Toezicht op bestuurders Corporate Governance, civielrechtelijke aansprakelijkheid en strafrechtelijke aspecten Jeroen Princen en Marike Bakker 23 september 2010
Toezicht op ondernemingsbeleid heeft juridische gevolgen Ja/Nee
Agenda 1 Wat zijn Corporate Governance codes? 1. 2. Procedures over Corporate Governance 3 Verhouding Corporate Governance en aansprakelijkheid van 3. bestuurders en/of commissarissen 4 Voorzichtige conclusies 4.
Krantenartikel 12 augustus 2010
Wat is het? •
Good governance: duidt op een stelsel van effectieve omgangsvormen en spelregels voor goed bestuur van en goed toezicht op (maatschappelijke en commerciële) ondernemingen, een systematiek van deugdelijke verantwoording aan en evenwichtige beïnvloeding door belanghebbenden.
•
Code is uitwerking van principes en “best practice” bepalingen.
1. Wat is corporate governance Goed bestuur vormt een mix van: •
Processen (sturen, beheersen, verantwoorden en toezicht houden);
•
Principes (zoals openheid en integriteit) en;
•
Prestaties (zoals de mate waarin doelstellingen worden gerealiseerd)
Good governance nauwelijks geregeld in d wet, de t voorall via i codes. d •
Code Tabaksblat/Nederlandse Corporate Governance Code
•
Health care governance code voor zorginstellingen
•
Code voor maatschappelijke ondernemingen
•
Code voor MBO’s
•
Code voor Hoge Scholen
•
Code voor zelfstandige bestuursorganen
Hoofdpunten van C Corporate G Governance A A.
V Verwerving i en verkrijging k ij i van zeggenschap; h
B.
Aandeelhoudersactivisme;
C.
Bescherming van het stakeholders-model;
D.
Gepast beloningbeleid;
E.
Transparantie en verantwoording.
Not for profit sector kent andere omstandigheden di h d •
Maatschappelijk doel
•
Bestuur begrotingsverantwoordelijk, niet resultaatverantwoordelijk
•
Financiering
•
Groot aantal stakeholders
•
Veel wet- en regelgeving voor sector
•
Onbezoldigde bestuurders en toezichthouders
•
Stichtingsvorm
In de meeste codes gaat het om: •
Functiescheiding g bestuur en toezicht;;
•
Publieke verantwoording;
•
Dialoog met stakeholders;
•
Relatie met de overheid;
•
Openheid/transparantie;
•
Integriteit;
•
Te leveren prestaties;
•
Kwaliteitsborging;
•
Klachtenregeling.
Tussenconclusie •
De focus is komen liggen op “in control” zijn.
•
De bestuurder wordt minder ruimte voor ondernemerschap gegeven.
•
Er is een verschuiving geweest van “trust trust me me” naar “prove prove me” me .
Toepassing van een code gebaseerd b d op vrijwilligheid ij illi h id •
Nalevingsverplichtingen g p g lopen p uiteen van aanbevelingen g tot verplichting tot naleving.
•
Verplichting tot naleving veelal in de vorm van “pas toe of leg uit”.
•
Motivering van afwijking inmiddels vereist.
Van codes naar zeer summiere wetgeving •
N d l d Corporate Nederlandse C t Governance G code d iis b bron voor rechtsregels, ht l zie HR HBG beschikking
•
C d en periodieke Code i di k actualisering t li i zijn ij iinvulling lli van art. t 2 2:8 8 BW
•
Op 30 december 2004 is de code Tabaksblat door de wetgever aangewezen als l gedragscode d d iin d de zin i van artikel tik l 2 2:391 391 lid 4 BW voor beursvennootschappen.
Van codes naar zeer summiere wetgeving (vervolg) •
“Bij algemene maatregelen van bestuur kunnen nadere voorschriften worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag. D Deze voorschriften h ift kunnen k in i h hett bijzonder bij d betrekking b t kki h hebben bb op naleving van een in de algemene maatregel van bestuur aan de wijzen gedragscode gedragscode.”
