O&A 2014/81 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 28 mei 2014, nr. 201112232/1/A2 (C.H.M. van Altena, A. Hammerstein en G. Snijders) m.nt. B.J.P.G. Roozendaal1 AB 2014/361 BR 2014/97 08sA 2014/55 Gst. 2014/74 NJB 2014/1361 ECLI:NL:RVS:2014:1868
-
DeAfdelingbestuursrechtspraak heeft op 28 mei2014 einduitspraak gedaan in de veelbesproken nadeelcompensatiekwestie betreffende het wegrestaurant/Hotel De Wouwse To!. In hoar tussenuitspraak van 5 december 2012 stelde de Afdeling bestuursrechtspraak de minister in de gelegenheid om binnen zes weken nader te motiveren of en in hoeverre de door De Wouwse Tol ge!eden schade binnen het maatschappelijk risico valt, waarbij de minister aan drie aspecten betreffende de door de minister gehanteerde vaste ondergrens van 15Z van de omzet, aandacht diende te besteden. Uit de einduitspraak volgt dat de minister er naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak niet is in geslaagd om de vaste ondergrens op overtuigende wijze te motiveren. De uitspraak roept de vraag of de Afdeling bestuursrechtspraak met deze uitspraak 's!echts' de motiveringseisen streng heeft toegepast of de be!eidsruimte van een bestuursorgaan heeft ingeperkt. Voora!snog !ijkt het in deze zaak uiteinde!ijk te draaien om zwaardere eisen aan de motivering. De Wouwse Tol is een wegrestaurant/hotel (Van der Valk) gelegen aan de rijkswegA58. In de periode maart tot en met augustus 2006 heeft Rijlswaterstaat groot onderhoud gep!eegd aan de A4, A17 en A58. Onderdeel hiervan was een gehe!e afsluiting van de afslag naar De Wouwse Tol in de peri ode 16 tot en met 28 juli 2006. De Wouwse Tol verzocht de minister om toekenning van nadeelcompensatie. Dit heeft geleid tot de tussenuitspraak van 5 december 2012, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak aan de minister enig huiswerk heeft meegegeven. De Afdeling is van oordeel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens in de vorm van een maatschappelijk risico van 15% van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft De Wouwse Tol terecht betoogd dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis, tot onvo!doende differentiatie tussen de verschi!!ende branches leidt en daarmee tot uiteenlopende gevolgen voor verschi!!ende typen ondernemingen. Op dit punt zou differentiatie op zijn p!aats zijn, waarbij onder meer de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de 1
158
orde komt. De minister wordt vervolgens in de gelegenheid geste!d orn een gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of differentiatie in een geval als dit gerechtvaardigd is en zo ja, wat deze differentiatie betekent voor de invulling van het normale ondernemersrisico. De bestuurlijke lus bevat nog een tweede onderdeel. Er is in dit geval sprake van een volledige afs!uiting in de periode van 16 tot en 28 juli 2006. De minister heeft in het bestreden besluit niet toege!icht waarom een ondergrens van 15% onder die omstandigheden redelijk is en wordt in de gelegenheid gesteld dit aisnog te motiveren.
Bart Roozenclaal is advocaat hO AKD, praktijkgroep Overheid en Onderneming te Breda.
