenwoordigers van ondernemers en van werknemers alsmede uit onafhankelijke deskundigen. De raad is een onafhankelijk orgaan dat door het gezamenlijke Nederlandse bedrijfsleven wordt gefinancierd. De SER wordt bij de uitvoering van zijn functies bijgestaan door een aantal vaste en tijdelijke commissies. Enkele daarvan zijn onder bepaalde voorwaarden ook zelfstandig werkzaam. De belangrijkste adviezen die de SER uitbrengt, worden in boekvorm uitgegeven. Zij zijn tegen kostprijs verkrijgbaar. Een overzicht van recente publicaties vindt u achterin. Een uitgebreider overzicht wordt op aanvraag gratis toegezonden. Het maandblad SER-bulletin geeft uitgebreid nieuws en informatie over de SER. De SER beschikt ook over een eigen site op Internet, waar u onder meer aantreft: de samenstelling van de raad en zijn commissies, persberichten en het laatste nieuws.

© 1999, Sociaal-Economische Raad Alle rechten voorbehouden. Overname van teksten is toegestaan onder bronvermelding.

Sociaal-Economische Raad Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK Den Haag Telefoon: 070 - 3 499 646 Telefax: 070 - 3 832 535 E-mail: [email protected] Internet: http://www.ser.nl ISBN 90-6587-727-4 / CIP

2

Inhoudsopgave

Samenvatting 1.

Inleiding

2.

Korte inhoud en achtergrond van de adviesaanvraag

3.

Schets van relevante (wettelijke) regelingen en recente ontwikkelingen De totstandkoming van de artikelen 636 en 637; het vervallen van de regeling inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie Wettelijke inkomensregelingen bij ziekte van werknemers Inkomensbescherming en verzuimcontrole bij ziekte tijdens vakantie, in het bijzonder in het buitenland

3.1 3.2 3.3

4. 4.1 4.1.1 4.1.2 4.2 4.2.1 4.2.2 4.3 4.3.1 4.3.2

5 9 11

13 13 19 21

Beantwoording van de voorgelegde vragen De reikwijdte van artikel 636 De adviesaanvraag Nadere beschouwing en standpuntbepaling Beperking van eventuele ongewenste consequenties van het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving De adviesaanvraag Nadere beschouwing en standpuntbepaling Ziekte en controlemogelijkheden tijdens een vastgestelde vakantie De adviesaanvraag Nadere beschouwing en standpuntbepaling

27 27 27 27 31 31 31 33 33 33

3

Bijlagen Adviesaanvraag over vakantie en ziekte Samenstelling Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap (AOM) Relevante artikelen uit het Burgerlijk Wetboek respectievelijk de Ziektewet Notitie van het Landelijk instituut sociale verzekeringen Brief inzake controle zieke werknemers buitenland Brief inzake artikel 634 lid 1 van Boek 7 BW

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Bijlagen 1, 3, 5 en 6 zijn digitaal niet beschikbaar.

4

41 45 47 53 59 63

Samenvatting

Op 7 juli 1999 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mevrouw mr. A.E. Verstand-Bogaert, de SER advies gevraagd over enkele aspecten van de vakantiewetgeving. Aanleiding tot de adviesaanvraag was de behandeling in het voorjaar van 1999 door de Tweede Kamer van het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving, zoals deze thans is opgenomen in Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarbij zijn door de Kamer problemen gesignaleerd naar aanleiding waarvan de staatssecretaris drie vragen voorlegt aan de SER. Deze vragen hebben betrekking op: – de reikwijdte van het huidige artikel 636 BW, dat bepaalt dat de daar genoemde perioden van niet-werken ‘slechts met instemming van de werknemer’ door de werkgever als vakantie kunnen worden aangemerkt; – beperking van eventuele ongewenste consequenties (in het bijzonder voor door de werknemer opgespaarde vakantieaanspraken) van het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving; – de wenselijkheid van herinvoering van de in 1992 vervallen wettelijke regel dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen en op het moment dat dit advies wordt uitgebracht in behandeling bij de Eerste Kamer. Het advies, dat een aanvulling is op het SER-advies Wijziging vakantiewetgeving van 1997, wordt namens de raad uitgebracht door de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap.

De reikwijdte van artikel 636 Het wetsvoorstel gaat uit van de interpretatie dat het huidige artikel 636 de mogelijkheid biedt dat de werkgever op voorhand bedingt dat verlof en verzuim als bedoeld in de artikelen 629b en 635 (waaronder ook verzuim wegens ziekte) in mindering zullen komen op het vakantietegoed. De commissie acht deze interpretatie onjuist. Zij baseert die conclusie op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 636 en de bedoeling van de raad ten aanzien van dat artikel in zijn advies van 1991 over Titel 7.10 BW. Zij stelt bovendien vast dat op het moment waarop artikel 636 zijn huidige redactie heeft gekregen, het BW al enige jaren (in artikel 637) de mogelijkheid bevatte

5

De huidige artikelen 636 en 637 Artikel 636 bepaalt dat verzuimperioden als bedoeld in artikel 629b en in artikel 635 slechts met instemming van de werknemer door de werkgever kunnen worden aangemerkt als vakantie. In artikel 629b gaat het om situaties waarin de werknemer voor korte tijd recht op loon behoudt wanneer hij verhinderd was de arbeid te verrichten, het zogenoemde calamiteitenverlof. In artikel 635 gaat het onder meer om deelname aan vakbonds-

bijeenkomsten, onvrijwillige werkloosheid, politiek verlof, jeugdonderricht en ziekte. Volgens het huidige artikel 637 kan bij schriftelijke overeenkomst overeengekomen worden dat ziektedagen zullen worden aangemerkt als vakantiedagen, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op de ‘minimumvakantie’ (bij een volledig dienstverband viermaal de arbeidsduur per week) als bedoeld in artikel 634.

op voorhand schriftelijk overeen te komen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. Volgens de commissie kan het daarom niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest daarnaast ook nog eens in artikel 636 mogelijk te maken – maar dan zonder vormvoorschrift en zonder begrenzing tot aan het wettelijk minimum – dat de werkgever op voorhand bedingt dat ziektedagen in mindering zullen komen op het vakantietegoed. Bij het ineenschuiven van de artikelen 636 en 637 als bedoeld in het wetsvoorstel, zouden ook andere perioden van niet-werken (dan ziekte) als bedoeld in artikel 636, onder de werking van artikel 637 komen te vallen. Dat zou betekenen dat de werkgever, zij het schriftelijk, op voorhand kan bedingen dat ook deze perioden van niet-werken tot aan het wettelijk minimum in mindering zullen komen op het vakantietegoed. Dit acht de commissie ongewenst. Zij pleit ervoor de huidige artikelen 636 en 637 te handhaven. Handhaving van artikel 637 komt erop neer dat de werkgever bij schriftelijke overeenkomst op voorhand kan bedingen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. Handhaving van artikel 636 betekent dat werkgever en werknemer op het moment dat de desbetreffende situatie zich voordoet, zonder vormvoorschrift en zonder de beperking tot uitsluitend bovenwettelijke dagen, kunnen overeenkomen dat perioden van niet-werken als bedoeld in artikel 635 en artikel 629b, in mindering komen op het vakantietegoed.

6

Samenvatting

Beperking ongewenste consequenties wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving De indieners van het wetsvoorstel interpreteren het begrip minimumvakantie als bedoeld in artikel 634 zo, dat voor verrekening op grond van een beding ex artikel 637 niet alleen in aanmerking komen de in het lopende dienstjaar verworven en te verwerven vakantiedagen voorzover deze het minimum van artikel 634 te boven gaan, maar tevens álle in verstreken dienstjaren verworven maar niet opgenomen vakantierechten. In combinatie met de door het wetsvoorstel beoogde verlenging van de verjaringstermijn van vakantieaanspraken van twee naar vijf jaar, waardoor een groter reservoir aan verlofdagen kan worden opgespaard, leidt dit tot een vergroting van de mogelijke reikwijdte van een dergelijk beding. In het voorstel voor artikel 637 zouden onder dat artikel ook andere perioden van niet-werken (dan ziekte) komen te vallen. Indien dat voorstel door de Eerste Kamer zou worden aangenomen, leidt dat tot een verdere vergroting van de mogelijke reikwijdte van een op basis van artikel 637 gemaakt verrekeningsbeding, waardoor de consequenties van een dergelijk beding verder kunnen strekken dan thans het geval is. Er wordt verschillend gedacht over de houdbaarheid van de interpretatie die de indieners van het wetsvoorstel geven aan het begrip minimumvakantie als bedoeld in artikel 634. Wat daarvan ook zij, de commissie acht de consequenties van die interpretatie ongewenst. Zij is van mening dat rechtens heeft te gelden, dat op grond van een in artikel 637 bedoeld beding in enig jaar ten hoogste zoveel ziektedagen als vakantiedagen mogen worden aangemerkt als overeenkomt met het aantal vakantiedagen waarop de werknemer over dat jaar boven het ingevolge artikel 634 geldende minimum aanspraak verwerft. De commissie tekent daarbij aan, dat haar opvatting over artikel 637 op zichzelf staat en geen implicaties heeft voor de uitleg van artikel 640 zoals het ingevolge het wetsvoorstel zal komen te luiden. Ingevolge het nieuwe tweede lid van dat artikel kan de werknemer, indien hij een aanspraak op vakantie heeft verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk (tegen schadevergoeding) van die verworven vakantieaanspraak afstand doen voorzover zij dat minimum te boven gaat. Het komt de commissie voor, dat de werknemer op grond hiervan op enig moment afstand kan doen van alle op dat moment verworven vakantieaanspraken – met inbegrip van die welke in verstreken jaren zijn verworven – voorzover zij het minimumaantal vakantiedagen te boven gaan waarop hij ingevolge artikel 634 over een jaar aanspraak verwerft en voorzover artikel 7 lid 2 van Richtlijn 93/104/EG zich daartegen niet verzet. Ziekte tijdens een vastgestelde vakantie Tot 1992 bevatte het BW de bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. Die bepaling is in 1992 (onbedoeld) ver7

vallen. In zijn advies van 1997 heeft de raad de vraag aan de orde gesteld of die regel weer in de wet dient te worden opgenomen. Hij heeft toen geconstateerd dat zich sedert 1992 ontwikkelingen hebben voorgedaan rond de Ziektewet en de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte. De raad achtte het daarom wenselijk de controlemogelijkheden bij ziekte welke zijn neergelegd in internationale verdragen op het gebied van het sociaal verzekeringsrecht, aan een nader onderzoek te onderwerpen. In het kader van de onderhavige advisering heeft de commissie daarom over de (mogelijkheden tot) uitoefening van controle bij ziekte tijdens vakantie – in het bijzonder in het buitenland – informatie gevraagd aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). Op basis van de in de Ziektewet en in het BW opgenomen bepalingen inzake controle en mede op basis van de informatie van het Lisv, komt de commissie tot de conclusie dat de mogelijkheden tot uitoefening van controle door, respectievelijk voor de werkgever, in voldoende mate zijn verzekerd. Bij de beantwoording van de vraag of in het BW opnieuw de regel zou moeten worden opgenomen dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, heeft de commissie mede onder ogen gezien of op grond van artikel 637 ‘ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie’ ook voor verrekening met vakantiedagen in aanmerking kunnen komen. De commissie komt tot de conclusie dat dit het geval is. Alles overziende en ervan uitgaande dat de verrekeningsmogelijkheid van artikel 637 ook betrekking heeft op ziektedagen tijdens vakantie, beantwoordt de commissie de vraag of het wenselijk is de bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, opnieuw in de wet op te nemen, thans bevestigend.

