Ter bespreking en besluitvorming NOTITIE Aan Cc Van Datum Betreft Dossiernummer Bijlage:
: : : : :
Het College van Afgevaardigden
De Algemene Raad 4 september 2012 Inrichting van versterkt financieel toezicht op de advocatuur, waaronder toezicht op derdengelden : 1.2.5 : Toelichting toezicht op derdengelden
Aanleiding Voor de Algemene Raad, in afstemming met het Dekenberaad, is er een aantal aanleidingen om het financieel toezicht op advocaten in de nabije toekomst anders te organiseren, teneinde te komen tot versterking van dat toezicht. De AR stelt voor te komen tot een model voor het financieel toezicht waarbij dit toezicht onder verantwoordelijkheid van de lokale dekens en het dekenberaad wordt uitgeoefend door een aantal financieel deskundigen die in dienst zijn van de Nederlandse Orde van Advocaten. Dit model is uitgewerkt in de voorliggende notitie. Daarmee wordt een voorzet gegeven voor het versterken van het financieel toezicht op advocaten. Het toezicht op derdengelden, een onderwerp dat eerder in uw College is besproken, wordt geïntegreerd in het financieel toezicht, en daarmee ook in deze notitie. Wel wordt separaat (in de bijlage) op het onderwerp ingegaan, aangezien het een andere voorgeschiedenis kent. Achtereenvolgens behandelen wij het verzoek aan het college (paragraaf 2), de aanleiding (paragraaf 3), het doel (paragraaf 4) en het voorgestelde model voor het financieel toezicht (paragraaf 5). Verzoek aan het College van Afgevaardigden Het College van Afgevaardigden wordt verzocht: Kennis te nemen van het model financieel toezicht zoals de AR dat voor ogen heeft, alsmede van het voorstel om daaraan, in afstemming met de dekenberaad, verder uitwerking te geven en te implementeren, alsmede periodiek te evalueren. In te stemmen met de daartoe benodigde (financiële) middelen. Toelichting 1. Aanleiding voor versterking van het financiële toezicht Er is een aantal aanleidingen die voor de AR en het dekenberaad aanleiding zijn om op een structurele wijze invulling te geven aan een versterking van het financieel toezicht.
In de afgelopen jaren is er nauwelijks structurele en zichtbare aandacht geweest voor het financieel toezicht. Het toezicht dat werd uitgeoefend was veelal reactief van aard: op basis van incidenten, uitzonderingen daargelaten. Door de dekens is aangegeven dat de financiële middelen, de capaciteit en ook de expertise vooralsnog ontbreken om het financiële toezicht structureel en op een proactieve wijze vorm te geven, terwijl het onderwerp financieel toezicht (wel) als een speerpunt in het dekenale toezicht is benoemd door het dekenberaad. Een extra stimulans om het financieel toezicht structureel vorm te geven, is de aandacht die aan het onderwerp derdengelden gegeven zou moeten worden. Op de initiële aanbeveling van Docters van Leeuwen en de door de dekens aangegeven noodzaak om het toezicht op derdengelden te intensiveren, komt de AR, mede op basis van een advies van Berenschot,
1
met een aantal snel te implementeren maatregelen om het toezicht op derdengelden, binnen het bredere kader van financieel toezicht, te intensiveren. Het onderwerp wordt integraal binnen de voorliggende notitie uitgewerkt. Het is in het belang van de rechtzoekende dat financiële malversaties zoveel als mogelijk worden voorkomen. De huidige economische crisis maakt dat belang extra urgent. Sommige advocaten lopen potentieel risico doordat zij niet of nauwelijks bestand zijn tegen financiële tegenslagen. Als dergelijke tegenslagen zich voordoen kan de rechtzoekende serieuze 1 problemen ondervinden bij de behartiging van zijn belangen. Een verslechterende financiële positie kan leiden tot oneigenlijke aanwending van derdengelden. Er zijn ons geen voorbeelden bekend vanuit de advocatuur. Vanuit het notariaat is een aantal casussen bekend. De (implementatie van de) nieuwe verordening op het landelijk dekenberaad toezicht (per 1 juli 2012) zal door de buitenwereld kritisch worden gevolgd. De buitenwereld zal kijken of het dekenberaad in staat is om het toezicht verder te harmoniseren en te professionaliseren. Het dekenberaad krijgt de opdracht mee een jaarplan en een jaarverslag te maken waarmee verantwoording kan worden afgelegd over het toezicht dat wordt uitgeoefend. De AR wil het dekenberaad zoveel mogelijk ondersteunen bij haar werkzaamheden. In de verschenen tussenrapportage van 12 juni jl. vraagt mr. R.J. Hoekstra aandacht voor het opzetten van het thematisch toezicht, waarbij de jaarlijkse centrale controle op de verordeningen (CCV) als basis kan dienen. Als een van de belangrijkste thema‟s voor het toezicht noemt hij het financiële toezicht. In zijn vervolgonderzoek zal Hoekstra zich onder andere gaan richten op de versterking van het proactieve toezicht en op het financieel toezicht en de mogelijke rol die het BFT (Bureau Financieel Toezicht, een zelfstandig bestuursorgaan gefinancierd door het ministerie van Veiligheid en Justitie) daarbij kan spelen. Er is sprake van externe druk door de plannen van het kabinet met betrekking tot het toezicht op de advocatuur. Zowel vanuit het ministerie van Veiligheid en Justitie als het ministerie van Financiën is de druk opgevoerd om het financieel toezicht te versterken; vanuit een aantal politieke partijen is meer concreet aangegeven dat wanneer de Orde komt tot een sterke invulling van het financieel toezicht, het toezichtsmodel zoals Teeven dat voor ogen heeft, wellicht vermeden zou kunnen worden.
