1 Inleiding 5. 2 Het toetsingskader Inleiding Het vrije dienstenverkeer De mededinging 15

Inhoudsopgave

1

Inleiding

5

2

Het toetsingskader

7

2.1 2.2 2.3

Inleiding Het vrije dienstenverkeer De mededinging

7 7 15

3

Het toetsingsonderwerp

31

3.1 3.2 3.3

31 40

3.4

Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) Ziekenfondswet (ZFW) Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekeringen (WTZ) Wet Tarieven Gezondheidszorg (WTG)

58 63

4

Het toetsingsresultaat

72

4.1 4.2

Knelpunten inzake het Vrije Dienstenverkeer Knelpunten in het Mededingingsrecht

72 85

5

Bibliografie

115

5.1 5.2 5.3

Wetgeving Rechtspraak Literatuur

115 116 117

De Nederlandse zorgverzekering in het licht van het recht van de EG 3


1

Inleiding

Principieel behoort de inrichting en de opzet van de sociale zekerheid tot de soevereine bevoegdheid van de Lidstaten. Daartegenover staat dat de Europese Gemeenschap (EG), met het oog op de realisatie van een eengemaakte vrije gemeenschapsmarkt, maatregelen heeft genomen onder meer op het vlak van het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal, op het vlak van de mededinging en op het vlak van overheidssteun aan ondernemingen. Deze, in beginsel economisch geïnspireerde maatregelen, primeren op het nationale recht. Het een en ander heeft gevolgen voor het nationale recht, ook inzake de sociale zekerheid. Voorzover een nationale regeling of een actor in een socialezekerheidssector onder het toepassingsgebied van (een deel van) het Europees recht valt, zal deze zich nillens willens naar dat recht moeten schikken. Deze feiten indachtig, erkende de Nederlandse Raad voor de Volksgezondheid en Zorg de noodzaak om het huidige zorgstelsel te toetsen aan het Europese recht. Deze toetsing werd overgelaten aan een wetenschappelijk team van de Katholieke Universiteit Leuven onder leiding van prof. dr. Pieters. Dit boek is het resultaat van de samenwerking tussen de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg en het Leuvense team. Het bestaat uit drie hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk wordt het Europeesrechtelijke kader geschetst waaraan het Nederlandse zorgstelsel wordt getoetst. Dit kader bestaat uit twee van de belangrijkste takken van het Europese recht, namelijk het vrij dienstenverkeer en het mededingingsrecht. In het tweede hoofdstuk wordt het toetsingsvoorwerp uiteengezet. Deze uiteenzetting gebeurt door middel van een analyse en beschrijving van een aantal basiswetten in de Nederlandse zorgverzekering, namelijk de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, de Ziekenfondswet, de Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekering, en de Wet Tarieven Gezondheidszorg. Het derde deel tenslotte geeft het resultaat van de toetsing weer. Zowel op het vlak van het vrij dienstenverkeer als op het vlak van het mededingingsrecht werden een aantal knelpunten ontwaard. Ook werd speciale aandacht geschonken aan de kwalificatie van de actoren in de zorgsfeer als onderneming in de zin van het mededingingsrecht. In concreto werden het eerste en het derde


deel van het boek in Leuven uitgewerkt, zij het op basis van materiaal dat door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg werd aangereikt. Het tweede deel is van de hand van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg.


2

Het toetsingskader

2.1

Inleiding

In dit deel worden een aantal belangrijke takken van het Gemeenschapsrecht beknopt besproken. Het biedt het referentiekader waaraan het Nederlandse zorgstelsel in een later deel wordt getoetst. Achtereenvolgens worden aldus behandeld het Europees recht in verband met het vrij verkeer van diensten en de vrije mededinging. Omwille van de geheel eigen problematiek die deze regelgeving inhoudt, werd het vrij verkeer van goederen buiten het werkterrein van dit onderzoek gehouden. De beschrijving van deze delen van het Gemeenschapsrecht wil een referentiekader bieden voor de toetsing van het Nederlandse zorgstelsel en wordt dan ook reeds vanuit een functioneel perspectief geschreven. 2.2

Het vrije dienstenverkeer

Naast het recht van vestiging, garandeert het gemeenschapsrecht het recht voor zelfstandigen en ondernemingen om in een andere lidstaat tijdelijk werkzaamheden te ontplooien. Artikel 49 verbiedt daartoe elke beperking op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap ten opzichte van EU-onderdanen die binnen de Gemeenschap zijn gevestigd. Er kan meteen op het residuair karakter van de regels met betrekking tot het vrij dienstenverkeer worden gewezen. De begunstigden van het vrij dienstenverkeer kunnen zich enkel op deze regels beroepen als de bepalingen i.v.m. het vrije verkeer van goederen, personen en kapitaal niet van toepassing zijn1 2. In dit verband kan nogmaals gewezen worden op het verschil tussen het toepassingsgebied van enerzijds de artikelen 43 e.v. EG-Verdrag en anderzijds de bepalingen over het vrije dienstenverkeer zoals vastgelegd in artikelen 59 e.v. EG-Verdrag. Het aanbieden van diensten moet een tijdelijk karakter hebben om onder de bescherming van de Verdragsbepalingen i.v.m. het dienstenverkeer te kunnen vallen3. Personeel toepassingsgebied

De Verdragsbepalingen over het vrije dienstenverkeer kunnen zowel door dienstverrichters als door personen die diensten


ontvangen4 worden ingeroepen op voorwaarde dat ze de nationaliteit van een der lidstaten hebben en dat er een grensoverschrijdend element aanwezig is. Dienstenverleners en –ontvangers Dienstverrichter is elke persoon die anders dan in loondienst, tijdelijk een werkzaamheid uitoefent. Het moet om economische werkzaamheden gaan. Samen met de betrokken dienstverrichter genieten ook de echtgeno((o)t(e) en kinderen onder de eenentwintig, evenals de bloedverwanten in open neergaande lijn van zowel de betrokkene als van zijn/haar echtgeno(o)t(e), ongeacht hun nationaliteit, van dit recht. Daarvoor wordt wel de voorwaarde gesteld dat ze van de betrokkene afhankelijk zijn. Ook rechtspersonen genieten van het vrij dienstenverkeer. In de hoedanigheid van dienstverrichter moeten zij wel met tenminste één lidstaat een economische band hebben5. De dienstontvanger is de persoon ten gunste van wie de dienst wordt verricht. Ondanks het feit dat de bewoordingen van artikel 49 het enkel over dienstverleners hebben, genieten ook de ontvangers van diensten van het recht op vrij dienstenverkeer. Dit werd door het Hof bevestigd in onder meer de zaken Luisi en Carbone6, en de zaak Cowan7. De ontvangers van diensten hebben zodoende bijvoorbeeld het recht om naar een andere lidstaat te gaan om de dienst te ontvangen, zonder daarbij te worden gehinderd. Personen die medische verzorging ontvangen moeten worden beschouwd als dienstenontvangers8. Het tweede lid van artikel 50 specificeert om welke dienstverrichtingen het gaat: werkzaamheden van industriële aard, van commerciële aard, van het ambacht en van de vrije beroepen. Deze opsomming is niet exhaustief. Het Hof heeft in verschillende arresten9 verdere inhoud gegeven aan het begrip diensten zoals bedoeld in Artikel 50 EG-Verdrag. Artikel 50 EG-Verdrag vereist dat het moet gaan om dienstverrichtingen die “gewoonlijk tegen vergoeding geschieden”. De betaling van deze vergoeding moet niet noodzakelijk gedaan worden door degenen die de betrokken diensten ontvangt10. De vereiste van aanwezigheid van een vergoeding wijst erop dat ook het vrije dienstenverkeer net zoals de andere vrijheden, economische activiteiten betreft. Een specifiek probleem in deze context zijn de overheidsdiensten die niet verleend worden met een


commercieel oogmerk, maar die behoren tot de taken van de overheid in domeinen zoals bijvoorbeeld onderwijs en beroepsopleiding, cultuur en gezondheid. In een aantal gevallen is het niet duidelijk of een dergelijke activiteit als ‘economisch’ kan worden geïnterpreteerd. In de zaak Humbel11 oordeelde het Hof dat opleiding die door de Staat wordt aangeboden en gesubsidieerd, niet als "diensten" konden worden beschouwd omdat het geen diensten betrof die gewoonlijk tegen vergoeding gebeuren. Het Hof argumenteerde ten eerste dat de Staat door het organiseren van staatsonderwijs geen winstgevende activiteit bedreef, maar eerder voldeed aan haar verplichtingen ten opzichte van haar bevolking op het sociale, culturele en educatieve vlak. Bovendien werd de financiering van het onderwijs zelf niet door de uiteindelijke dienstontvangers, in casu de leerlingen en hun ouders, maar in hoofdzaak door het overheidsbudget gedragen. Het Hof oordeelde dat de aard van een activiteit niet wordt beïnvloed door het feit dat de ontvangers van de dienst zelf een bijdrage moeten betalen ter financiering van de werking van de dienstverlener, bijvoorbeeld schoolgeld. Het Hof kwalificeerde louter privaat onderwijs wel als dienstverrichting12. Het criterium van onderscheid lijkt te zijn of de activiteit een commercieel winstoogmerk heeft of niet. Toch blijft er nog onduidelijkheid. In het geval een overheidsdienst, bijvoorbeeld de verzekering van de gezondheidszorg, door privaatrechtelijke organisaties wordt uitgevoerd die voor een gedeelte van hun uitgaven een subsidie ontvangen en met deze activiteiten winst maken, is de uitkomst onduidelijk. Gezien de functionele benadering van het Europese recht moet daarbij worden opgemerkt dat het feit dat de uitvoerder een rechtspersoon zonder winstoogmerk is, niet uitsluit dat het om een activiteit van commerciële aard gaat. Nationaliteitswaarde Artikel 49 EG-Verdrag bepaalt uitdrukkelijk dat de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap enkel ten aanzien van de onderdanen van lidstaten zijn verboden. De bepaling van de voorwaarden ter verkrijging of het verlies van de nationaliteit van een lidstaat behoort evenwel tot de bevoegdheid van die lidstaat. Bovendien wordt er volgens Kapteyn –Verloren van Themaat van de dienstenverrichter vereist dat hij binnen de Gemeenschap is gevestigd13.


Grensoverschrijdend karakter Artikel 59 EG-Verdrag stelt dat de beperkingen op het vrije verkeer van diensten moeten worden opgeheven "ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin diegene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht". Bij de beoordeling van voorgaand criterium is het niet van belang waar de eigenlijke verkrijgers van de diensten gevestigd zijn. Zo oordeelde het Hof in zaak Commissie v. Frankrijk dat toeristen en touroperators als ontvangers van diensten verleend door toeristische gidsen in Frankrijk, in andere lidstaten van de Gemeenschap kunnen gevestigd zijn14. Artikel 50 (3) beschermt de dienstverlener die tijdelijk zijn werkzaamheden uitoefent in het land waar de dienst wordt verricht. De bepalingen over het vrije dienstenverkeer zijn ook van toepassing zijn op situaties waarin een persoon diensten aanbiedt vanuit de lidstaat waarin hij gevestigd is in een ander lidstaat maar zonder zich fysiek naar die ander lidstaat te verplaatsen en op situaties waarin een dienstenontvanger naar de lidstaat gaat waar de dienstverlener gevestigd is om er de dienstverlening te verkrijgen15. Inhoud

Het is de lidstaten verboden de vrijheid van EU-onderdanen, om op hun grondgebied een in tijd beperkte economische activiteit met een grensoverschrijdend karakter uit te oefenen, te beperken of te belemmeren. Positief vertaald hebben dienstverleners en –ontvangers het recht om in eender welke andere lidstaat dan waar zij zijn gevestigd, diensten te verlenen en te ontvangen. Het in- en uitreisrecht en het verblijfsrecht Net als bij het recht van vestiging spreekt het vanzelf dat de dienstverlener of –ontvanger die van zijn recht wil gebruik maken, moet kunnen beschikken over de mogelijkheid zich vrij binnen de Gemeenschap te bewegen en aldaar te verblijven. Artikel 1 van Richtlijn 73/148 bepaalt daartoe dat de lidstaten de beperkingen moeten afschaffen op het vrije verkeer en verblijfsrecht van onderdanen van een lidstaat die in een andere lidstaat zijn gevestigd die er diensten willen verlenen en van onderdanen van een lidstaat die naar een andere lidstaat willen gaan om er diensten te ontvangen. In tegenstelling tot het recht van vestiging moet in het


dienstenverkeer ook de eerbiediging van het recht van vrij verkeer van de ontvanger van de dienst worden nagegaan. Het vrije dienstenverkeer Het vrij dienstenverkeer houdt in dat zowel de dienstverlener als de dienstontvanger op het grondgebied van een andere lidstaat waarin zij zijn gevestigd een tijdelijke werkzaamheid respectievelijk kunnen ontplooien dan wel genieten onder dezelfde voorwaarden als de betrokken lidstaat aan zijn eigen onderdanen oplegt. Hiermee wordt uitdrukking gegeven aan het algemeen verbod van discriminatie op basis van nationaliteit of plaats van vestiging. Net als bij het recht van vestiging, is het Hof ook op het vlak van het vrije dienstenverkeer verder gegaan dan het louter verbieden van directe discriminatie. Ook indirect discriminerende maatregelen zijn in beginsel verboden, i.e. maatregelen van een Lidstaat die zonder onderscheid op eigen onderdanen en op onderdanen van een andere Lidstaat van toepassing zijn, maar desalniettemin een belemmering vormen voor de laatsten om in de betrokken lidstaat een dienst te verrichten. Het Hof ging echter nog verder in haar oordeel dat het recht op vrij dienstenverkeer de opheffing gebiedt van iedere belemmering voor de dienstverrichter die in een lidstaat is gevestigd om in een andere lidstaat een dienst te verlenen. De vereiste dat de maatregel de jure of de facto verschillend van toepassing is op dienstverleners naargelang hun nationaliteit of vestigingsplaats, vervalt daarmee16. Met betrekking tot de gezondheidszorg dienen bovendien een aantal schaderichtlijnen te worden aangehaald, die van belang zijn voor de particuliere verzekeringensector17. Richtlijn 88/357 van de Raad heeft tot doel de bijzondere bepalingen aangaande het vrij verrichten van diensten voor verzekeringsondernemingen vast te stellen. Zij heeft betrekking op de toegang tot en de uitoefening van het directe verzekeringsbedrijf anders dan in loondienst, welke door ondernemingen die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd of zich daar wensen te vestigen, worden verricht in de branches die in de bijlage van de Richtlijn 73/239 zijn opgenomen. Deze bijlage vermeldt onder andere de forfaitaire uitkeringen, schadeloosstellingen en combinaties van beide tengevolge van ziekte als branche.