Bij brief van 22 maart 2013 heeft de minister ter uitvoering van de tussenuitspraak het bestreden besluit nader gemotiveerd. De Wouwse Tol heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna een zitting heeft plaatsgevonden. Overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak 1. De Wouwse Tol exploiteert een wegrestaurant/hotel. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat zij daarmee heeft gekozen voor een weggebonden onderneming en dus voor afhanke!ijkheid van de toestroom van kianten over de weg. Hieraan is inherent dat soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatrege!en of wegwerkzaamheden, zoals dat heeft pláatsgevonden in de periode maart april 2006, waardoor haar onderneming dan verminderd of niet bereikbaar is voor k!anten. Dit nadeel behoort in beginsel tot bet eigen ondernemersrisico. Schadevergoe ding is eerst aan de orde inthen sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten bet norma!e ondernemersrisico va!Iende schade. Het hanteren van een ondergrens of drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade geleden als gevoig van die verkeersmaatrege!en, waaronder in het kader daarvan te verrichten reconstructiewerkzaamheden, sluit hierbij aan. Pas als de schade boven de drempel uitkomt, is sprake van onevenredige schade zoals hiervoor bedoeld. -
In de tussenuitspraak is verder overwogen dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens van 15% van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is. De minister dient a!snog in te gaan op het betoog van De Wouwse Tol dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis tot onvoldoende differentiatie tussen verschil!ende branches !eidt. Voorts dient de minister nader in te gaan op het betoog van De Wouwse Tol dat het niet redelijk is een drempe! van 15% toe te passen op schade ge!eden als gevoig van de vo!ledige wegafsluiting in de periode van 16 tot en met 28 juli 2006. 2. Ge!et op dit oordeel van de Afdeling in de tussenuitspraak, is het hoger beroep gegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 januari 2011 alsnog gegrond verkiaren en dit besluit vernietigen.
MI. 4- November 2014
0&A 2014/81
3. Bij brief van 22 maart 2013 heeft de minister, ter uitvoering van de tussenuitspraak, het besluit van 18 januari 2011 nader gemotiveerd en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd. Volgens de minister wordt met de drempel van 15% van de gemiddelde omzet over de drie voorgaande jaren invulling gegeven aan de gedachte dat schade als gevoig van infrastructurele maatregelenin beginsel voor rekening van de benadeelde dient te komen. Een redelijk handelend ondernemer die in belangrijke mate afhankelijk is van een goed functionerende infrastructuur voor zijn bedrijfsvoering, dient relcening te houden met een tijdelijke daling van de omzet als gevoig van infrastructurele maatregelen. De minister acht een nadere motivering voor het hanteren van een vaste drempel van 15%, waarbij wordt ingegaan op de vraag naar het belang van differentiatie tussen verschillende branches niet goed mogelijic. Daartoe stelt hij dat ook binnen een branche aanzienlijke verschil!en optreden. Differentiatie is volgens de minister ook niet nodig. Daartoe stelt hij dat het door De Wouwse Tol geleden omzetverlies niet de drempel van 15% overschrijdt. Nu het omzetverlies de drempel van 15% nadert, dient volgens de minister a!leen te worden gekeken of de invloed van de schade op de onderneming aan toepassing van die drempel in de weg staat. De Wouwse Tol is volgens de minister niet onevenredig be!ast door het omzetverlies als gevolg van de werlczaamheden. De werkzaamheden