2. Doelen financieel toezicht Binnen het kader van de algehele versterking van het toezicht op de advocatuur, is de versterking van het financieel toezicht een speerpunt, zowel van de Algemene Raad als van het dekenberaad. Het is daarbij belangrijk om duidelijkheid te scheppen over het doel van het financieel toezicht, zodat daarover geen verschil van inzicht kan ontstaan. Met het versterken van het financiële toezicht heeft de AR de volgende doelen voor ogen:
Het waarborgen van het belang van de rechtzoekende Ten behoeve van de rechtzoekende dient uitvoering te worden gegeven aan de toezichttaken van de Orde. Meest direct kenbaar in de vorm van verscherpt toezicht op derdengeldrekeningen, maar ook het zoveel als mogelijk voorkomen van faillissementen van advocatenkantoren als gevolg van financieel wanbeleid of malversaties is in het belang van de rechtzoekende. Het ligt in de taak van de Orde dat (zelfs potentiële) problemen met de derdengelden, immers het geld van de rechtzoekende, proactief worden voorkomen. Bijkomend voordeel is dat van versterkt proactief toezicht een preventieve werking uitgaat voor alle advocaten. Daarnaast is het in belang van de rechtzoekende dat advocatenkantoren in financieel zwaar weer een „zachte landing‟ maken. Bij faillissementen moeten, naast vereffening, additionele acties worden ondernomen, zoals termijnbewaking lopende dossiers en verzekering van de dossiers onder een geheimhouder. Om die reden is het verstandig een potentieel faillissement vroegtijdig te signaleren. Het toezicht heeft niet als zelfstandig doel om faillissementen te voorkomen.
1
De rechtzoekende kan geconfronteerd worden met een vertraging in de procedure, het (laten) verlopen van termijnen, financiële tegenslagen (betaalde voorschotten worden niet terugbetaald), of de rechtzoekende moet overstappen naar andere advocaat.
2
Het waarborgen van de integriteit van de advocatuur Elke betrokkenheid van advocaten bij financiële malversaties (bijvoorbeeld bij fraude of witwassen) dient te worden voorkomen. Zelfs maar de schijn van financiële malversaties in de advocatuur moet worden vermeden. Risico‟s moeten door proactief toezicht worden opgespoord en als toch incidenten optreden, moeten die met krachtig reactief toezicht worden 2 aangepakt. Een efficiënte invulling om dit doel te bereiken, binnen het bredere kader van een generieke versterking van het toezicht op de advocatuur, vraagt om een duidelijke en thematische aanpak voor wat betreft financieel toezicht. In zijn tussenrapportage adviseert Hoekstra te komen met een thematische aanpak van het financiële toezicht op advocaten. Vanuit het „baat-beginsel‟ waarbij elke ingeschrevene op het tableau zich in goed gezelschap zou moeten weten, zouden de kosten die dit toezicht redelijkerwijs met zich meebrengt niet onoverkomelijk mogen zijn.
Vergroten van de zichtbaarheid van toezicht en het bevorderen van het vertrouwen van de samenleving en politiek in de advocatuur. Een afgeleid en lastig te kwantificeren doel, maar ook van wezenlijk belang voor publieke verantwoording, is de opbouw en duiding van een (cijfermatig) beeld van hoe de advocatuur presteert vanuit financieel perspectief en de daaruit volgende perceptie van samenleving en 3 politiek van de advocatuur . Inzicht moet kunnen worden gegeven in bijvoorbeeld de betrokkenheid van advocaten bij Wwft gerelateerde transacties; enkel met een cijfermatige onderbouwing kan duiding worden gegeven aan het vermeend lage aantal Wwft meldingen binnen de advocatuur. De gedachte dringt zich op dat zolang deze vragen onbeantwoord blijven en de schijn van witwaspraktijken in de advocatuur blijven bestaan, de positie van de deken als toezichthouder onder druk zal blijven staan. Het ligt immers niet in de lijn der verwachtingen dat de politieke en „Europese‟ aandacht voor witwassen zal verslappen. Het bevorderen, en het in een aantal gevallen ook terugwinnen, van het vertrouwen in de advocatuur is van groot belang, zeker bij de behandeling van de tweede nota van wijziging (wetsvoorstel positie en toezicht advocatuur).
3. Organisatorisch model voor het financieel toezicht op de advocatuur Op dit moment lijkt het financieel toezicht de achilleshiel in zowel het bestaande als het gewenste toezichtmodel van de Orde. De dekens hebben te weinig capaciteit en gespecialiseerde financiële kennis beschikbaar om dit financiële toezicht structureel, proactief en zichtbaar ter hand te nemen. Versterking van het financieel toezicht zal moeten passen in het totale toezichtmodel van de Orde. Het toezichtmodel, zoals omschreven in het rapport Docters van Leeuwen en het alternatieve wetsvoorstel, ziet er grafische uit als volgt.