•
Ziet op beursvennootschappen
•
AFM houdt h dt toezicht t i ht op deze d jjaarrekeningen k i
Deze slide wordt niet plenair behandeld
Van codes naar zeer summiere wetgeving i (vervolg) ( l ) Op 6 december 2004 is de monitoring commissie Corporate Governance code (commissie Frijns) ingesteld. Eerste rapport van de commissie i i op 20 d december b 2005 2005, ttweede d rapportt 20 d december b 2006 2006. De commissie heeft tot taak de actualiteit en bruikbaarheid van de Nederlandse Corporate Governance code te bevorderen en de naleving ervan door de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen te bewaken.
Deze slide wordt niet plenair behandeld
Van codes naar zeer summiere wetgeving t i (vervolg) ( l ) •
Commissie Frijns code aangepast in 2008, van kracht vanaf 2009
•
2009 nieuwe monitoring commissie, onderzoeken via 3 Universiteiten zie www.commissiecorporategovernance.nl
Deze slide wordt niet plenair behandeld
Toezicht door de aandeelhouder 1 1.
Aandeelhouders hebben het recht gekregen om ingrijpende veranderingen in de structuur van de vennootschap vooraf goed te keuren.
2.
Aandeelhouders hebben het formele benoemingsrecht gekregen van de Raad van Commissarissen bijj structuurvennootschappen. pp
3.
Aandeelhouders hebben het recht gekregen om de Raad van Commissarissen collectief naar huis te sturen.
Toezicht door de aandeelhouder ( (vervolg) l ) 4.
Een aandeelhouder die één procent of meer van de aandelen bezit heeft het recht om onderwerpen op de agenda van de AVA op te l t nemen. laten
5.
AVA benoemt accountant.
6.
Versterking van de rol van de audit committee.
7.
AVA stelt beloningsbeleid vast
Toezicht door Ondernemingskamer •
Iedere belanghebbende kan jaarrekeningprocedure starten
•
AFM kan naar OK O
Voorbeelden uit de praktijk Stork: •
twee private equity partijen eisten splitsing van de onderneming.
•
AVA ontsloeg commissarissen. commissarissen Stork naar OK. OK
•
OK benoemt drie commissarissen die in dialoog met aandeelhouders dienden te gaan gaan.
•
OK oordeelde dat ondernemingsbestuur geen wanbeleid had gepleegd. gepleegd
Voorbeelden uit de praktijk ( (vervolg) l ) ABN AMRO Bank: •
1% aandeelhouder TCI stuurt brief aan bestuur en wil strategie agenderen Nog vóór AVA kondigt ABN AMRO fusie met Barclays agenderen. Bank aan.
•
ABN AMRO verkoopt snel LaSalle, zonder goedkeuring aan AVA te vragen. HR oordeelde verkoop LaSalle geen structurele verandering van de vennootschap. p
Ontwikkelingen nadien 1 1.
Voorstel om 1% voor agenderingsrecht te verhogen naar 3% 3%.
2.
Stand still periode voor strategiebepaling van 180 dagen.
Aandelenpercentages slordig geregeld 1 1.
Bijeenroepen Aandeelhoudersvergadering: 10% van de aandelen t.o.v. 1% voor agenderen van onderwerpen op AVA.
2.
Toegang tot OK bij tenminste 10% van geplaatst kapitaal of aandelenbelang ter waarde van EUR 225.000,--. 225.000, . Wetsvoorstel wil dit op 1% van geplaatst kapitaal dan wel EUR 20.000.000,-- in beurswaarde veranderen. Bij beurswaarde van bijv. EUR 5.000.000.000,-- is economisch belang van 0,4% van de beurswaarde voldoende voor toegang tot OK.
Aandelenpercentages slordig geregeld ld (vervolg) ( l ) 3. Voorstel: 10% van het geplaatst kapitaal in alle gevallen.
Toezicht door commissarissen •
Op 1 oktober 2004 toegevoegd aan artikel 2:141/251 BW voor de N.V. en de B.V.:
“Het bestuur stelt tenminste één keer per jaar de Raad van Commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.”
De juridische norm gaat uit van passief i f toezicht i h •
Bestuur handelt onzorgvuldig indien aan de commissarissen niet tijdig de bedoelde gegevens worden verstrekt, OGEM, 1990.
•
Commissarissen mogen in beginsel afgaan op de aan hen door het bestuur verstrekte informatie, Laurus, 2003.