zijn in een korte intensieve periode uitgevoerd en daardoor heeft De Wouwse Tol kosten kunnen besparen. In 2006 heeft zij een positiefbedrijfsresu!taatbehaald, aldus de minister. Dit !eidt de minister tot de conclusie dat toepassing van de drempel van 15% in dit geval gerechtvaardigd is. De schade ge!eden in de periode van 16 tot en met 28 juli 2006, waarin De Wouwse Tol vo!!edig onbereilcbaar was, hoeft daarvan niet te worden uitgezonderd. Ter hoogte van De Wouwse Tol is de gehele deklaag vervangen van de A58. Dergelijke onderhoudswerkzaamheden vinden in de regel elke tien tot twaa!fjaar p!aats. Het in verband daarmee afsluiten van toe- en afritten voor een beperkte periode van twaa!f dagen komt vaker voor en is niet als abnormaal aan te merken. In zoverre verschilt de situatie van een ze!den voorkomende, !angdurige volledige afs!uiting van een tankstation, zoa!s dat zich voordeed in de uitspraak van de Afde!ing van 15 december 2004 in zaak 200403461/1. De Wouwse Tol betoogt in haar zienswijze dat de 4. minister ten onrechte heeft nagelaten een motivering te geven voor de toepassing van een drempel van 15%. Ten onrechte heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat pas wanneer de schade de omvang van de drempel van 15% nadert, er reden is om toepassing van die drempel te motiveren. Voorts betoogt de De Wouwse Tol dat de minister heeft miskend dat de uitvoering van de werkzaamheden in de penode 16 tot en met 28 juli 2006 middenin het hoogseizoen viel en voor De Wouwse Tol nadelig is, omdat in juli de omzet bijna twee keer zoveel hoger is dan die van januari. De !ceuze van de minister om de vol!edige afs!uitingjuist in juli O&A 2014/81
te laten vallen, ondanks dat herhaaldelijk is verzocht om een andere maand, heeft dan ook de schade vergroot. In de tussenuitspraak is overwogen dat het hante5. ren van een vaste drempel van 15% mogelijkerwijs tot onvoldoende differentiatie tussen verschi!lende type weggebonden ondernemingen !eidt. Het is aan de minister om een gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of differentiatie gerechtvaardigd is en wat dat betekent voor de invu!ling van het normaa! ondernemersrisico. De Wouwse Tol betoogt in dit verband terecht dat de minister geen motivering heeft gegeven voor de hoogte van de toegepaste drempel. De minister heeft in zoverre een onjuiste uitvoering gegeven aan de tussenuitspraak. Voor de ste!ling van de minister dat de toepassing van de drempel van 15% a!!een dan hoeft te worden gemotiveerd als de omvang van de schade die drempel nadert en dater dan a!!een een beoorde!ing plaatsvindt of individuele omstandigheden ertoe nopen dat wordt afgezien van toepassing van de drempel en dat alleen in dat verband aandacht hoeft te worden besteed aan de verhouding omzet en kosten, is geen grond aanwezig. Hiermee is geen antwoord gegeven op de vraag of uiteen!opende gevo!gen voor verschil!ende typen ondernemingen ertoe zouden moeten !eiden dat andere omzetdrempe!s worden gehanteerd. Dat dit volgens de minister niet nodig en ook niet goed moge!ijk is, vormt een onvo!doende rechtvaardiging om de opdracht in de tussenuitspraak te reduceren tot de vraag of een onderneming individueel onevenredig hard wordt getroffen in het geval die onderneming de drempel van 15% nadert. In dit verband is van belang dat De Wouwse Tol terecht heeft betoogd dat bij een verzoek om nadeelcompensatie van een onderneming die vo!ledig afhanke!ijk is van de snelweg, het in nagenoeg a!le geval!en zal gaan om wegrestaurants/hote!s of tankstations. Aan de hand van cijfers van het Centraal Bureau voor Statistiek heeft De Wouwse To! voorts laten zien dat