2
Een belangrijke voorwaarde hierbij is een verdere bewustwording bij de advocaat (en de toezichthoudende dekens) op het vlak van het herkennen van gevallen waarin hij bijvoorbeeld een Wwft melding moet doen, of de gevallen wanneer hij bij twijfel over een financiële transactie voor een cliënt de deken zou moeten raadplegen. Hiertoe wordt in de notitie voor het dekenberaad van 4 juli as. een aantal voorstellen gedaan ter uitwerking van het kenniscentrum Wwft. 3 In Internationaal, TATF, verband wordt gewerkt aan een inventarisatie van mogelijke risico‟s waar advocaten en andere juridische beroepsbeoefenaren aan bloot staan en de wijze waarop zij eventueel gebruikt/misbruikt worden bij witwassen of terroristische financiering. Deze inventarisatie is naar verwachting in het tweede kwartaal van 2013 gereed.
3
Figuur 1: toezichtmodel Orde na invoering alternatieve wetsvoorstel en rapport Docters van Leeuwen.
Het financieel toezicht kan op verschillende wijze worden vormgegeven. Het door de AR aanbevolen model voldoet aan de volgende essentiële randvoorwaarden: Effectief ten behoeve van de rechtzoekende; Een centrale rol voor de deken als toezichthouder; Structureel, proactief en zichtbaar; Beschikbaarheid van voldoende professionele en kwalitatief goede ondersteuning ten behoeve van de deken en om kennis en expertise op te bouwen en te delen; Overtuigend voor publiek en politiek, maar ook rechtstatelijk; (Kosten-)efficiënt voor Orde en balie. Op basis van bovenstaande randvoorwaarden zou in theorie de organisatorische inrichting van het financieel toezicht op vier manieren kunnen worden vormgegeven: 1. Externe toezichtexpertise decentraal (per deken) inhuren; 2. Externe toezichtexpertise centraal (AR of dekenberaad) inhuren; 3. Interne eigen toezichtexpertise, decentraal organiseren; 4. Interne eigen toezichtexpertise, centraal organiseren. Ad 1. De dekens kunnen voor het financieel toezicht externe financieel deskundigen (bijv. een accountant) inhuren, zoals dat nu ook al gebeurt. Het voordeel van dit systeem is dat de kosten goed zijn te beheersen. Nadelen zijn de ad hoc benadering hiervan, de lage opbouw van toezichtinformatie en -kennis en het is de vraag of het verstandig is dat de deken het toezicht „uitbesteedt‟ aan steeds wisselende derden. Voorts is dit model afhankelijk van de inzet van de deken en de financiële bereidheid van de Raad van Toezicht.
4
Ad 2. De dekens kunnen bij het uitoefenen van financieel toezicht gebruik maken van de door de Algemene Raad of het dekenberaad ingeschakelde financiële deskundigen (bijvoorbeeld de Vliegende brigade). Voordeel van dit systeem is dat de kosten goed te beheersen zijn en dat deze landelijk kunnen worden omgeslagen. De nadelen zijn de ad hoc benadering, dat het toezicht vooral reactief van aard is en het de vraag is of het verstandig is dat de deken het toezicht „uitbesteedt‟ aan steeds wisselende derden waardoor ook de informatie opbouw lastiger wordt. Ad 3. Bij „intern decentraal organiseren‟ worden bij de lokale bureaus financieel deskundigen in dienst genomen. Het voordeel hiervan is dat meer financiële kennis ontstaat in de arrondissementen en onder directe aansturing van de deken. De nadelen zijn: kennisopbouw en overdracht vinden slechts lokaal plaats: er is geen sprake van geharmoniseerd toezichtbeleid. Ook zal het genereren van meta-informatie op landelijk niveau lastiger te organiseren zijn. Ook hier is het proactief toezicht afhankelijk van de inzet van de deken en is het de vraag hoeveel financiële middelen per arrondissement hiervoor worden vrijgemaakt. Het financiële toezicht staat nog in de kinderschoenen. In de opbouwfase is intensieve samenwerking met de afdeling Beleid van belang. Ad 4. Bij de variant „intern centraal organiseren‟ wordt op bij het landelijk bureau financiële deskundigen in dienst genomen. De aansturing vindt plaats aan de hand van een jaarplan door de dekens (proactief) en via een directe opdracht van de lokale deken (reactief). Voordelen van dit model zijn de waarborgen voor een geharmoniseerd en proactief toezicht, centraal opbouwen van toezichtkennis en -informatie en de beschikbare capaciteit kan efficiënt worden gealloceerd. De nadelen zijn dat een deel van het toezicht op landelijk niveau wordt uitgeoefend en er wrijving kan ontstaan met het „overige‟ toezicht van de lokale dekens. Voorts kan een nadeel zijn dat er geen draagvlak bestaat voor de lokale bijdrage voor dit toezicht. De AR heeft besloten te kiezen voor het onder punt 4 geschetste model: intern centraal organiseren. Daaraan ligt een aantal overwegingen ten grondslag: Model 4 biedt de meeste waarborgen voor landelijk geharmoniseerd en proactief toezicht, aangestuurd door de dekens. Het biedt voldoende „kritieke massa‟ / capaciteit om daadwerkelijk het financieel toezicht ter hand te nemen en kennis / kunde bijeen te brengen / te ontwikkelen. Daarmee is de effectiviteit voor de rechtzoekende het meeste gewaarborgd. Voldoende centrale capaciteit is meer overtuigend voor publiek en politiek dan de decentrale modellen. Het centraal bijeenbrengen van kennis en kunde is efficiënter dan decentraal (omdat dan niet meermaals het „wiel moet worden uitgevonden‟). Het past binnen het gewenste toezichtmodel van de Orde, mits de deken degene is die verantwoordelijk blijft voor het toezicht en dus verantwoordelijk is voor de inhoudelijke aansturing van de financieel deskundigen (welke toezichtonderzoeken worden gestart en welke niet). Dit model wekt meer vertrouwen bij de beleidsmakers op de departementen, in elk geval in de opstartfase, omdat het minder afhankelijk is van het regulerend vermogen van de lokale Orde.