8

1. Inleiding

Bij brief van 7 juli 1999 (zie bijlage 1) heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mevrouw mr. A.E. Verstand-Bogaert, de SER advies gevraagd over enkele aspecten van de vakantiewetgeving. Aanleiding tot de adviesaanvraag was de behandeling door de Tweede Kamer van het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving1. Daarbij zijn door de Kamer problemen gesignaleerd en vragen gesteld, waarvan de staatssecretaris er nu drie voorlegt aan de SER2. Concreet wordt advies gevraagd over: – de reikwijdte van het huidige artikel 7: 636 BW; – de mogelijkheid eventuele ongewenste consequenties van het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving te beperken; – ziekte van de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie. De drie voorgelegde vragen zijn niet alleen aan elkaar gerelateerd, maar hebben ook een gemeenschappelijke achtergrond in onder meer de wetsgeschiedenis en eerdere advisering door de raad, in het bijzonder het advies ‘Wijziging vakantiewetgeving’ van 21 maart 19973. De raad ziet het onderhavige advies dan ook als een aanvulling op dat advies. De staatssecretaris heeft de raad gevraagd het advies in het najaar van 1999 uit te brengen. Een van de redenen daarvoor is het feit dat het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving inmiddels in behandeling is bij de Eerste Kamer. Het dagelijks bestuur van de raad heeft de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap4 gevraagd het advies voor te bereiden.

1 Voorstel van wet tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, (hierna ook: ’wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving’), Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 26 079, nrs. 1-3. Het wetsvoorstel is op 29 april 1999 door de Tweede Kamer aangenomen en op dezelfde dag toegezonden aan de Eerste Kamer (vergaderjaar 1998-1999, 26 079, nr. 244). Op 14 september 1999 heeft de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Eerste Kamer haar voorlopig verslag vastgesteld (26 079, nr. 244a). 2 De adviesaanvraag is in eerste instantie voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid, als aanvulling op de adviesaanvraag over de nota Arbeid en Zorg die op dat moment bij de Stichting in behandeling was. Over die nota heeft de Stichting op 2 juni 1999 haar Advies over voorstellen voor een Algemene Wet Arbeid en Zorg uitgebracht (3/99). Vervolgens heeft de Stichting bij brief van 3 juni 1999 aan het dagelijks bestuur van de SER voorgesteld de behandeling van de aanvullende adviesaanvraag vakantiewetgeving door de SER te doen plaatsvinden. Dit heeft geleid tot de voorliggende adviesaanvraag aan de SER. 3 SER-advies Wijziging vakantiewetgeving, Den Haag 1997, publicatienr. 97/04. 4 De samenstelling van de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap is te vinden in bijlage 2.

9

Het advies is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 bevat een korte weergave van de inhoud en de achtergrond van de adviesaanvraag. In hoofdstuk 3 wordt een schets gegeven van relevante (wettelijke) regelingen en recente ontwikkelingen. Hoofdstuk 4 ten slotte bevat de in de adviesaanvraag voorgelegde vragen en een nadere beschouwing daarvan door de commissie, gevolgd door de standpuntbepaling. Zij houdt daarbij de volgorde van de vragen in de adviesaanvraag aan. Uitgaande van de totstandkoming van een unaniem advies, heeft het dagelijks bestuur van de raad de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap gemachtigd namens de raad te adviseren. Het advies is door de commissie vastgesteld in haar vergadering van 2 november 1999.

10

2. Korte inhoud en achtergrond van de adviesaanvraag

Korte achtergrond adviesaanvraag De raad heeft over de vakantiewetgeving1 meermalen geadviseerd, laatstelijk in zijn eerdergenoemd advies ’Wijziging vakantiewetgeving’ van 1997. Mede op basis van dat advies heeft de regering op 16 juni 1998 een wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving bij het parlement ingediend2. Het wetsvoorstel bevatte onder meer het voorstel de huidige artikelen 636 en 637 te integreren in een nieuw artikel 637 en dan artikel 636 te laten vervallen. Op grond van het huidige artikel 637 kan bij schriftelijke overeenkomst worden overeengekomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte, als vakantiedagen worden aangemerkt, met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op vakantie, bedoeld in artikel 634. Volgens het huidige artikel 636 kunnen dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 629b, en artikel 635, slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie. Het ineenschuiven van deze beide bepalingen heeft bij de Tweede Kamer vragen opgeroepen en geleid tot amendering van het voorgestelde artikel 637. Daarnaast is bij de Kamerbehandeling de vraag opgekomen of de eertijds in het BW voorkomende – maar inmiddels vervallen – regel dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, weer in de wet zou moeten worden opgenomen. In de discussies met de Tweede Kamer over deze onderwerpen heeft de staatssecretaris toegezegd de SER advies te zullen vragen. De adviesaanvraag valt uiteen in drie onderdelen. Korte inhoud adviesaanvraag De eerste vraag die de staatssecretaris voorlegt, betreft het huidige artikel 636. Volgens artikel 636 kunnen dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen

1 De vakantiewetgeving is opgenomen in de artikelen 634 tot en met 645 van Boek 7, Titel 10 BW (de Arbeidsovereenkomst). De officiële aanduiding van de artikelen is 7: 634, 7: 635 et cetera. Bij wetsartikelen uit Boek 7, Titel 10 BW wordt de aanduiding ‘7:’ hierna steeds weggelaten. 2 In de adviesaanvraag en in dit advies wordt verwezen naar een aantal – deels niet meer bestaande – wettelijke bepalingen. Sommige daarvan worden weergegeven in de tekst van dit advies. De meest relevante wettelijke bepalingen zijn integraal opgenomen in bijlage 3.

11

bedoeld in artikel 629b en artikel 635, slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie. De staatssecretaris vraagt nu wat de beoogde reikwijdte van artikel 636 is en in het bijzonder hoe de zinsnede “kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie” moet worden gelezen, mede in aanmerking nemend dat de voorloper van artikel 636 – artikel 1638ee lid 1 – een verbod tot verrekening met vakantiedagen bevatte. De tweede vraag die de staatssecretaris voorlegt is de volgende. Volgens het huidige artikel 637 kan bij schriftelijke overeenkomst worden overeenkomen dat ziektedagen zullen worden aangemerkt als vakantiedagen, met dien verstande dat de werknemer tenminste recht houdt op de ‘minimumvakantie’ als bedoeld in artikel 634. De indieners van het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving interpreteren het begrip wettelijke minimumvakantie zo, dat in enig jaar niet opgenomen dagen uit het wettelijk minimumtegoed, met ingang van het volgende jaar de status krijgen van bovenwettelijke dagen. Daarmee komen ook deze dagen in aanmerking voor verrekening. Dit leidt tot vergroting van de mogelijke reikwijdte van verrekeningsbedingen. In aanmerking nemend dat in het wetsvoorstel wordt voorgesteld onder de werking van artikel 637 ook andere situaties van niet-werken (dan ziekte) te brengen, zou de mogelijke reikwijdte van verrekeningsbedingen nog verder worden vergroot. De staatssecretaris vraagt nu het oordeel van de raad over de mogelijkheid tot beperking van door de Kamer gesignaleerde ongewenste consequenties hiervan. De derde vraag betreft het onderwerp ‘ziekte van de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie’. Tot 1992 bevatte het BW hierover de bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. Die bepaling is in 1992 vervallen. In het advies van 1997 heeft de raad uitgesproken ‘te neigen’ naar de conclusie dat die regel weer in de wet dient te worden opgenomen. Met het oog op ontwikkelingen in de wetgeving die zich sedert het vervallen van de ‘oude’ bepaling hebben voorgedaan, achtte de raad het echter wenselijk onder meer de controlemogelijkheden bij ziekte, met name in het buitenland, welke zijn neergelegd in internationale verdragen op het gebied van het sociaal verzekeringsrecht, aan een nader onderzoek te onderwerpen. Onder verwijzing naar het advies van 1997 vraagt de staatssecretaris de raad hoe hij nu aankijkt tegen de vraag of de ‘oude’ regel inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie opnieuw in het BW zou moeten worden opgenomen.

12

3. Schets van relevante (wettelijke) regelingen en recente ontwikkelingen

Inleiding Zoals eerder is aangegeven zijn de drie door de staatssecretaris voorgelegde vragen niet alleen aan elkaar gerelateerd, maar hebben zij ook een gemeenschappelijke achtergrond in onder meer de wetsgeschiedenis en eerdere advisering door de raad. Tegen die achtergrond zijn de ontwikkelingen in de vakantiewetgeving waarop de adviesaanvraag betrekking heeft beter inzichtelijk te maken. De commissie acht het daarom van belang hierna een korte chronologische schets te geven van de wetsgeschiedenis met weergave van relevante wetsartikelen. Vervolgens worden, vooral met het oog op de beantwoording van de vraag die de staatssecretaris voorlegt over ziekte van de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie, de recente wijzigingen in de wettelijke bepalingen voor inkomensbescherming bij ziekte van werknemers geschetst. In het bijzonder komt daarbij aan de orde de controle op het verzuim van werknemers die (tijdens vakantie) in het buitenland ziek worden.

3.1 De totstandkoming van de artikelen 636 en 637; het vervallen van de regeling inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie De regeling zoals die gold tot 1992 Voorheen (sinds 1988) bevatte het BW in artikel 1638ee enerzijds een regeling over ‘dagen die niet als vakantie mogen worden aangemerkt’ (lid 1) en anderzijds een regeling over ‘ziekte tijdens een vastgestelde vakantie’ (lid 2). Artikel 1638ee luidde: 1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de arbeider de bedongen arbeid niet verricht wegens redenen als bedoeld in artikel 1638c, derde en vierde lid, en artikel 1638dd, tweede, derde, vierde en vijfde lid, mogen niet als vakantie aangemerkt worden. 2. Wanneer het geval bedoeld in artikel 1638dd, vijfde lid, zich voordoet tijdens een vastgestelde vakantie, gelden de verleende vakantiedagen niet als vakantiedagen

13

als de arbeider op grond van een wettelijk voorgeschreven ziekte- of ongevallenverzekering een uitkering over die dagen ontvangen heeft1.

In het kader van het ontwerp voor Titel 7.10 (de arbeidsovereenkomst) van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW), zijn voor het oude artikel 1638ee nieuwe teksten geformuleerd. Het wetsvoorstel voor Titel 7.10 NBW zoals dat medio 1989 in concept ter advisering is voorgelegd aan de raad, bevatte voorstellen voor een artikel 636 dat artikel 1638ee lid 1 zou moeten vervangen en een artikel 637 dat strekte tot vervanging van artikel 1638ee lid 2. Uit de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel voor Titel 7.10 blijkt dat met de opsplitsing van artikel 1638ee in twee artikelen geen materiële wijziging werd beoogd. Het eerste lid is gewijzigd zonder dat echter een materiële wijziging is aangebracht, aldus de toelichting. Het tweede lid van artikel 1638ee is in een afzonderlijk artikel ondergebracht, omdat het een wezenlijk andere materie betreft (dan die van lid 1), aldus – ook weer – de toelichting. Het aan de raad ter advisering voorgelegde voorstel voor artikel 636 luidde: Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen bedoeld in artikel 627 lid 3 en lid 42 of wegens ziekte of wegens zwangerschap of bevalling of wegens de deelneming, met toestemming van de werkgever, aan een bijeenkomst die wordt georganiseerd door een vakvereniging waarvan hij lid is, mogen niet als vakantie worden aangemerkt.

Het voorstel voor artikel 637 luidde: Wanneer zich tijdens een vastgestelde vakantie ziekte voordoet, gelden de verleende vakantiedagen niet als vakantiedagen als de werknemer op grond van een wettelijk voorgeschreven ziekte- of ongevallenverzekering een uitkering over die dagen ontvangen heeft.