beide typen ondernemingen, enerzijds wegrestaurants/hotels en anderzijds tankstations, een verschi!!ende kostenstructuur kennen en een wezen!ijk andere verhouding tussen kosten en omzet. Dater verschi!!en binnen de horecabranche zijn qua bedrijfsvoering, neemt niet weg dat de kostenstructuur in grote !ijnen overeenkomt. Voorts heeft De Wouwse Tol aan de hand van rekenvoorbeelden laten zien dat een omzetderving van 15% bij beide ondernemingen tot zeer uiteenlopende schadebedragen !eidt. Ge!et daarop Iigt het in de rede dat de minister ten aanzien van verschi!!ende typen weggebonden ondernemingen verschi!!ende omzetdrempe!s zou hanteren. Het betoog s!aagt. De Afdeling ziet aan!eiding met toepassing van ar6. tike! 8:72, vierde !id, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) zeif in de zaak te voorzien. Daarbij neemt de Afde!ing het belang van finale geschilbeslechting en de omstandigheid dat de minister een onjuiste uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak in aanmerking. De Wouwse Tol betwist niet dat een deel van de schade, ge!et op de duur en de frequentie van de verkeersmaatrege!en of wegwerkzaamheden, tot haar norma!e ondernemersrisico behoort. De Afdeling ziet aanleiding om voor de beoordeling van de ver-
MI. 4- November 2014
159
goedbaarheid van de schade, conform het voorstel van De Wouwse Tol, een drempel van 10% van de gemiddelde omzet over de drie voorgaande jaren te hanteren, flu de minister de hoogte daarvan onvoldoende heeft bestreden. Deze drempel is ook van toepassing voor de beoorde!ing van de vergoedbaarheid van de schade geleden in de periode van volledige onbereikbaarheid, van 16 tot en met 28 juli 2006. Daarbij is van be!ang dat de minister voldoende heeft aangetoond, onder meer aan de hand van concrete voorbeelden, dat zowel de aard als de wijze van uitvoering van die werkzaamheden niet aan toepassing van een drempel in de weg staan. De Wouwse Tol heeft ter zitting ook erkend dat haar schade minder groot is door de keuze van de minister voor de uitvoering van die werkzaamheden in een aaneengesloten korte periode in vergelijking tot de iceuze voor een langere periode waarin haar onderneming beperkt bereikbaar zou zijn geweest. De omstandigheid dat haar schade nog verder beperkt had kunnen worden door de afsluiting in een andere maand te laten p!aatsvinden, is in dit geval onvoldoende om van toepassing van de drempel afte zien. Gelet hierop zal de Afdeling bepalen dat de minister aan De Wouwse Tol als nadee!compensatie een bedrag van € 72.843,20 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2006, de dag volgend op 28 juli 2006, de datum waarop de werkzaamheden zijn voltooid tot aan de dag van algehele voldoening, betaalt. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat het verzoek om nadee!compensatie al op 9 mei 2006 was gedaan. Hiertoe wordt het vo!gende overwogen. Volgens het nadere deskundigenadvies de bijiage bij de brief van de minister van 22 maart 2013 is de omzetstijging die De Wouwse Tol zonder werkzaamheden had kunnen behalen ten opzichte van de normomzet 5,36%. De Wouwse Tol heeft erop gewezen dat dit door de deskundigen gehanteerde percentage op basis van hun eigenuitgangspunten gecorrigeerd moet worden naar 5,95%. De minister heeft dit percentage ter zitting niet bestreden, zodat in de berekening van de omvang van de te vergoeden schade daarvan zal worden uitgegaan. -
-
