Verdieping bij hoofdstuk 6
Klokkenluiden
Inhoud 1 2 3 4
Stand van zaken...............................................................................................................1 Praktijk............................................................................................................................3 Probleem.........................................................................................................................5 Oplossing........................................................................................................................7
1
Stand van zaken
Klokkenluiden is de afgelopen jaren onderwerp van discussie geweest. In het rapport De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s (2001) definieert het onderzoeksinstituut IVA een klokkenluider als volgt: ‘Een klokkenluider is een werknemer die in de onderneming waar hij/zij werkzaam is een (vermeende) ernstige misstand constateert en deze bij een interne en/of externe partij meldt, met als doel dat deze partij iets doet om de misstand op te lossen. Een potentiële klokkenluider is een werknemer die in de onderneming waar hij/zij werkzaam is, een (vermeende) ernstige misstand constateert en deze eventueel met iemand bespreekt, maar die de misstand nergens meldt en dus geen actie onderneemt om de misstand te (laten) stoppen. Belangrijk voor het predicaat klokkenluider is dat er sprake is van een ernstige misstand. Onder een ernstige misstand wordt verstaan een misstand die schadelijk is voor het algemeen maatschappelijk belang en dus het individuele belang van de werknemer overstijgt.’ Door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt vervolgens aan de Stichting van de Arbeid gevraagd om gedragsregels op te stellen inzake rechten en plichten van en de omgang met klokkenluiders. In dat rapport uit 2003, getiteld Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen wordt het hierboven genoemde ‘algemeen maatschappelijk belang’ nader gespecificeerd: ‘Gedacht kan worden aan gevaar voor de gezondheid, de veiligheid of het milieu. Maar ook aan een strafbaar feit, schending van wet- en regelgeving, onethisch gedrag, misleiding van justitie, de overheid of het publiek of bewust achterhouden, vernietigen of manipuleren van informatie over deze feiten of situaties. De werknemer moet een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden hebben dat een dergelijke misstand dreigt of bestaat.’
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 1/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 In dit rapport stelt de Stichting van de Arbeid ook dat klokkenluiders bescherming verdienen, mits bepaalde zorgvuldigheidseisen door hen in acht zijn genomen. Ze maakt hierbij een onderscheid tussen ‘formeel zorgvuldig handelen’ en ‘materieel zorgvuldig handelen’: ‘Van formeel (procedureel) zorgvuldig handelen is sprake indien: a de (potentiële) klokkenluider de desbetreffende feiten eerst intern aan de orde heeft gesteld, zo nodig tot op het hoogste niveau, tenzij dat in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd of strijdig is met het maatschappelijk belang; b de klokkenluider, indien interne melding niet is geboden of niet tot correctieve actie leidt, de feiten op een passende en evenredige wijze extern bekendmaakt. Van materieel zorgvuldig handelen is sprake indien: a de (potentiële) klokkenluider een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden heeft dat de betreffende feiten juist zijn; b met de (interne) bekendmaking een maatschappelijk belang in het geding is, dan wel kan zijn; c het belang van externe bekendmaking in maatschappelijk opzicht prevaleert boven het belang van de werkgever bij geheimhouding.’ De stichting formuleert in dit rapport ook een voorbeeldregeling voor het goed omgaan met klokkenluiden. Die komt er in het kort op neer dat de klokkenluider eerst intern melding moet maken van de misstand, bij de leidinggevende of een vertrouwenspersoon, waarna intern de kwestie onderzocht moet worden en de uitkomst daarvan moet worden teruggerapporteerd aan de klokkenluider. Als deze van mening is dat het onderzoek en/of de conclusies van het onderzoek onvoldoende de misstand oplossen, of in het geheel geen reactie teruggerapporteerd krijgt, mag hij extern klokkenluiden. Als de klokkenluider geheel volgens deze procedure gehandeld heeft (en er inderdaad sprake is van een misstand zoals door het IVA hierboven gedefinieerd), dan mag hij of zij op geen enkele wijze in zijn positie worden benadeeld. In 2003 wordt een wetsvoorstel gedaan inzake klokkenluiden. In 2004 wordt er een gewijzigd wetsvoorstel gedaan, naar aanleiding van een advies van de Raad van State. Dit gewijzigde wetsvoorstel zie je in het kader hieronder. Het sluit aan bij de adviezen van IVA en Stichting van de Arbeid.