De Richtlijn is echter niet van toepassing op de aanvullende verzekeringen welke door de levensverzekeringsmaatschappijen worden gesloten, te weten de verzekering tegen lichamelijk letsel, met inbegrip van arbeidsongeschiktheid, de verzekering bij overlijden ten gevolge van een ongeval, de verzekering tegen invaliditeit ten gevolge van ongeval en ziekte, voorzover deze verschillende verzekeringen een aanvulling vormen op een levensverzekering. Ook de verzekeringen die zijn opgenomen in een wettelijk stelsel van sociale zekerheid zijn van het toepassingsgebied van de Richtlijn uitgesloten18. De Richtlijnen handelen inhoudelijk, specifiek met betrekking tot de bijzondere regels ten behoeve van het vrije dienstenverkeer, over vergunnings- en uitoefeningsvoorwaarden en de informatieuitwisseling daaromtrent. Zo moet bijvoorbeeld elke verzekeringsonderneming die voornemens is haar werkzaamheden voor het eerst in het kader van het vrij verrichten van diensten in één of meer lidstaten uit te oefenen, de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst hiervan vooraf in kennis stellen, met opgave van de aard van de risico’s die zij voornemens is te dekken19. Met betrekking tot de ziektekostenverzekering is artikel 54 van de derde schaderichtlijn20 van groter belang. Het eerste lid bepaalt dat een lidstaat, waar de aanvullende particuliere ziektekostenverzekeringen de door het wettelijk stelsel van sociale zekerheid geboden dekking geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, kan verlangen dat dergelijke verzekeringen voldoen aan de bijzondere wettelijke bepalingen ter bescherming van het algemeen belang waarop deze verzekering betrekking heeft. De lidstaten kunnen, wat de technische aspecten betreft, eisen dat de ziektekostenverzekering op een met levensverzekeringen vergelijkbare wijze wordt behandeld waarbij: - de premies worden berekend op basis van ziektetabellen en andere relevante statistische gegevens van de Lidstaat waar het risico is gelegen volgens de bij verzekeringen gehanteerde wiskundige methode; - een reserve voor veroudering wordt aangelegd; - de verzekeringsonderneming de overeenkomst slechts mag opzeggen binnen een door de Lidstaat waar het risico is gelegen, vastgestelde periode;


-

de overeenkomst voorziet in de mogelijkheid dat ook bij lopende contracten premies kunnen worden verhoogd en de uitbetalingen verlaagd; de overeenkomst voorziet in de mogelijkheid dat de verzekeringnemer zijn lopende overeenkomst wijzigt in een nieuwe overeenkomst die in overeenstemming is met het eerste lid van artikel 54 en die door dezelfde verzekeringsonderneming of hetzelfde bijkantoor wordt aangeboden en waarbij met zijn verkregen rechten rekening wordt gehouden. Inzonderheid dient de voor veroudering aangelegde reserve in aanmerking te worden genomen, en een nieuw medisch onderzoek mag slechts worden verlangd wanneer de dekking wordt uitgebreid.

Uitzonderingen

Werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag Het eerste lid van artikel 45 EG-Verdrag bepaalt dat de Verdragsbepalingen inzake het dienstenverkeer “niet van toepassing zijn, wat de betrokken Lidstaat betreft, op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze Staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden”21. Deze uitzonderingsbepaling wordt zeer strikt geïnterpreteerd. In de zaak Reyners22 argumenteerde het Hof dat aan de doelstelling van artikel 45 volledig is tegemoetgekomen indien de uitsluiting van niet-onderdanen is beperkt tot de activiteiten die op zichzelf een rechtstreeks en specifiek verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag. De toepassing van het artikel moet voor elke lidstaat apart bekeken worden, rekening houdend met de betrokken nationale wetgeving. Daarnaast moet ook rekening worden gehouden met het Gemeenschapsrechtelijk karakter van de beperkingen van het eerste lid van artikel 45 om te vermijden dat unilaterale nationale bepalingen de Verdragsbepalingen zouden ondermijnen. De voorwaarde dat de activiteiten een rechtstreeks en specifiek verband moeten hebben met de uitoefening van openbaar gezag heeft aanleiding gegeven tot heel wat rechtspraak23. Zo beschouwde het Hof activiteiten van ambtenaren en beambten binnen de gezondheidssector als onvoldoende verband houdend met de uitoefening van openbaar gezag24, evenzeer als de activiteiten van een specialist-geneesheer25.


Openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid Artikel 46 EG Verdrag bepaalt dat bijzondere regelingen voor vreemdelingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn26. Er is heel wat rechtspraak van het Hof waarin verdere inhoud wordt gegeven aan dit artikel. Zo oordeelde het Hof dat deze uitzonderingen niet kunnen worden beschouwd als voorwaarden voor het verwerven van het inreis- en verblijfsrecht maar dat ze eerder de mogelijkheid bieden om in individuele gevallen waar er voldoende rechtvaardiging voorhanden is, beperkingen op te leggen aan de uitoefening van de rechten die rechtstreeks op grond van het Verdrag zijn toegekend27. Het Hof was eveneens van mening dat de draagwijdte van de beperkingen strikt moest worden geïnterpreteerd omdat het afwijkingen zijn van het fundamenteel principe van het vrije verkeer. Hun draagwijdte kan niet unilateraal door de lidstaten worden vastgelegd zonder controle van instellingen van de Gemeenschap28. In haar rechtspraak bepaalde het Hof dat de lidstaten een beroep kunnen doen op de bepalingen van artikel 46 EGVerdrag op voorwaarde dat de nationale regelingen die binnen de werkingssfeer van het Gemeenschapsrecht vallen, verenigbaar zijn met de algemene rechtsbeginselen, en meer bepaald met de fundamentele rechten. De verplichting onder Gemeenschapsrecht om verenigbaar te zijn met de fundamentele rechten is wel enkel van toepassing in de mate dat de nationale wetgeving binnen de werkingssfeer van het Gemeenschapsrecht valt29. De werkingssfeer van de beperkingen op het vrije verkeer werd gedefinieerd in Richtlijn 64/221. De drie begrippen (openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid) worden er nader uitgewerkt30 31. Artikel 2 van de richtlijn bepaalt dat de drie gronden (openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid) niet mogen worden ingeroepen om economische doelstellingen te dienen. De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moeten uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene. Het bestaat van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf echter geen motivering van een dergelijke maatregel. Rule of Reason


Het Hof van Justitie heeft, naast de wettelijke uitzonderingen, nog een derde rechtvaardiging voor een afwijking op het vrije dienstenverkeer erkend, namelijk het algemeen belang. Opdat deze uitzondering zou kunnen worden ingeroepen, is vereist dat aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste geldt als voorwaarde dat de beperking op het recht op vrij dienstenverkeer gelijk geldt voor alle dienstverrichters, ongeacht hun nationaliteit of lidstaat van vestiging. De uitzondering is met andere woorden enkel van nut in het geval van een indirect discriminerende maatregel. Ten tweede moet de maatregel gerechtvaardigd zijn vanuit het algemeen belang. Dit algemeen belang kan onder meer slaan op het financiële evenwicht van het nationale sociale zekerheidsstelsel32. Ten derde moeten de beperkingen objectief noodzakelijk zijn. Ze zijn enkel mogelijk indien het algemeen belang niet wordt gewaarborgd door de regels van de staat waar de dienstverrichter is gevestigd en het resultaat niet door minder beperkende voorschriften kan worden bereikt. 2.3

De mededinging

Inleiding

Het mededingingsrecht vormt het sluitstuk van de regels ter realisatie van de Europese Eenheidsmarkt. Op basis van de vrijheden inzake personen, goederen, diensten en kapitaal zijn de lidstaten verplicht de marktwerking voor een goede allocatie van middelen en goede afstemming van vraag en aanbod te laten zorgen. Met de regels inzake mededinging worden er daarbij aansluitend ook verplichtingen op het niveau van de ondernemingen geschapen. Het mededingingsrecht bestaat uit drie onderdelen, het kartelrecht, het monopolierecht en de regels met betrekking tot de staatssteun aan ondernemingen. Zowel het kartelrecht als het monopolierecht richten zich tot de ondernemingen. De regels met betrekking tot staatssteun aan ondernemingen richten zich daarentegen vanzelfsprekend tot de lidstaten. Desalniettemin moeten de lidstaten er zich op basis van artikel 10 EG Verdrag ook voor hoeden maatregelen te nemen die de voorschriften inzake kartels en monopolies elk nuttig effect zouden ontnemen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een lidstaat het totstandkomen van met artikel 81 ev. EG Verdrag strijdige afspraken oplegt of begunstigt. Vooraleer tot de bespreking van elk van deze regelingen over te gaan wordt eerst stilgestaan bij het begrip ‘onderneming ‘.


De onderneming

In het Verdrag wordt het begrip onderneming niet omschreven. Het Hof van Justitie heeft er verder invulling aan moeten geven. Het definieerde een onderneming als ‘bestaande uit een tot een zelfstandig rechtssubject behorend geheel van persoonlijke, materiële en immateriële factoren, waarmee op duurzame wijze een bepaald economisch doel wordt nagestreefd’ 33. Van belang is dat het gaat om een entiteit die zelfstandig een economische activiteit uitoefent. Ook overheidsondernemingen, overheidslichamen en de staat zelf kunnen ondernemingen zijn in de zin van de mededingingsbepalingen, voorzover ze economische of commerciële activiteiten ontplooien. Wanneer een overheid echter optreedt binnen haar imperium, valt zij buiten het ondernemingsbegrip. Een zelfstandig rechtssubject Elk zelfstandig rechtssubject kan een onderneming zijn in de zin van de artikelen 87 e.v. EG Verdrag. Elk subject dat de facto drager van rechten en plichten is, komt daarvoor in aanmerking, zowel natuurlijke als rechtspersonen. De rechtsvorm of de wijze waarop hij is gefinancierd zijn van geen tel. De activiteit moet wel zelfstandig worden uitgeoefend, hetgeen vanuit een economisch oogpunt wordt bekeken. Doorslaggevend is het al dan niet economisch afhangen van een ander subject. Een werknemer kan bijvoorbeeld niet als een zelfstandig rechtssubject worden beschouwd, aangezien hij zijn werkzaamheden uitvoert onder het gezag van een werkgever die hem ervoor betaalt. Bij dochterondernemingen en hun moedermaatschappijen is een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid geen doorslaggevend criterium om vast te stellen of een dochteronderneming een van de moeder te onderscheiden ‘onderneming’ is. Weerom is vooral de economische afhankelijkheid relevant. De economische activiteit Cruciaal is wat wordt bedoeld met economische activiteit. Omtrent de precieze betekenis van het begrip heerst nog onduidelijkheid. Casus per casus werkt het Hof de inhoud ervan verder uit. Alvast zeker is dat het begrip ‘economische activiteit’ ruim wordt geïnterpreteerd. Met betrekking tot de sociale zekerheid en de instellingen die er werkzaam zijn, kwamen reeds verschillende zaken aan bod. In de zaak Poucet en Pistre stelde het Hof een aantal criteria


voorop die samen kunnen aangeven of het om een economische activiteit gaat of niet: - deelname aan het beheer van een openbare dienst; - de sociale functie van de regeling; - het ten grondslag liggende solidariteitsbeginsel; - de afwezigheid van winstoogmerk; - het wettelijke karakter van de uitkering waardoor er geen enkel verband bestaat tussen prestatie en bijdrageniveau. Op basis van deze elementen oordeelde het Hof in de zaak Poucet en Pistre dat de ten berde gebrachte activiteiten van de betrokken socialeverzekeringskassen geen economisch karakter hadden, en bijgevolg de kassen geen ondernemingen waren in de zin van het mededingingsrecht van de Europese Gemeenschap. Het ging meer bepaald om beheersactiviteiten in uitvoering van de wet, binnen een sociale verzekering die op basis van het solidariteitsbeginsel is opgezet. De activiteiten gebeurden zuiver in uitvoering van de wet, zodat de betrokken organisaties invloed konden uitoefenen noch op de hoogte en omvang van de prestaties, noch op de hoogte van de te betalen bijdragen. Bovendien was dit wettelijke kader doordrenkt van solidariteitsmechanismen: de verzekering was verplicht, de bijdragen werden berekend op basis van het inkomen zonder rekening te houden met het risico, het niveau van de prestaties stond los van het bedrag aan betaalde bijdragen, en er bestond een effenend mechanisme tussen de organisaties met een financieel overschot en die met een tekort. In een later arrest beschouwde het Hof de Franse Caisse Centrale de la Mutualité Sociale Agricole wel als een onderneming, daarvoor gebruik makend van dezelfde evaluatiemethode. De aansluiting bij de verzekeringsregeling in het voorliggend geval was vrijwillig, niet verplicht. Hoewel de verzekering op het vlak van lidmaatschap, bijdragen en prestaties wettelijk werd geregeld, was het solidariteitsprincipe binnen de verzekering veel minder prominent aanwezig. Het feit dat de verzekering was opgezet als een kapitalisatiesysteem waarin de uitkeringen zuiver afhingen van de gestorte bijdragen en hun opbrengst, besloeg een doorslaggevend deel van de argumentatie van het Hof. Ook overheidsondernemingen, overheidslichamen en de staat zelf, kunnen ondernemingen zijn in de zin van de mededingingsbepalingen, in zoverre ze zelfstandig economische of commerciële activiteiten ontplooien. Wanneer


overheden (en dit kunnen de Lidstaten zelf zijn, maar ook regionale overheden) optreden binnen hun imperium, vallen zij echter buiten het ondernemingsbegrip. Opgemerkt weze dat ook in die hoedanigheid de overheid in staat is de mededinging ongunstig te beïnvloeden. De artikelen 81 en 82 kunnen dan echter niet rechtstreeks toegepast worden, enkel in combinatie met artikel 10, lid 2 en de mededingingsbeperkende activiteit van één of meerdere ondernemingen. Vele activiteiten die doorgaans tot de openbare dienst worden gerekend of door de overheid worden uitgevoerd, kunnen als economisch of commercieel worden beschouwd. Een bevestiging daarvan wordt gevonden in het eerste lid van artikel 86 EG-Verdrag. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten “… met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen…” geen maatregelen mogen nemen die in strijd zijn met het Verdrag, tenzij de uitzondering van het tweede lid van artikel 86 EG-Verdrag kan worden ingeroepen (zie verder). De bedoeling van dit artikel is duidelijk: de Lidstaten mogen de goede werking van het Verdrag niet frustreren door het hun overheidsondernemingen wettelijk of anderszins mogelijk te maken aan de verboden van art. 81-82 te ontsnappen. Eigenlijk is artikel 86 (1) niets anders dan een herhaling en uitwerking van art. 10 van het Verdrag, dat de Lidstaten oplegt hun verdragsverplichtingen te goeder trouw na te leven. Ook jurisprudentieel werd het algemeen beginsel vastgesteld dat de Lidstaten geen maatregelen mogen nemen die de communautaire mededingingsregels hun nuttig effect ontnemen34. Het begrip "openbaar bedrijf" werd door de Commissie gedefinieerd in Richtlijn 80/72335. Volgens artikel 2 van de richtlijn is een openbaar bedrijf36 een bedrijf waarop een (om het even hoge of lage) overheid direct of indirect een dominerende invloed kan uitoefenen op grond van eigendom of financiële deelneming. Van een dominerende invloed zal sprake zijn wanneer de overheid: a) al dan niet direct de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezit; b) de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het door de bedrijf uitgegeven stemrechten bezit, of c) meer dan de helft van de leden van het orgaan van bestuur, beheer of toezicht van het bedrijf kan benoemen.