De omzetda!ing van De Wouwse To! bedraagt € 576.124,00, wat correspondeert met, 14,1% van de normomzet van €4.338.850,00 (€4.095.186 plus 5,95% daarvan). Na aftrek van de drempel van 10% van de omzet (€ 409.518,60), bedraagt de in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende schade € 166.605,40. De bespaarde directe kosten bedragen 27,2% daarvan, hetgeen neerkomt op € 45.316,66. De bespaarde indirecte kosten bedragen in totaal € 160.046,00. Daarvan dient 4,1/14,1 -deel van het schadebedrag te worden afgetro!c!cen als kostenbesparing die aan de omzetda!ing boven de 10% is toe te rekenen, hetgeen neerkomt op € 48.445,54. Dan resteert aan te vergoeden schade € 72.843,20 (€ 166.605,40 minus € 45.316,66 minus € 48.445,54). 7. De door De Wouwse Tol opgevoerde kosten van rechtsbijstand en deskundigenkosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat De Wouwse Tol geen kosten 160
heeft gemaakt voor een door haar ingeschakelde externe rechtsbijstandverlener of des!cundige. Noot 1. Na de tussenuitspraak inzake De Wouwse To! van 5 december2012 (ABRvS 5 december 2012, nr. 201112232/1/11/ A2 (De Wouwse Tol), m.nt. BJ.P.G. Roozendaa!, O&A 2013/36, p. 131-136) rees de vraag of de Afdeling bestuursrechtspraak nu een beperking aanbrengt in de beoorde!ingsvrijheid die' aan bestuursorganen toekomt bij het bepalen van de omvang van het maatschappelijk risico of 's!echts' zware eisen ste!t aan de motivering. In mijn noot in dit blad op de tussenuitspraak (zie voetnoot 2) merkte ik op dat het erop !ijkt dat bestuursorganen over de band van het motiveringsbeginsel rekening dienen te houden met een meer indringende toets en dat dit zal leiden tot een beperking van de aan hen toekomende beoorde!ingsvrijheid bij het bepalen van de omvang van het maatschappelijk risico. 2. Uit de tussenuitspraak volgt in ieder geval dat over de band van de motiveringseisen een nieuw element wordt geintroduceerd waarmee een bestuursorgaan rekening dient te houden bij het bepalen van de omvang van het maatschappelijk risico door het hanteren van een drempel. Waar de Afdeling eerder al een goede motivering eiste van het maatschappelijk risico, met name indien een hogere korting of drempel wordt gehanteerd, dient een bestuursorgaan tevens rekening te houden met de aard van het bedrijf en afhankelijk van de aard van het bedrijf te differentiëren. De Afdeling bestuursrechtspraak noemde in de tussenuitspraak twee e!ementen, te weten de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet. Dit betelcent niet dat bestuursorganen in toekomstige geva!len aI!een rekening dienen te houden met deze twee aspecten. De door de Afdeling bestuursrechtspraak benadrukte eis van differentiatie kan veel meer aspecten omvatten, die een rol skelen bij het inzichtelij!c maken van de uiteen!opende gevo!gen voor de verschillende typen ondernemingen. Dit zal naar verwachting in de praktijk gaan leiden tot een veel grotere onvoorspelbaarheid bij nadeelcompensatieprocedures, comp!exere adviezen en schadeberekeningen en meer en langere procedures. Voor veel verzoekers om nadeelcompensatie wordt immers de gelegenheid geboden om met succes rechtsmiddelen aan te wenden tegen het besluit omtrent nadee!compensatie indien naar de mening van verzoeker geen of onvoldoende rekening is gehouden met de aard van bet bedrijf. 3. 1k verwacht vele lastige discussies met als Icernvraag of de aard van het bedrijf van verzoeker aanleiding geeft tot het hanteren van een lagere drempel. Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat het bestuursorgaan dan wel een drempel dient te hanteren in de 'norma!e' gevallen. En biedt deze uitspraalc nu ook de moge!ij!cheid voor bestuursorganen om met succes te betogen dat de aard van het bedrijf aan!eiding geeft tot hanteren van een hoger !cortingspercentage of drempel dan gebruilce!ijk? Er !ijkt geen goede reden te zijn waarom niet.