5
Het verkozen model kan als volgt schematisch worden vormgegeven, waarbij onderstaande figuur concreet de invulling geeft van het blokje Landelijk bureau uit figuur 1. Figuur 2: mogelijk model voor versterking financieel toezicht.
3.1 Organisatorisch In het verkozen model ontstaat een afdeling binnen het landelijk bureau (Afdeling Financieel Toezicht Advocatuur (werknaam “FTA”). Deze afdeling houdt zich bezig met financieel toezicht op de advocatuur en bestaat hoofdzakelijk uit financieel- en toezicht deskundigen. De organisatorische invulling behoeft nog nadere uitwerking, o.a. in afstemming met het dekenberaad, maar kan op hoofdlijnen als volgt worden beschreven: De dekens maken een jaarplan financieel toezicht met prioriteiten. De financieel deskundigen krijgen een mandaat om dit jaarplan uit te voeren. Gedurende het jaar kan de FTA aan de slag binnen het mandaat. De dagelijkse aansturing geschiedt vanuit het bureau door een manager of een projectleider. Daarnaast kunnen de individuele dekens een opdracht geven (bijvoorbeeld bij spoedeisende zaken) om een onderzoek te verrichten. Per hofressort zou minimaal 1 fte. beschikbaar kunnen worden gesteld. Een andere mogelijkheid is functioneel organiseren (fte. voor grote kantoren, voor strafrechtkantoren, voor vastgoedkantoren, etc.). Daarnaast zou landelijk 2 fte. kunnen worden vrijgemaakt voor de overall aansturing en voor een „vliegende keeper‟ functie. De laatstgenoemde zou voorshands bijvoorbeeld kunnen worden ingezet in Amsterdam (voor 0,5 fte.). Het totaal aantal fte. komt dan neer op minimaal 6 fte. (1 per ressort, uitgaande van de nieuwe gerechtelijke kaart en 2 landelijk). Een andere benadering voor het benodigd aantal fte. is uiteraard ook goed
6
denkbaar. Voor het jaarlijks bezoeken van 450 kantoren (is 10 procent van het totaal) is bijvoorbeeld 6,5 fte nodig, zo is de inschatting. De 4 fte. werken op locatie van onderzoek, maar voeren regelmatig landelijk overleg ten behoeve van kennisdeling en harmonisatie van het financieel toezicht.
3.2 Juridisch Er bestaat een hiërarchische arbeidsrechtelijke relatie tussen de financieel deskundigen en de Nederlandse Orde. Voorts bestaat een relatie tussen de dekens en de financieel deskundigen. Dit kan worden vormgegeven als volgt. Zoals hierboven beschreven kan de FTA via mandaat uitvoering geven aan het proactief toezicht aan de hand van het door het dekenberaad vastgestelde jaarplan. De grondslag ligt in artikel 12 van de Verordening op de administratie en financiële integriteit en artikel 5 Verordening op het landelijk dekenberaad toezicht. Via opdracht bij reactief financieel toezicht bij bijvoorbeeld (spoedeisende) signalen. De financieel deskundigen kunnen immers ook worden beschouwd als onderzoekers in de zin van artikel 5 Verordening op het landelijk dekenberaad toezicht. Via deze weg kunnen de dekens opdrachten verstrekken aan de FTA. Arbeidsrechtelijk hebben de financieel deskundigen een relatie met de Nederlandse Orde. 3.3 Taakinhoudelijk De FTA krijgt vooralsnog drie taken: 1. Uitvoeren van opdrachten inzake financieel toezicht in opdracht van de dekens/dekenberaad. 2. Kennis delen met alle relevante partijen. 3. Verantwoording afleggen over het uitgeoefende toezicht. Ad 1. De FTA zal het financiële toezicht gaan uitoefenen op alle advocaten en kantoren. Concreet houdt dit in dat medewerkers van de FTA financiële onderzoeken verrichten bij advocaten en kantoren. Bij deze onderzoeken kan onder meer gekeken worden naar de financiële administratie, de kantoorfinanciën, de administratie en afhandeling van derdengelden en contante betalingen. Ook de Wwft en andere relevante regelgeving kan bij deze onderzoeken worden meegenomen. De medewerkers van de FTA zijn het verlengstuk van de deken. Het financieel toezicht is zowel proactief als reactief. Het proactieve toezicht bestaat uit analyses van de beschikbare financiële gegevens (via CCV) en uit het afleggen van kantoorbezoeken. Het proactieve toezicht kent een risicogebaseerde benadering. Enerzijds doordat het dekenberaad in het jaarplan aangeeft op welke groepen advocaten of kantoren het toezicht zich zal gaan richten en anderzijds doordat er signalen binnenkomen met betrekking tot individuen of trends en ontwikkelingen. Het reactief toezicht vindt plaats in de hoedanigheid van FTA deskundige op grond van artikel 5 van de Verordening op het landelijk dekenberaad. Het is de deken die de medewerker van de FTA dan een specifieke onderzoeksopdracht meegeeft om te onderzoeken. Ad 2. De medewerkers van de FTA beschikken over veel kennis inzake de financiële situatie van kantoren en over de naleving van geldende regelgeving. Er is voldoende kritieke massa aanwezig om de beschikbare informatie goed te kunnen verzamelen en te delen. De FTA heeft daarmee een belangrijke signaleringsfunctie in de richting van de dekens c.q. het dekenberaad en de Algemene Raad (in verband met de regelgeving). Daarnaast kunnen de medewerkers van de FTA ook cursussen en voorlichting geven aan advocaten. Een belangrijk aspect in dit verband is de directe relatie tussen de FTA en de in Den Haag (lokaal bureau) te vestigen Taskforce Wwft waarin alle expertise over de Wwft voor de dekens wordt gebundeld. Deze taskforce zal tevens als vraagbaak fungeren voor alle advocaten die vragen