Het kartelrecht

Inhoud Volgens artikel 81, lid 1 zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en derhalve verboden "alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst." Daarna volgt een exemplatieve opsomming van dergelijke verboden afspraken: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c) het verdelen van de markten en van de voorzieningsbronnen; d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hen daarmee nadeel berokkend bij de mededinging; e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden naar het voorwerp van deze overeenkomsten. Dit verbod op het vormen van kartels bevat enkele elementen, welke een nadere definitie behoeven. Ze worden hier kort in herinnering gebracht. Het verbod omvat iedere vorm van collusie tussen ondernemingen: overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen, en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het Hof van Justitie heeft deze begrippen steeds ruim geïnterpreteerd. Van een overeenkomst kan men spreken telkens wanneer twee economisch onafhankelijke ondernemingen wilsovereenstemming bereiken. De vorm van de overeenkomst is daarbij onbelangrijk. Zelfs een louter mondelinge afspraak is, wanneer zij kan bewezen worden, een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1. De overeenkomst hoeft ook geenszins in rechte afdwingbaar te zijn. ‘Besluiten van ondernemingsverenigingen’ zijn beslissingen, genomen door een orgaan van een vereniging met of zonder rechtspersoonlijkheid, die gericht zijn tot de leden van die vereniging. Zelfs een voor de leden niet-bindende aanbeveling


zal onder het kartelverbod vallen, indien kan aangetoond worden dat de aanbeveling door de betrokken ondernemingenleden wordt aanvaard en nageleefd. Het meest vage begrip is dat van ‘de onderling afgestemde feitelijke gedraging', die door het Hof omschreven wordt als "een vorm van coördinatie tussen ondernemingen..., die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking"37. Een parallellie in de gedragingen op zichzelf kan niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden gelijkgesteld. Toch kan zij een ernstige aanwijzing voor een zodanige gedraging opleveren, wanneer zij leidt tot mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard der producten, op de grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang van de markt, niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen38. Verboden zijn die afspraken die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voor een gedraging of een afspraak is het niet noodzakelijk om als doel de beperking van de mededinging te hebben om verboden te zijn. Het is voldoende dat deze gedraging of afspraak dit effect heeft39. Er moet dus telkens worden nagegaan of er een band bestaat tussen de afspraak en de overeenkomst in kwestie. De beperking of vervalsing van de mededinging kan zowel het gevolg zijn van een horizontale als van een verticale overeenkomst. Een verticale overeenkomst is een overeenkomst tussen ondernemingen die elk actief zijn op verschillende productie- of commercialiseringsniveaus en die dus veelal geen directe concurrenten zijn40. Horizontale overeenkomsten beslaan daarentegen de situatie waarin ondernemingen die gelijkaardige activiteiten uitoefenen onderling afspraken maken teneinde directe onderlinge concurrentie te vermijden of de effecten ervan te verzachten. Anderzijds is niet iedere beperking of vervalsing van de mededinging ernstig genoeg om verboden te worden. De Commissie past de 'de minimis -regel' toe, uiteengezet in de zogenaamde Bagatellenbekendmaking41, volgens dewelke overeenkomsten die slechts een gering effect hebben op de graad van concurrentie op de markt niet onder artikel 81, lid 1 vallen. Opdat de Commissie van de E.G. in een mededingingsbeperkende afspraak zou geïnteresseerd zijn,


moet deze tevens een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lidstaten kunnen hebben. In de zaak STM/Maschinenbau Ulm overwoog het Hof dat, wil er sprake zijn van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lidstaten, de overeenkomst, gezien het geheel van haar objectieve bestanddelen -feitelijk en rechtens- met een voldoende mate van waarschijnlijkheid moet doen verwachten, dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het ruilverkeer tussen Lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen, dat het totstandkomen van een gemeenschappelijke markt tussen genoemde staten kan worden belemmerd. Ook wanneer het gaat om regionale of lokale afspraken kan het cumulatief effect van deze afspraken leiden tot een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-staten42. Het tweede lid van art. 81 stelt dat de in het eerste lid verboden overeenkomsten of besluiten van rechtswege (en met terugwerkende kracht) nietig zijn. Partijen kunnen dus deze overeenkomsten noch in rechte afdwingen noch er rechten aan ontlenen. Enkel wanneer de verboden bepalingen een onverbrekelijk geheel vormen met de rest van de overeenkomst, zal de nietigheid de gehele overeenkomst treffen. Meestal echter kunnen die bedingen uit de overeenkomst worden losgemaakt, die de test van het kartelverbod niet doorstaan. Uitzonderingen Artikel 81, lid 3 biedt de mogelijkheid om het verbod van artikel 81, lid 1 onder bepaalde voorwaarden buiten toepassing te verklaren. Het gaat hier om inhoudelijke voorwaarden, twee positieve en twee negatieve, waaraan cumulatief moet worden voldaan. De twee positieve voorwaarden houden in dat de overeenkomst productieve, distributieve, technische of algemeen economische voordelen moet bieden en dat ook de consument van deze voordelen moet kunnen genieten. Zij dragen bij tot de verwezenlijking van de doeleinden van het EG-Verdrag. De twee negatieve voorwaarden houden in dat de opgelegde mededingingsbeperkingen onmisbaar moeten zijn voor de vervulling van de twee positieve voorwaarden (het zgn. proportionaliteitsbeginsel) en een minimum aan concurrentie ("werkzame mededinging") niet in de weg staan.


Een buitentoepassingsverklaring van het verbod van artikel 81, lid 1 kan enkel worden verleend wanneer de vier genoemde voorwaarden cumulatief worden vervuld. Die vrijstelling kan gebeuren hetzij per individuele afspraak (dan spreken we van 'ontheffing'), hetzij per groep van afspraken (in welk geval er sprake is van een 'groepsvrijstelling'). In principe is de Commissie de enige bevoegde instantie om de buitentoepassingsverklaring af te geven43; wat de groepsvrijstellingen betreft, gebeurt dit evenwel op grond van een machtiging van de Raad44. Wanneer overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder het kartelverbod van artikel 81, lid 1 riskeren te vallen, van een groepsvrijstelling of een individuele- ontheffing kunnen genieten, is de dreiging van de nietigheidssanctie van artikel 81, lid 2 afgewimpeld. Ter illustratie van het voorgaande kunnen we wijzen op verordening 3932/92 die geldt voor bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector afgesloten45, en die in bepaalde omstandigheden de gezondheidszorgverzekeraars enig soelaas biedt. De sociale verzekeringen zijn als dusdanig immers niet uitgesloten uit het toepassingsgebied van deze groepsvrijstelling. Artikel 1 van deze verordening bepaalt dat artikel 81, lid 1 van het Verdrag wordt onder de in deze verordening genoemde voorwaarden buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector die strekken tot samenwerking met betrekking tot: a) het opstellen van gemeenschappelijke risicopremietarieven die op collectief opgestelde statistieken of op het aantal schadegevallen berusten; b) het opstellen van standaardpolisvoorwaarden; c) het gemeenschappelijk verzekeren van bepaalde standaardrisico's; d) het vaststellen van gemeenschappelijke regels betreffende onderzoek en goedkeuring van veiligheidsvoorzieningen. Het van toepassing zijn van groepsvrijstelling verordening 3932/92 is verbonden aan een aantal voorwaarden, waardoor


wordt verzekerd dat een zekere graad van mededinging blijft bestaan. Maar als de gezondheidszorgverzekeraars aan alle gestelde voorwaarden voldoen, kunnen zij genieten van de vrijstelling van de toepassing van artikel 81, lid 1, die artikel 81, lid 3 biedt. De buitentoepassingsverklaring van het kartelverbod van artikel 81, lid 1, verleend op basis van artikel 81, lid 3, sluit echter niet noodzakelijk de toepassing van artikel 82 van het EG Verdrag uit. Artikel 82, dat misbruik van machtspositie verbiedt, blijft zijn volle geldingskracht behouden46. Misbruik van een machtspositie

Inhoud Artikel 82 vult artikel 81 aan en geeft regels tegen het misbruik van economische machtsposities van ondernemingen binnen de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan, als de interstatelijke handel daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Terwijl voor de toepasselijkheid van artikel 81 vereist is dat er tenminste twee onafhankelijke ondernemingen met elkaar afspraken maken, gaat het bij de toepassing van artikel 82 veelal om één enkele onderneming, die een bepaalde markt domineert en van deze positie misbruik maakt47. Om te oordelen over de al dan niet dominante positie van een onderneming op de markt, is een juiste afbakening van de relevante markt essentieel. Drie aspecten moeten onderzocht worden: de productmarkt, de geografische en de temporele markt48 waarop de betrokken onderneming actief is. Heel wat demarcatieproblemen doen zich voor en de casuïstiek is dan ook bijzonder gevarieerd. Het belang van de soms ingewikkelde discussie is duidelijk. Hoe ruimer men de relevante markt kan definiëren, hoe kleiner de mogelijkheid dat er sprake zal zijn van een dominante positie op die markt. Het afbakenen van de productmarkt gebeurt door het bestuderen van de vraagsubstitueerbaarheid van producten. Producten bevinden zich op dezelfde productmarkt indien zij, omwille van hun eigenschappen, bestemming of prijs, onderling verwisselbaar zijn voor de consument. Eens bepaald welke de relevante markt is, moet nagegaan worden of de betrokken onderneming wel een economische machtspositie heeft op die markt. Van een economische machtspositie is er maar sprake, wanneer een onderneming objectief gezien in staat is de instandhouding van daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te


verhinderen en zodoende in de gelegenheid is zich ten opzichte van haar concurrenten, afnemers en consumenten onafhankelijk te gedragen. Een machtspositie sluit het bestaan van een zekere mate van mededinging niet uit. Zij stelt echter de dominante onderneming in staat de voorwaarden, waaronder de mededinging zich ontwikkelt, aanzienlijk te beïnvloeden49. Het in het bezit zijn van een machtspositie is op zich niet verboden. Art. 82 wordt pas relevant, indien de machtspositie wordt misbruikt. De onderneming met een machtspositie draagt echter een bijzondere verantwoordelijkheid. Zij zal zich zorgvuldig rekenschap moeten geven van haar gedragingen. Gedrag dat voor een onderneming met een normale marktpositie geoorloofd is, kan voor een dominante onderneming de werkzame en onvervalste mededinging verhinderen50. Misbruik moet in objectieve zin worden opgevat. De subjectieve bedoelingen van de onderneming doen er niet toe. Zoals ook bij artikel 81 geldt ook hier dat bij gebreke van het oogmerk misbruik te maken van een machtspositie moet worden onderzocht of de gedragingen desondanks toch tot gevolg hebben, dat er feitelijk misbruik wordt gemaakt. Voorbeelden van misbruik van machtspositie zijn het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onredelijk hoge of discriminerende aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, het weigeren te leveren aan bepaalde afnemers. In het arrest United Brands heeft het Hof bovendien beslist dat er sprake is van misbruik wanneer de bezitter van de machtspositie de mogelijkheden ervan heeft benut om handelsvoorwaarden te verwerven die hij in en situatie van vrije mededinging niet had kunnen verwerven. Voorwaarde is tevens dat door het misbruik van machtspositie de handel tussen de Lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. De machtspositie moet dan ook bestaan "op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan". Het territorium van één enkele lidstaat of zelfs een welbepaald deel ervan kan een wezenlijk deel uitmaken van de Gemeenschappelijke markt51. Ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie

Zoals hierboven gesteld, zijn ook overheidsondernemingen (artikel 86, lid 1) of ondernemingen waaraan de overheid bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend (artikel 86,


lid 2), als ondernemingen in de zin van de mededingingsbepalingen aan te merken, voorzover zij een economische activiteit hebben. De toepassing van deze regels kan wel gemilderd worden overeenkomstig artikel 86, lid 2, namelijk wanneer de onverkorte toepassing van de bepalingen de vervulling van de hen toevertrouwde bijzondere taak zou hinderen. Art. 86(2) richt zich tot individuele ondernemingen aan wie formeel en van overheidswege het beheer van diensten van algemeen economisch belang werd toevertrouwd of die het karakter van een fiscaal monopolie hebben. Een goedkeuring door de overheid achteraf van een ondernemingsafspraak is onvoldoende. Noodzakelijk is, dat de desbetreffende overheid door middel van de uitoefening van haar formele overheidsbevoegdheden (b.v. in de vorm van wetgeving) de onderneming met een opdracht heeft belast. Ook van het begrip "diensten van algemeen economisch belang" wordt geen definitie in het Verdrag gegeven. Het gehanteerde dienstenbegrip is zeker ruimer dan dat van art. 50 (vrij dienstenverkeer), en omvat ook de levering van goederen. De diensten van algemeen economisch belang hoeven dus niet noodzakelijk gewoonlijk tegen een vergoeding te worden verricht. Er moet echter rekening mee worden gehouden dat artikel 86 slechts van toepassing is op de ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht. Het gaat dus steeds om activiteiten van economische aard (zie ondernemingsbegrip supra). Diensten met het karakter van een fiscaal monopolie zijn diensten waarmee een onderneming is belast teneinde de overheid een bijzondere bron van inkomsten te bezorgen. In de zaak O.M. Luxemburg/Muller52 ging het om een onderneming die door de Luxemburgse regering was opgezet en gedeeltelijk gecontroleerd om een haven aan de Moezel aan te leggen en te ontwikkelen. Het Hof overwoog dat 'een onderneming, die in het genot van bepaalde voorrechten voor de uitoefening van de haar wettelijk opgedragen taak en daartoe nauw contact onderhoudend met de overheid, de belangrijkste afzet van de betrokken staat voor het rivierverkeer verzorgt, beschouwd kan worden als een onderneming, belast met het beheer van een dienst van algemeen belang in de zin van artikel 86, lid 2. Het kan ook om een particuliere onderneming gaan, zolang zij krachtens een overheidsbesluit met het beheer van die