Afi. 4- November 2014
O&A 2014/81
4. Ofschoon de Afdeling in r.o. 7.2 van de tussenuitspraak nog overweegt dat het in beginsel aanvaardbaar is, gelet op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar is dat een bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting, blijft er van deze in beginsel benadering in deze uitspraak weinig over. Het zal enige tijd en vele uitspraken duren voordat duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van deze uitspraak. In ieder geval zal het enige tijd duren voordat duidelijk is bij welke branches de noodzaak bestaat tot differentiatie. We!licht ontstaat er dan een soort ranglijst van bedrijven met de naar zijn aard meest kwetsbare branche voor omzetdalingen onderaan. Inmiddels heeft de Afdeling bestuursrechtspraak al één uitspraak gewezen waarin het oordeelde dat er geen noodzaak tot differentiatie bestond omdat verzoeker niet aannemelijlc had gemaalct dat zijn geval zich zodafig onderscheidde van dat van andere ondernemers langs het trace van de HOV-baan, dat differentiatie naar branche, waarbij onder meer de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de orde komt, op zijn plaats is en dat het hanteren van een drempel van 15 procent van de opzet op jaarbasis onredelijk zou zijn (ABRvS 30 juli 2014, 201310602/1/A2 (HOV-baan Utrecht). 5. 1k heb in mijn foot bij de tussenuitspraalc aangegeven dat het op zich valt te begrijpen dat bij het vaststellen van het maatschappelijk risico, onderscheid in branches noodzakelijk kan zijn. Immers, bij een bedrijf met veel vaste lasten komt een omzetdaling veel harder aan dan bij een bedrijf met weinig vaste lasten. 1k benadruk dat het wel dient te gaan om de branche waarin het bedrijf opereert en niet om de structuur van individuele bedrijven. Uit de uitspraak leid ik af dat De Wouwse Tol aan de hand van rekenvoorbeelden heeft aangetoond wat de gevolgen 'onder de streep' zijn voor een bedrijf als het hare en dat zij dat heeft gedaan aan de hand van branchegegevens. Indien zij dat zou hebben gedaan aan de hand van de eigen kostenstructuur, zou de uitspraak van de Afdeling minder goed zijn te plaatsen. 6. Terug naar de uitspraak. De minister is in de gelegenheid gesteld om zijn besluit nader te motiveren, maar is hierin naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak niet geslaagd. Het valt op dat de minister ook geen poging heeft gewaagd om in te gaan op de vraag of het hanteren van een vastedrempel van 15% mogelijkerwijs tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende type weggebonden ondernemingen leidt. De minister heeft blijicens de uitspraak volstaan met de stelling dat de toepassing van de drempel van 15% alleen dan hoeft te worden gemotiveerd als de omyang van de schade die drempel nadert of dat individuele omstandigheden ertoe nopen dat wordt afgezien van toepassing van de drempel. Dat is een opmerkelijk standpunt, dat geen steun vindt in rechtspraak en literatuur. Niet valt in te zien dat s!echts onder die omstandigheden een motiveringsplicht zou bestaan. Het wordt de Afdeling bestuursrechtspraak dan ook op dit punt niet lastig gemaalct en de
O&A 2014181
uitspraak van de Afdeling is op dit onderdeel dan ook niet verrassend te noemen. 7. Minder dan een maand na deze uitspraak, verscheen op 16 juni 2014 in de Staatscourant het besluit van de minister "tot wijziging van de beleidsregel Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 in verband met een nadere invulling van het normaal maatschappelijk risico (Stcrt. Nr. 16584)". De nieuwe naam van de beleidsregel is "Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014". De wijziging is het onmiddellijke gevo!g van de uitspraak, zo blijkt uit de toelichting op dé beleidsregel. Opvallend is dat de minister in de toelichting verwijst naar een onderzoek dat accountantskantoor PwC heeft gedaan naar de hoogte van normale fluctuaties in omzet en kosten die ondernemingen gedurende een