•
Onder omstandigheden zijn commissarissen gehouden kritische vragen te stellen, OK Laurus.
Eisen op basis van Code •
O website Op b it plaatsen l t gedragscode d d iinzake k iinterne t risicobeheersingsi i b h i en controlesystemen
•
I jaarverslag In j l verklaring kl i b bestuur t d datt iinterne t risicobeheersingsi i b h i en controlesystemen adequaat en effectief zijn, met onderbouwing
•
R Rapport tb bestuur t over werking ki iinterne t risicobeheersingsi i b h i en controlesystemen in boekjaar plus geplande verbeteringen
•
R G overleg RvG o erleg hiero hierover er
•
Naleving > 90%
Aansprakelijkheid commissarissen •
Artikel 2:9 2:9, 2:131/241 en 2:138/248 vinden overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de Raad van Commissarissen.
•
Commissarissen zijn niet zelf gehouden de verplichtingen van artikel 2:248 lid 2 BW inzake boekhouding en tijdige publicatie jaarrekening na te leven, maar zijj moeten toezien op p de nakoming g van die verplichtingen door het bestuur (Bodam, 1996).
Aansprakelijkheid commissarissen ( (vervolg) l ) •
Zij moeten zich daarover door het bestuur laten inlichten en zij moeten het bestuur daarover adviseren en zo nodig ingrijpen, B d Bodam, 1996 1996.
•
Artikel 2:160/260: commissarissen naast de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van derden als gevolg l van een misleidende i l id d voorstelling t lli over d de ttoestand t d van d de vennootschap in een openbaar gemaakte jaarrekening.
Aansprakelijkheid commissarissen (vervolg) •
Aansprakelijkheid commissarissen geldt niet voor het jaarverslag en de tussentijdse cijfers
•
Artikel 2:160/260: commissarissen naast de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van derden als gevolg van een misleidende voorstelling over de toestand van de vennootschap in een openbaar gemaakte jaarrekening
Geschil: toegang tot OK 1 1.
10% van de aandeelhouders
2.
Ondernemingsraad
3 3.
Een partij die deze bevoegdheid door de rechtspersoon bij statuten of overeenkomst is toegekend: bijvoorbeeld de cliëntenvertegenwoordiging bij zorginstellingen
Geschil: toegang tot OK ( (vervolg) l ) 4.
Verantwoordingsorgaan van een Pensioenfonds
5.
Rechtspersoon zelf via het bestuur, optredend jegens AVA -
Raad van Commissarissen heeft géén enquêtebevoegdheid. RvC kan enquêtebevoegdheid ook niet namens rechtspersoon aan derden toekennen.
OK grijpt in op basis van Governance regels l bij N.V. N V ingeval i l van: •
Impasse tussen aandeelhouders (Samlerhuset)
•
Impasse tussen RvB, RvC en aandeelhouders (Stork)
•
Tegenstrijdig belang (Versatel)
Enige rechterlijke uitspraken OK, JOR/2005/270 Samlerhuset •
Impasse in AVA over benoeming nieuwe bestuurder. RvC neemt tijdelijke bestuurstaken over, duurt langer dan een half jaar. “Uit oogpunt van corporate governance is situatie op langere termijn onwenselijk te achten”, zeker niet in het belang van de vennootschap is en kan tot complicaties en onduidelijkheden in de relatie van de vennootschap met derden aanleiding geven.”
•
RvC wordt opgedragen een bestuurder te benoemen met terzijdestelling van statutaire bepalingen.
Enige rechterlijke uitspraken (vervolg) OK, JOR 2006/7, Versatel. •
Tele2 is grootaandeelhouder van Versatel.
•
L d bestuur Leden b t van Tele2 T l 2 AB worden d tot t t commissaris i i van Versatel V t l benoemd en ander lid van Raad van Bestuur van Tele2 AB benoemd tot feitelijk medebestuurder van Versatel.
•
Hiermee is een situatie gecreëerd waarin onvoldoende waarborgen worden geboden voor een adequate bescherming van de belangen van de d minderheidsaandeelhouders i d h id d lh d van Versatel. V t l
•
Vormt reden voor gelasten enquête.