diensten van algemeen belang is belast, zo bijvoorbeeld een Belgische vereniging, belast met het beheer van de auteursrechten van auteurs, componisten en uitgevers53. Onder die categorie lijken ook ondernemingen te vallen die diensten van openbaar nut verzorgen, zoals water, gas, elektriciteit. De grens tussen de ondernemingen, belast met een dienst van algemeen belang en instanties, die tevens een dienst van openbaar belang uitvoeren, maar desalniettemin geen onderneming zijn in de zin van de kartelbepalingen, is erg smal. In het terzake belangwekkende arrest SAT/Eurocontrol 54 diende het Hof zich uit te spreken over het al dan niet economische karakter van de activiteit van Eurocontrol. Eurocontrol is een door een aantal Lidstaten opgerichte internationale organisatie belast met de luchtverkeersleiding boven het grondgebied van de deelnemende staten en met de inning van de door de luchtvaartmaatschappijen verschuldigde "en route" heffingen. Deze heffingen zijn de van de gebruikers verlangde vergoeding voor het gebruik van de installaties en de diensten voor de controle van het luchtverkeer. Het Hof stelde dat, om te bepalen of het om een onderneming gaat, een functioneel criterium moet gehanteerd worden en ging daarom zeer precies de aard van de door Eurocontrol uitgevoerde activiteiten na. Er werd vastgesteld dat Eurocontrol er door de deelnemende staten, in uitvoering van het Verdrag van Chicago van 7 december 1944 over de burgerluchtvaart, mee belast is toe te zien op de naleving van de internationale overeenkomsten en nationale rechtsregels betreffende de toegang tot en het vliegen over en de veiligheid van het grondgebied van de betrokken Lidstaten en dat Eurocontrol voor de financiering van zijn werkzaamheden aangewezen is op de bijdragen van de deelnemende landen. De "en route" heffingen kunnen van die taak niet worden losgezien. Eurocontrol heeft geen enkele controle op het bedrag van deze "en route"-heffingen. Het Hof komt dan ook tot het besluit dat in hun geheel beschouwd de werkzaamheden van Eurocontrol wegens hun aard en hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, neerkomen op het uitoefenen van prerogatieven inzake de controle en de politie van het luchtruim, die typisch overheidsprerogatieven zijn. Zij hebben geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels zou kunnen rechtvaardigen55. Het Hof oordeelt aldus dat de controle en de politie van het luchtruim "typisch overheidsprerogatieven" zijn, en daarom buiten de economische sfeer vallen. Welke activiteiten dan nog


eventueel als typische overheidsprerogatieven kunnen worden gekwalificeerd, blijft daarmee echter onduidelijk. Het is zeer moeilijk voor een onderneming om aan te tonen dat de toepassing van de mededingingsregels haar verhindert haar taak te vervullen. Ontkomen aan de regels van de mededinging zal alleen lukken indien men het bewijs levert dat de verdragsregels de uitvoering van de van overheidswege verkregen taak totaal onmogelijk maken; het is onvoldoende aan te tonen dat de uitvoering van deze bijzondere taak louter wordt bemoeilijkt. Het moet vaststaan dat er redelijkerwijze geen andere economische of juridische weg openstaat om dezelfde taak te vervullen en waarbij de mededingingsregels wel zonder probleem kunnen nageleefd worden. De uitzondering is ook beperkt tot wat strikt noodzakelijk is voor de vervulling van de bijzondere taak van de onderneming en zal zich meestal niet uitstrekken tot al haar functies en activiteiten. De tekst van artikel 86, lid 2 stelt uitdrukkelijk dat de uitzondering niet zo verstrekkend mag zijn dat zij de ontwikkeling van het handelsverkeer beïnvloedt in een mate strijdig met het belang van de Gemeenschap. Volgens het Hof van Justitie komt deze voorwaarde neer op een beoordeling van de bijzondere taak, die aan de betrokken onderneming is toevertrouwd, en van de bescherming van de belangen van de Gemeenschap in haar geheel. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de algemene economische doelstellingen, zoals vooropgezet in artikel 2 EG-Verdrag. Wordt aan deze (minimum)voorwaarde niet voldaan, dan zal een beroep op artikel 86 (2) mislukken, ook al is aan de overige voorwaarden van dit artikel wel voldaan. Steunmaatregelen aan ondernemingen

Inhoud Artikel 87 EG-Verdrag bepaalt dat ‘steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt’. Om onder de toepassingssfeer van artikel 87, lid 1 te vallen, dienen de volgende voorwaarden cumulatief te worden voldaan: 1. er moet sprake zijn van een steunmaatregel;


2. 3. 4. 5.

die uitgaat van een staat of in welke vorm ook met staatsmiddelen wordt bekostigd; er moet een begunstiging zijn van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties; daardoor moet de mededinging worden vervalst, of er moet althans een dreiging daartoe bestaan; het handelsverkeer tussen Lidstaten moet daardoor ongunstig beïnvloed worden.

Onder 'steunmaatregelen' verstaat men steun "in welke vorm ook"56. Het hoeft dus niet noodzakelijk te gaan om subsidies57, het kan evenzeer gaan om leningen, garanties, belastingsvrijstellingen.58 Van zodra de concurrentiële positie van een onderneming of van bepaalde producties verbeterd wordt door het toekennen van bepaalde voordelen, die onder normale marktvoorwaarden niet verleend zouden kunnen worden, is er sprake van steun59. Die steunmaatregel moet uitgaan van een staat of in welke vorm ook met staatsmiddelen worden bekostigd. Daarbij is het van geen belang of de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, dan wel of de steun toegewezen wordt door publiek- of privaatrechtelijke organen die daartoe door de staat werden aangeduid60. De cruciale vraag in dit verband is of de beslissing om steun toe te kennen uitgaat van de staat of voorafgaandelijk door de staat moet goedgekeurd worden61. Indien dat het geval is, wordt aan de tweede voorwaarde voldaan. De steunmaatregel moet ook een selectief karakter hebben: de steun mag enkel aan bepaalde ondernemingen of producties ten goede komen. Wanneer steun wordt toegekend aan alle ondernemingen of producties, is artikel 87 niet toepasselijk. Het is evenwel niet vereist dat de groep ondernemingen of producties die begunstigd worden, scherp omlijnd is62. De steunmaatregel die bepaalde ondernemingen of bepaalde producties bevoordeelt, moet ook de mededinging vervalsen, of althans dreigen te vervalsen. Of dit in een concrete situatie al dan niet het geval is, moet beoordeeld worden in het licht van de feitelijke en juridische omstandigheden. In de zaak Frankrijk t. de Commissie63 stelde het Hof van Justitie dat "met name moet worden nagegaan of er geen wanverhouding bestaat tussen de verdeling der lasten over de betrokken ondernemingen of producties enerzijds, en de voordelen voortvloeiende uit toekenning van de hier bedoelde steun


anderzijds; het onderzoek naar een steunmaatregel mag derhalve niet worden losgemaakt van het onderzoek naar de gevolgen aan de wijze van financiering verbonden". Tot op heden heeft het Europees Hof van Justitie geen 'de minimis' regel ontwikkeld. De Commissie daarentegen, heeft een kaderregeling inzake overheidssteun voor kleine en middelgrote bedrijven uitgevaardigd, waarin gesteld wordt dat ten behoeve van die bedrijven, steun tot 50.000 Ecu per onderneming, met het oog op een ruim bepaald soort uitgaven welke voor steun in aanmerking komen gedurende een periode van drie jaar, niet onder artikel 87, lid 1 van het EG Verdrag valt64. Tenslotte moet de steunmaatregel ook de handel tussen Lidstaten beïnvloeden. Daar waar in de artikelen 81 en 82 enkel sprake is van een mogelijke beïnvloeding van de interstatelijke handel, is in artikel 87 vereist dat het gaat om een daadwerkelijke beïnvloeding van de handel tussen Lidstaten. Het Hof van Justitie is evenwel van deze strikte lezing van artikel 87 afgestapt en heeft verklaard dat een steunmaatregel onder artikel 87, lid 1 valt wanneer de interstatelijke handel daardoor kan worden beïnvloed65. Uitzonderingen

In het tweede lid van artikel 87 wordt een aantal steunmaatregelen opgesomd die steeds verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. De Commissie kan hier dus niet over oordelen. Het gaat om: a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar oorsprong van de producten; b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen; c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Het derde lid van artikel 87 bevat een aantal steunmaatregelen die als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard


abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst; b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een Lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; e) andere soorten van steunmaatregelen, aangewezen bij besluit van de Raad, genomen met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, op voorstel van de Commissie. In de praktijk maakt de Raad slechts zelden gebruik van de hem in artikel 87, lid 3e, geboden mogelijkheden66. De Commissie beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid om uit te maken of een bepaalde steunmaatregel al dan niet onder een van de uitzonderingen van artikel 87, lid 3 valt67. De uitoefening van deze beoordelingsvrijheid dient te gebeuren in een communautair kader en impliceert dat de Commissie alle relevante economische en sociale elementen tegenover elkaar afweegt68.


3

Het toetsingsonderwerp

3.1

Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ)

Inleiding

De AWBZ dateert uit 1967 en regelt de verzekering tegen zware medische risico's voor de gehele bevolking. Het betreft de zeer zware lasten, die uit hoofde van ernstige, langdurige ziekten of gebreken op iedereen kunnen komen te drukken en door vrijwel niemand zonder bijstand van de overheid of van derden kunnen worden gedragen. Wie aan de in de wet neergelegde criteria voldoet is verzekerd, ongeacht of men van de door de wet aangeboden voordelen gebruik wenst te maken. Tevens is men dan verplicht om de wettelijke premie te betalen. Een uitzondering op deze plicht is gemaakt voor gemoedsbezwaarden. In plaats van premie betalen deze mensen een verhoogd bedrag aan inkomstenbelasting. Kring van verzekerden

De AWBZ is een volksverzekering. Dit houdt in de regel in dat de volgende groepen verzekerd zijn: - De ingezetenen van Nederland: dit zijn diegenen die in Nederland wonen. In het algemeen geldt hier dat het criterium voor 'wonen' is dat iemand geacht wordt te wonen waar het middelpunt van zijn of haar maatschappelijke leven is. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de economische en sociale binding die de betrokkene met Nederland onderhoudt. - Niet-ingezetenen, die terzake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden aan de Nederlandse loonbelasting zijn onderworpen. Hieronder vallen voornamelijk grensarbeiders en gastarbeiders. Het is niet van belang of de betrokkenen al dan niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. Op de hoofdregel bestaan uitzonderingen. Deze betreffen in de eerste plaats een uitbreiding van de kring der verzekerden (nietingezetenen, die toch verzekerd zijn) en in de tweede plaats een beperking van de kring van verzekerden (ingezetenen die niet-verzekerd zijn). Voor kinderen wordt het voorgaande afgeleid uit de verzekering van de ouders.


Inschrijving en administratie

De AWBZ stelt inschrijving bij een der organen die de wet uitvoeren als voorwaarde voor de aanspraak op zorg. Toch is niet gekozen voor een systeem van individuele inschrijving en registratie van elke verzekerde, zoals dat bij de ziekenfondsverzekering het geval is. De AWBZ kent slechts een beperkte registratie. Voor de AWBZ verzekerden die reeds als verzekerde voor de normale ziektekosten bij een verzekeringsinstelling bekend zijn, geldt die inschrijving tevens voor de uitvoering van de AWBZ. Voor verzekerden die niet aangesloten zijn bij een verzekeringsinstelling geldt dat zij zich - indien zij AWBZzorg nodig hebben - kunnen wenden tot ziekenfondsen en ziektekostenverzekeraars die toegelaten zijn. De inschrijving is gekoppeld aan de voorliggende verzekering en geldt voor een termijn van 1 jaar. Na die periode wordt de verzekering steeds automatisch verlengd, tenzij de verzekerde tijdig schriftelijk aangeeft dat niet te willen. Gezien de koppeling van de verzekering bij een verzekeringsinstelling aan de uitvoering van de verzekering bij diezelfde instelling worden beiden beëindigd als de verzekerde besluit de verzekering niet te verlengen. De verzekeringsinstelling beslist over het voortzetten, verlenen en beëindigen van zorg. De zorginrichting heeft zoveel als mogelijk met een verzekeringsinstelling te maken wat betreft de financiële afwikkeling en de medische controle. Daartoe is bepaald dat een deel van de administratie van de AWBZ-zorg, alsmede het verrichten van betalingen voor het verlenen van die zorg, wordt opgedragen aan een Centraal Administratiekantoor (CAK). De overige administratie wordt geheel of gedeeltelijk verricht door zogeheten zorgkantoren (zie verder) die per regio de AWBZ-taken uitvoeren namens alle uitvoeringsorganen. Aanspraak op zorg

De verzekerden die bij een uitvoeringsorgaan van de AWBZ zijn ingeschreven hebben aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Onder deze zorg wordt tevens begrepen de voorzieningen tot behoud, herstel of bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkend tot verbetering van de levensomstandigheden (alsmede maatschappelijke dienstverlening). Voor het tot gelding maken van de aanspraak moeten de verschillende toestemmingsbepalingen in acht worden genomen.


De hoogte van de eigen bijdragen van verzekerden is afhankelijk van de huwelijkse staat (gehuwd of samenwonend of alleenstaand). Naast de wettelijke zorgaanspraken kan er door de verzekerden onder bepaalde voorwaarden ook een beroep gedaan worden op zorg die via de subsidieregeling wordt betaald. De basis voor het verlenen van zorg via een subsidieregeling is gelegd in artikel 39 (derde lid, onder h) van de Wet financiering volksverzekeringen. De bevoegdheid tot het treffen van de financiering van zorg via de subsidieregeling ligt bij de Ziekenfondsraad. In de regeling worden voorwaarden gesteld waaraan voldaan moet worden. Concreet gaat het om bepalingen over de indicatie voor verlening van de zorg, het aantal behandelingen, etc. Er zijn in de regeling een aantal categorieën van zorg benoemd die in aanmerking komen voor subsidievergoeding. Voor de vormen van zorg waarop de verzekerden aanspraak kunnen maken is de basis gelegd in de AWBZ. Die zorg is verder beschreven in het zogenaamde Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekeringen de Regeling nadere regels zorgaanspraken AWBZ. De zorg waarop verzekerden aanspraak kunnen maken is de volgende lijst van zorgtypen: - dieetadvisering, - opneming en verder verblijf in ziekenhuizen, - opneming en verder verblijf in een verpleeginrichting of een inrichting waarin lichamelijk gehandicapten verblijven, - zorg aan gehandicapte bewoners van 'het dorp' te Arnhem, - opneming en verder verblijf in een gezinsvervangend tehuis voor lichamelijk gehandicapten, - plaatsing omvat de door het dagverblijf gedurende de dag of een gedeelte daarvan te verlenen hulp ter bevordering en tot behoud van de zelfstandigheid van de lichamelijk gehandicapte, alsmede verzorging in het dagverblijf en vervoer, - dagbehandeling in een verpleeginrichting, - thuiszorg, - revalidatie, - psychiatrische zorg in een psychiatrisch ziekenhuis, - zorg te verlenen door een psychiatrische afdeling van een algemeen of academisch ziekenhuis, - zorg te verlenen door of vanwege een regionale instelling voor ambulante geestelijke gezondheidszorg (RIAGG),


-

zorg te verlenen door of vanwege een regionale instelling voor beschermd wonen, niet-klinische psychiatrische zorg, zorg in een psychiatrische polikliniek, psychiatrische deeltijdbehandeling, zorg voor blinden en slechtzienden, zorg voor doven en slechthorenden, zorg voor verstandelijk gehandicapten, plaatsing in een dagverblijf voor verstandelijk gehandicapten, opneming en verder verblijf in een gezinsvervangend tehuis voor verstandelijk gehandicapten, onderzoek bij zwangeren naar het dragerschap van het hepatitis B-virus, zorg aan ouder en kind, onderzoek naar aangeboren stofwisselingsziekten, vaccinaties in het kader van de uitvoering van het vaccinatieprogramma.