langere periode kennen, ondanks de aanleiding daartoe. Het betreft statistisch onderzoek waarin de branches zijn betrokken die veelal geraakt worden door infrastructurele maatregelen van de overheid: horeca, transport, tanlcstations en detailhandel. Uit dat (naar mijn weten niet openbare) onderzoek is gebleken dat de bovengrens van omzetfluctuaties die men als 'normaal' zou kunnen classificeren zich in de vorm van percentages, afgezet tegen de omzet van de drie voorafgaande jaren, bevindt tussen de 10 en 18%. Voor wat betreft de kostenf!uctuaties komt dat neer op een percentage tussen de 10 en 19%. De minister meent dat een drempe!percentage dat aansluit bij bovengenoemde percentages in de rede !igt en komt dan tot een drempel van 15%. De redenering is dat slechts een omzetda!ing of kostenstijging die uitzonderlijk en structureel tot problemen kan leiden bij ondernemingen, kan leiden tot een tegemoetkoming in de daadwerkelijk geleden schade. Immers, zo luidt de redenering van de minister, uit het onderzoek is geb!eken dat een ondernemer ook in staat is fluctuaties in zijn omzet of kosten op te vangen. 8. Het is de vraag waarom de minister de resultaten van dit onderzoek niet heeft overge!egd in de procedure. Een verkiaring zou kunnen zijn dat het onderzoek nog niet gereed was. Een andere verklaring kan zijn dat uit het onderzoek naar voren lcwam dat voor horecaondernemingen zoals De Wouwse Tol een omzetf!uctuatie van 10% gebruike!ijk is en dit resultaat dus niet gebruikt kon worden ter onderbouwing van de drempel van 15%. 9. Een ander opmerkelijk punt is dat de minister in de beleidsregel er niet voor kiest om per branche een apart percentage te hanteren. De reden daarvoor zou zijn dat bedrijven binnen branches sterlc kunnen verschi!len en de minister éên percentage vanuit het perspectief van de rechtszekerheid prefereert. Dit lijkt mij in strijd met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt immers in r.o. 5 dat het in de rede ligt dat de minister ten aanzien van verschillende typen weggebonden ondernemingen verschillende omzetdrempels zou hanteren. De minister houdt echter vast aan één vast percentage van 15% en is s!echts bereid om dit percentage naar beneden vast te ste!!en indien de aard, duur of voorzienbaarheid bijzonder dan wel uitzonderlijk is, dan wel aan de hand van verzoe!cer aan te voeren omstandig-
MI. 4- November 2014
161
heden wordt geoordeeld dat de drempel van 15% redelijk is dan wel aanpassing behoeft. 10. Ook dit laatste Iijkt mij geenjuiste benadering omdat een benadering op bedrijfsniveau abstraheert van het normaal maatschappelij!c risico (dat eenieder binnen een branche dient te dragen) en een soort draagkrachtbeginsel introduceert dat als gevoig heeft dat bij een slecht geleid bedrijf met een hoge kostenstructuur een lagere drempel wordt gehanteerd dan bij een bedrijf binnen dezelfde branche dat zijn zaakjes wel op orde heeft. Een dergelijk onderscheid Iijkt mij lastig op draagkrachtige wijze te motiveren. 11. Een laatste opmerking over de nieuwe be!eidsrege!. De minister past zijn beleid aan door- anders dan voorheen de drempel als randvoorwaarde te hanteren om in aanmerking te kunnen komen voor nadee!compensatie. Inthen de omzetdaling de drempe!waarde overstijgt, hanteert de minister een kortingspercentage ter bepaling van het normaa! ondernemersrisico. Over de hoogte van de korting biedt de be!eidsregel geen duidelijkheid. Deze is afhankelijk van de aard, duur en voorzienbaarheid van de maatregel en de daaruit voortv!oeiende schade. Een geheel nieuwe benadering, die ongetwijfeld aanleiding zal geven tot interessante uitspraken. 1k noem bier a!vast het bezwaar dat onverkorte toepassing van de nieuwe beleidsregel zal leiden tot ongelijke behande!ing van ondernemingen die met een da!ing van 14,9% warden geconfronteerd (krijgen niets) en degenen die met een daling van 15% of hoger worden geconfronteerd (krijgen alles, zij het met een Icorting). -