De raad heeft hierover geadviseerd in zijn advies Titel 7.10 NBW van 19913. Met een enkele (redactionele) kanttekening stemde hij in met het voorstel voor artikel 637. Ten aanzien van het voorgestelde artikel 636 heeft de raad geconstateerd dat daarin, anders dan in de toen geldende regeling, niet meer werd verwezen

1 Het oude artikel 1638c, derde en vierde lid correspondeert met het huidige artikel 629b (‘calamiteitenverlof’) en het oude artikel 1638dd met het huidige artikel 635 (situaties waarin de werknemer geen recht heeft op loon, de situatie van zwangerschaps- en bevallingsverlof, respectievelijk ziekte en ten slotte het jeugdonderricht). Het vijfde lid van artikel 1638dd had betrekking op ziekte. De inhoud van de artikelen 629b en 635 wordt verderop in deze paragraaf weergegeven. 2 Het zogenoemde calamiteitenverlof. 3 SER-advies Titel 7.10 NBW, Den Haag 1991, publicatienr. 91/20, p. 35.

14

Schets van relevante (wettelijke) regelingen en recente ontwikkelingen

naar onvrijwillige werkloosheid. Volgens de toelichting bij het aan de SER voorgelegde ontwerp was de reden daarvoor dat de bestaande regeling het de werknemer in feite onmogelijk maakte in een periode van onvrijwillige werkloosheid desgewenst vakantie op te nemen4. Dit constaterende, heeft de raad het wenselijk geacht daarin verandering te brengen, maar tevens onderkend dat schrapping van de verwijzing naar onvrijwillige werkloosheid zou impliceren dat onvrijwillige werkloosheid door de werkgever eenzijdig als vakantie zou kunnen worden aangemerkt. Om dat te voorkomen en het toch mogelijk te maken dat de werknemer tijdens een periode van onvrijwillige werkloosheid desgewenst vakantie kan opnemen, heeft de raad aanbevolen – in overeenstemming met de bestaande regeling – de verwijzing naar onvrijwillige werkloosheid ook op te nemen in het voorgestelde artikel 636 en dan de woorden “mogen niet als vakantie worden aangemerkt” te vervangen door “kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie”.

De wetswijziging van 1992 In de Wet tot vaststelling van Titel 7.10 Nieuw BW die in juni 1996 door de Eerste Kamer is aangenomen, komt wel het voorgestelde artikel 636 voor, maar niet het voorgestelde artikel 637. Dit is een uitvloeisel van het feit dat, in het kader van de Wet terugdringing arbeidsongeschiktheidsvolume (Stbl. 1992, 82) door een amendement Beijlen-Geerts, gevolgd door een subamendement Linschoten5, het tweede lid van het oude artikel 1638ee is gewijzigd en toen is komen te luiden: In afwijking van het eerste lid kan bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement overeengekomen worden dat dagen of gedeelten van dagen waarop de arbeider de bedongen arbeid niet verricht wegens de reden bedoeld in artikel 1638dd, vijfde lid, als vakantiedagen worden aangemerkt met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op de vakantie bedoeld in artikel 1638bb6.

De toelichting bij de amendering luidde in hoofdzaak als volgt: In de ‘nadere aanbeveling inzake bestrijding van het ziekteverzuim’ van de Stichting van de Arbeid van 8 november 1991 is afgesproken dat centrale werkgevers- en werknemersorganisaties de CAO-partijen oproepen om nadrukkelijk aandacht te besteden aan het inbouwen van arbeidsvoorwaardelijke stimulansen ter terugdrin-

4 Artikel 1638ee lid 1 bepaalde immers dat – onder meer – een periode van onvrijwillige werkloosheid “niet als vakantie mag worden aangemerkt”. Strikt genomen zou dit betekenen dat de werknemer tijdens onvrijwillige werkloosheid (ook) niet op eigen verzoek vakantie zou kunnen opnemen. Met het weglaten van de verwijzing naar onvrijwillige werkloosheid beoogde het voorstel voor artikel 636 de werknemer die mogelijkheid wel te bieden. 5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 228, nr. 26 en nr. 28. 6 Artikel 1638dd vijfde lid had betrekking op ziekte en artikel 1638bb op de wettelijke minimumvakantie.

15

ging van het ziekteverzuim. Deze nadere aanbeveling heeft ertoe geleid dat in het wetsontwerp Terugdringing Ziekteverzuim, een regeling is opgenomen waarbij partijen kunnen bepalen dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen7.

De toelichting bij het amendement Beijlen-Geerts bevatte voorts aansluitend de volgende passage: Met het oog op de komende CAO-onderhandelingen is het zeer gewenst om op korte termijn deze nieuwe maatregel, zowel voor de marktsector als voor het overheidspersoneel, in werking te laten treden.

Volgens het amendement Beijlen-Geerts was afwijking van het eerste lid van artikel 1638ee namelijk (slechts) mogelijk bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan. Bij het subamendement Linschoten is voorgesteld de gecursiveerde passage te vervangen door de woorden: bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement, teneinde – aldus de toelichting – de werkingssfeer niet onnodig te beperken. Dit is in het kort de geschiedenis van enerzijds het vervallen van de wettelijke bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen (artikel 1638ee lid 2) en het equivalent voor die bepaling dat werd voorgesteld in het ontwerp voor Titel 7.10 NBW (ontwerpartikel 637) en anderzijds de totstandkoming van de huidige artikelen 636 en 637.

De huidige regeling Sinds de invoering van Titel 7.10 NBW in april 1997 luiden de artikelen 636 en 637 als volgt: Artikel 636: Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 629b, en artikel 635, kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie.

Artikel 637: In afwijking van artikel 636 kan bij schriftelijke overeenkomst8 worden overeengekomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens de reden, bedoeld in artikel 635 lid 3, als

7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 228, nr. 26 en nr. 28. Aan de genoemde aanbeveling van 8 november 1991 (publicatienr. 6/91) werd door de Stichting van de Arbeid onder meer als voorwaarde verbonden dat de wetgever de bepaling in het BW, op grond waarvan het was verboden ziektedagen als vakantiedagen aan te merken, zodanig zou wijzigen “dat deze bepaling van regelend recht wordt, waardoor het tot de mogelijkheden van partijen gaat behoren hierover afspraken te maken”. 8 De woorden ‘of bij reglement’ zijn uit artikel 637 geschrapt bij aanvaarding van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en Titel 7.10 van het nieuw Burgerlijk Wetboek, waarbij de regeling van het arbeidsreglement is vervallen (Stbl. 1998, 107).

16


vakantiedagen worden aangemerkt, met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op vakantie, bedoeld in artikel 634.

Over de artikelen 636 en 637 zoals die thans luiden, kan het volgende worden opgemerkt. Artikel 636 bepaalt dat verzuimperioden als bedoeld in artikel 629b en in artikel 635 slechts met instemming van de werknemer door de werkgever kunnen worden aangemerkt als vakantie. In artikel 629b gaat het om situaties waarin de werknemer voor korte tijd recht op loon behoudt wanneer hij verhinderd was de arbeid te verrichten; hetzij omdat hij moest – en niet anders dan in werktijd kon – voldoen aan een door wet of overheid opgelegde verplichting, waaronder tevens is begrepen de uitoefening van het actief kiesrecht; hetzij als gevolg van zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden waartoe de wet in ieder geval rekent bevalling van de echtgenote en overlijden van bepaalde verwanten. In artikel 635 gaat het om dienstplicht, om onbetaalde vakantie bij een nieuwe werkgever, om deelname met toestemming van de werkgever aan vakbondsbijeenkomsten, om onvrijwillige werkloosheid en om politiek verlof (lid 1), om zwangerschaps- en bevallingsverlof (lid 2), om ziekte (lid 3) en om leerplicht (lid 5). Ten aanzien van de mogelijkheid dagen waarop de werknemer de bedongen arbeid niet verricht, aan te merken als vakantiedagen, bevat artikel 637 als gevolg van het amendement Beijlen-Geerts / Linschoten een afzonderlijke bepaling, uitsluitend voor het geval dat de werknemer de arbeid niet verricht wegens ziekte: (uitsluitend) schriftelijk kan worden overeengekomen dat dagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer wegens ziekte de arbeid niet verricht, zullen worden aangemerkt als vakantiedagen, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op de minimumvakantie bedoeld in artikel 634. Ten aanzien van artikel 637 is onbetwist dat het de mogelijkheid biedt op voorhand te bedingen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijke vakantietegoed.

SER-advies Wijziging vakantiewetgeving 1997 In 1997 heeft de raad desgevraagd geadviseerd over een structurele herziening van de vakantiewetgeving. In dat advies heeft de raad zelf bovendien aan de orde gesteld de in 1992 vervallen wettelijke bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. Eerder is beschreven dat die regel is vervallen als gevolg van het feit dat bij amendement9 in de plaats van bovengenoemde regel een bepaling is opgenomen waarmee werd beoogd

9 Het bedoelde amendement Beijlen-Geerts / Linschoten met de bijbehorende toelichting is eerder in deze paragraaf weergegeven onder het kopje De wetswijziging van 1992.

17

het ziekteverzuim terug te dringen. In zijn advies van 1997 heeft de raad hierover onder meer het volgende overwogen. “Enerzijds blijkt uit die toelichting onomstotelijk dat met de indiening van het amendement – en vervolgens met de aanvaarding ervan door de Tweede Kamer – welbewust is beoogd in de wet een bepaling op te nemen krachtens welke ziektedagen kunnen worden aangemerkt als vakantiedagen, met dien verstande dat dit alleen kan bij geschrift en uitsluitend ten aanzien van de vakantiedagen die het wettelijk minimum te boven gaan. Anderzijds wordt mede uit de toelichting duidelijk dat het amendement een geheel andere kwestie beoogde te regelen dan die welke voorheen werd geregeld in het tweede lid van artikel 1638ee BW: een regeling dat ziektedagen die zich voordoen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen is immers iets anders dan een regeling die het mogelijk maakt ziektedagen aan te merken als vakantiedagen. Niettemin is door het amendement dat uitsluitend die laatste kwestie beoogde te regelen de regeling inzake ziekte tijdens vakantie vervallen. Dat aspect is echter in de Kamer helemaal niet aan de orde geweest. Mede gelet op het feit dat de wetswijziging waarover het hier gaat langs de weg van amendering tot stand is gekomen, heeft de raad reden om aan te nemen dat het niet de bedoeling is geweest de regeling inzake ziekte tijdens vakantie uit de wet te schrappen. Een andere reden daarvoor is dat het voorstel voor titel 7.10 door de betrokken bewindslieden steeds is bedoeld als een ‘technische herziening’ waarmee geen inhoudelijke wijziging werd beoogd. Desondanks ontbreekt daarin nu een regel die naar de bedoeling van die bewindslieden – en met unanieme instemming van de raad – zou worden gehandhaafd. Mede in aanmerking nemend dat in de praktijk die regel, als min of meer vanzelfsprekend, nog steeds wordt toegepast en derhalve het opnieuw opnemen daarvan in de wet geen materiële verandering meebrengt, neigt de raad naar de conclusie dat die regel weer in de wet dient te worden opgenomen.”

Wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving Op 16 juni 1998 is bij de Tweede Kamer het eerder genoemde wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving ingediend. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel constateert dat op de ‘uitruil’10 van ziektedagen tegen vakantiedagen nu zowel artikel 636 als artikel 637 van toepassing is. Daarom is voorgesteld die artikelen ineen te schuiven, zodanig dat hetgeen nu in artikel 637 ten aanzien van ziektedagen is bepaald, ook gaat gelden voor dagen waarop de werknemer wegens een andere in de artikelen 629b en 635 genoemde reden heeft verzuimd. “Dit leidt tot de mogelijkheid om bij schriftelijke overeen-

10

De commissie constateert dat in de parlementaire stukken ten onrechte wordt gesproken van (de mogelijkheid tot) ‘uitruil’. Waar het in feite om gaat is een mogelijkheid tot verrekening van bepaalde perioden van niet-werken met het vakantietegoed van de werknemer.

18


komst overeen te komen dat zowel ziektedagen als dagen waarop wegens andere in de artikelen 629b en 635 genoemde redenen wordt verzuimd, worden aangemerkt als vakantiedagen. Dit kan echter niet zover gaan dat de werknemer minder vakantie overhoudt dan de minimumvakantie bedoeld in artikel 634”, aldus de toelichting. Concreet is voorgesteld artikel 636 te laten vervallen en artikel 637 te laten luiden: Bij schriftelijke overeenkomst kan worden overeengekomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens een van de redenen, bedoeld in de artikelen 629b en 635, als vakantiedagen worden aangemerkt met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum.