Enige rechterlijke uitspraken ( (vervolg) l ) •
OK verwijst j naar p principe p III.6 Code Tabaksblat: elke vorm van en schijn van belangenvermenging tussen vennootschap en commissarissen dienen te worden vermeden en de commissaris mag niet deelnemen aan discussie en besluitvorming over onderwerp waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft.
•
OK benoemt drie commissarissen voor duur van openbaar bod proces.
•
OK verbiedt ieder besluit van AVA dat in strijd is met Nederlandse Corporate Governance Code.
OK: Governance regels ook bij B.V. OK, JOR 2007/9, UMT Beheer OK verwijst ook naar Corporate Governance regels bij een B.V. Meerderheidsaandeelhouder en bestuurder hevelt alle activa over naar aan hem gelieerde partijen zonder AVA bijeen te roepen en te informeren. OK oordeelt dat op grond van de regels van Corporate Governance het bestuur van B B.V. V niet toegestaan is de gehele onderneming of substantiële activa te vervreemden waardoor de onderneming van de vennootschap in feite wordt beëindigd, zonder voorafgaande goedkeuring van AVA. In tweede beschikking zwakt OK dat af tot eis dat aandeelhouders op behoorlijke wijze in besluitvorming worden betrokken, mede o.g.v. artikel 2:8 BW.
OK in de zorgsector JOR 2010/187 (De Betuwe) •
Negeren Centrale Cliëntenraad leidt tot impasse.
•
RvT stelt zich te terughoudend op op.
•
Opschorten medezeggenschap en negeren informatierecht vormt gegronde twijfel aan een juist beleid beleid.
•
OK benoemt onmiddellijk nieuwe voorzitter RvT met beslissende stem. stem
OK in de zorgsector (vervolg) JOR 2010/188 (Sherpa) •
Verhouding ernstig verstoord tussen voorzitter RvT en Centrale Cliëntenraad en Centrale Vertegenwoordigingsraad. Vertegenwoordigingsraad
•
Slecht functionerende bestuurlijke organisatie.
•
Onderzoek en benoeming nieuwe voorzitter RvT met beslissende stem tot herstel van gezonde verhoudingen.
Enige rechterlijke uitspraken (vervolg) OK, JOR 2008/299 en 2008/300. • • • • • •
Deelnemersraad ING en deelnemersraad Spoorweg Pensioenfonds. Artikel 33 Pensioenwet bepaalt dat bestuur Pensioenfonds verantwoording moet afleggen aan verantwoordingsorgaan verantwoordingsorgaan. Verantwoordingsorgaan heeft wettelijke bevoegdheid enquêteverzoek in te dienen bij OK. Bestuur Pensioenfonds bepaalt p dat hiervoor 5/6e meerderheid noodzakelijk j is, terwijl ook werkgevers in verantwoordingsorgaan zitten. Deelnemers Pensioenfonds verwachten daardoor dat de benodigde meerderheid voor enquêteverzoek nooit wordt gehaald. OK oordeelt d lt dat d t wetgever t deze d vrijheid ijh id bi biedt dt en meerderheidseisen d h id i niet i t zodanig zijn geformuleerd dat de bevoegdheid tot verzoeken enquête de facto onmogelijk wordt gemaakt.
Enige rechterlijke uitspraken ( (vervolg) l ) OK, JOR 2008/302, Stichting Grote Rivieren. •
I.v.m. invoering Zorgbrede Governance Code wil bestuur van Stichting aan OR het voordrachtsrecht voor benoeming lid RvT ontnemen.
•
OK wijst dat af. Code acht Voordrachtsrecht onwenselijk maar niet verboden.
Enige rechterlijke uitspraken ( (vervolg) l ) Kantonrechter Almelo, Almelo JAR 2010/39. 2010/39 • Ontslagvergoeding bestuurder zorginstellingen. •
RvT van Stichting is tevreden over prestaties van directeur en verstrekt hem een renteloze lening van EUR 550.000,-- en een waardevast garantie voor zijn woning waartegenover bestuurder zich voor 5 jaar aan instelling bindt.
•
Afspraken worden najaar 2009 publiekelijk bekend en leiden tot vragen in Tweede Kamer en aandacht van media. Bestuurder meldt zich ziek en legt later statutaire functie neer. Stichting vordert ontbinding arbeidsovereenkomst omdat bestuurder bepaalde afspraken met RvT niet is nagekomen en vertrouwensbreuk met p personeel.