7
hebben over de Wwft. De taskforce heeft hiermee uitdrukkelijk ook een serviceverlenende rol in de richting van de advocatuur. De AR is in afstemming met het dekenberaad gekomen tot de taskforce Wwft. Vanuit het landelijk bureau wordt deze taskforce in de eerste fase gefaciliteerd. Ad 3. Het is belangrijk dat de resultaten van het financiële toezicht openbaar worden gemaakt. De medewerkers van de FTA rapporteren in individuele gevallen aan een individuele deken die bepaalt of die informatie openbaar wordt gemaakt. De verzamelde gegevens worden (geanonimiseerd) gerapporteerd aan het dekenberaad, dat deze gegevens vervolgens op grond van artikel 7, tweede lid van de Verordening op het landelijk dekenberaad toezicht openbaar maakt. 3.4 Financieel De kosten die gemoeid zijn met het opzetten van dit model financieel toezicht worden vooralsnog geschat op € 800.000. Dit is een grove schatting op basis van de bij de start van het traject beschikbare gegevens. De aanloopkosten worden geschat op € 200.000 en bestaan onder andere uit kosten voor het ontwikkelen van rapportagestandaarden, aanpassingen aan bestaande ICT systemen en voorlichting aan advocaten. De structurele kosten worden vooralsnog geschat op € 600.000 per jaar. Deze kosten bestaan uit de kosten voor de zes medewerkers die de FTA gaan bemensen. De kosten van een medewerker worden geschat op € 100.000 en omvatten de salariskosten, de sociale lasten en andere premies, de huisvesting, ICT, e.d. Indien dit toezichtmodel verder wordt uitgewerkt zullen de kosten nader uitgezocht en gespecificeerd worden. Na de bovenstaande initiële vormgeving van de FTA is op informele basis met een aantal materiedeskundigen (verbonden aan vergelijkbare toezichthoudende organen) en vertegenwoordigers van het departement van Financiën gesproken over de benodigde expertise en financiële middelen voor de opzet van een effectieve FTA. Op basis van die gesprekken dient vooralsnog geconcludeerd te worden dat de geïndiceerde bovenstaande inschatting van de kosten als laag kan worden beschouwd; zowel in omvang (aantal fte) als in budget zit deze aan de onderzijde van hetgeen externe experts als een effectief financieel toezichthoudend orgaan beschouwen. Ten aanzien van de financiering van de voorziene FTA wordt uitdrukkelijk bezien of de benodigde middelen niet ook op een andere wijze dan via de hoofdelijke omslag verkregen kunnen worden. In verband daarmee is van belang dat onderzocht wordt of niet het deel van het financieel toezicht dat specifiek ziet op naleving van de Wwft, vanuit een Rijksbijdrage zou moeten worden bekostigd. 3.5 Kritische succesfactoren Voor de totstandkoming van een FTA en de daaropvolgende jaarlijkse exploitatie en het daadwerkelijk succesvol vormgeven en functioneren van het financieel toezicht is een aantal kritische succesfactoren te benoemen. Deze zijn onderstaand onderverdeeld in een aantal categorieën: Politiek-bestuurlijke: Draagvlak in de AR, het dekenberaad en het CvA. Voorts is het de vraag of investeren in een FTA in de rede ligt, nu de tweede nota van wijziging in de Tweede Kamer wordt behandeld. De FTA kan door het ministerie worden gezien als een „onomkeerbare‟ stap in het toezicht. Aan de andere kant kan een daadkrachtige invulling van het financiële toezicht vanuit de advocatuur positief worden gewaardeerd door de politiek. Organisatorisch:
8