Geldend maken van de aanspraken op zorg

-

-

Zorg bij andere (buitenlandse) organen dan waarmee overeenkomst bestaat. De verzekeringsinstelling kan, indien nodig, aan individuele verzekerden toestemming geven voor het inroepen van tot het aansprakenpakket van de AWBZ behorende zorg bij een andere persoon of instelling in of buiten Nederland, waarmee zij geen overeenkomst heeft. Voorwaarden zorg in het buitenland. In het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering is bepaald dat aan een AWBZ verzekerde een uitkering ter zake van de kosten van met een AWBZ-overeenkomende zorg, verleend tijdens verblijf in het buitenland kan worden gedaan als de verzekerde in het buitenland woont, bij tijdelijk verblijf van de verzekerde in het buitenland voor vakantie, wegens uitoefening van bedrijf of beroep of wegens enige andere reden. Deze aanspraak op een uitkering voor zorg die wordt verleend in het land waar de verzekerde woont of verblijft, bestaat voorzover die verlening van zorg redelijkerwijs niet kon worden uitgesteld tot na de terugkeer in Nederland. De aanspraak houdt in een vergoeding van in rekening gebrachte kosten van zorg die ingevolge de AWBZ is verzekerd, tot het maximum van het in het land waarin die zorg is ingeroepen, rechtsgeldig in rekening te brengen tarief. Indien dat tarief ontbreekt dan vindt vergoeding plaats tot het bedrag dat in het woon- of verblijfland voor de desbetreffende AWBZ-zorg in rekening gebracht pleegt te


worden. Daarbij wordt rekening gehouden met het kostenniveau van de gezondheidszorg in dat land. Eventuele op grond van de AWBZ verschuldigde eigen bijdragen worden op de uitkering in mindering gebracht. Er bestaat recht op uitkering voorzover met betrekking tot de te vergoeden kosten geen recht op prestaties krachtens enige andere verzekering bestaat. Wanneer geen of onvoldoende overeenkomsten tot het verlenen van zorg tussen de verzekeringsinstellingen en hulpverlenende personen en inrichtingen kunnen worden afgesloten kan de minister bepalen dat de aanspraak op zorg wordt vervangen door een uitkering in geld voor door verzekerden gemaakte kosten wegens het inroepen van nietgecontracteerde zorg. Geldmiddelen

De middelen om de AWBZ te bekostigen worden gegenereerd door het treffen van een procentuele premie en door een bijdrage van het Rijk. Verzekerden zijn premieplichtig (Wet financiering volksverzekeringen). Dit houdt in dat alle nietloontrekkenden voorzover zij belasting- en premieplichtig zijn, procentuele premie betalen bij wijze van aanslag terwijl de door de loontrekkenden verschuldigde procentuele premie wordt ingehouden op het loon en vervolgens door de werkgever wordt afgedragen aan de fiscus. De belastingdienst int de premies van de AWBZ. De premies volksverzekeringen worden gestart in de kassen van de volksverzekeringen. De AWBZ-premies worden gestort in het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten. Er is ook een Rijksbijdrage en er zijn de eigen bijdragen van verzekerden. De Ziekenfondsraad, zijnde beheerder van het Algemeen Fonds, doet uitkeringen aan de uitvoeringsorganen AWBZ, ten behoeve van de uitgaven voor zorg en voor de beheerskosten. Voor de beheerskosten wordt jaarlijks een macrobeheerskostenbudget vastgesteld. Via richtlijnen wordt dit bedrag over de uitvoeringsorganen verdeeld (zie Besluit financiering uitvoeringsorganisatie Bijzondere Ziektekostenverzekering). Uitvoering

De AWBZ wordt uitgevoerd door ziekenfondsen, particuliere ziektekostenverzekeraars en uitvoerende organen van de publiekrechtelijke ziektekostenregelingen voor ambtenaren. De bijbehorende taken worden door zogenaamde verbin-


dingskantoren/zorgkantoren uitgevoerd. De ziekenfondsen zijn automatisch uitvoeringsorgaan van de AWBZ. Een erkend ziekenfonds behoeft dus geen afzonderlijke toelating voor de AWBZ aan te vragen. Voor de ambtelijke ziektekostenregelingen wordt volstaan met een aanmelding bij de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Voor particuliere ziektekostenverzekeraars is in art. 33 van de AWBZ een toelatingsprocedure voor de uitvoering van de AWBZ voorgeschreven. De indicatiestelling betreft de beoordeling of een verzekerde in aanmerking komt voor een aanspraak in het kader van de AWBZ. De indicatiestelling vindt plaats door regionale indicatieorganen (RIO's). Zorgkantoren De uitvoering van de AWBZ ligt in handen van zorgkantoren. De taken van het zorgkantoor zijn wettelijk vastgelegd vanwege de zorgplicht van de verzekeraar. De taken van het zorgkantoor zijn: - het contracteren van thuiszorginstellingen, psychiatrische ziekenhuizen en andere instellingen; - het vaststellen van eigen bijdragen van de verzekerden en de inning daarvan; - deelnemen aan het overleg over het zorgaanbod in de regio (zie verder ook bij 'uitkomsten van overleg'). De betaling aan de inrichtingen gebeurt niet door het zorgkantoor, maar door het CAK. Regiovisies Zorgkantoren zijn tevens betrokken bij de totstandkoming van zogenaamde regiovisies. In een regiovisie wordt het zorgaanbod afgestemd en bepaald door de regionale zorgaanbieders, zorgverzekeraars en andere betrokkenen (overheid, patiënt). De planning van voorzieningen, het volume, de spreiding van zorg en de toegankelijkheid komen daarbij aan de orde. Overeenkomsten tussen verzekeringsinstellingen en zorgverleners

-

Naturastelsel De AWBZ kent een systeem dat voorziet in zorg in natura (naturastelsel) of van een uitkering voor kosten van verleende zorg. In dat kader worden door verzekeringsinstellingen of de door hen ingeschakelde zorgkantoren


overeenkomsten gesloten met hulpverleners en instellingen (ze kopen zorg in). -

Medewerkersovereenkomsten De medewerkers verbinden zich om tegen een bepaald tarief en onder voorwaarden voor rekening van de verzekeringsinstelling de verzekerden de nodige zorg te verlenen. De verzekerde realiseert zijn recht op verstrekking via de contracten die de verzekeraar met de aanbieders heeft gesloten. Dit verstrekkingenmodel is in de wet als een driepartijenrelatie vastgelegd. De medewerkersovereenkomst vindt zijn grondslag in de Ziekenfondswet, de AWBZ en het Burgerlijk Wetboek. Het privaatrechtelijk karakter van de overeenkomst is dwingend en aanvullend recht. Het publiekrechtelijke karakter komt tot uiting via de ZFW en de AWBZ, de WTG, de Wet BIG en de Kwaliteitswet. De rechten en plichten die aan de medewerkersovereenkomst zijn verbonden zijn het recht op doelmatige en kwalitatieve zorg en de plicht de richtlijnen voor tarieven en honoraria te volgen.

-

Verzekeringsinstellingen mogen niet zelf de zorg verlenen De wet verbiedt dat de verzekeringsinstellingen medewerkers in dienst nemen met de bedoeling op deze wijze zelf de zorg te verlenen. Alleen in bijzondere gevallen, maar met toestemming van de Ziekenfondsraad, kunnen medewerkers in dienst genomen worden.

-

Uitkomsten van overleg en individuele medewerkersovereenkomsten Voordat de overeenkomsten op individueel niveau gesloten kunnen worden moet er eerst op landelijk niveau worden overlegd tussen de representatieve organisaties van zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Als dit succesvol verloopt komt er een zogenaamde 'uitkomst van overleg', een overeenkomst tussen de representatieve organisaties van instellingen, beroepsbeoefenaren en verzekeraars. De UVO moet worden goedgekeurd door de Ziekenfondsraad.

-

Modelovereenkomst en medewerkersovereenkomst Als de partijen er niet uitkomen wordt een modelovereenkomst door de Ziekenfondsraad vastgesteld. Resterende afspraken worden vastgelegd in de


individuele medewerkersovereenkomst. De medewerkersovereenkomsten die, mede op basis van de WTG (tariefafspraken; er gelden maximumtarieven) tot stand komen, behoeven de goedkeuring van de Ziekenfondsraad. Sinds het inwerkingtreden van de wet die de contracteerverplichting in de ziekenfondsverzekering en de bijzondere ziektekostenverzekering beperkt, is de verplichting voor de verzekeringsinstellingen om overeenkomsten af te sluiten met iedere vrije beroepsbeoefenaar die dat wenst opgeheven. De contracteerverplichting ten opzichte van de toegelaten instellingen die zorg verlenen ingevolge de Ziekenfondswet of de AWBZ blijft gehandhaafd. Toelating van instellingen De meeste instellingen hebben een AWBZ-toelating nodig om zorg voor rekening van de AWBZ te kunnen verlenen. De toelating wordt verleend door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, gehoord de Ziekenfondsraad. De instelling moet bovendien passen binnen de behoefte aan en de spreiding van de door deze instellingen te verlenen zorg. Een verzekerde die zijn aanspraken op zorg ingevolge de AWBZ wenst geldend te maken dient zich te wenden tot een persoon of instelling naar eigen keuze met wie of welke de verzekeringsinstellingen tot dat doel een overeenkomst hebben gesloten. Toezicht

Het toezicht op de voor de uitvoering van de AWBZ toegelaten verzekeringsinstellingen is opgedragen aan de Ziekenfondsraad. Met het oog hierop zijn aan de Ziekenfondsraad naast de leden van het door deze raad uitgeoefende toezicht bij de uitvoering van de Ziekenfondswet nog acht leden toegevoegd en wel een lid uit de uitvoerende organen van de ziektekostenregelingen voor ambtenaren, drie leden uit de representatieve organisaties van ziektekostenverzekeraars en vier leden uit de organisaties van personen en instellingen die de zorg van de AWBZ verlenen. De Ziekenfondsraad kan ook op eigen beweging of op verzoek voorlichting en advies geven aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over alle onderwerpen die met de AWBZ en de uitvoering ervan te maken hebben. Indien het betrekking heeft op beleidsvoornemens of


voorgenomen wettelijke voorschriften gaat het advies enkel over uitvoeringsaspecten. De Ziekenfondsraad kan de verzekeringsinstellingen voorschriften geven voor de registratie van verzekerden, de administratie, het verzamelen van statistische gegevens, het jaarverslag en de arbeidsvoorwaarden voor het personeel. De Ziekenfondsraad voert het beheer over het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten, waarin de procentuele premies en Rijksbijdrage worden gestort en waaruit de kosten van de verzekering worden betaald en middelen beschikbaar worden gesteld voor het bevorderen van wetenschappelijke onderzoekingen en publicaties, verband houdende met de gezondheidszorg. Een deel van de middelen wordt gebruikt in de vorm van een reserve. De Ziekenfondsraad is verantwoording verschuldigd aan de Minister. Tegen besluiten van de Raad kan een belanghebbende beroep aantekenen bij de afdeling bestuursrechtspraak bij de Raad van State. Toekomstig en ingezet beleid

Een aantal zaken zijn verder rond de AWBZ van belang - De verdergaande budgettering van uitvoeringsorganen en ziekenfondsen moet leiden tot kostenbeheersing en meer risico dragen. - Invoeren gedeeltelijk nominale premie in de AWBZ, die door de uitvoerende organen zelf kan worden vastgesteld en dus per zorgverzekeraar kan verschillen. - Invoeren van keuzemogelijkheid voor verzekeraars om bij bepaalde verstrekkingen een restitutiesysteem te hanteren in plaats van het naturasysteem. - Uitbreiden verstrekkingenpakket AWBZ en het in functionele termen omschrijven van (delen van) dat pakket, dus het samenbrengen van de verstrekkingen in een samenhangend geheel, biedt de mogelijkheid van substitutie. - Geleidelijke opheffing verbod eigen instellingen beidt ziekenfondsen de mogelijkheid een afweging te maken uit het oogpunt van kosten en doelmatigheid tussen het sluiten van een overeenkomst met een instelling, dan wel zelf een instelling van zorgverlening te exploiteren (overeenkomstenstelsel vergroot beleidsruimte zorgverzekeraars en zorgaanbieders o.m. bij planning en prijsbepaling).