Enige rechterlijke uitspraken ( (vervolg) l ) •
Sti hti wilil jjaarsalaris Stichting l i b betalen t l conform f b beloningscode l i d voor bestuurders in zorg.
•
K t Kantonrechter ht neemtt dit uitgangspunt it t over maar verhoogt h t ontslagvergoeding toen RvT niet stond voor haar eigen regeling en indruk heeft gewekt dat bestuurder niet goed gehandeld heeft heeft. Reputatie bestuurder in de media geschaad.
Voorlopige conclusies 1.
Corporate Governance regels leiden tot procedures over toepassing spelregels maar spelen in rechtspraak nog geen rol bij vaststellen aansprakelijkheid wegens (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en onvoldoende toezicht door RvC. Dit komt mede doordat OK wel over vaststellen wanbeleid maar niet over vaststellen aansprakelijkheid gaat.
2.
Codes leiden tot toezicht door rechter op toezichthouder RvC en RvT, niet zozeer op bestuur
Toezicht: B Bezwaar: j ja Gevaar: nee
Agenda 1 Strafrechtelijke aansprakelijkheid 1. 2. Voorkomen strafrechtelijke aansprakelijkheid 3 Betrouwbaarheidstoetsing 3. 4. Conclusie
Strafrechtelijke aansprakelijkheid •
Onderneming
•
Bestuurders
•
Commissarissen
Beeldvorming Amerikaans onderzoek •
60.2% of the participants believe that the recent economic crisis has been caused mainly by senior-level corporate executives who have committed financial crimes.
•
47 3% off the 47.3% h participants i i b believe li that h if the h U United i dS States government accuses a senior-level corporate executive of committing g financial fraud, he or she p probably y did it.
Bron: Wall Street Journal Law Blog g Februaryy 6, 2009
Beeldvorming (2) Amerikaans onderzoek •
29% of the participants believe that a senior-level corporate executive is definitely or probably guilty when they hear that he or she has been accused by the United States government of committing financial fraud.
•
30.2% of the participants feel that even though they may tell a judge that they can be a fair and impartial juror in cases involving seniorlevel corporate executives who are accused of committing financial fraud the current economic crisis will make it very difficult for them fraud, to presume that such defendants are innocent until proven guilty.
Wall Street Journal Law Blog February 6, 2009
Strafrechtelijke aansprakelijkheid onderneming d i (artikel ( tik l 51 Sr) S) HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (is gedraging verricht in de sfeer van de rechtspersoon?) •
Handelen uit hoofde dienstbetrekking of uit andere hoofde voor rechtspersoon;
•
Gedraging past in normale bedrijfsuitoefening rechtspersoon;
•
Gedraging is rechtspersoon dienstig geweest;
•
Rechtspersoon vermocht erover beschikken of gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens feitelijke gang van zaken door rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.
•
Aanvaarden = (ook) het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van rechtspersoon kan worden gevergd met oog op voorkoming gedraging gedraging.