Beschikbare tijd en capaciteit op het landelijk bureau van de Orde, maar ook bij dekens, om de plannen verder uit te werken en te implementeren. Voorts dienen voldoende gekwalificeerde medewerkers te worden gevonden om het werk te verrichten. Zo kan worden gedacht aan accountants met een specialisatie op het terrein van „risk based‟ toezicht of aan vergelijkbare gespecialiseerde profielen. Juridisch: De uitwerking van de bevoegdheden van de dekens jegens de FTA. Zo zal een goede constructie van mandaat en opdracht tot stand moeten worden gebracht, inclusief aandacht voor de benodigde geheimhouding. Een duidelijk normenkader voor de advocaat en de financieel deskundige. Voorts zullen deze normen kenbaar moeten zijn voor de advocaten. Taakinhoudelijk Herbevestiging van de bereidheid van de dekens om het financieel toezicht als speerpunt te benoemen, inclusief een dito toezichtattitude van de dekens en ondersteunende ordebureaus. De bereidheid van advocaten om bij de deken te melden dat zij in financieel zwaar weer zitten (in kader van mogelijk faillissement). Financieel Er dienen voldoende financiële middelen beschikbaar te zijn, ook in de afzonderlijke arrondissementen voor bijvoorbeeld de opdrachten aan de FTA. In het verlengde hiervan kan de keuze voor inzet van de FTA (voor bijv. een 60c onderzoek) een financiële component krijgen. De kosten voor de FTA komen uit de algemene middelen, terwijl 60c onderzoeken in principe voor rekening advocaat komt, tenzij het onderzoek niets oplevert. Een zekere verdeelsleutel voor de kosten is wenselijk. Bijvoorbeeld 50 procent landelijk en 50 procent lokaal of via begrotingspost „dekenberaad‟ in de begroting van de landelijke Orde.
9
Bijlage: Toelichting Toezicht op Derdengelden 1. Inleiding Tijdens de vergadering van 30 juni 2011 heeft het College van Afgevaardigden ingestemd met het door de AR verder uitwerken van een Centrale Stichting Derdengelden (CSD) c.q. versterking van het toezicht op derdengelden. Daarbij is vanuit het College een aantal vragen gesteld, die met name betrekking hadden „nut en noodzaak‟ van een CSD. Daarbij moet (nu) worden aangetekend dat het referentiekader van destijds betrekking had op een invulling van de CSD aan de hand van het in Frankrijk vormgegeven CARPA („Parijse model‟): een centraal opgezet orgaan dat alle transacties van en naar derdengeldrekeningen voor zijn rekening zou nemen. Vanuit die context kwam ook uit het College een vraag op als “waarom moet nu op basis van slechts enkele incidenten een dergelijk bureaucratisch gedrocht worden opgetuigd?” De AR heeft daarna de verdere vormgeving van het toezicht op derdengelden uitgewerkt, o.a. na gesprekken met de VIA, banken, externe experts en een aantal advocatenkantoren van diverse omvang en achtergrond, om een goed beeld te krijgen van de praktijk van het gebruik van een derdengeldrekening, alsmede van te formuleren eisen en wensen ten aanzien van derdengelden. 2. Uitgangspunten Op basis van: de informatie uit de gesprekken met kantoren, banken en andere experts, de vragen en opmerkingen tijdens het CvA van 30 juni 2011, de visie en ervaring van de dekens dat versterking van het toezicht op derdengelden noodzakelijk is op basis van hun toezichtspraktijk, hoewel tot op heden het aantal ernstige incidenten redelijk beperkt lijkt, de lopende discussie over versterking van het toezicht en, in dat kader, de dringende oproep in het rapport van de heer Docters van Leeuwen om derdengelden strikter te monitoren: naar zijn mening wordt op het moment nauwelijks toezicht uitgeoefend op de derdenrekening; een integrale toezichtsaanpak is nodig. Daarnaast vindt hij het belangrijk om aan het ministerie van Veiligheid en Justitie te laten zien dat de CSD als toezichtsinstrument door de advocatuur zelf wordt opgepakt en naar behoren ingevuld. heeft de AR begin 2012 de volgende uitgangspunten voor het vervolgtraject geformuleerd: Vanuit het perspectief van de cliënt: Cliënt dient te kunnen vertrouwen op de veiligheid van zijn geld op een derdenrekening (voorkomen van malversaties). Cliënt dient snel (zonder onnodige vertraging) over zijn geld te kunnen beschikken. Vanuit het perspectief van de advocaat / het kantoor die/dat een derdenrekening gebruikt: Dagelijkse praktijkvoering van advocatenkantoren rondom derdenrekeningen dient zoveel mogelijk intact te blijven (geen administratieve lastenvermeerdering), inclusief arrangementen met hun eigen bank. Kantoren hechten sterk aan de snelheid van overmaken van en naar de derdengeldrekening en wensen daarbij zelf „aan de knoppen‟ te blijven zitten. Kantoren wensen in alle gevallen zelf het overzicht te behouden over de transacties op de derdenrekening. Vanuit het perspectief van de advocaat / het kantoor die/dat geen derdenrekening heeft of niet/nauwelijks gebruikt: Faciliteren van dit soort kantoren en zorgen voor snelle beschikbaarheid van een (stichting) derdenrekening wanneer daaraan toch (plots) behoefte ontstaat. Opheffen van stichtingen en bijbehorende rekeningen die niet gebruikt worden of waarvoor geldt dat – veelal door het gelimiteerde gebruik ervan – vragen kunnen worden gesteld over de professionaliteit van gebruik en beheer van de rekening, alsmede van de stichting. Vanuit het perspectief van de toezichtsdiscussie:
10
Noodzaak tot versterkt toezicht op derdenrekeningen. Toezicht op derdenrekeningen moet effectief zijn.