De in de Kamer gevoerde discussie heeft geresulteerd in de schrapping – bij nota van wijziging – uit het voorgestelde artikel 637 van de mogelijkheid op voorhand te bedingen dat zwangerschaps- en bevallingsverlof (artikel 635 lid 2) in mindering zullen komen op het bovenwettelijke vakantietegoed. Vervolgens heeft de Kamer een amendement Bussemaker c.s. (26 079, nr. 21) aanvaard, waarbij het voorgestelde artikel 637 zodanig is gewijzigd dat een beding op voorhand tot verrekening van verlof en verzuim als bedoeld in artikel 629b niet wordt toegestaan. Mede als gevolg van deze amendering luidt de tekst van het voorstel voor artikel 637 in het op 29 april 1999 aan de Eerste Kamer toegezonden gewijzigd voorstel van wet: Bij schriftelijke overeenkomst kan worden overeengekomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635, lid 1 en leden 3 en 4, als vakantie worden aangemerkt met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum.

Overeenkomstig het oorspronkelijke bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel is in het aan de Eerste Kamer voorgelegde gewijzigde wetsvoorstel het voorstel om artikel 636 te laten vervallen, gehandhaafd.

3.2

Wettelijke inkomensregelingen bij ziekte van werknemers

Wijzigingen in de wettelijke regelingen In de vorige paragraaf is beschreven dat in 1992 de wettelijke bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, is komen te vervallen. In het kader van de vraag of een dergelijke regel weer in de wet zou moeten worden opgenomen, is van belang dat zich sinds 1994 een aantal wijzigingen heeft voorgedaan ten aanzien van de wettelijk geregelde inkomensbescherming bij ziekte van werknemers. Voordien voorzag de Ziektewet (ZW) in het 19

eerste ziektejaar in een uitkering door de bedrijfsverenigingen. Met de inwerkingtreding van de Wet terugdringing ziekteverzuim (Wet Tz) op 1 januari 1994 kwam hierin in die zin verandering, dat werkgevers verplicht waren het loon voor hun zieke werknemers gedurende zes weken door te betalen, terwijl er geen aanspraak kon worden gemaakt op een ZW-uitkering gedurende de eerste twee tot zes weken van de ziekte en dus ook geen aftrek van de uitkering kon plaatsvinden11. Eerst daarna kon aanspraak worden gemaakt op een uitkering krachtens de ZW. Per 1 maart 1996 werd deze – civielrechtelijke – loondoorbetalingsplicht uitgebreid via de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz). Uitgangspunt hierbij is dat werkgevers bij ziekte van een werknemer het loon (70 procent, en ten minste het voor de desbetreffende werknemer geldende minimumloon) dienen door te betalen. Deze loondoorbetalingsplicht geldt voor maximaal 52 weken. Gedurende deze periode bestaat er voor de meeste werknemers geen aanspraak op een ZW-uitkering. De ZW is als vangnetregeling gehandhaafd voor bepaalde groepen werknemers en voor bijzondere situaties. In samenhang met de invoering van de (aanvankelijk beperkte) loondoorbetalingsplicht in 1994 is ook de verantwoordelijkheid voor het ziekteverzuimbeleid, waaronder de begeleiding van zieke werknemers, door een wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) bij de werkgever gelegd. Werkgevers zijn op grond hiervan verplicht zich aan te sluiten bij een arbodienst. De arbodienst heeft tot taak werkgevers te ondersteunen bij het zoveel mogelijk voorkomen en beperken van het ziekteverzuim.

Loondoorbetaling Voor het merendeel van de werknemers is de situatie thans zo, dat zij in geval van ziekte aanspraak kunnen maken op loondoorbetaling door de werkgever op grond van artikel 629 lid 1 BW. Deze wettelijke loondoorbetaling heeft betrekking op 70 procent van het loon. In een aantal gevallen heeft de werknemer geen recht op loondoorbetaling, bijvoorbeeld indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of wanneer door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd. De werkgever is bevoegd de loondoorbetaling op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan ‘door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen’ (artikel 629 lid 5 BW). Als voorbeelden van dergelijke voorschriften kunnen worden genoemd: de verplichting voor de werknemer zich zo spoedig mogelijk ziek te melden en

11

De periode van twee weken gold voor werknemers in dienst van kleine ondernemingen en de periode van zes weken voor werknemers in dienst van grotere ondernemingen.

20


het verschaffen van inlichtingen aan een bedrijfsgeneeskundige en/of een arbodienst.

Vangnet-ZW De ZW is gehandhaafd als publiekrechtelijke vangnetvoorziening voor bepaalde groepen werknemers en voor bijzondere situaties. Zo is de vangnet-ZW van belang voor werknemers die geen arbeidsovereenkomst hebben ex artikel 610 BW en vallen onder artikel 4 ZW of onder het zogeheten Rariteitenbesluit (artikel 5 ZW), zoals thuiswerkers, en voor werknemers die geen dienstbetrekking meer hebben (werknemers wier dienstbetrekking tijdens de ziekte eindigt; werklozen). Voorts komen werknemers die wel een arbeidsovereenkomst hebben in bepaalde gevallen in aanmerking voor een ZW-uitkering. Zo kunnen arbeidsgehandicapten in de zin van de Wet op de reïntegratie arbeidsgehandicapten aanspraak maken op een ZW-uitkering. Voorts voorziet de ZW in een uitkering voor vrouwelijke werknemers in verband met zwangerschap en bevalling alsmede in een uitkering voor orgaandonoren. De ZW zelf bevat bepalingen terzake van de verplichtingen van de werknemer. Daarnaast gelden de controlevoorschriften die ingevolge artikel 39 ZW zijn vastgesteld door het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv).

3.3

Inkomensbescherming en verzuimcontrole bij ziekte tijdens vakantie, in het bijzonder in het buitenland

Inkomensbescherming en verzuimcontrole bij ziekte tijdens vakantie Voor werknemers die tijdens een vastgestelde vakantie ziek werden, gold tot 1994 (invoering Wet Tz) dat de bedrijfsverenigingen ook tijdens vakantie een ZW-uitkering verstrekten en de controletaken uitvoerden12. Ten tijde van de Wet Tz waren in beginsel alle werkgevers verplicht om gedurende de eerste twee, respectievelijk zes ziekteweken het loon door te betalen, en waren zij tevens verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding in die periode. Eerst daarna kon aanspraak worden gemaakt op een ZW-uitkering. Sinds de uitbreiding van de loondoorbetalingsplicht via de Wulbz in 1996 kan het merendeel van de werknemers geen aanspraak meer maken op een ZW-uitkering. De controle van ziekteverzuim behoort gedurende de periode van ver-

12

Dit gold evenwel niet ten aanzien van werknemers van wie de werkgever ‘eigenrisicodrager’ voor de ZW was. Deze werkgevers droegen ook toen reeds de financiële verantwoordelijkheid voor eventuele ZW-aanspraken van hun werknemers, ook tijdens vakantie. Wat de verzuimcontrole betreft, konden zij ervoor kiezen de controle zelf uit te voeren dan wel deze op te dragen aan een bedrijfsvereniging.

21

plichte loondoorbetaling tot de verantwoordelijkheid van de werkgever. Waar het gaat om zieke werknemers die in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de vangnet-ZW, behoort de controle tot de verantwoordelijkheid van de uitvoeringsinstelling. Wat laatstgenoemde werknemers betreft, is van belang dat een dag waarop niet is of zou zijn gewerkt vanwege (onder meer) vakantie of verlof, in het kader van de ZW wordt aangemerkt als werkdag13. Uitgangspunt hierbij is dat als de werknemer ziek wordt tijdens vakantie op een dag waarop hij normaal zou hebben gewerkt, een ZW-uitkering over die dag wordt toegekend.

Controle zieke werknemers in het buitenland Bij ziekte van een werknemer in het buitenland, al dan niet tijdens een vastgestelde vakantie, kan de controle niet langs de gebruikelijke weg plaatsvinden. Dit gold reeds in de periode vóór 1994, toen de verantwoordelijkheid hiervoor nog berustte bij de bedrijfsverenigingen. Thans berust die controle bij de werkgever (voorzover zijn werknemers geen aanspraak kunnen maken op een ZWuitkering) en bij de huidige uitvoeringsinstellingen (waar het gaat om werknemers die aanspraak kunnen maken op een ZW-uitkering). Ten aanzien van de controle van zieke werknemers in het buitenland is van belang dat de werkgever ingevolge artikel 629 lid 5 BW de bevoegdheid heeft tot het geven van schriftelijke, redelijke voorschriften. Naar gelang het gaat om situaties waarop EG-verordeningen van toepassing zijn, dan wel om bilaterale en niet-verdragssituaties, kunnen verder specifieke voorschriften van toepassing zijn. Waar de uitvoeringsinstellingen (voorheen de bedrijfsverenigingen) in de loop der jaren expertise hebben verkregen op het gebied van de controle van zieke werknemers in het buitenland, blijkt dat werkgevers en hun arbodiensten niet steeds voldoende op de hoogte zijn van de desbetreffende procedures. Naar aanleiding hiervan heeft het Lisv zich bij brief van 17 februari 1999 gewend tot de overkoepelende organisatie van arbodiensten BOA14. In deze brief worden de procedures en mogelijkheden voor controle van zieke werknemers in het buitenland kort beschreven en wordt melding gemaakt van de mogelijkheid dat de werkgever de controle (en begeleiding) van zieke werknemers die in het buitenland verblijven, laat uitvoeren door de uitvoeringsinstelling (artikel 39a lid 5 ZW). Van deze mogelijkheid is volgens het Lisv tot op heden praktisch geen gebruikgemaakt. Mogelijk dat ook hierbij sprake is van onbekendheid met de regeling.

13 14

Besluit SVR van 16 december 1993, op grond van artikel 29 lid 3 ZW (Regels ter bepaling van de eerste werkdag). Deze brief is als bijlage 5 achter dit advies gevoegd.

22


Door het Lisv is voorts desgevraagd nadere informatie verstrekt over de controle van zieke werknemers in het buitenland in gevallen waarin sprake is van een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. De hierna volgende beschrijving van regelingen en praktijk is met name hierop gebaseerd; de integrale notitie van het Lisv is als bijlage 4 achter dit advies gevoegd.