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 2/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 Voorstel … tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders Artikel 7: 660b BW 1
2
3
4 5
De werknemer dient zich te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens, indien door de openbaarmaking de goede vervulling van de arbeid van de werknemer, of het goede functioneren van de onderneming van de werkgever, of het realiseren van het streven van de werkgever, voor zover dit in verband staat met de vervulling van de arbeid van de werknemer, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. De werknemer is verplicht tot geheimhouding van bijzonderheden aangaande de onderneming waarvan hij het vertrouwelijke karakter begrijpt of redelijkerwijs moet begrijpen en waarvan hij kennis draagt door de arbeidsovereenkomst. De vorige leden zijn niet van toepassing indien de werknemer in redelijkheid kan menen dat het algemeen belang de openbaarmaking van gedachten of gevoelens als bedoeld in lid 1 of de bekendmaking van bijzonderheden als bedoeld in lid 2 noodzakelijk maakt. De werknemer zal niet wegens de openbaarmaking of de bekendmaking als bedoeld in het vorige lid worden benadeeld in zijn positie in de onderneming. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
In artikel 670 wordt een nieuw negende lid ingevoegd, luidende: 9
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer gedachten of gevoelens als bedoeld in artikel 660b lid 1 heeft geopenbaard of bijzonderheden aangaande de onderneming als bedoeld in artikel 660b lid 2 heeft bekendgemaakt, indien de werknemer in redelijkheid kon menen dat het algemeen belang die openbaarmaking of bekendmaking noodzakelijk maakte.
2
Praktijk
Tot zover, om zo te zeggen, de theorie. Nu de praktijk. In het eerder genoemde rapport van het IVA is ook veldonderzoek gedaan naar het klokkenluiden. Men komt onder meer tot de volgende conclusies: 1
De redenen waarom klokkenluiders ervoor kiezen de misstand te melden, hebben vooral te maken met het indruisen tegen de eigen waarden en normen en daarnaast in mindere mate met het feit dat het om een overtreding ging, de schade aan de organisatie en het gevaar voor lichamelijk letsel.
2
De belangrijkste reden voor de potentiële klokkenluider om de misstand niet te melden, is de angst voor negatieve gevolgen voor de eigen persoon. Ook belangrijk is de verwachting dat er niets aan de misstand gedaan zal worden. Andere redenen die uit de interviews met potentiële klokkenluiders naar voren komen, zijn: Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 3/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 -
de onmogelijkheid anoniem te melden; het ontbreken van een (heldere) procedure met daarin de stappen die gevolgd moeten worden; het ontbreken van bevoegdheden bij (landelijke) instanties om in te grijpen; het ontbreken van schriftelijk bewijsmateriaal en/of getuigen.
3
Geconcludeerd kan worden dat in de helft van de gevallen de misstand na de melding geheel of gedeeltelijk verholpen is, terwijl in een derde van de gevallen de misstand nog steeds voortduurt.
4
De gevolgen voor de klokkenluider zijn onder andere afhankelijk van de wijze waarop de misstand is gemeld (intern en/of extern) en het soort misstand. Na de interne melding reageren de collega’s in bijna de helft van de gevallen positief op de klokkenluider. Het management reageert in een kwart van de gevallen positief op de klokkenluider en in ruim een derde van de gevallen negatief. Na de externe melding reageren collega’s slechts in een derde van de gevallen positief op de klokkenluider, terwijl het management in meer dan de helft van de gevallen negatief op de klokkenluider reageert.
5
Uiteindelijk blijkt de melding in 40 procent van de gevallen geen gevolgen voor de klokkenluider te hebben gehad. Voor de meerderheid van de klokkenluiders zijn de gevolgen echter negatief. Een op de zes klokkenluiders heeft ontslag genomen. Een op de tien zit ziek thuis, terwijl nog eens 5 procent in een ontslagprocedure zit. Bij de anderen is sprake van degradatie, gebrek aan promotiemogelijkheden of een berisping.
6
Het is opvallend dat de rechter het juridische kader vaak niet als primair uitgangspunt neemt, maar als een van de aspecten bij de belangenafweging. Zo wordt de behandeling van de grondrechtenproblematiek overgeslagen. Dit geldt min of meer ook voor het ‘normale’ arbeidsrecht. De rechter is snel geneigd om direct over te gaan tot een interpretatie van de feiten en omstandigheden en hierop een belangenafweging los te laten.