BJ.P.G. Roozendaal
O&A 2014/82 Rechtbank Den Haag 21 mei 2014, nr. C09/443613 IHA ZA 13-611 (mrs. L. Aiwin, M.J. Alt-van Endt en W.A. Jacobs) m,nt. D.G.J. Sanderink1 ECLI:NL:RBDHA:2014:6161 Eigendomsrecht; regulering van eigendom; overgangs.. termijn; schadevergoeding Nu vanaf 15januari 2013 sprake is van regulering van eigendom en per 1 januari 2024 sprake zal zijn van een zeer zware vorm van regulering van eigendom, ten gevolge waarvan de peisdierhouders ernstig fin ancieel (zullen) warden getroffen, zonder dat op dit moment kan warden vastgesteld dat hen daarvoor enige, laat staan adequate, vergoeding is/zal warden geboden, is geen sprake van fair balance. Dat betekent dat daarmee bij deze stand van zaken de in de Wet verbod pelsdierhouderij neergelegde maatregelen disproportioneel en in strzjd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRMzijn. I
162
In!eiding Op 15 januari 2013 is de Wet verbod pelsdierhouderij in werking getreden. Art. 2 van deze wet verbiedt het houden, doden of doen doden van een peisdier (in de wet gedefinieerd als een dier dat gehouden wordt uits!uitend of in hoofdzaak ter verkrijging van de pels). Dit verbod is ingegeyen door de ethische en more!e opvatting dat het houden en doden van nertsen en andere peisdieren met als doel het verkrijgen van hun pels niet aanvaardbaar is (zie Kamerstukken 112006107, 30826, nr. 3, p. 1-2 en p. 6-7 en Kamerstukken 112009/10,32369, nr. 7, p. 8). Nertsenhouders die op.; de datum van inwerkingtreding van de wet reeds nertser hie!den of op die datum geen nertsen hielden maar voor het houden daarvan wel over een omgevingsvergunning en huisvestingsp!aatsen beschikten, vallen tot I januari 2024 niet onder het verbod van art. 2 van de wet, mits zij voldoen aan de door art. 4 van de wet gestelde voorwaarden. Degenen die na de inwerlcingtreding van de wet een nertsenhouderij hebben vericregen van zo'n nertsenhouder val!en tot I januari 2024 (onder dezelfde voorwaarden) ook niet onder het verbod, mits zij de nertsenhouderij hebben verkregen van een nertsenhouder die een groot financieel nadeel zou Iijden als hij de nertsenhouderij niet mocht overdragen De overdracht moet dan echter wel zijn oorzaak vinden in p!otselinge arbeidsongeschilctheid van de nertsenhouder, een verde!ing van de gemeenschap waarvan de nertsenhouderij deel uitmaakt of het bereiken van de !eeftijd van 65 jaar (zie art. 3 leden 3 en 4 van de wet). Deze overgangstermijn van ruim tien jaar voor bestaande nertsenhouderijen heeft de wetgever ingevoerd om bestaande nertsenhouderijen de mogelijkheid te bieden om reeds gedane investeringen terug te verdienen door tijde!ijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten (zie Kamerstukken 112006/07, 30826, nr. 3, p. 2 en p. 8 en Kamerstukken 112009/10,32369, nr. 3, p. 1-4). De wet voorziet echter niet in algemene zin in een schadevergoeding voor de nertsenhouders die schade !ijden als gevolg van het verbod (hoewe! art. 7 en art. 11 van de wet wel een gronds!ag bieden voor een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin nertsen beroepsmatig gehouden worden en voor een tegemoetkoming bij onbi!!ijkheden van overwegende aard ten aanzien van de pensioenvoorziening). Daartegen komen de Neder!andse Federatie van Ede!pe!sdierenhouders (hierna: NFE) en verschi!lende peisdierhouders in bovenstaande zaak op. Volgens hen is de wet onder meer in strijd met art. I van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP), omdat de wet niet voorziet in een vol!edige, a!thans adequate, schadeloosste!!ing. De Rechtbanlc Den Haag onderschrijft dit standpunt en stelt de wet buiten werking. Overwegingen van de rechtbank
3.1. Eisers vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:
Mr. D.G.J. Sanderink is medewerker van dit tijdschrift en werkzaam bij de vaksectie bestuursrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen.
AfI. 4-
November 2014
O&A 2014/82