Regelingen en praktijk in respectievelijk de EER, bilaterale verdragslanden en niet-verdragslanden Zoals hiervoor is vermeld, is de werkgever bevoegd voorschriften te geven omtrent het verstrekken van de inlichtingen die hij behoeft om het recht op loondoorbetaling bij ziekte vast te stellen. Het dient daarbij te gaan om schriftelijk gegeven, redelijke voorschriften (artikel 629 lid 5 BW). Hieronder wordt ingegaan op de regelingen en praktijk in achtereenvolgens EU/EER-situaties, bilaterale verdragssituaties en situaties waarbij er geen verdrag is.

a. EU/EER situaties Op de situatie waarin een werknemer, die in dienst is van een in Nederland gevestigde werkgever, en die woont (of tijdelijk verblijf houdt) in een andere lidstaat van de EU (of EER) en ziek wordt en een beroep doet op de ZW, zijn de regels van de EG-Verordeningen 1408/71 en 574/72 van toepassing. Artikel 18 van laatstgenoemde verordening geeft regels voor de te volgen procedure. Deze komt op het volgende neer: – de betrokken werknemer dient binnen drie dagen na het intreden van de ziekte dit te melden aan zijn werkgever; – de werknemer dient zich binnen drie dagen na het intreden van de ziekte te onderwerpen aan een medische controle door het bevoegd orgaan van zijn woon- of verblijfplaats; – dit buitenlandse orgaan is verplicht de werknemer binnen de gestelde drie dagen aan een onderzoek te onderwerpen; – dit orgaan dient het verslag van het onderzoek onverwijld aan het bevoegde orgaan van het werkland te sturen. Voor de contacten tussen de organen zijn standaardformulieren ontwikkeld (E-formulieren); – de keuring vindt plaats volgens de normen en regels van het buitenlandse orgaan, alsof de betrokkene bij dit orgaan zelf verzekerd was; – het bevoegd orgaan is gebonden aan de medische vaststelling van het keurende, buitenlandse orgaan (arrest Rindone); – het is ook het orgaan van het woon- of verblijfsland dat later zo nodig de (voortgezette) administratieve en geneeskundige controle op de belangheb23

bende uitoefent, alsof de belanghebbende bij dit orgaan verzekerd was. Zodra het orgaan vaststelt dat de betrokkene weer arbeidsgeschikt is, wordt het bevoegd orgaan hiervan op de hoogte gesteld; – het staat het bevoegd orgaan echter wel vrij een keuring/controle te laten verrichten in het buitenland door een arts van eigen keuze (artikel 18, vijfde lid). Deze controle mag echter niet inhouden dat de belanghebbende verplicht wordt terug te keren naar de staat van het bevoegde orgaan (werkland). Volgens de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) in de zaak Paletta15 moet de loondoorbetaling bij ziekte voor de toepassing van EG-Verordening 1408/71 worden aangemerkt als een ‘prestatie bij ziekte’. Artikel 18 van EG-Verordening 574/72 moet volgens het HvJ aldus worden uitgelegd dat het bevoegde orgaan, ook wanneer dit een werkgever en geen socialezekerheidsinstelling is, feitelijk en rechtens gebonden is aan de medische bevindingen, zoals deze zijn vastgesteld door het ingevolge de verordening bevoegde orgaan van de woon- of verblijfplaats, tenzij het de betrokkene door een arts van eigen keuze laat onderzoeken. Praktisch gezien kan het bijzonder moeilijk zijn voor de Nederlandse werkgever of de arbodienst om de controle te laten uitvoeren. Onbekendheid met de verblijfplaats van zijn werknemer, met de uitvoeringsinstellingen en de artsen ter plaatse kunnen de werkgever hier parten spelen. De ZW doet de Nederlandse werkgever hier een handreiking via artikel 39a, vijfde lid van de ZW (ingevoerd bij de Wet terugdringing ziekteverzuim). Deze bepaling schept de mogelijkheid dat het Lisv (of de uvi) op verzoek van de werkgever controletaken kan uitoefenen met betrekking tot in het buitenland verblijvende werknemers, waarvoor de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft. Bij gebleken ongeschiktheid kan de uitvoeringsinstelling dan tevens controleren of de werkgever zijn taak met betrekking tot verzuimbegeleiding op adequate wijze uitoefent. Indien het Lisv (uvi) deze taken verricht, worden de kosten die hieruit voortvloeien volgens door het Lisv te stellen regels in rekening gebracht bij de werkgever tot wie de desbetreffende werknemers in dienstbetrekking staan (artikel 39a, zesde lid ZW).

b. Bilaterale verdragssituaties De uitspraak van het HvJ in de zaak Paletta heeft uitsluitend gevolgen voor situaties waarop de EG-Verordening van toepassing is. Naar aanleiding van vragen van de kant van het Lisv verklaarde het Ministerie van Sociale Zaken en

15

Arrest van 3 juni 1992, zaak C 45/90 (Paletta) Jur. 1992, blz. I-3423, RSV 1993/227.

24


Werkgelegenheid dat ook in bilaterale verdragssituaties de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte moet worden aangemerkt als een ‘uitkering bij ziekte’. Vastgesteld kan worden dat het ministerie hiermee een Paletta-conforme uitleg aan de bilaterale verdragsbepalingen geeft, welke impliceert dat de werkgever is gebonden aan de medische bevindingen van het ingevolge die verdragen keurende orgaan van de woon- of verblijfplaats. De in geval van ziekte van de werknemer te volgen procedures komen in de bilaterale verdragen globaal gesteld immers overeen met de Verordeningsbepalingen. Veelal zijn aparte controleregels voor het traject ‘uitkeringen inzake ziekte’ opgenomen. – Het orgaan van de woon- of verblijfplaats controleert (al dan niet op verzoek) de werknemer, alsof hij op dat moment bij dat orgaan aangesloten is. Het medisch rapport wordt naar Nederland gezonden (aan het bevoegd orgaan). – Het bevoegde orgaan in Nederland behoudt de bevoegdheid de controle op de werknemer door een arts van eigen keuze te laten verrichten in het verdragsland. – Ten aanzien van deze controle is alleen in de verdragen met Tunesië en Marokko nadrukkelijk opgenomen dat deze controle ook in Nederland kan plaatsvinden. – De buitenlandse organen dienen veelal ‘onverwijld’ te controleren en te rapporteren. In een enkel geval is de termijn omschreven. Ook hier geldt de voorziening van artikel 39a, vijfde lid ZW, ingevolge welke bepaling het Lisv de controle kan uitvoeren op verzoek van de werkgever.

c. Geen verdrag Bij ontbreken van een verdragskader is het Nederlandse wettelijke controleregime van toepassing. De werkgever moet handelen conform de door hem gegeven voorschriften. De arbodienst van de werkgever zal daarbij naar verwachting een centrale rol spelen. Ook hier geldt de voorziening van artikel 39a, vijfde lid ZW.

Wet Beu Werknemers die langer dan drie maanden verblijven in een land waarmee Nederland geen verdragsrelatie op het gebied van de sociale zekerheid heeft, zullen vanaf 1 januari 2000 geen aanspraak meer kunnen maken op een ZWuitkering. Op die datum treedt namelijk de Wet beperking export van uitkerin-

25

gen (Wet Beu) in werking16. Doel van deze wet is een verbetering van de handhaafbaarheid bij het verstrekken van sociale zekerheidsuitkeringen aan personen die buiten Nederland verblijven. Op grond hiervan kan aan in het buitenland verblijvende personen alleen een uitkering worden verstrekt indien het desbetreffende land een verdragsrelatie heeft met Nederland. Achterliggende gedachte is dat de handhaafbaarheid in beginsel alleen kan worden gewaarborgd indien de medewerking van de autoriteiten in het desbetreffende land via afspraken in een verdrag is verzekerd17. De wet bevat geen hardheidsclausule voor situaties bij verblijf in een niet-verdragsland waarin betrokkene aannemelijk kan maken dat hij aan de uitkeringsvoorwaarden voldoet. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de Wet Beu voor het merendeel van de in het buitenland verblijvende uitkeringsgerechtigden géén gevolgen zal hebben, namelijk omdat zij verblijven in landen waarmee een verdragsrelatie bestaat18. Wel heeft de wet consequenties voor uitkeringsgerechtigden die verblijven in niet-verdragslanden – zoals onder meer Suriname, Thailand en Zuid-Afrika – zij het dat voor personen die vóór de inwerkingtreding van de wet reeds in het buitenland verbleven, een overgangstermijn van drie jaar geldt. Het streven van het kabinet is erop gericht in die periode met zoveel mogelijk landen een verdrag te sluiten. Blijkens de memorie van toelichting worden voor de ZW in het geheel geen financiële effecten verwacht19. Zoals vermeld heeft de wet ook alleen consequenties voor uitkeringsgerechtigden die in een niet-verdragsland verblijven. Voorts kan alleen in bepaalde gevallen aanspraak worden gemaakt op een ZW-uitkering, en treden de consequenties van de Wet Beu eerst op na een verblijf van meer dan drie maanden in het buitenland. Voor de ZW is de Wet Beu derhalve niet of nauwelijks van materiële betekenis te achten. Wellicht is ook mede daarom tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Beu slechts kort stilgestaan bij Wulbz-situaties20.

16

17 18 19 20

Wet van 27 mei 1999, tot wijziging van de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en enkele andere wetten in verband met de beperking van het exporteren van uitkeringen (Wet beperking export uitkeringen); Stbl. 1999, 250. De wet kent een overgangstermijn voor uitkeringsgerechtigden die vóór de datum van inwerkingtreding al in het buitenland verbleven. Aldus het kabinet in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 757, nr. 3, p. 3). Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 757, nr. 3, p. 9. Ibid. p. 10. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Beu is kort ingegaan op de mogelijke relatie met de Wulbz. De toenmalige staatssecretaris van SZW heeft toen het volgende opgemerkt: “Aangezien het BW geen bepaling kent op grond waarvan geen recht op loondoorbetaling bestaat bij verblijf in het buitenland, kan de werkgever, ook na invoering van het onderhavige wetsvoorstel, de loondoorbetaling bij ziekte niet beëindigen vanwege het enkele feit dat de werknemer in het buitenland verblijft.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 757, nr. 6, p. 14).

26

4. Beantwoording van de voorgelegde vragen

In dit hoofdstuk beantwoordt de commissie de door de staatssecretaris voorgelegde vragen. Daaraan voorafgaand wordt telkens de adviesaanvraag weergegeven.

4.1

De reikwijdte van artikel 636

4.1.1

De adviesaanvraag

Uit de adviesaanvraag – in samenhang met de parlementaire stukken – blijkt dat het wetsvoorstel inzake wijziging van de vakantiewetgeving ervan is uitgegaan dat het huidige artikel 636 de mogelijkheid biedt dat de werkgever op voorhand bedingt dat verlof en verzuim als bedoeld in de artikelen 629b en 635 in mindering zullen komen op het vakantietegoed. Dit standpunt heeft in de Tweede Kamer geleid tot uitvoerige discussies over de reikwijdte van het huidige artikel 636 en het voorgestelde artikel 637. Volgens de adviesaanvraag gaat het in die discussies met name om de uitleg van de thans in artikel 636 voorkomende zinsnede (verzuimdagen als bedoeld in de artikelen 629b en 635) “kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie”. De staatssecretaris vraagt de raad nu wat de beoogde reikwijdte van het huidige artikel 636 is. In het bijzonder is de vraag hoe de juist genoemde zinsnede moet worden gelezen, mede in aanmerking nemend dat de ‘voorganger’ van artikel 636 – artikel 1638ee lid 1 – een verbod tot verrekening met vakantiedagen bevatte. 4.1.2

Nadere beschouwing en standpuntbepaling

De betekenis van artikel 636 Over de betekenis van artikel 636 en in het bijzonder bovenstaande zinsnede wil de commissie het volgende opmerken. Bij de wet tot invoering van Titel 7.10 in 1997 is de redactie van het daarin opgenomen artikel 636 gewijzigd van “mogen niet als vakantiedagen worden aangemerkt”, in “kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie”. Dit is gebeurd op voorstel van de SER in zijn advies van 1991 over 27

Titel 7.10 NBW. In paragraaf 3.1 is uiteengezet dat de raad daarmee de mogelijkheid wilde openen dat een werknemer tijdens een periode van onvrijwillige werkloosheid desgewenst vakantie zou kunnen opnemen. Uit de toelichting bij het ontwerp voor Titel 7.10 blijkt dat met de invoering van Titel 7.10 een louter technische herziening van het arbeidsovereenkomstenrecht is bedoeld, waarmee geen materiële wijziging werd beoogd. Uit de toelichting bij het ontwerp voor artikel 636 blijkt dat met het voorstel voor die bepaling evenmin een materiële wijziging is beoogd. De SER heeft in zijn advies van 1991 het technische karakter van de herziening uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen voor zijn advisering en dat zowel bij zijn algemene opmerkingen (p. 31) als bij het voorstel voor artikel 636 zelf (p. 35) voorop gesteld1. In de context van deze gegevens komt het de commissie niet aannemelijk voor dat de wetgever met de wijziging in artikel 636 van de woorden “mogen niet als vakantiedagen worden aangemerkt”, in “kunnen slechts met instemming van de werknemer door de werkgever worden aangemerkt als vakantie” een fundamentele wijziging zou hebben bedoeld die erop neer zou komen dat de werkgever op voorhand zou kunnen bedingen dat dagen die voorheen niet mochten worden aangemerkt als vakantie, als vakantiedagen zullen worden aangemerkt. De commissie meent dat een andere opvatting ook moeilijk verenigbaar is met de systematiek van de vakantiewetgeving en in het bijzonder met de onderlinge verhouding tussen de artikelen 636 en 637. Zoals in paragraaf 3.1 uitvoeriger is beschreven, is artikel 637 in de wet opgenomen als gevolg van de aanvaarding door de Tweede Kamer van een amendement Beijlen-Geerts / Linschoten. In zijn advies Wijziging vakantiewetgeving van 1997 (pp. 47 en 48) heeft de raad geconcludeerd dat uit de toelichting bij het amendement “onomstotelijk blijkt dat met de indiening van het amendement – en vervolgens met de aanvaarding ervan door de Tweede Kamer – welbewust is beoogd in de wet een bepaling op te nemen krachtens welke bij beding op voorhand kan worden overeengekomen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijke vakantietegoed; met dien verstande dat dit alleen kan bij geschrift en uitsluitend ten aanzien van de vakantiedagen die het wettelijk minimum te boven gaan”. De commissie stelt vast dat dit amendement, dat ten grondslag ligt aan het huidige artikel 637, de mogelijkheid heeft geopend bij een schriftelijk beding op voorhand vast te leggen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het

1 De raad heeft de opvatting dat het voorstel voor Titel 7.10 door de betrokken bewindslieden steeds is bedoeld als een technische herziening herhaald in zijn advies Wijziging vakantiewetgeving van 1997 (p. 48).