7
De jurisprudentie kent geen eenduidige criteria op welke wijze met een klokkenluider wordt omgegaan. De uitspraken kunnen van geval tot geval verschillen. Ter illustratie twee voorbeelden van uitspraken van rechters (zie kader).
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 4/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 Voorbeeld uitspraak (1) Werknemer (voorman) staakt met een tweetal medewerkers zijn opgedragen werkzaamheden omdat hij van mening is dat het werk onveilig is. De werknemer licht hierover zijn werkgever in, maar die weigert in te grijpen. Om deze reden haalt hij de arbeidsinspectie erbij, die een aantal tekortkomingen signaleert. Vervolgens wordt hij op staande voet ontslagen wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie als gevolg van het staken van de werkzaamheden. De werknemer vordert hierop schadevergoeding. De kantonrechter stelt vast dat de werknemer de werkgever vooraf in kennis heeft gesteld van de onveilige werkplek. Nu de werkgever vervolgens niets doet, is het volgens de kantonrechter niet onredelijk dat de werknemer zich tot de arbeidsinspectie wendt, ongeacht het uiteindelijke oordeel omtrent de situatie van de arbeidsinspectie. De gevorderde schadevergoeding wordt dan ook toegewezen.
Voorbeeld uitspraak (2) Na twee jaar ontstond er naar aanleiding van een onveilige werksituatie tussen de geïnterviewde en de directeur een conflict. De directeur was boos vanwege de beslissing van de geïnterviewde het werk te staken (onder andere op advies van de vakbond). De geïnterviewde ontving later een brief waarin stond vermeld dat hij de verkeerde mensen om advies had gevraagd. Naderhand kreeg de geïnterviewde weer een brief met een ontslagaanvraag (reden: verstoorde arbeidsrelatie). De directeur had allerlei leugens verzonnen omtrent zijn pogingen de relatie te verbeteren. De geïnterviewde had allerlei bewijsmateriaal verzameld om de leugens de ontkrachten. Alhoewel de organisatie een schikking wilde treffen (schadevergoeding, één jaar aanvullend WW betalen), adviseerde de advocaat van de vakbond de kantonrechter te laten beslissen. De rechter concludeerde dat er sprake was van een relatieverstoring en achtte het ontslag rechtsgeldig. De rechter gaf aan dat het de schuld van de geïnterviewde was en hij kreeg dus niets uitbetaald.
3
Probleem
Al met al zul je van het lezen van bovenstaande en zeker van het lezen van de conclusies van het praktijkonderzoek van het IVA niet vrolijk worden. Het wetsvoorstel dat er nu ligt, voegt niet veel toe aan het advies dat de Stichting van de Arbeid al had geformuleerd inzake het opnemen van regels in de gedragscode. In dat advies is de voorgestelde regeling ook vrij algemeen van aard en is de definitie van een ‘misstand’ nogal vaag. Neem bijvoorbeeld het begrip ‘onethisch gedrag’, dat als voorbeeld van een misstand wordt genoemd. En daar komt nog bij dat rechters relevante wetten niet of nauwelijks blijken mee te wegen bij hun beoordelingen, zelfs niet als het gaat om grondrechten zoals vrijheid van meningsuiting. In de praktijk maken ze van geval tot geval een morele afweging van belangen en de ene rechter lijkt dat beter te kunnen dan de andere. Maar een andere conclusie in bovenstaande is misschien nog meer treurigstemmend: een groot deel van de werknemers ondervindt uiteindelijk grote nadelen van het klokkenluiden. Het lijkt er zo beschouwd op dat je als je misstanden constateert, misschien wel het beste het advies kan volgen dat veel advocaten geven bij burenruzies (bijvoorbeeld om
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 5/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 erfscheidingszaken): probeer het met elkaar op te lossen en als dat niet lukt, kan een van beide partijen beter verhuizen; rechtszaken in dit soort kwesties leiden er immers ook meestal toe dat een van beide partijen uiteindelijk verhuist. Dit advies is ten eerste nogal negatief, maar belangrijker nog is dat, zoals we in hoofdstuk 6 geprobeerd hebben duidelijk te maken, openheid een essentieel onderdeel is van MVOmanagement. Dat betekent ook dat het faciliteren van klokkenluiden een van de onderdelen moet zijn van deze strategie. Met andere woorden: het faciliteren van klokkenluiden levert niet alleen morele maar ook zakelijke winst. De Sociaaleconomische Raad (SER) heeft in 2004 een advies uitgebracht inzake klokkenluiden en zegt in dat adviesrapport onder andere het volgende: ‘De SER-commissie meent dat het streven erop gericht moet zijn dat op termijn een situatie bestaat waarin iedere werknemer die het vermoeden heeft van een misstand in de onderneming waar hij werkzaam is, dit op een veilige en adequate wijze kan melden. De Stichting van de Arbeid heeft in juni 2003 een gedragscode voor klokkenluiden opgesteld. Het is volgens de SER-commissie belangrijk dat partijen op het decentrale niveau doorgaan met het ontwikkelen van klokkenluiderscodes op basis van de voorbeeldregeling van de Stichting.’ In de periode januari tot en met april 2006 heeft onderzoeksbureau Ecorys in opdracht van het ministerie het succes van deze decentrale aanpak die de SER in navolging van de Stichting van de Arbeid voorstelt, geëvalueerd. In het kader hieronder zie je de conclusies van deze evaluatie:
Conclusies van Ecorys naar aanleiding van de evaluatie zelfregulering klokkenluidersprocedure De resultaten van het onderzoek geven aanleiding tot de volgende conclusies: 1 2 3
4 5 6
In ongeveer een op de tien ondernemingen komen specifieke klokkenluidersprocedures voor. Er zijn op ondernemingsniveau en op brancheniveau geen klokkenluidersprocedures in cao’s opgenomen. De Verklaring van de Star (Stichting van de Arbeid) is relatief onbekend; de elementen uit de Verklaring zijn via andere wegen in de praktijk echter wel in belangrijke mate geïmplementeerd. In de praktijk meldt het merendeel van de werknemers een misstand niet. Interne melding wordt over het algemeen geprefereerd boven externe melding van misstanden. In ondernemingen met een klokkenluidersprocedure bestaat een sterkere neiging tot het intern melden van een misstand. Het zijn echter volgens respondenten vaak andere factoren dan de aanwezigheid van deze procedure die bepalen of een misstand daadwerkelijk gemeld wordt.
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 6/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 7 8
Respondenten zijn van mening dat klokkenluidersprocedures een beperkt effect hebben op de bescherming van de positie van de werknemer die een misstand meldt. De rechter acht het van belang dat een werknemer een misstand eerst intern (binnen de onderneming) op welke wijze dan ook aan de orde stelt.
Bron: rapport evaluatie zelfregulering klokkenluidersprocedure, mei 2006
De conclusies zijn niet bemoedigend. Inderdaad, zo lijkt het, is het een kwestie van lange termijn, zoals in het citaat uit het SER-rapport al wordt gesuggereerd. Anderzijds zou het juist voor alle partijen veel beter zijn als de problemen rond klokkenluiden wel sneller en beter aangepakt kunnen worden. Het gaat immers om misstanden die de maatschappij, de burgers, de werknemers en het bedrijfsleven (de betreffende organisatie, en/of de branche en/of het bedrijfsleven in het algemeen) schade berokkenen.
4
Oplossing
De oplossing voor dit probleem lijkt onbewust te worden aangegeven door de rechtspraak in klokkenluiderskwesties. Zoals je hierboven gezien hebt, blijken rechters meestal snel voorbij te gaan aan relevante wetgeving en per geval een morele afweging te maken. En niet zonder reden. Hierboven heb je immers ook al gezien dat het wetsvoorstel erg veel ruimte laat voor verschillende interpretaties en bovendien expliciet stelt dat er per geval belangenafwegingen gemaakt moeten worden. Bovendien is het feit dat rechters gewicht hechten aan het eerst intern melden iets wat je ook zonder de modelregeling van de Stichting van de Arbeid mag verwachten. Het getuigt immers van goede intenties als je een misstand eerst intern probeert op te lossen. Dit overwegend ligt het erg voor de hand om het in hoofdstuk 2 behandelde stappenmodel voor ethische analyse expliciet vorm te geven in een gedragscode die elke organisatie kan gebruiken. Dat zou je kunnen doen door een standaardformulier te ontwikkelen waarmee organisaties en werknemers gezamenlijk de ernst van de misstand kunnen analyseren en oplossingen kunnen ontwikkelen voor de misstand. Een dergelijk format zou er dus in grote lijnen uit kunnen zien zoals gegeven in hoofdstuk 2. In het kader hieronder zie je hoe zo’n standaardformulier voor het oplossen van potentiële ‘klokkenluidersissues’ eruit kan zien. De voordelen van het ontwikkelen en het beschikbaar stellen van zo’n formulier in de organisatie zijn talrijk en erg zwaarwegend:
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 7/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 -
het bevordert de openheid in de organisatie; het bevordert het bewustzijn van gedeelde belangen; het versterkt de ethische competentie van zowel organisatie als werknemers; het voorkomt juridische procedures; het versterkt de kwaliteit en eenduidigheid van de oordeelsvorming indien er alsnog een juridische procedure komt; het versterkt het vertrouwen in de organisatie bij externe stakeholders; het versterkt het vertrouwen van de eigen werknemers in de organisatie; het versterkt het vermogen van de organisatie om risico’s te analyseren en te voorkomen; het bevordert de veiligheid van externe stakeholders (bijvoorbeeld gebruikers en milieu); het levert een grotere garantie op economisch rendement en continuïteit.