3. Twee aspecten: versterking van toezicht op derdengelden én centrale stichting Op basis van de voorgaande uitgangspunten is tijdens het traject van uitwerking steeds duidelijker geworden dat binnen het dossier, dat oorspronkelijk Centrale Stichting Derdengelden is genoemd waarmee de focus op een centrale stichting kwam te liggen, naast die stichting ook de inrichting van versterking van het toezicht op derdengelden een essentieel onderdeel zou moeten zijn. Dat inzicht is nog versterkt door de steeds nadrukkelijker aandacht voor het onderwerp financieel toezicht in de breedte. De nadruk in dit dossier is daarmee vooralsnog op het onderwerp versterking van het toezicht op derdengelden komen te liggen. Op basis van de genoemde twee stromen worden beide hierna apart nader beschreven. 4.1 Uitwerking versterking toezicht derdengelden Zoals aangegeven in de voorliggende notitie inzake financieel toezicht, maakt het onderwerp derdengelden daarvan integraal onderdeel uit. Binnen het bureau van de Orde is begin 2012, nog voordat sprake was van de meer integrale aanpak van financieel toezicht, een blauwdruk opgesteld voor het toezicht op derdengelden, concreet ingevuld met het op elektronische wijze traceren en inhoudelijk controleren van alle transacties van en naar derdengeldenrekeningen van advocatenkantoren. Indien tijdens die monitoring op basis van geprogrammeerde „triggers‟ aanwijzingen naar voren komen van ongebruikelijke transacties of malversaties met derdengelden, zou de betreffende deken worden gewaarschuwd, waarna deze een onderzoek kon instellen, zo was de bedachte opzet. Berenschot is door de Orde in de arm genomen om een haalbaarheidsstudie te verrichten. Het doel van de studie is het toetsen van de binnen het Bureau van de Orde bedachte invulling van het toezicht op derdengelden. 4.2 Toelichting: Aanpak en bevindingen van Berenschot Aanpak: Berenschot heeft de eisen ten aanzien van monitoring – binnen de door de Orde gestelde randvoorwaarden, zoals het voorkomen van administratieve lastenverzwaring bij advocatenkantoren - in kaart gebracht en die getoetst bij een aantal instellingen die ruime ervaring hebben met monitoring van geldstromen, te weten drie grote Nederlandse banken en Equens (handelt betalingsverkeer tussen banken af). Uitkomsten: De bevindingen van Berenschot zijn, samengevat: 1.
2. 3.
Het laten bouwen en gebruiken van een elektronisch systeem voor grootschalige elektronische monitoring is zeer kostbaar, zowel initieel (enkele miljoenen Euro‟s) als per te monitoren transactie (enkele tientallen Euro‟s) en stuit op een aantal grote praktische bezwaren (die een grote administratieve lastenverzwaring voor kantoren met zich mee zou brengen); Bij banken zijn geen middelen en menskracht beschikbaar om een – voor hen niche systeem te (laten) bouwen dat ziet op transacties in de advocatuur. Er zijn evenwel goede, goedkopere en voor de advocatuur meer efficiënte alternatieven beschikbaar om het toezicht op derdengelden in te richten. Crux van een alternatieve oplossing is de ervaring (bij banken) dat van het kunnen opvragen en steekproefsgewijs (handmatig) controleren van transacties een grote preventieve werking uitgaat. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de eisen aan het beheer van derdengelden aan te scherpen (accountantcontrole) en kunnen met de banken aanvullende afspraken worden gemaakt over de eisen waaraan een derdengeldrekening moet voldoen.