28

Beantwoording van de voorgelegde vragen

bovenwettelijk vakantietegoed. Een dergelijke bepaling was er toen nog niet, omdat op dat moment het eerste lid van artikel 1638ee nog bepaalde: 1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de arbeider de bedongen arbeid niet verricht wegens redenen als bedoeld in artikel 1638c, derde en vierde lid, en artikel 1638dd, tweede, derde, vierde en vijfde lid, mogen niet als vakantie aangemerkt worden.

Bij het amendement Beijlen-Geerts / Linschoten is beoogd een afwijking van die bepaling in de wet op te nemen. Die afwijking kwam – in 1992 – terecht in het tweede lid van artikel 1638ee en is dus ook als afwijking van het eerste lid geredigeerd: 2. In afwijking van het eerste lid kan bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement overeengekomen worden dat dagen of gedeelten van dagen waarop de arbeider de bedongen arbeid niet verricht wegens de reden bedoeld in artikel 1638dd, vijfde lid, als vakantiedagen worden aangemerkt met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op de vakantie bedoeld in artikel 1638bb.

Bij (de voorbereiding van) de invoering van Titel 7.10 NBW is de bovenstaande bepaling terecht gekomen in artikel 637 en is de bepaling van het eerste lid van artikel 1638ee, met de door de SER voorgestelde gewijzigde redactie, opgenomen in artikel 636, overigens, zoals in paragraaf 3.1 is beschreven, zonder dat de wetgever daarmee een materiële wijziging heeft bedoeld. De commissie stelt vast dat op het moment waarop artikel 636 zijn huidige redactie heeft gekregen, het BW al enige jaren (sinds 1992) in artikel 1638ee lid 2 – het huidige artikel 637 – de mogelijkheid bevatte op voorhand schriftelijk overeen te komen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. De commissie meent dat het niet de bedoeling van de wetgever kán zijn geweest, naast de reeds bestaande mogelijkheid van artikel 637, (ook nog eens) in artikel 636 – maar dan zonder vormvoorschrift en zonder begrenzing tot aan het wettelijk minimum – mogelijk te maken dat de werkgever op voorhand bedingt dat ziektedagen in mindering zullen komen op het vakantietegoed. De commissie meent dan ook dat het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving op dit punt uitgaat van een onjuiste interpretatie van artikel 636. Daarbij moet worden bedacht dat artikel 636 niet alleen gaat over perioden van niet-werken wegens ziekte, maar een bredere werking heeft. Behalve op ziekte (artikel 635 lid 3) heeft artikel 636 ook betrekking op andere in artikel 635 genoemde situaties van niet-werken, alsmede op het verzuim bedoeld in

29

artikel 629b2. Ook ten aanzien van deze perioden van verzuim mag op grond van artikel 636 niet op voorhand worden bedongen dat ze in mindering zullen komen op het vakantietegoed, maar – met instemming van de werknemer – slechts van geval tot geval, op het moment dat de desbetreffende situatie zich voordoet. Doordat bij het ineenschuiven van de artikelen 636 en 637 en het vervallen van artikel 636 ook deze andere perioden van niet-werken onder de werking van artikel 637 zouden komen te vallen, zou de werkgever, zij het bij geschrift, op voorhand kunnen bedingen dat ook deze perioden van niet-werken tot aan het wettelijk minimum in mindering zullen komen op het vakantietegoed3.

Wenselijk recht Op grond van bovenstaande overwegingen concludeert de commissie dat het aan de Eerste Kamer voorgelegde gewijzigde voorstel voor artikel 637 en het daaraan gekoppelde voorstel tot vervallenverklaring van artikel 636 niet leiden tot wenselijk recht. Zij meent om die reden dat het wenselijk is de huidige artikelen 636 en 637 te handhaven. Handhaving van artikel 637 komt erop neer dat de werkgever bij schriftelijke overeenkomst op voorhand kan bedingen dat ziektedagen als bedoeld in artikel 635 lid 3 in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed4. Handhaving van artikel 636 betekent dat werkgever en werknemer van geval tot geval (op het moment dat de desbetreffende situatie zich voordoet), zonder vormvoorschrift en zonder de beperking tot uitsluitend bovenwettelijke dagen, kunnen overeenkomen dat perioden van niet-werken bedoeld in artikel 635 en artikel 629b, in mindering komen op het vakantietegoed.

2 In artikel 635 gaat het verder om ‘dienstplicht’, ‘onbetaalde vakantie bij een nieuwe werkgever’, ‘deelname met toestemming van de werkgever aan vakbondsbijeenkomsten’, ‘onvrijwillige werkloosheid’, ‘politiek verlof’, ‘zwangerschaps- en bevallingsverlof’ en ‘jeugdonderricht’. Artikel 629b regelt het kort verzuim van de werknemer wegens zeer bijzondere omstandigheden, dat ook wel ‘calamiteitenverlof’ wordt genoemd. 3 Dit met dien verstande dat in de loop van de Kamerbehandeling uit het oorspronkelijk voorgestelde artikel 637 zijn geschrapt de mogelijkheid zwangerschaps- en bevallingsverlof (artikel 635 lid 2) en ‘calamiteitenverlof’ (artikel 629b) lid 2) op voorhand in mindering te brengen op het bovenwettelijk vakantietegoed. 4 Uit het huidige artikel 637 zou wel geschrapt moeten worden de aanhef “In afwijking van artikel 636”, die niet aansluit bij de inhoud van deze bepalingen.

30


4.2

Beperking van eventuele ongewenste consequenties van het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving

4.2.1

De adviesaanvraag

Bij de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving is erop gewezen dat de voorgestelde wijzigingen de positie van werknemers bij indiensttreding negatief kunnen beïnvloeden. De adviesaanvraag signaleert dat daarbij aandacht is gevraagd voor het volgende. Wanneer werknemers zich ten opzichte van de werkgever in een ongelijke machtspositie bevinden en ook niet onder de bescherming van een CAO vallen, zou de werkgever al bij aanstelling(sovereenkomst) kunnen bedingen dat de in het voorgestelde artikel 637 bedoelde verzuimdagen (waaronder ten tijde van de mondelinge behandeling ook het calamiteitenverlof nog viel) in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. In samenhang met de interpretatie die het wetsvoorstel geeft aan de minimumvakantie (niet opgenomen dagen uit het wettelijk minimumtegoed die naar een volgend jaar worden doorgeschoven verliezen de kwalificatie ‘wettelijk minimum’) en de verlenging van de verjaringstermijn van twee naar vijf jaar, zou het risico toenemen dat in dienst tredende werknemers een beding ondertekenen waarbij zij de kans lopen een in de loop van een aantal jaren opgebouwd vakantietegoed te verliezen. Bij de beperking van de door de Kamer gesignaleerde risico’s denkt de staatssecretaris aan een vergroting van de rol van CAO-partijen. 4.2.2


Probleemstelling Op grond van het huidige artikel 637 kan sinds 1992, als uitvloeisel van het meergenoemde Stichtingsakkoord van 1991, bij schriftelijke overeenkomst worden overeengekomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, als vakantiedagen zullen worden aangemerkt, met dien verstande dat hij ten minste recht houdt op vakantie, bedoeld in artikel 634. De indieners van het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving verstaan deze bepaling zo, dat voor verrekening in aanmerking komen niet alleen de in het lopende dienstjaar verworven en te verwerven vakantiedagen die het minimum van artikel 634 te boven gaan, maar tevens álle in verstreken dienstjaren verworven maar niet opgenomen vakantierechten. In combinatie met de verlenging van de verjaringstermijn van twee naar vijf jaar, waardoor een groter reservoir aan verlofdagen kan worden opgespaard, leidt dit tot een vergroting van de mogelijke reikwijdte van een dergelijk beding. 31

In het voorstel voor artikel 637 zoals dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is, zouden onder artikel 637 ook andere perioden van niet-werken (dan ziekte) komen te vallen, namelijk ‘dienstplicht’, ‘onbetaalde vakantie bij een nieuwe werkgever’, ‘deelname met toestemming van de werkgever aan vakbondsbijeenkomsten’, ‘onvrijwillige werkloosheid’, ‘politiek verlof’ en ‘jeugdonderricht’. Indien dat voorstel door de Eerste Kamer zou worden aangenomen, leidt dat tot een verdere vergroting van de mogelijke reikwijdte van een op basis van artikel 637 gemaakt verrekeningsbeding, waardoor de consequenties van een dergelijk beding verder kunnen strekken dan thans het geval is. De commissie constateert dat dit enerzijds het gevolg is van de in het wetsvoorstel voorgestelde uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 637 tot alle in de artikelen 629b en 635 genoemde situaties, en anderzijds van de interpretatie die in de toelichtende stukken bij het wetsvoorstel aan het laatste zinsdeel van artikel 637 wordt gegeven. De Nota naar aanleiding van het verslag (p. 9) merkt in dit verband op: “Vakantiedagen die in een bepaald jaar als minimumvakantie konden worden aangemerkt verliezen die kwalificatie wanneer deze dagen door de werknemer niet worden opgenomen in het jaar waarin het recht hierop is ontstaan en worden toegevoegd aan het vakantietegoed voor een volgend jaar. Alsdan wordt als bovenwettelijk aangemerkt het verschil tussen het totale vakantietegoed en het in artikel 634 lid 1 omschreven minimum.”5

Standpunt van de commissie De staatssecretaris legt de vraag voor hoe eventuele ongewenste consequenties van het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving kunnen worden beperkt. De commissie constateert dat de interpretatie van het laatste zinsdeel van artikel 637, zoals die is neergelegd in de hierboven geciteerde Nota naar aanleiding van het verslag, leidt tot een vergroting van de mogelijke reikwijdte van verrekeningsbedingen op basis van artikel 637. Er wordt verschillend gedacht over de houdbaarheid van deze interpretatie. Wat daarvan ook zij, de commissie acht de consequenties van de in de bovenbedoelde nota neergelegde interpretatie ongewenst. Zij is van mening dat rechtens heeft te gelden, dat op grond van een in artikel 637 bedoeld beding in enig jaar ten hoogste zoveel ziektedagen als vakantiedagen mogen worden aangemerkt als overeenkomt met het aantal vakantiedagen waarop de werknemer over dat jaar boven het ingevolge artikel 634 geldende minimum aanspraak verwerft.