Strafrechtelijke aansprakelijkheid onderneming d i (artikel ( tik l 51 Sr) S) Strafrechtelijke ‘risico’ aansprakelijkheid: •
Aansprakelijk, tenzij onderneming kan aantonen dat zij de zorg heeft betracht die in redelijkheid van haar gevergd kon worden met het oog op de voorkoming van de gedraging
•
Omkering bewijslast: onderneming moet eigen onschuld bewijzen
Strafrechtelijke aansprakelijkheid f it lijk leidinggevers feitelijk l idi (artikel ( tik l 51 Sr) S) •
Rechtspersoon heeft strafbaar feit gepleegd
•
2 nadere voorwaarden (Slavenburg criteria, HR 16 november 1986, NJ 1987, 321 en 322): –
Maatregelen ter voorkoming verboden gedraging achterwege laten hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden; laten,
–
Voorwaardelijk opzet: bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk verboden gedraging bevorderen
Boekhoudfraude Jaarrekeningenfraude g of boekhoudfraude is een vorm van fraude waarin een bedrijf bewust een onjuist beeld van haar financiële situatie geeft en hiermee buitenstaanders zoals banken, beleggers en contractspartijen misleidt. Wanneer dit in de openbaarheid komt, spreekt men van een boekhoudschandaal. Hierbij worden vaak ook accountants, trustkantoren, advocaten en wederpartijen in het schandaal meegesleept. De verschillende schandalen hebben geleid tot een aanscherping van de corporate governance regels, regels zoals de Code Tabaksblat en Sarbanes-Oxley. www.wapedia.mobi/nl/Boekhoudfraude
Ahold Transactie: “Naar het oordeel van het Functioneel Parket heeft Ahold zich schuldig gemaakt aan het plegen van diverse strafbare feiten feiten. Het betreft het valselijk opmaken en gebruikmaken van side-letters; het publiceren van een onware balans; b l de d publieksmisleiding bli k i l idi tter gelegenheid l h id van een emissie; de vervalsing van letters of representation; de vervalsing van zogeheten (SEC) 20-F formulieren; en de oplichting van de accountant”
Persbericht Functioneel Parket 30 september 2004
Ahold: RvB Hof Amsterdam 28 januari 2009 (Van der Hoeven, LJN BH1792) •
Voldoende voor strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging van een rechtspersoon kan zijn dat verdachte als bestuurder van die rechtspersoon op die gedraging toezicht heeft gehad. Niet noodzakelijk is dat de verdachte zelf als deelnemer in de zin van de artikelen tik l 47 en 48 S Sr bij d de verboden b d gedraging d i was b betrokken. t kk H Hett opzetvereiste t i t geldt ldt echter ht onverminderd: de feitelijk leidinggever moet weet hebben gehad van de verboden gedraging van de rechtspersoon, dan wel de aanmerkelijke kans op het begaan daarvan willens en wetens hebben aanvaard.
•
Beslissend is de vraag vanaf welk moment Van der Hoeven op de hoogte is gekomen van het valselijk opmaken van de controlletters. Aan de hand van die maatstaf wordt niet alleen beoordeeld in hoeverre Van der Hoeven zelf of als feitelijk leidinggevende strafbaar betrokken is bij het valselijk opmaken van de controlletters, controlletters het voorhanden hebben ervan en het gebruik ervan jegens de externe accountant. Ook het vereiste opzet op de valsheid van de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F is daarvan afhankelijk.
•
Het consolidatievraagstuk behoorde tot het takenpakket van Meurs Meurs.
Ahold: RvB Hof Amsterdam 28 januari 2009 (Van der Hoeven, LJN BH1792) •
Het hof acht aannemelijk dat de (goede) verstandhoudingen binnen de raad van bestuur van Ahold een vertrouwensbasis verschaften, waardoor Van der Hoeven en Meurs elkaar niet buitengewoon kritisch of wantrouwend benaderden. Aangenomen wordt voorts dat Van der Hoeven een vluchtige blik heeft geworpen op de tekst van de tweede sideletter alvorens deze te ondertekenen ondertekenen.
•
Het verwijt dat Van der Hoeven meer opmerkzaam had moeten zijn, en had kunnen begrijpen dat de tweede sideletter onderdeel was van een constructie waarin de externe accountant opzettelijk onjuist en onvolledig werd geïnformeerd, kan – indien gegrond – niet leiden tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde. Slechts indien kan worden vastgesteld dat Van der Hoeven niet alleen had kunnen beseffen dat de tweede sideletter zich niet verhield met de controlletter en om die reden niet aan de externe accountant zou worden overhandigd, maar dat hij zich dit ook werkelijk realiseerde, kan zijn handelwijze binnen het bereik van het strafrecht worden gebracht.