3.2

Ziekenfondswet (ZFW)

Inleiding

De ziekenfondsverzekering is een verzekering van rechtswege; wie aan in de wet neergelegde criteria voldoet is automatisch verzekerd en daarmee verplicht om de wettelijke premie te betalen. Een uitzondering geldt slechts voor mensen die uit geloofsovertuiging bezwaren hebben tegen elke vorm van verzekering (zgn. gemoedsbezwaarden). Kring van verzekerden

De kring van verzekerden voor de ZFW sluit aan bij die van de Ziektewet, waarin de geldelijke uitkeringen bij ziekte en moederschap zijn geregeld. In beginsel is degene die als werknemer in de zin van de Ziektewet wordt aangemerkt tot aan zijn 65ste levensjaar verzekerd ingevolge de Ziekenfondswet, indien zijn loon een bepaald maximum niet overschrijdt. Voorts zijn rechthebbenden op een sociale zekerheidsuitkering tot aan hun 65ste levensjaar verzekerd. Zowel voor de toetsing van de verzekeringsplicht als voor het bepalen van het bedrag waarover maximaal premie moet worden betaald worden lonen en inkomsten uit sociale verzekeringsuitkeringen bij elkaar opgeteld. Personen die door deze samentelling een inkomen hebben boven de voor het betreffende jaar geldende loongrens zijn niet (langer) verzekerd ingevolge de Ziekenfondswet. Voor personen van 65 jaar en ouder geldt met ingang van 1 januari 1998 een aantal nieuwe maatregelen: - Ieder die bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ziekenfondsverzekerd is blijft in principe ziekenfondsverzekerd. - Particulier verzekerden van 65 jaar of ouder hebben de mogelijkheid op vrijwillige basis toe te treden tot de ziekenfondsverzekering; voorwaarde daarbij is dat het belastbaar huishoudinkomen onder een zekere grens blijft. Voor het berekenen van het belastbaar huishoudinkomen wordt ook spaarrente, dividend, lijfrente of ander inkomen uit vermogen meegeteld. Voor de ziekenfondsverzekering is het niet van belang of betrokkenen al dan niet de Nederlandse nationaliteit hebben. Wel geldt in het algemeen de voorwaarde dat de betrokkenen in Nederland woonachtig moeten zijn (een uitzondering geldt wanneer de verzekerde die buiten Nederland woont krachtens


verordening of verdrag recht heeft op verstrekkingen, welke in beginsel worden verleend ten laste van de ziekenfondsverzekering; zie onder ‘Het geldend maken van de aanspraak op verstrekkingen’). Of een persoon in Nederland woonachtig is dient te worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden; verblijf in Nederland alleen is niet voldoende. Over het algemeen is sprake van ‘in Nederland woonachtig zijn’ wanneer een persoon geacht kan worden het middelpunt van zijn maatschappelijk bestaan in Nederland te hebben. Op de hoofdregel voor de kring van verzekerden geldt een aantal uitzonderingen: in het Aanwijzingsbesluit verzekerden Ziekenfondswet wordt uitbreiding gegeven aan de in de ZFW genoemde categorieën van verzekerden, terwijl in het Besluit beperking kring verzekerden Ziekenfondswet weer enkele groepen van personen van de verplichte verzekering ingevolge de ZFW worden uitgezonderd. Onder bepaalde voorwaarden zijn de partner en kinderen van een verzekerde meeverzekerd. Als partner van een verzekerde geldt zowel de wettige echtgeno(o)t(e), de geregistreerde partner als de persoon waarmee verzekerde duurzaam een gezamenlijke huishouding voert. Meeverzekering is alleen mogelijk voor personen jonger dan 65 jaar. Kinderen die sinds 1 augustus 1997 in aanmerking komen voor studiefinanciering ingevolge de Wet op de studiefinanciering, zijn uitgesloten van het recht op meeverzekering. Voor medeverzekering van zowel partner als kinderen bevat de ZFW de voorwaarde van het kostwinnerschap. Een verzekerde wordt als kostwinner aangemerkt, indien het premieplichtig inkomen van de verzekerde (d.w.z. het inkomen waarover premie voor de ziekenfondsverzekering verschuldigd is) tenminste de helft bedraagt van het totale inkomen van de verzekerde en zijn partner samen. Meeverzekering is niet mogelijk indien het gezinslid dat in principe voor meeverzekering in aanmerking zou komen reeds uit eigen hoofde verzekerd is, hetzij op grond van de ZFW, dan wel ingevolge een publiekrechtelijke ziektekostenverzekering voor ambtenaren.


Inschrijving en administratie

Een verzekerde dient zich voor het geldend maken van zijn recht op verstrekkingen, bij een ziekenfonds aan te melden en te laten inschrijven. Het gaat hierbij niet om het sluiten van een verzekeringsovereenkomst – de verzekering vloeit immers voort uit de wet zelf – maar om een administratieve handeling. In beginsel dient de verzekerde zich te laten inschrijven bij een ziekenfonds dat werkzaam is in zijn woonplaats. Sinds de inwerkingtreding van de Wet stelselwijziging ziektekostenverzekering tweede fase (1 januari 1992) zijn ziekenfondsen niet langer gebonden aan de tot die tijd geldende, vastgestelde regionale werkgebieden. Nagenoeg alle ziekenfondsen werken sindsdien in geheel Nederland. Dit geeft ziekenfondsverzekerden de mogelijkheid te kiezen uit een groot aanbod van ziekenfondsen . Slechts voor enkele categorieën van verzekerden zijn bepaalde ziekenfondsen aangewezen die bij uitsluiting bevoegd zijn tot inschrijving (o.m. zeelieden en bepaalde in het buitenland woonachtige verzekerden). Zolang een grond voor ziekenfondsverzekering aanwezig is geldt de inschrijving voor een termijn van 1 kalenderjaar. De inschrijving wordt na die periode telkens met een kalenderjaar verlengd. Verzekerde kan de inschrijving doen beëindigen indien verzekeraar de nominale grens wijzigt. Wil een ziekenfondsverzekerde van ziekenfonds veranderen dan dient hij voor het verstrijken van de termijn schriftelijk aan zijn ziekenfonds mee te delen dat hij de inschrijving niet wil verlengen. Het ziekenfonds kan een opzegtermijn vaststellen van maximaal 2 maanden. De particuliere verzekering van degene die ziekenfonds verzekerd wordt, vervalt met ingang van de dag waarop de verzekeraar van de verzekerde mededeling ontvangt van zijn inschrijving bij het ziekenfonds. Dekt de particuliere verzekering meer dan het ziekenfonds dan blijft de particuliere verzekering voor het meerdere voortduren (bijv bij een klasseverzekering). Aanspraak op zorg

De verzekering ingevolge de ZFW voorziet in het geven van medische verzorging in natura. Anders dan bijvoorbeeld in de particuliere ziektekostenverzekering het geval is (waarbij de verzekeraar een vergoeding geeft voor de door verzekerde ingeroepen medische verzorging; restitutiestelsel) draagt de


ziekenfondsverzekering er zorg voor dat de noodzakelijke medische verzorging aan de verzekerden wordt verstrekt. Sinds 1 januari 1997 voorziet de wet in de mogelijkheid dat de verzekerden bijdragen in de kosten van de aan hen geleverde verstrekkingen. Dit algemene bijdragesysteem houdt in hoofdlijn in een eigen bijdrage van 20% van de kosten van verstrekkingen tot een maximum van f 200 voor de verzekerde en zijn medeverzekerden per kalenderjaar. De reeds bestaande eigen bijdragen zijn gehandhaafd; die eigen bijdragen tellen overigens niet mee voor het maximum. Op de hiervoor gegeven hoofdlijn gelden de volgende uitzonderingen: - geen algemene eigen bijdragen voor huisartsenhulp en tandheelkundige hulp (m.u.v. chirurgische tandheelkundige hulp); - geen algemene eigen bijdragen voor verloskundige hulp, ziekenhuisverpleging op medische indicatie i.v.m. zwangerschap en bevalling alsmede zittend ziekenvervoer en kraamzorg; - voor de verstrekking ziekenhuisverpleging gedurende de dag en nacht en dagverpleging in een ziekenhuis geldt geen procentuele eigen bijdrage maar een nominaal bedrag van f 8 per ligdag; - voor sommige categorieën verzekerden geldt een maximering van f 100 of is een specifieke compensatieregeling van toepassing. Van de vormen van medische zorg waarop de verzekerde recht heeft, is de basis gelegd in de ZFW; die zorg is verder beschreven in het zgn. Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. De verstrekkingen waarop de ziekenfondsverzekerde aanspraak kan maken zijn de volgende: a) Genees- en heelkundige hulp; omvat huisartsenhulp, specialistische hulp, fysiotherapie, logopedische hulp. De aanspraak op fysiotherapie is beperkt tot ten hoogste 9 behandelingen per indicatie per kalenderjaar (uitgezonderd bij bepaalde aandoeningen), op verwijzing van huisarts of medisch specialist eventueel te verlengen en na voorafgaande toestemming door het ziekenfonds. b) Verloskundige hulp; deze hulp moet i.b. verleend worden door een verloskundige. Alleen wanneer geen verloskun-


dige beschikbaar is of op medische indicatie kan de verloskundige hulp verleend worden door een huisarts of specialist en z.n. in een kliniek of ziekenhuis. c)

Tandheelkundige hulp; voor de jeugd omvat de hulp o.m. preventief onderhoud, fluorideapplicatie tot tweemaal per jaar vanaf het 6de jaar, sealing, paradontale hulp en chirurgische tandheelkundige hulp. Jeugdige verzekerden ontvangen wanneer zij 2 jaar oud zijn een tandartskaart die gedurende 1 jaar geldig is. Jongeren ouder dan 13 jaar, die geen tandartskaart bezitten, betalen een bijdrage in de kosten van 50% met een maximum van f 500 per 12 maanden. Volwassenen hebben, wanneer zij zich ieder jaar laten controleren 1 keer per jaar aanspraak op preventief onderhoud. Verder omvat de zorg voor volwassenen chirurgische tandheelkundige hulp van specialistische aard en in sommige gevallen het aanbrengen van een tandheelkundig implantaat en daarmee samenhangend röntgenonderzoek. Sinds 1 januari 1997 hebben verzekerden weer aanspraak op de volledige gebitsprothese.

d) Farmaceutische hulp; dit omvat de aflevering van geneesmiddelen en voedingsmiddelen, bestemd voor medische toepassing, en verbandmiddelen. Naast de algemene eigen bijdrage van 20% van de kosten geldt i.b. dat de kosten van geneesmiddelen worden vergoed tot aan de vergoedingslimiet van de desbetreffende groep van therapeutisch onderling vervangbare geneesmiddelen; het verschil moet door verzekerde zelf worden bijbetaald. e)

Opneming en verder verblijf in ziekenhuizen (niet zijnde psychiatrische ziekenhuizen of psychiatrische afdelingen van algemene en academische ziekenhuizen). Het verblijf in een ziekenhuis houdt in de voor verzekerde noodzakelijke genees- , heel- en verloskundige behandeling (w.o. begrepen door specialisten te verlenen onderzoek en daarmee verband houdende verpleging, waarin begrepen verzorging gedurende dag en nacht of een deel van de dag. Voor opname, in de laagste klasse van een ziekenhuis, is toestemming van het ziekenfonds vereist. Deze wordt verleend indien en voor zolang de medische behandeling en daarmee verband houdende verpleging in een ziekenhuis redelijkerwijs is aangewezen of het verloskundig onderzoek en behandeling slechts in een ziekenhuis kan worden aangeboden. Indien verder verblijf in een ziekenhuis strikt medisch niet langer geïndiceerd is,


maar verzekerde bijv. in afwachting van een plaats in een verpleeginrichting noodgedwongen nog enige tijd in het ziekenhuis moet blijven, kan worden aangenomen dat de indicatie voortduurt. Het verblijf in het ziekenhuis komt alleen de eerste 365 dagen voor rekening van de ziekenfondsverzekering; daarna voor rekening van de AWBZ. Onder deze zorg wordt tevens begrepen bepaalde soorten transplantatie van weefsels en organen alsmede vergoeding van kosten, verband houdend met het verkrijgen van het meest passende transplantatiemateriaal. f)

Hulpmiddelen; bij het verlenen van hulpmiddelen wordt niet alleen gekeken naar de noodzaak van aanschaf uit zuiver medische overwegingen, maar wordt tevens rekening gehouden met de eventuele arbeidssituatie. Naast de hulpmiddelen in eigendom kunnen sommige hulpmiddelen ook in bruikleen worden gegeven. De zorg geschiedt op medische voorschrift en behoudens enkele uitzonderingen na voorafgaande toestemming van het uitvoeringsorgaan. Kosten van normaal gebruik en onderhoud komen i.b. ten laste van de verzekerde. Onder bepaalde voorwaarden kunnen ook wijziging en reparatie van hulpmiddelen alsmede het verstrekken van reservemiddelen ten laste van de ZFW worden gebracht.

g)

Ziekenvervoer; het ziekenvervoer kan plaatsvinden per ambulance, taxi of particuliere auto, mits het vervoer medisch geïndiceerd is. De behandelend arts geeft daarvoor een verklaring af. Verder worden als vervoerskosten aangemerkt de kosten van vervoer in de laagste klasse van een openbaar middel van vervoer indien het vervoer betreft van of naar een instelling van gezondheidszorg. In bepaalde gevallen kan het ziekenfonds erin toestemmen dat vervoer op een andere wijze plaatsvindt (zoals per helikopter). Vervoer vanuit het buitenland kan slechts betaald worden vanaf de grensovergang of de luchthaven. Werd de patiënt echter met voorafgaande toestemming van het ziekenfonds voor rekening van het ziekenfonds in het buitenland behandeld dan betaalt het ziekenfonds het vervoer over het hele traject. Voor ziekenfondsverzekerden, die buiten Nederland wonen en vanuit Nederland naar hun woning in het buitenland terugkeren kan het ziekenvervoer slechts betaald worden tot de gebruikelijke grensovergang of luchthaven. Als het echter om een grensarbeider gaat, die dus in Nederland


werkt en in het buitenland woont, kan het gehele traject naar zijn woning in het buitenland betaald worden. h) Kraamzorg; omvat kraamzorg ten huize van de verzekerde, verleend onder verantwoordelijkheid van een kraamcentrum en kraamzorg in een kraaminrichting of ziekenhuis. i)

Kraamzorg ten huize van de verzekerde is de zorg, verleend door een aan een kraamcentrum verbonden kraamverzorgster, die ten huize van de verzekerde verblijft en zowel moeder en kind als huishouding verzorg. Kraamzorg vanwege een kraamcentrum wordt verleend zolang moeder en kind daarop zijn aangewezen gedurende tenminste 24 en ten hoogste 80 ure n, verdeeld over ten hoogste 10 dagen. Een aanvraag voor kraamzorg moet 5 maanden voor de vermoedelijke bevallingsdatum worden ingediend bij een kraamcentrum binnen wiens werkgebied verzekerde woont.

j)

Hulp door een audiologisch centrum; omvat onderzoek van de gehoorfunctie en advisering over aan te schaffen gehoorapparatuur alsmede voorlichting over het gebruik ervan. Indien noodzakelijk i.v.m. problemen met de gestoorde gehoorfunctie kan psycho-sociale hulp worden verleend. Hulp door een audiologisch centrum geschiedt op verwijzing van de huisarts, kinderarts of KNO-arts. Voor voortzetting van deze verstrekking na een periode van 6 weken is toestemming van de ziekenfondsen vereist.

k)