11
4.3 Invulling De AR heeft op basis van deze bevindingen ten eerste besloten dat wordt afgezien van de verdere uitwerking van grootschalige elektronische monitoring van transacties van derdengelden, om de door Berenschot aangevoerde redenen. Ten tweede zal de AR uitwerking geven aan de maatregelen en middelen zoals onder punt 3 worden voorgesteld. Hieraan kan op betrekkelijk korte termijn invulling worden gegeven: 1. De eisen waaraan de bankrekeningen ten behoeve van derdengelden moeten voldoen, worden aangescherpt in afstemming met de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB). Deze afstemming is inmiddels in gang gezet. Het gaat o.a. om de volgende eisen: dubbele autorisatie van transacties, niet rood mogen staan, geen kredietmogelijkheid, geen pinpas, geen cash-transacties, enkel transacties ten gunste van derden, etc.) 2. Het invoeren van een risicogebaseerde handmatige monitoring van de derdengelden, binnen het kader van het financieel toezicht. Deze monitoring, die zowel op de derdengelden als op de stichting derdengelden betrekking kan hebben, kan nu reeds plaatsvinden binnen de bestaande regelgeving. Het gaat daarbij om de volgende vereisten: Toezicht op de stichting derdengelden: De advocaat is verplicht de deken te informeren over de naleving van de Vafi, inclusief de hem ter beschikking staande stichting derdengelden (art. 12, lid 1 Vafi en art. 4.8 modelstatuten). Als de deken meer informatie nodig heeft is de advocaat verplicht deze informatie aan de deken te verschaffen. De deken kan ook een nader onderzoek instellen naar het gebruik van de Stichting Derdengelden door de advocaat (art. 12, lid 2 Vafi). Als de deken dat (schriftelijk) vraagt is het bestuur van de Stichting derdengelden verplicht binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten op te maken (art. 8.4 modelstatuten). Deze balans en staat van baten en lasten moet door een accountant worden gecontroleerd, tenzij de deken (eventueel onder voorwaarden) ontheffing verleent (art. 8.5 modelstatuten). Gedragsregel 37 verplicht advocaten medewerking te verlenen aan een tuchtrechtelijk onderzoek of een aan de deken opgedragen controle. Tenslotte heeft het dekenberaad in zijn vergadering van april 2012 een aantal afspraken gemaakt over hoe zal worden omgegaan met het toezicht specifiek gericht op de bestuurders 4 van de stichting .
4
Het is noodzakelijk om de bestuurders (die staan ingeschreven) van de Stichting jaarlijks zelf te laten verklaren dat zij: 1. Bestuurslid zijn en 2. Daadwerkelijk op de betalingstromen van de Stichting toezien, in dier voege dat zij de juistheid en rechtmatigheid van iedere betaling toetsen aan de met betrekking tot een storting op de derdengeldrekening gemaakte afspraken en 3. Dat iedere bestuurder verklaart erop toe te zien dat te allen tijde het vermogen van de Stichting voldoende is om aan de verplichtingen te kunnen voldoen en dat zij bij een bewaringstekort zulks onverwijld melden aan de deken.
12
Toezicht op derdengelden: De bestaande vragen in de CCV kunnen als basis dienen voor het toezicht op de Stichting Derdengelden. De vragen dienen dan mogelijk wel uitgebreid te worden. In een steekproef (bijvoorbeeld die van de CCV) kan een aantal kantoren worden gevraagd om de bankafschriften van de Stichting Derdengelden over een bepaalde periode (bijvoorbeeld 3 maanden of een heel jaar) te overleggen. Deze afschriften kunnen dan worden beoordeeld en indien deze vragen oproepen, kan er een kantoorbezoek worden ingezet. Daarnaast kan de deken (los van de CCV) aan advocaten vragen om bankafschriften van de hen ter beschikking staande stichting derdengelden. Ook kan de deken op basis van risico-inschattingen een aantal besturen van Stichtingen Derdengelden in zijn arrondissement verzoeken om een balans en een staat van baten en lasten op te maken. Aanvullend kan de deken de betreffende besturen verplichten deze balans en staat van baten en lasten te laten controleren. Voorwaarde voor een uitgebreidere controle is dat voldoende financiële expertise in huis wordt gehaald om de controles uit te oefenen. Ook dient vooraf een helder toetsingskader beschikbaar te zijn op basis waarvan wordt gecontroleerd of aan de verplichtingen is voldaan. Op deze wijze kan op betrekkelijk korte termijn en met behoorlijke effectiviteit invulling worden gegeven aan de gewenste versterking van het toezicht op derdengelden. 5.1 Uitwerking Centrale Stichting Naast het aspect van het toezicht op derdengelden, is het opzetten van een centrale stichting derdengelden, met name voor die advocatenkantoren die zelf niet of nauwelijks met derdengelden te maken hebben, nog steeds een overweging. Er is daarbij echter sprake van een aanzienlijk aantal praktische en juridische issues dat moet worden opgelost. Een besluit ten aanzien van een centrale stichting kan dan ook pas op latere termijn genomen worden. Daarmee hangt direct samen het antwoord op de vraag die vaker vanuit het College gesteld is, namelijk of niet de verplichting tot het hebben van een Stichting Derdengelden kan worden losgelaten, bijvoorbeeld voor kantoren die binnen een rechtsgebied actief zijn waar doorgaans geen sprake is van derdengelden. Vooralsnog zou die verplichting gehandhaafd moeten worden. In dat verband heeft overigens het Dekenberaad in april 2012 besloten dat – in combinatie met de verplichting om een stichting te hebben – enkel een bijbehorende bankrekening beschikbaar hoeft te zijn wanneer daadwerkelijk derdengelden voorhanden zijn.
13