•
Het hof neemt tot uitgangspunt dat Van der Hoeven niet eerder dan 16 november 2002 bekend is geworden met het bestaan van zowel controlletters als tweede sideletters in drie andere gevallen dan die van ICA Ahold. Hem kan een verwijt worden gemaakt dat hij toen niet onmiddellijk de raad van commissarissen en de externe accountant heeft geïnformeerd. De gevolgen hiervan waren aanzienlijk, aangezien thans niet alleen de CFO maar ook de CEO van Ahold betrokken bleek bij het verhulde bestaan van de tweede sideletters. Een herstel van de vertrouwensbreuk t b k tussen t de d accountant t t en de d ondernemingsleiding d i l idi werd dd daardoor d vrijwel ij l onbereikbaar. b ikb
Ahold: RvB Hof Amsterdam 28 januari 2009 (Meurs, LJN BH1789) •
Ahold heeft door overhandiging van valse controlletters en geheimhouding van de tweede sideletters de externe accountant opzettelijk onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Alleen daardoor al is het vertrouwen dat een externe accountant mag hebben in het ondernemingsbestuur van Ahold in hoge mate geschonden. geschonden De enkele misleiding van de accountant heeft rechtstreeks negatieve gevolgen voor het vertrouwen dat beleggers en aandeelhouders mogen stellen in de getrouwheid van de jaarrekening en de overige informatie in jaarverslagen en annual reports.
•
Het aanzien van Ahold is door deze gedragingen ernstig beschadigd en de integriteit van de kapitaalmarkt aangetast.
•
Voor oplichting van de externe accountant op dit niveau in het Nederlandse bedrijfsleven is in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur aangewezen.
Ahold: RvB Hof Amsterdam 28 januari 2009 (Andreae, LJN BH1790) •
Het valselijk opmaken van de controlletter rekent het hof redelijkerwijze toe aan de rechtspersoon Ahold. Door te handelen als hiervoor omschreven hebben Meurs en Andreae, beiden lid van Aholds raad van bestuur, gehandeld ten behoeve van Ahold, en bewerkstelligd dat Ahold de beschikking kreeg over een valse controlletter inzake de joint venture ICA, zulks met het oogmerk van misleiding ten dienste van Ahold.
•
Meurs heeft (een afschrift van) de controlletter inzake ICA doen toekomen aan de externe accountant en de tweede sideletter voor de accountant achtergehouden. Deze constructie had tot oogmerk Deloitte te bewegen tot afgifte van een ‘auditors’ report’ die mede betrekking had op de reconciliation note in het annual report on Form 20-F. Deloitte is mede naar aanleiding van de controlletter daartoe inderdaad overgegaan. Wederom rekent het hof deze gedragingen redelijkerwijze toe aan Ahold.
•
Mede door zijn persoonlijke bemoeienis met het opmaken van de controlletter en de tweede sideletter was Andreae van een en ander op de hoogte, althans heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat Aholds verboden gedragingen zich op de hier beschreven wijze zouden voordoen voordoen. Als lid van de raad van bestuur van Ahold was hij bevoegd en – mede gelet op zijn bemoeienissen met het ICA dossier - redelijkerwijze gehouden om maatregelen te treffen ter voorkoming van deze verboden gedragingen. Aangezien Andreae dit heeft nagelaten acht het hof hem schuldig aan het feitelijk leidinggeven, en wel aan de verboden gedragingen van – kort gezegd - het gebruik maken van en het voorhanden hebben van een valse controlletter met het oogmerk van misleiding en de succesvolle misleiding van de externe accountant misleiding, accountant.
Ahold: RvC Hof Amsterdam 28 januari 2009 (Fahlin, LJN BH1791) •
Geen bewijs dat Fahlin wist c.q. welbewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat de controlletter van beslissend belang was voor consolidatie naar US GAAP. Hij was – naar moet worden aangenomen - aanzienlijk minder goed geïnformeerd over de achtergronden van het verzoek van Andreae dan leden van de raad van bestuur van Ahold die bij gelegenheid van hun vergaderingen met enige regelmaat op de hoogte werden gehouden van de b i di bevindingen van D Deloitte. l itt
•
Ook is er geen bewijs dat Fahlin wist dat de tweede sideletter niet aan de externe accountant was overhandigd.
•
Over O er de – omvangrijke om angrijke - managementletter van an Deloitte van an 28 febr februari ari 2002 , waarin aarin Deloitte een relatie legt tussen de consolidatie van (onder meer) ICA Ahold en de ontvangst van een controlletter, zegt Fahlin dat hij niet meer weet of hij deze wel (geheel) heeft gelezen of daaraan wel voldoende aandacht heeft besteed. Deze opvatting mag wellicht enige verbazing wekken als bedacht wordt welke functie Fahlin bij Ahold bekleedde, maar het maakt zijn verklaring op dit punt niet ongeloofwaardig. De vergaderstukken die hem waren toegezonden waren inderdaad omvangrijk en van leden van het audit committee werd niet zonder meer verwacht dat zij over een grondige kennis van de normen van financiële verslaggeving beschikten. Strafrechtstoepassing leidt niet tot risico-aansprakelijkheid.