Standaardformulier voor de oplossing van potentiële klokkenluidersissues Stap 1 Beschrijf de misstand Stap 2 Beschrijf de belangen van alle betrokkenen Stap 3 Beschrijf wat de (mogelijke) consequenties zijn van de misstand voor de diverse betrokkenen Stap 4 Beschrijf de alternatieven Stap 5 Beschrijf per alternatief wiens belangen positief of negatief geraakt worden Stap 6 Beschrijf welke normen en waarden er in het geding zijn Stap 7 Kom tot een beredeneerde conclusie Weeg hier de belangen af, kom tot een conclusie en onderbouw de conclusie door de volgende zinnen af te maken: 1 Mijn beslissing is vanuit gevolgenperspectief verantwoord, want … Als je de gevolgen van jouw beslissing voor alle betrokkenen afweegt, is het resultaat dan positief? Bijvoorbeeld: ‘We halen een onveilig product uit de markt. Dat kost ons nu omzet, de winkeliers zijn er ook niet blij mee, maar we voorkomen ermee dat onze klanten ongelukken overkomen, we verbeteren ons imago naar de klant en daarmee versterken we onze marktpositie op langere termijn.’ 2 Mijn beslissing is vanuit normenperspectief verantwoord, want … Hou je je met jouw beslissing aan de normen en waarden die in deze kwestie in het geding zijn? Bijvoorbeeld: ‘Respect voor de veiligheid/gezondheid van onze klanten en betrouwbaarheid zijn de normen die hier in het geding zijn. Door onze beslissing het product uit de markt te halen, houden we ons aan deze normen.’
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 8/9
Verdieping bij hoofdstuk 6 3 Mijn beslissing is vanuit intentieperspectief verantwoord, want … Getuigt jouw beslissing van moreel goede bedoelingen? Denk hierbij bijvoorbeeld aan intenties die horen bij de begrippen ‘goed werknemersschap’ en ‘goed werkgeversschap’. Zo mag je van een werknemer verwachten dat hij loyaal is aan de organisatie, collega’s niet willens en wetens benadeelt, enzovoort. Van de werkgever mag je verwachten dat hij zijn personeel niet in onveilige situaties brengt. Van de organisatie mag je verwachten dat ze niet willens en wetens schade toebrengen aan klanten, milieu, enzovoort. 4 Mijn beslissing strookt met het principe van wederkerigheid, want … Als deze beslissing jou zelf zou ‘treffen’, zou je dat dan acceptabel vinden? Bijvoorbeeld: ‘Als het om mijn eigen kinderen zou gaan, zou ik ook niet willen dat ze spelen met een product dat eigenlijk onveilig is, zonder dat ze dat zelf goed kunnen inschatten.’ 5 Mijn beslissing strookt met het principe van universaliteit, want … Kun je dezelfde beslissing ook in andere vergelijkbare omstandigheden nemen? Bijvoorbeeld: ‘Het is volstrekt verdedigbaar dat andere ondernemingen die met hetzelfde soort dilemma geconfronteerd worden, dezelfde beslissing moeten nemen. Stel dat hier niet een grens wordt getrokken en ondernemingen niet een product uit de markt moeten halen als het in gebruik (onbedoeld) onveilig blijkt te zijn, dan is het risico groot dat er telkens opnieuw slachtoffers vallen.’ Of: ‘Stel dat we nu toestaan dat we bepaalde veiligheidsprocedures overslaan, waar trekken we dan de grens?’
Bij Praktijkboek maatschappelijk verantwoord ondernemen – 9/9