5 Bij brief van het Ministerie van SZW d.d. 21 september 1999 is de interpretatie die de indieners van het wetsvoorstel geven aan artikel 634 nader toegelicht. De brief is opgenomen als bijlage 6.

32


De commissie tekent aan, dat haar opvatting over artikel 637 op zichzelf staat en geen implicaties heeft voor de uitleg van artikel 640 zoals het ingevolge het wetsvoorstel zal komen te luiden. Ingevolge het nieuwe tweede lid van dat artikel kan de werknemer, indien hij een aanspraak op vakantie heeft verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk (tegen schadevergoeding) van die verworven vakantieaanspraak afstand doen voorzover zij dat minimum te boven gaat. Het komt de commissie voor, dat de werknemer op grond hiervan op enig moment afstand kan doen van alle op dat moment verworven vakantieaanspraken – met inbegrip van die welke in verstreken jaren zijn verworven – voorzover zij het minimumaantal vakantiedagen te boven gaan waarop hij ingevolge artikel 634 over een jaar aanspraak verwerft en voorzover artikel 7, lid 2 van Richtlijn 93/104/EG zich daartegen niet verzet6.

4.3

Ziekte en controlemogelijkheden tijdens een vastgestelde vakantie

4.3.1

De adviesaanvraag

De adviesaanvraag maakt melding van de aanleiding tot het vervallen in 1992 van de wettelijke bepaling inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie7 en signaleert verder dat de raad in zijn advies van 1997 een beschouwing heeft gewijd aan de problematiek van ziekte tijdens een vastgestelde vakantie. Daarbij heeft de raad gewezen op de samenhang met de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (Wulbz) en wijzigingen met betrekking tot de uitoefening van de controle bij ziekmeldingen en toegezegd over deze complexe materie nader te adviseren. De staatssecretaris vraagt de raad nu om dat nadere advies. 4.3.2


‘Ziekte tijdens een vastgestelde vakantie’ in het advies van 1997 In het advies Wijziging vakantiewetgeving van 19978, is de raad ingegaan op het vervallen in 1992 van de wettelijke regel dat ziektedagen tijdens een

6 Artikel 7 van die richtlijn luidt: 1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. 7 Zie hiervoor de beschrijving in par. 3.1 van dit advies. 8 Zie par. 7.3 (pp. 46-49) van dat advies.

33

vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen (artikel 1638ee lid 2). Op basis van de wetsgeschiedenis (zie hiervoor paragraaf 3.1) heeft de raad toen geconcludeerd dat het nooit de bedoeling is geweest die regel inzake ziekte tijdens vakantie uit de wet te schrappen. Niettemin ontbreekt daarin sinds 1992 de regel dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. Op deze gronden heeft de raad uitgesproken ‘te neigen’ naar de conclusie dat die regel weer in de wet dient te worden opgenomen. Deze lichte aarzeling in het advies van 1997 had met name te maken met de vraag of voor de situatie van ziekte tijdens een vastgestelde vakantie, in het bijzonder bij vakantie buiten Nederland, specifieke voorzieningen nodig zouden zijn met het oog op de mogelijkheid van controle door, respectievelijk voor de werkgever. Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wulbz in 1996 is immers de uitoefening van controle bij ziekmeldingen niet meer vanzelfsprekend in handen van de bedrijfsvereniging (thans de uitvoeringsinstelling) maar van de werkgever. Hierdoor is een nieuwe situatie ontstaan op grond waarvan de raad het wenselijk achtte onder meer de mogelijkheden tot controle welke zijn neergelegd in internationale verdragen op het gebied van het sociaal verzekeringsrecht nader te bezien. Dat is gebeurd in het kader van het onderhavige advies. Onder verwijzing naar de informatie die is opgenomen in hoofdstuk 3 merkt de commissie hierover het volgende op.

De controleproblematiek De commissie stelt vast dat de problematiek voor de werkgever die is gebonden aan de loondoorbetalingsplicht niet een wezenlijk andere is dan de problematiek waarmee de uitvoeringsinstanties ook voorheen werden geconfronteerd. Wel is het zo dat de kennis en ervaring die in het verleden is opgedaan door de bedrijfsverenigingen die de controletaken uitvoerden, nog in onvoldoende mate lijkt te zijn opgedaan door werkgevers c.q. hun arbodiensten. Over de (mogelijkheden tot) uitoefening van controle bij ziekte tijdens vakantie – in het bijzonder in het buitenland – heeft de commissie informatie ontvangen van het Lisv. Deze informatie is, mede met het oog op de voorlichtende functie ervan, opgenomen in paragraaf 3.3 van dit advies9. Een voorlichtende functie kan eveneens uitgaan van de als bijlage 5 opgenomen brief van het Lisv aan de overkoepelende organisatie van arbodiensten BOA inzake procedures voor controle van zieke werknemers in het buitenland. De commissie gaat ervan uit dat de informatie van het Lisv – en de andere in

9 De notitie is integraal, inclusief voetnoten en bijlagen, opgenomen in bijlage 4 bij dit advies.

34


de paragrafen 3.2 en 3.3. opgenomen informatie – een nuttige bijdrage kan leveren aan de kennis die werkgevers en arbodiensten op dit terrein nodig hebben. Zij heeft de indruk dat vooral hierin een probleem schuilt en niet zozeer in de (mogelijkheden tot) controle op zich. Zoals is beschreven in paragraaf 3.3 heeft de werkgever de bevoegdheid tot het geven van schriftelijke, redelijke voorschriften betreffende de controle van zieke werknemers, ook indien deze in het buitenland verblijven. Indien de werknemer zich bij ziekte in een EER-land of in een land waarmee Nederland een bilateraal verdrag heeft gesloten, richt tot de ingevolge de desbetreffende verordeningen of verdragen aangewezen instantie, is de werkgever gebonden aan de bevindingen van deze instantie10. Het ligt dan ook om praktische redenen voor de hand dat de werkgever bij zijn schriftelijke controlevoorschriften als regel hanteert dat de werknemer die in het buitenland ziek wordt, zich tot deze instantie richt. Ten aanzien van de uitoefening van de controle door de werkgever acht de commissie verder de artikelen 39a lid 5 ZW en 629 BW van belang. Zo biedt artikel 39a lid 5 ZW de werkgever de mogelijkheid dat het Lisv bij zieke werknemers die in het buitenland verblijven, controle verricht op het bestaan van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid. Van betekenis is voorts dat de werkgever op grond van artikel 629 lid 5 BW bevoegd is de betaling van het loon op te schorten voor de tijd gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de mogelijkheden tot uitoefening van controle binnen de EER-landen en landen waarmee Nederland bilaterale verdragen heeft afgesloten, in voldoende mate zijn verzekerd. Ten aanzien van landen waarmee Nederland geen verdragsbetrekking heeft, stelt de commissie vast dat hierbij geen sprake is van een officieel bevoegde controle-instantie op wiens oordeel de werkgever kan afgaan. Wel kan hij in voorkomende gevallen gebruikmaken van de voorziening van artikel 39a lid 5 ZW (controle door het Lisv) en heeft hij de mogelijkheid de loondoorbetaling op te schorten indien de werknemer zich niet houdt aan de door hem schriftelijk gegeven, redelijke voorschriften (artikel 629 lid 5 BW).

10

Hier zij verder vermeld dat de werkgever zich weliswaar kan beroepen op procedures in internationale verdragen, maar dat hij daarvan geen gebruik behoeft te maken. Zo kan hij ook genoegen nemen met een verklaring van een buitenlandse huisarts.

35

De commissie wil in dit kader wijzen op een aspect dat nauw samenhangt met de vraag of in het BW opnieuw de regel zou moeten worden opgenomen dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, namelijk de mogelijkheid van een verrekeningsbeding.

Verrekeningsbeding inzake ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie De commissie stelt vast dat op grond van artikel 636 ziektedagen met instemming van de werknemer van geval tot geval, wanneer de ziekte zich voordoet, door de werkgever kunnen worden aangemerkt als vakantiedagen en dat op grond van artikel 637 ten aanzien van ziektedagen bij schriftelijke overeenkomst op voorhand kan worden overeengekomen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. De commissie heeft zich afgevraagd of deze artikelen, en in het bijzonder artikel 637, het mogelijk maken ook ‘ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie’ voor verrekening met vakantiedagen in aanmerking te brengen. Naar het oordeel van de commissie kan deze vraag, wanneer er (weer) een wettelijke bepaling is die vastlegt dat ziektedagen tijdens vakantie niet gelden als vakantiedagen, bevestigend worden beantwoord. Wanneer de werknemer een beroep doet op die bepaling en op grond van de bestaande regels aannemelijk maakt dat hij ziek is, wordt de vakantiedag een werkdag waarop de werknemer wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Dit veronderstelt dat op die ziektedagen een beding als bedoeld in artikel 637 van toepassing kan zijn. De commissie gaat er bij haar opvatting over herinvoering van de wettelijke regel inzake ziektedagen tijdens vakantie van uit dat de in artikel 637 bedoelde verrekeningsmogelijkheid ook toepassing kan vinden ten aanzien van deze ziektedagen11. De werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid ingevolge een beding ex artikel 637 ziektedagen tijdens vakantie te verrekenen, kan zich dan langs die weg ook enigermate indekken tegen situaties waarin de werknemer ziek wordt in een niet-verdragsland. Voor de beantwoording van de vraag betreffende de terugkeer van de wettelijke regel inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie, acht de commissie verder van betekenis de sociaalverzekeringsrechtelijke regeling van het recht op ziekengeld voor werknemers ingevolge de ZW. Zij acht het van belang dat in

11

Zie ook hetgeen de commissie hiervoor in par. 4.2.2 heeft opgemerkt over het aantal vakantiedagen dat ten hoogste voor verrekening in aanmerking kan komen.

36


het kader van de ZW een ziektedag waarop niet is of zou zijn gewerkt vanwege vakantie, wordt aangemerkt als een werkdag12.

Terugkeer van de wettelijke regel inzake ziekte tijdens een vastgestelde vakantie Alles overziende en ervan uitgaande dat de verrekeningsmogelijkheid van artikel 637 ook betrekking heeft op ziektedagen tijdens vakantie, beantwoordt de commissie de vraag of het wenselijk is de bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, opnieuw in de wet te op te nemen, thans bevestigend. Den Haag, 2 november 1999

P.F. van der Heijden voorzitter

A.L.H. de Groot secretaris

12

Besluit SVR van 16 december 1993, op grond van artikel 29 lid 3 ZW (Regels ter bepaling van de eerste werkdag).