Hulp door een centrum voor erfelijkheidsonderzoek; omvat onderzoek naar en van erfelijke afwijkingen, erfelijkheidsadvisering en daarmee verband houdende psycho-sociale begeleiding. Hulp wordt verleend op verwijzing van een huisarts of medisch specialist. Erfelijkheidsadvisering omvat tevens het uitbrengen van een advies aan of ten behoeve van andere personen dan verzekerde. Het erfelijkheidsonderzoek wordt verricht door een centrum voor erfelijkheidsonderzoek, dan wel door een medisch specialist die voor het verrichten van erfelijkheidsonderzoek een overeenkomst met een centrum voor erfelijkheidsonderzoek heeft gesloten.

l)

Niet klinische hemodialyse; verzekerde heeft aanspraak op hemodialyse thuis of in een dialysecentrum indien daartoe


door het ziekenfonds een machtiging is verleend. Indien dialyse thuis plaatsvindt worden kosten van opleiding van degene die de dialyse uitvoert of daarbij behulpzaam is geweest ook vergoed. Verder komen controle en onderhoud van apparatuur voor vergoeding in aanmerking evenals de benodigde chemicaliën en vloeistoffen. Daarbij bestaat in beginsel recht op vergoeding van de kosten die extra gemaakt worden zoals woningaanpassing, extra sanitair en verwarming. m) Chronisch intermitterende beademing; verzekerde heeft recht op behandeling in een beademingscentrum. De apparatuur kan door dit centrum ook ter beschikking gesteld worden ten huize van de patiënt of in een lokaliteit waar meerdere mensen van de apparatuur gebruik kunnen maken. In de verstrekking is inbegrepen de i.v.m. de beademing noodzakelijke specialistische en farmaceutische hulp door of vanwege het beademingscentrum. Ook voor deze verstrekking is machtiging door het ziekenfonds vereist. n) Revalidatie; omvat onderzoek, behandeling en advisering van medisch specialistische, paramedische, gedragswetenschappelijke of revalidatietechnische aard. Revalidatie kan samengaan met verzorging, verpleging of verblijf in een instelling gedurende het etmaal of deel daarvan. Revalidatie is gericht op het voorkomen of verminderen van een handicap a.g.v. stoornissen of beperkingen in het bewegingsvermogen, teneinde verzekerde in staat te stellen een mate van zelfstandigheid te bereiken of te behouden welke gegeven diens beperkingen redelijkerwijs mogelijk is. o) Hulp door een trombosedienst. Omvat het regelmatig afnemen van bloedmonsters, verrichten van noodzakelijke laboratoriumonderzoeken op de stollingstijd van het bloed alsmede het adviseren van de behandelend arts over de toepassing van geneesmiddelen ter beïnvloeding van de bloedstolling door een erkende trombosedienst. De hulp van een trombosedienst kan ingeroepen worden op verwijzing van de behandelend arts. Toestemming ziekenfonds is niet voorgeschreven. Subsidieregelingen Behalve genoemde wettelijke verstrekkingen kan door verzekerde onder bepaalde voorwaarden ook een beroep


gedaan worden op zorg die via een subsidieregeling van de Ziekenfondsraad wordt betaald. De voortschrijdende ziekenfondsbudgettering heeft tot gevolg dat de ziekenfondsen financieel steeds meer risico lopen. In beginsel dienen zij dat risico op te vangen met de mogelijkheden die de geldende wetgeving hen voor beheersing daarvan biedt. In aanvulling daarop blijkt er evenwel behoefte te bestaan aan ruimte voor substitutie en zorg op maat, teneinde doelmatiger met de budgetgelden te kunnen omgaan. Dit vereist de mogelijkheid om zonodig een andere invulling aan verstrekkingen te geven dan de geldende regelingen toestaan. In dit verband spreekt men van ‘ flexibilisering van het verstrekkingenpakket ‘. Als afwijkend van die regelingen komt zodanige hulp niet ten laste van de ziekenfondsbudgetten. Om toch in een financiële dekking van daarmee gemoeide kosten te voorzien kan de minister van de ZFR verzoeken een subsidieregeling te treffen krachtens welke uitgaven voor bedoelde hulp onder nader te stellen voorwaarden alsnog uit de wettelijk geheven premiemiddelen bekostigd kunnen worden. Concreet kan het bij die voorwaarden gaan om bepalingen over de indicatie, het aantal behandelingen etc. Voorbeelden van dergelijke subsidieregelingen zijn: - in-vitrofertilisatie, - intensieve thuiszorg, - enkelvoudige extramurale ergotherapie 1997. De meeste instellingen die verstrekkingen verlenen in het kader van de ZFW moeten als zodanig zijn toegelaten door de minister van VWS. De Ziekenfondsraad wordt gehoord over toelatingsverzoeken. Geldend maken van de aanspraken op zorg

Een bij een ziekenfonds ingeschrevene die medische verzorging behoeft dient zich te wenden tot een persoon of instelling met wie of welke het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten. Men spreekt in dit verband van ‘medewerkers’ van het ziekenfonds. De verzekerde heeft vrije keuze uit medewerkende artsen en instellingen. Voor de huisartsen kennen de ziekenfondsen nog een bijzondere regeling: een verzekerde die zich bij het ziekenfonds laat inschrijven kiest een huisarts. Hij wordt dan op naam van de gekozen huisarts ingeschreven. Dit betekent dat hij uitsluitend bij die huisarts hulp kan inroepen. De inschrijving op naam houdt verband met de wijze van honorering van de huisarts: voor iedere op hun naam ingeschrevene verzekerde worden zij


gehonoreerd volgens een abonnementssysteem, dat gebaseerd is op het gemiddelde aantal malen dat ziekenfondsverzekerden hun huisarts consulteren. Onder bepaalde voorwaarden kan een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming geven voor het inroepen van een verstrekking bij een persoon of instelling waarmee geen overeenkomst bestaat. Tenslotte voorziet de wet nog in de mogelijkheid om in bijzondere gevallen de verzekerde een vergoeding te geven voor de kosten van medische zorg die hij in of buiten Nederland heeft ingeroepen. Ziekenfondsverzekerden kunnen in bepaalde omstandigheden bij tijdelijk verblijf bijv. tijdens de vakantie of bij wonen in het buitenland op grond van verordening 1408/71 en 574/72 indien de bepalingen daarvan op hen van toepassing zijn en op grond van bilaterale verdragen die Nederland met andere landen heeft gesloten recht doen gelden op medische zorg in het land waar die persoon verblijft of woont ten laste van de Nederlandse wettelijke ziektekostenverzekering. Deze medische zorg wordt onder dezelfde voorwaarden verleend als die gelden voor de onderdanen van die staat. Geldmiddelen

De kosten van de verzekering ingevolge de ZFW worden gedekt door de volgende middelen: a. Het heffen van premies Voor de verzekering wordt van de verzekerden een procentuele en een nominale premie geheven. Hoofdregel voor de premieheffing is dat voor de ziekenfondsverzekering van personen tot 65 jaar een bepaald percentage van het loon en/of de sociale zekerheidsuitkering verschuldigd is. Een deel van dit bedrag komt voor rekening van de werkgever c.q. het uitvoeringsorgaan dat voor de premieheffing over uitkeringen als ‘werkgever is aangewezen. Tot 1 december 1988 was de verdeling tussen het werkgevers- en het werknemersaandeel in de premie 50-50. Per 1 januari 1989 is in de ziekenfondsverzekering een nominale premie ingevoerd, die verschuldigd is door de verzekerde. In verband daarmee is de 50-50 verdeling per die datum losgelaten, waarbij het werkgeversgedeelte hoger is vastgesteld dan het werknemersgedeelte; het werknemersgedeelte is verlaagd met een percentage dat evenredig is aan het bedrag van de nominale premie.


Het verzekeringsplichtige inkomen waarover een verzekerde premie verschuldigd is, is voor 1998 vastgesteld op f 52.983 per jaar. Voor bepaalde categorieën van verzekerden is de premie vastgesteld op uitsluitend een vast bedrag, omdat het premieplichtig inkomen zo laag is dat een procentuele premie tot een irreële uitkomst zou leiden. Deze personen zijn dus geen nominale premie verschuldigd. Verder is voor vervroegd gepensioneerden en voor personen van 65 jaar en ouder een bijzondere regeling getroffen omdat voor hen geen werkgever kan worden aangewezen. Deze regeling houdt in dat zowel voor het deel van het inkomen dat aan het AOW-pensioen is gerelateerd, als voor overige premieplichtige inkomensbestanddelen het hogere, ook door werknemers en werkgevers tezamen verschuldigde, premiepercentage geldt. Naast de procentuele premie is de verzekerde zoals gezegd ook een nominale premie verschuldigd. Sinds januari 1991 wordt de hoogte van de nominale premie niet langer door de overheid vastgesteld, maar bepaalt een ziekenfonds zelf de hoogte. Sinds 1 januari 1995 is geen nominale premie meer verschuldigd voor meeverzekerde kinderen. De nominale premie wordt in maandelijkse termijnen geïnd door het ziekenfonds, waarbij verzekerde is ingeschreven. Voor in het buitenland wonende verzekerden van 65 jaar en ouder, die een AOW-pensioen ontvangen wordt de nominale premie door de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam op de AOWuitkering ingehouden. b. Rijksbijdrage In het kader van de per 1 april 1986 opgeheven bejaardenziekenfondsverzekering, alsmede de vrijwillige ziekenfondsverzekering, droeg het rijk jaarlijks bij in de kosten van deze verzekeringen. Deze rijksbijdragen zijn omgezet in een rijksbijdrage aan de Algemene Kas van de ziekenfondsverzekering. Tegelijk met de inwerkingtreding op 1 april 1986 van de WTZ (Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen) en de Wet MOOZ (Wet Medefinanciering oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden) is in de ZFW geregeld dat de middelen tot dekking van de uitgaven van de verzekering worden gevonden door o.m. het verlenen van een jaarlijkse bijdrage door het rijk. De hoogte van het te verlenen bedrag wordt voor ieder jaar afzonderlijk vastgesteld. c. Bijdrage ingevolge de Wet MOOZ Bij de opheffing van de bejaardenziekenfondsverzekering en de vrijwillige ziekenfondsverzekering werden alle op dat


moment in de bejaardenziekenfondsverzekering de in de vrijwillige ziekenfondsverzekering opgenomen bejaarden overgeheveld naar de ziekenfondsverzekering. Doelstelling van de structuur van de ziekenfondsverzekering bij de invoering van de WTZ was dat alleen die personen van 65 jaar en ouder in de ziekenfondsverzekering opgenomen bleven die dat ook voor het bereiken van deze leeftijd waren. Ten gevolge van deze overgangsregeling ontstond binnen de ziekenfondsverzekering een relatieve oververtegenwoordiging van oudere personen t.o.v. de particuliere ziektekostenverzekeringsmarkt. Daarom werd een wettelijke maatregel in het leven geroepen op grond waarvan de particuliere verzekeringsmarkt financieel bijdraagt in de kosten van de verplichte ziekenfondsverzekering, zolang de hiervoor aangeduide oververtegenwoordiging van oudere verzekerden binnen de ziekenfondsverzekering bestaat. Met uitzondering van de nominale premie worden alle hierboven genoemde geldmiddelen gestort in de Algemene Kas van de ziekenfondsverzekering. Budgettering a. Verstrekkingen en vergoedingen Sinds 1991 zijn de uitkeringen die ziekenfondsen ontvangen voor de kosten die zij maken ten behoeve van de verstrekkingen en vergoedingen op grond van de ZFW gebudgetteerd; daarmee lopen ziekenfondsen een financieel risico bij de uitvoering van de ZFW. Doelstelling van de budgettering is ziekenfondsen er belang bij te geven dat de voor verzekerden benodigde zorg zo flexibel en doelmatig mogelijk wordt ingekocht en georganiseerd. Ziekenfondsen dienen hiertoe met de zorgaanbieders afspraken te maken over de hoeveelheid, de kwaliteit en (in zekere mate ook) de prijs van de te leveren prestaties. Startpunt van de budgettering is de jaarlijkse vaststelling door de minister van VWS van het zogenaamde macro-verstrekkingenbudget ZFW voor het komende jaar. De minister stelt daarbij regels vast volgens welke de Ziekenfondsraad het vastgestelde macro-verstrekkingenbudget moet verdelen over de ziekenfondsen. Op basis van deze regels stelt de Ziekenfondsraad de wijze van verdeling vast. Deze vaststelling is onderworpen aan goedkeuring door de minister. Na het verkrijgen van de goedkeuring deelt de Ziekenfondsraad aan ieder ziekenfonds de hoogte van zijn budget voor het komende jaar mee. Vervolgens keert de Ziekenfondsraad de


toegekende budgetten volgens een vast bevoorschottingsschema aan de ziekenfondsen uit ten laste van de Algemene Kas. Op basis van de budgettoewijzing stelt ieder ziekenfonds vervolgens de hoogte van zijn nominale premie voor het volgende jaar vast. De uitgekeerde budgetten zijn i.b. niet hoog genoeg om alle kosten van verstrekkingen en vergoedingen te dekken; het ontbrekende gedeelte wordt gedekt uit de door de ziekenfondsen zelf geheven nominale premie. Daarnaast beschikken ziekenfondsen over een reserve. De minimum-hoogte van deze reserve wordt bij ministeriele regeling vastgesteld. In voorbereiding is een wetsvoorstel om in de toekomst ook een maximum te stellen aan de hoogte van de reserve van individuele ziekenfondsen. Aanvankelijk werden de budgetten van de ziekenfondsen grotendeels op basis van historische kosten toegedeeld. De budgettaire ruimte waarover een ziekenfonds kan beschikken dient nauw samen te hangen met het aantal verzekerden en hun schaderisico. In 1993 deden m.b.t. het schaderisico de normatieve criteria leeftijd en geslacht hun intrede; in 1995 zijn daaraan de criteria regio en arbeidsongeschiktheid toegevoegd. Een tweetal correctiemechanismen zorgt ervoor dat het feitelijke financiële risico dat ziekenfondsen lopen niet ineens is ingevoerd maar geleidelijk wordt vergroot: in de eerste plaats wordt na afloop van het budgetteringsjaar per ziekenfonds het verschil bepaald tussen het budget en werkelijke kosten. De verschillen in financiële resultaten die hieruit blijken worden onderling verevend tussen de ziekenfondsen tot een bepaald percentage (het zgn. vereveningspercentage). Deze generieke verevening is bedoeld als correctie voor mogelijke onvolkomenheden in de verdelende werking van het budgetmodel. Onder generieke verevening wordt verstaan dat het verschil tussen budget en kosten van een ziekenfonds voor een bepaald percentage tussen alle ziekenfondsen onderling wordt verevend. Bij deze generieke verevening vindt een algemene verschuiving van middelen plaats tussen ziekenfondsen met een beter dan gemiddeld budgetresultaat naar ziekenfondsen met een slechter dan gemiddeld budgetresultaat. In de tweede plaats vindt na afloop van het budgetteringsjaar een correctie plaats voor de verschillen tussen de budgetten en de werkelijke kosten, doordat deze verschillen tot een bepaald percentage (het nacalculatie-