•
Fahlin wordt van de gehele tenlastelegging vrijgesproken vrijgesproken.
Eisen en opgelegde straffen Eisen OM
Straffen Hof Amsterdam
Van der Hoeven: gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 voorwaardelijk Meurs: gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk
Van der Hoeven: geldboete van € 30.000,00
Andreae: gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk, werkstraf van 120 uur en geldboete van € 120.000,000. Fahlin: voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden en geldboete van €120.000,00
Meurs: voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden, werkstraf van 240 uur en geldboete van € 100.000,00 Andreae: voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en geldboete van € 50.000,00 Fahlin: vrijspraak
Mark Kaiser (brein achter de US FoodService boekhoudfraude): 7 jaar gevangenisstraf (in US)
Conclusies •
Wetenschap van de verboden gedraging vereist ingrijpen
•
Het nalaten daarvan vestigt strafrechtelijke aansprakelijkheid
•
Had kunnen weten is niet voldoende voldoende, dus: Falend toezicht en bestuur leidt niet automatisch tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van een commissaris cc.q. q bestuurder
•
Strafrechter houdt onder omstandigheden rekening met portefeuilleverdeling binnen RvB en RvC
Voorkomen strafrechtelijke aansprakelijkheid k lijkh id Actief beleid ter voorkoming van strafrechtelijke gedragingen binnen onderneming: •
Intern risicobeheersingsg en controlesysteem y
•
Compliance beleid, vastgelegd in duidelijke regels/gedragscode
•
Implementatie daarvan binnen onderneming: onderricht medewerkers
•
Toezicht op naleving regels en werking gedragscodes (ook door RvC – zie Code Tabaksblat en Commissie Frijns)
•
Disciplinaire sancties ingeval van niet-naleving
•
Tone at the top
Voorkomen strafrechtelijke aansprakelijkheid k lijkh id Vermoeden van fraude binnen de onderneming: •
Intern onderzoek door onafhankelijke derde (advocaat)
•
Opdrachtgever: p g RvB of RvC ((Audit Committee), ), afhankelijk j van omstandigheden
•
Scoping onderzoek Forensic Accounting, Corporate Investigative Services (Security, Audit), Ediscovery etc.
•
Informatievergaring
•
Wettelijke grondslag (dataprotectie)
•
Remedial actions
Betrouwbaarheidstoetsing b l id b beleidsbepalers l Strafrechtelijke antecedenten: •
Naast veroordelingen ook transacties, sepots en zelfs vrijspraken
•
In catch all sub-categorie: enkele verdenking of proces verbaal (zonder strafrechtelijke vervolging)
•
Onherroepelijke veroordeling ter zake van misdrijven zoals valsheid in geschrift, handel met voorwetenschap, verduistering, witwassen moet tot negatief betrouwbaarheidsoordeel leiden (geen beoordelingsvrijheid toezichthouder). Maar: uitspraak CBb 4 maart 2010: artikel 15 BGfo onverbindend wegens strijd met de Wft.
Betrouwbaarheidstoetsing b l id b beleidsbepalers l •
Betrouwbaarheid van beleidsbepalers (bestuurders en commissarissen) van een financiële onderneming dient buiten t ijf l tte staan: twijfel t artikel tik l 3 3:9 9 (DNB) en 4 4:10 10 (AFM) Wft. Wft
•
Toezichthouder toetst betrouwbaarheid beleidsbepaler op basis van ‘diens voornemens, handelingen en antecedenten’
Betrouwbaarheidstoetsing b l id b beleidsbepalers l 5 types antecedenten: 1.
Strafrechtelijke
2 2.
Financiële
3.
Toezicht
4 4.
Fi Fiscaal l bestuursrechtelijke b t ht lijk
5.
Overige
‘Catch all’ sub-categorie: andere feiten en omstandigheden die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de betrokkene
Toezicht: Bezwaar: nee G Gevaar: j ja
Vragen?