37

38

Bijlagen bij het aanvullend advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving

39

40

Bijlage 2 Samenstelling Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap (AOM)

leden

plaatsvervangende leden

Onafhankelijke leden prof.mr. P.F. van der Heijden (voorzitter) mevrouw prof.mr. I.P. Asscher-Vonk prof.mr. W.J.P.M. Fase prof.mr. H. Franken prof.dr. M. van der Nat Ondernemersleden mr. A.G. Blok (MKB-Nederland) drs. J.K. Bout (VNO-NCW) mr. J.W. van den Braak (VNO-NCW) ing. A. Hekman (LTO-Nederland) drs. A.W. Hokken (MKB-Nederland) mr. A.P.M.G. Schoenmaeckers (VNO-NCW) Werknemersleden mr. J.C.M.G. Bloemarts (FNV) mr. T.W. Duijst (CNV) W.W. Muller (MHP) mevrouw drs. C.E. Roozemond (FNV) mr. H. van Steenbergen (FNV) drs. A. Woltmeijer (CNV)

drs. A. van Delft

ir. H.M. Smets

mr. E.J. van der Molen J. Brüning J.S. Vroon mevrouw mr. M.A.M. Verburg

Ministeriële vertegenwoordigers mevrouw mr. E.A.M. de Hilster (Just) drs. J.P. Kloosterman (SZW) mr. J. Lemmen (SZW) mevrouw mr. J.M. Meijer-van der Aa (Just) mr. E.M. Veldstra (BZK) mevrouw mr. J.C.M.J. de Vroom (SZW) Secretariaat mr. A.L.H. de Groot drs. H.G. Fijn van Draat mr. E.V. Knopper mevrouw mr.drs. T.D. Riemens

41

42

Bijlage 4

Hierachter is opgenomen een op verzoek van de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap opgestelde notitie van het Landelijk instituut sociale verzekeringen over controlestructuren bij ziekte van in het buitenland verblijvende werknemers

43

Controle van zieke werknemers onder de loondoorbetalingsverplichting in het buitenland

1. EU/EER situaties Op de situatie waarin een werknemer, die in dienst is van een in Nederland gevestigde werkgever, en die woont (of tijdelijk verblijf houdt) in een andere LidStaat van de EU (of EER) en ziek wordt, zijn de regels van de EG Verordeningen 1408/71 en 574/72 van toepassing. Het betreft met name artikel 18 van Verordening 574/72. De procedure komt op het volgende neer: – de betrokken werknemer dient binnen drie dagen na het intreden van de ziekte dit te melden aan zijn werkgever; – de werknemer dient zich binnen drie dagen na het intreden van de ziekte te onderwerpen aan een medische controle door het bevoegd orgaan van zijn woon- of verblijfplaats1; – dit buitenlandse orgaan is verplicht de werknemer binnen de gestelde drie dagen aan een onderzoek te onderwerpen; – dit orgaan dient het verslag van het onderzoek onverwijld aan het zgn. bevoegde orgaan van het werkland te sturen. Voor de contacten tussen de organen zijn standaard formulieren ontwikkeld (E-formulieren); – de keuring vindt plaats volgens de normen en regels van het buitenlandse orgaan, alsof de betrokkene bij dit orgaan zelf verzekerd was; – het bevoegd orgaan is gebonden aan de medische vaststelling van het keurende, buitenlandse orgaan (arrest Rindone2); – het is ook het orgaan van het woonland dat later zo nodig de (voortgezette) administratieve en geneeskundige controle op de belanghebbende uitoefent, alsof de belanghebbende bij dit orgaan verzekerd was. Zodra het orgaan vaststelt dat de betrokkene weer arbeidsgeschikt is wordt het bevoegd orgaan (werkland) hiervan op de hoogte gesteld; – het staat het bevoegd orgaan echter wel vrij een aanvullende keuring / controle te laten verrichten in het buitenland door een arts van eigen keuze

1 Voor een overzicht van de bevoegde keurende instellingen in het buitenland, zie bijlage. 2 Zaak 22/86, Rindone HvJ 12 maart 1987, Jur HvJ 1987 1399. Hierin bepaalde het HvJ dat het orgaan van de woonplaats de arbeidsongeschiktheid vaststelt. Het bevoegd orgaan (werkland) heeft enkel de mogelijkheid van controle. Een onderling afwijkende regeling voor de vaststelling van het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid valt volgens het HvJ niet te rechtvaardigen. Indien het het bevoegde orgaan zou vrijstaan de door het orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid niet te erkennen, dan zou dit tot bewijsmoeilijkheden kunnen leiden voor de werknemer. Dit zou onaanvaardbaar zijn, daar dit het vrij verkeer van werknemers belemmert (Rindone arrest r.o. 9-13).

44

(artikel 18, vijfde lid). Deze controle mag echter niet inhouden dat de belanghebbende verplicht wordt terug te keren naar de staat van het bevoegde orgaan (werkland). Het bevoegde orgaan van het werkland is het orgaan waarbij de betrokkene is aangesloten op het moment dat hij om de prestatie (uitkering) verzoekt. Voor de ZW prestatie is dat steeds de bevoegde uitvoeringsinstelling.

Paletta Volgens de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in de zaak Paletta3 moet de loondoorbetaling bij ziekte voor de toepassing van EG Verordening 1408/71 worden aangemerkt als een ‘prestatie bij ziekte’. De voorschriften die gelden voor de vaststelling en controle gelden dan ook voor het loondoorbetalingstraject. In deze gevallen kan de werkgever worden aangemerkt als bevoegd orgaan. Artikel 18 van EG Verordening 574/72 moet volgens het HvJ dan ook zodanig worden uitgelegd dat het bevoegde orgaan, ook wanneer dit een werkgever en geen sociale zekerheidsinstelling is, feitelijk en rechtens gebonden is aan de medische bevindingen, zoals deze zijn vastgesteld door het orgaan van de woon- of verblijfplaats, tenzij het de betrokkene door een arts van eigen keuze laat onderzoeken. Het arrest Paletta heeft tot gevolg dat de keuringsvoorschriften van artikel 18 EG Verordening 574/72 ook gelden voor de werknemer en werkgever in Wulbzsituaties.

Artikel 39a, vijfde lid ZW Praktisch gezien kan het bijzonder moeilijk zijn voor de Nederlandse werkgever / arbodienst om deze aanvullende controle te laten uitvoeren. Onbekendheid met de verblijfplaats van zijn werknemer, met de uitvoeringsinstellingen en de artsen ter plaatse kunnen de werkgever hier parten spelen. De ZW doet de Nederlandse werkgever hier een handreiking via artikel 39a, vijfde lid van de ZW (ingevoerd bij Wet Terugdringing Ziekteverzuim). Artikel 39a, vijfde lid ZW schept de mogelijkheid dat het Lisv (uvi) op verzoek van de werkgever controletaken kan uitoefenen met betrekking tot in het buitenland verblijvende werknemers, waarvoor de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft. Bij gebleken ongeschiktheid kan de uvi dan tevens controleren of de werkgever zijn taak met betrekking tot verzuimbegeleiding op adequate wijze

3 Arrest van 3 juni 1992, zaak C 45/90 (Paletta) Jur. 1992, blz. I-3423, RSV 1993/227.

45

uitoefent4. Indien het Lisv (uvi) deze taken verricht, worden de kosten die hieruit voortvloeien volgens door het Lisv te stellen regels in rekening gebracht bij de werkgever tot wie de desbetreffende werknemers in dienstbetrekking staan (artikel 39 a, zesde lid ZW). 2. Bilaterale Verdragssituaties De uitspraak van het HvJ in de zaak Paletta heeft uitsluitend gevolgen voor situaties waarop de EG Verordening van toepassing is. Naar aanleiding van vragen van de kant van het Lisv verklaarde het Ministerie van SZW dat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte moet worden aangemerkt als een ‘uitkering bij ziekte’ in de zin van de bilaterale verdragen. Er werd zodoende een Paletta-conforme uitleg aan de bilaterale verdragsbepalingen gegeven. Hierdoor zijn op het Wulbz-traject ook de in het desbetreffende verdrag opgenomen controleprocedures van toepassing5. De regelingen betreffende de vaststelling van het recht op ziekengeld en de controle komen in de bilaterale verdragen globaal gesteld overeen met de Verordeningsbepalingen. Veelal zijn aparte controleregels voor het traject ‘uitkeringen inzake ziekte’ opgenomen. – Het orgaan van de woon- of verblijfplaats controleert (al dan niet op verzoek) de werknemer, alsof hij op dat moment bij dat orgaan aangesloten is. Het rapport wordt naar Nederland gezonden (aan bevoegd orgaan). – De bevoegde bedrijfsvereniging in Nederland behoudt de bevoegdheid de controle op de werknemer door een arts van eigen keuze te laten verrichten in het Verdragsland. – Ten aanzien van deze aanvullende controle is alleen in de verdragen met Tunesië en Marokko nadrukkelijk opgenomen dat deze controle ook in Nederland kan plaatsvinden. – De buitenlandse organen dienen veelal ‘onverwijld’ te controleren en rapporteren. In een enkel geval is de termijn omschreven. Ook hier geldt de voorziening van artikel 39a, vijfde lid ZW.

4 Afgaande op de memorie van toelichting bij de wet TZ staat het de wetgever (mede) voor ogen dat de uvi bij dergelijke controles hun zusterorganisaties in het buitenland inschakelen (Mvt 22899 nr. 3. p. 63). 5 Ten aanzien van de vraag hoe de uitspaak van het Kantongerecht Utrecht van juli 1996 hierin moest worden bezien, antwoordde SZW dat zij in de uitspraak onvoldoende aanleiding zag haar standpunt te verlaten. Dit gelet op het feit dat het om een geïsoleerde uitspraak ging, alsmede het feit dat hierin niet alle overwegingen waren betrokken. In deze zaak, (Kantongerecht Utrecht 17 juli 1996 (JAR 1996, 184)) was de Kantonrechter van oordeel dat het Verdrag inzake Sociale Zekerheid tussen Nederland en Marokko en het daarop gebaseerde Administratief Akkoord niet van toepassing zijn op de loondoorbetalingsverplichting, aangezien deze zien op de uitvoering van sociale verzekeringswetten door uitkerende instanties en niet op de controle door de werkgever in het eerste ziektewetjaar.

46

3. Geen Verdrag Bij ontbreken van een verdragskader is het Nederlandse wettelijke controleregime van toepassing. De arbodienst van de werkgever zal hierin een centrale rol spelen. Ook hier geldt de voorziening van artikel 39a, vijfde lid ZW. 4. Samenvatting Controle van zieke werknemers onder loondoorbetalingsregeling Wulbz Globale weergave Situatie

Controle regime

Financieel regime

EU/EER situaties

Paletta van toepassing

Kosten toerekenen aan werkgever op basis van tarief controlerend buitenlands orgaan

N N

N

artikel 18 toepassingsverordening aanvullende keuring / controle door werkgever mogelijk (ex art. 18, vijfde lid) in het buitenland door een arts van eigen keuze artikel 39a vijfde lid ZW

Bilaterale Paletta overeenkomstig van verdragssituaties toepassing (brief SZW 28 mei 1998; kabinetsstandpunt) N N

N Geen verdrag

Kosten toerekenen aan werkgever op basis van tarief controlerend buitenlands orgaan

ZW controlevoorschriften uit de verdragen aanvullende keuring / controle door werkgever in het buitenland door een arts van eigen keuze is veelal mogelijk (afhankelijk van Verdragsbepalingen) artikel 39a vijfde lid ZW

Paletta niet overeenkomstig van toepassing N N

NB in enkele EU gevallen is voorzien in een wederzijdse verrekeningsafspraak

Private sfeer

werkgever eigen controle artikel 39a, vijfde lid ZW (uvi)

47

Overzicht van de bevoegde organen / keurende instellingen in het buitenland Landen van de Europese Unie, Europese Economische Ruimte en Verdragslanden

Bevoegde instelling

België

De gewestelijke dienst van de hulpkas voor ziekte en invaliditeitsverzekering of de Mutualiteit (ziekenfonds)

Denemarken

Amtskommune of het gemeentebestuur

Duitsland

Allgemeine Ortskrankenkasse

Engeland

Local Social security officer

Finland

Kansaneläkelaitos - Folkpensionanstalten

Frankrijk

Caisse primaire d’assurance maladie

Griekenland

IKA (Idryma Koinonikon Asphaliscon)

Ierland

Department of Social Welfare

Italië

Unita Sanitaria Locale

Israël

Israel National Insurance Institute

Kaapverdië

Instituto Nacional de Previdencia Social

Kroatië

Ministarstvo rada, socijalne skrbo i orbitelji

Liechtenstein

Ambt für Volkswirtschaft

Luxemburg

Caisse Nationale d’assurance maladie des ouvriers

Marokko

CNSS Caisse Nationale de Securité Sociale

Noorwegen

Folke trygdkontoret for uteniandssaker (Oslo)

Oostenrijk

Gebeidskrankenkasse

Portugal

Administraçoes Regionazis de Saude / Centros de Saude

Slovenië

Skupnost pokojninskega in invaldskega zava raovanja

Spanje

INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social

Tunesië

CNSS Caisse Nationale de Securité Sociale

Turkije

SSK Sosyal Sigortalar Kurumu

IJsland

Tryggingastofnun risikins

Zweden

Forsakringskassa

48

15

Recommend Documents