percentage) worden afgerekend met de Algemene Kas. Deze nacalculatie is ingevoerd om de hoogte van het financiële risico te koppelen aan de mogelijkheden die ziekenfondsen hebben om de hoogte van de feitelijke kosten te beïnvloeden. Zolang de ziekenfondsen over onvoldoende beinvloedingsmogelijkheden beschikken kunnen zij ook niet het volle financiële risico over hun budgetten lopen. De ziekenfondsen zijn niet de enigen die worden gebudgetteerd. Ook de intramurale zorginstellingen (ziekenhuizen, revalidatie-instellingen e.d.) zijn gebudgetteerd. Dit gebeurt op basis van de WTG. De gezamenlijke verzekeraars (met als grootste partij de ziekenfondsen) zijn gehouden de voor de zorginstellingen vastgestelde budgetten te financieren. Voor een deel kunnen zij de hoogte van deze budgetten echter mede bepalen. Het budget van een zorginstelling bestaat uit een vast, semi-vast en een variabel deel. Op het variabele deel en (in beperkte mate) op het semi-vaste deel kunnen de gezamenlijke verzekeraars via hun regionale vertegenwoordigers invloed uitoefenen tijdens de onderhandelingen die de basis vormen voor de vaststelling van de instellingsbudgetten. Het vaste deel (vooral de gebouwgebonden kosten) is voor de verzekeraars een gegeven. Om te voorkomen dat de ziekenfondsen financieel klem komen te zitten tussen hun eigen ZFW-budgettering en de budgettering van zorginstellingen (de problematiek van de zgn. dubbele budgettering) wordt ernaar gestreefd om de ziekenfondsen geen financieel risico te laten lopen over de vaste kosten van ziekenhuizen, waarop zij geen invloed kunnen uitoefenen. Daartoe is m.i.v. 1996 het zgn. splitsingsmodel geïntroduceerd in de ZFW-budgettering. Dit model zorgt ervoor dat bij de ZFW-budgettering een –onderscheid wordt gemaakt naar de voor ziekenfondsen wel en niet beïnvloedbare kosten van ziekenhuisverpleging. Per 1 januari 1998 wordt in het splitsingsmodel bij de budgetvaststelling en de vaststelling van de hoogte van de verevenings- en nacalculatiepercentages onderscheid gemaakt naar de volgende deelbudgetten: - vaste kosten ziekenhuisverpleging; - variabele kosten ziekenhuisverpleging en specialistische hulp; - overige verstrekkingen (o.a. huisartsenhulp, genees- en hulpmiddelen, paramedische hulp en tandheelkundige hulp).


Bij deze indeling zijn de eerder genoemde semi-vaste kosten van ziekenhuizen en andere zorginstellingen verdeeld over de onderdelen 1 en 2. Vanaf 1 januari 1997 is naast de generieke verevening een specifieke vorm van verevening voor hoge kosten ingevoerd. De specifieke verevening is ingevoerd om expliciet tegemoet te komen aan kostenverschillen tussen ziekenfondsen die samenhangen met de onevenwichtige spreiding van verzekerden met hoge kosten voor zorg. Met deze verevening wordt beoogd tegemoet te komen aan kostenverschillen tussen ziekenfondsen als gevolg van een ongelijke verdeling van extreem hoge schadegevallen over ziekenfondsen. Deze hoge kostenverevening (HKV) houdt in dat ziekenfondsen 90% van de schade van individuele verzekerden, voorzover deze schade de grens van f 4.500 overschrijdt, ten laste van een pool kunnen brengen. Hierbij is uitsluitend de schade relevant die wordt geboekt ten laste van de budgetonderdelen ‘variabele kosten ziekenhuisverpleging’ en ‘overige verstrekkingen’. Doel is om op een termijn van enkele jaren zowel bij ‘variabele kosten ziekenhuisverpleging en specialistische hulp’ als bij ‘overige verstrekkingen’ het verevenings- en nacalculatiepercentage terug te brengen naar 0. Om dit te bereiken dient enerzijds de verdelende werking van het budgetteringsmodel verder verbeterd te worden en moeten anderzijds de instrumenten die de ziekenfondsen ter beschikking hebben om de kosten te beïnvloeden worden uitgebreid en versterkt. b. Beheerskosten De beheerskosten ofwel uitvoeringskosten van de ziekenfondsen worden sinds 1984 afzonderlijke gebudgetteerd. Volgens dezelfde systematiek als bij de verstrekkingenbudgettering stelt de minister van VWS jaarlijks een macrobeheerskostenbudget vast, waarbij regels worden gesteld voor de verdeling door de Ziekenfondsraad. De ZFR stelt de wijze van verdeling vast. Deze vaststelling is onderworpen aan goedkeuring door de minister. Nadat goedkeuring is verkregen stelt de ZFR de hoogte van de beheerskostenbudgetten per ziekenfonds vast en deelt deze aan de ziekenfondsen mede. Het budget wordt volgens een vast bevoorschottingsschema aan de ziekenfondsen uitgekeerd. Op het beheerskostenbudget vindt, anders dan bij de verstrekkingenbudgettering, geen verevening en nacalculatie


plaats. Indien een ziekenfonds geld overhoudt van zijn beheerskostenbudget dient dit te worden toegevoegd aan de reserve. Indien een ziekenfonds tekort komt op zijn beheerskostenbudget kan dit tekort worden gedekt uit de opbrengst van de nominale premie of uit de reserve. De hoogte van het macro-beheerskostenbudget werd aanvankelijk vastgesteld op historische basis (met jaarlijkse aanpassingen). In 1995 heeft een herijking van het macrobudget plaatsgevonden op basis van de gemiddelde werkelijke beheerskosten van de meest efficiënt werkende ziekenfondsen. De toedeling van de beheerskostenbudgetten aan de individuele ziekenfondsen vond eveneens aanvankelijk plaats op historische basis. Inmiddels vindt de toedeling grotendeels plaats op basis van genormeerde bedragen per verzekerde. Uitvoering

De uitvoering van de ZFW is opgedragen aan ziekenfondsen die voldoen aan de in de ZFW gestelde toelatingsvoorwaarden. Tot 1 januari 1992 was Nederland (behoudens enkele uitzonderingen) opgedeeld in werkgebieden waarbinnen steeds 1 ziekenfonds bevoegd was. In het kader van de modernisering van het stelsel van ziektekostenverzekeringen werd het echter van belang geacht de mededinging tussen ziekenfondsen te bevorderen en daartoe ziekenfondsen de mogelijkheid te geven landelijk werkzaam te zijn zodat meerdere ziekenfondsen binnen hetzelfde werkgebied naast elkaar kunnen opereren. Alle ziekenfondsen hebben inmiddels het werkgebied uitgebreid tot alle gemeenten in Nederland. Er zijn personen die vanuit levensbeschouwelijke opvattingen voorstander zijn van een ruimere mogelijkheid tot het oprichten van ziekenfondsen, opdat zij aldus gelegenheid hebben zich aan te sluiten bij een ziekenfonds dat met hun opvattingen overeenstemt. Toegelaten ziekenfondsen dienen binnen het kader van de ZFW te werken. Alhoewel een ziekenfonds zich kan richten op ziekenfondsverzekerden die bijvoorbeeld afwijzend staan tegenover ingrepen als abortus en IVF, toch moet een toegelaten ziekenfonds op grond van de ZFW zulke behandelingen geven aan verzekerden die daarvoor in aanmerking komen. Het is aan ziekenfondsen in het algemeen verboden om aan hun verzekerden tegen betaling andere diensten of zaken te leveren dan die welke zijn geregeld in de ZFW of de AWBZ. Behoudens enkele uitzonderingen mogen de ziekenfondsen voor het leveren van deze diensten of zaken geen dienst-


verbanden sluiten met de leveranciers daarvan dan wel de betreffende diensten of zaken in eigen beheer aan hun verzekerden leveren. In bijzondere gevallen kan de ZFR m.b.t. voormelde verboden ontheffing verlenen. Hoewel in feite buiten het bestek van de eigenlijke ziekenfondsverzekering vallend kan hier volledigheidshalve nog worden vermeld dat de ZFW in een zeer summiere regeling aan de ziekenfondsen de bevoegdheid geeft om voor hun verzekerden de gelegenheid te scheppen tot verzekering van aanvullende verstrekkingen. Om te voorkomen dat de ziekenfondsen zich op andere terreinen van verzekering zouden begeven is nog bepaald dat de in het kader van de aanvullende verzekering te verlenen verstrekkingen van belang voor de gezondheidszorg dienen te zijn. Vrijwel alle ziekenfondsen hebben van de mogelijkheid tot het sluiten van aanvullende verzekeringen gebruik gemaakt en meer dan 90% van de bij de ziekenfondsen ingeschrevenen hebben zulk een aanvullende verzekering gesloten. Het verstrekkingenpakket voor de aanvullende verzekering wordt door ieder ziekenfonds afzonderlijk vastgesteld. Het is gericht op het verzekeren van de kosten van medische behandelingen welke niet of niet volledig in het wettelijk geregelde verstrekkingenpakaket zijn opgenomen. Als zodanig worden veelal verzekerd de bijdragen aan de kosten van kraamverzorging, tandheelkundige hulp, gezinsverzorging, prothesen, hoorapparaten, alternatieve geneeswijzen en in het buitenland gemaakte medische kosten. Voor de aanvullende verzekering geldt geen acceptatieplicht voor de ziekenfondsen. Overeenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgverleners

De ziekenfondsverzekering kent een systeem van verstrekkingen in natura. In dat kade worden door de ziekenfondsen overeenkomsten gesloten met gezond-heidszorginstellingen en individuele beroepsbeoefenaren zoals huisartsen en specialisten die rechtstreeks door de ziekenfondsen worden betaald zonder dat de verzekerde daarbij (m.u.v. de gevallen waarbij eigen bijdragen zijn verschuldigd) enige financiële bemoeienis heeft met de verleende medische zorg. M.i.v. 1 januari 1992 zijn de ziekenfondsen niet langer verplicht met alle beroepsbeoefenaren een contract te sluiten. Met instellingen bestaat deze contracteerplicht nog wel. Het


opheffen van de contracteerplicht met beroepsbeoefenaren heeft tot doel verzekeraars en hulpverleners in een meer evenwichtige onderhandelingspositie te brengen waardoor inhoudelijk betere overeenkomsten (m.n. voor wat betreft kwalitatief verantwoorde en doelmatige zorg) gesloten kunnen worden. Toezicht

Voor het toezicht op het beheer en de administratie van de ziekenfondsen, alsmede het adviseren omtrent zaken betreffende de ziekenfondsverzekering en het verrichten van andere taken die bij of krachtens de wet worden opgedragen is de Ziekenfondsraad ingesteld. Deze raad bestaat uit bijzondere leden en daarnaast uit 38 andere leden: de minister van VWS wijst 7 leden aan en elk van de vier representatieve organisaties van werkgevers, werknemers, medewerkers en zorgverzekeraars wijst 7 leden aan. Verder worden drie leden aangewezen door algemeen erkende organisaties die de belangen van de verzekerden behartigt. De voorzitter wordt bij KB benoemd uit de door de minister van VWS aan te wijzen leden, gehoord de ZFR. De ZFR is jegens de minister van VWS verantwoording verschuldigd en brengt hem daartoe jaarlijks verslag uit van zijn werkzaamheden. Bovendien heeft de minister de bevoegdheid de ZFR beleidsregels te geven m.b.t. de uitoefening van diens taak. Anderszins kan de minister invloed uitoefenen op het handelen van de ZFR door zijn bevoegdheid om besluiten van die raad te vernietigen. De kosten van de ZFR worden gedekt uit de middelen van de Algemene Kas van de ziekenfondsverzekering. De ZFR is belast met het beheer van de Algemene Kas. Het toezicht op het beheer rust bij de minister. De financiële middelen die deel uitmaken van de Algemene Kas houdt de ZFR in rekening-courant bij de minister van Financiën. De middelen van de Algemene Kas worden niet uitsluitend bestemd voor de dekking van de kosten van de verplichte verzekering. Er kunnen middelen beschikbaar worden gesteld voor het bevorderen van wetenschappelijke onderzoekingen en publicaties, uiteraard verband houdende met de gezondheidszorg. Een deel van de middelen wordt gebruikt voor het vormen van een reserve.


3.3

Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekeringen (WTZ)

Inleiding

Bij de opheffing van de vrijwillige en de bejaardenziekenfondsverzekering op 1 april 1986 werd een aantal categorieën van personen die voorheen in die verzekeringsvormen opgenomen konden worden, voor hun ziektekostenverzekering aangewezen op de markt van de particuliere ziektekostenverzekering. Teneinde de toegang tot die markt te garanderen werden de particuliere ziektekostenverzekeraars verplicht een bepaalde verzekering (de zgn. Wtz-standaardverzekering) in hun portefeuille op te nemen. Met betrekking tot deze verzekering zijn wettelijke regelen gesteld omtrent de acceptatie, de omvang van het te verzekeren risico en de daarvoor in rekening te brengen premie. Een en ander werd opgenomen in de Wet op de toegang tot Ziektekostenverzekeringen. De standaardverzekering is een particuliere verzekering. Voor een persoon die op de particuliere markt is aangewezen bestaat enerzijds geen enkele verplichting tot het sluiten van een zodanige verzekeringsovereenkomst maar anderzijds is een verzekeringsmaatschappij wel verplicht om met iemand die aan de wettelijk gestelde voorwaarden voldoet, op zijn verzoek een standaardverzekering te sluiten. Om die reden wordt wel gesproken van een verzekering met een gemengd karakter. Kring van verzekerden

Afgezien van degenen die op grond van overgangsrecht bij de inwerkingtreding van de Wtz tot de standaardverzekering moesten worden toegelaten, staat deze verzekeringsvorm open voor de volgende categorieën personen: a) in Nederland woonachtige personen die om enigerlei reden de ziekenfondsverzekering of een ambtelijke ziektekostenregeling moeten verlaten; b) in Nederland woonachtige personen die op generlei wijze verzekerd zijn en die niet weten en ook redelijkerwijs niet kunnen weten dat zij een verhoogd ziekterisico hebben; c) personen die zich in Nederland metterwoon vestigen en die tot aan dat ogenblik op enigerlei wijze tegen ziekterisico verzekerd waren.


Voor alle genoemde categorieën personen geldt dat zij zonde enige beperking wegens verhoogd ziekterisico moeten worden toegelaten tot de standaardverzekering. Voor de onder a en c genoemde categorieën van personen geldt daarenboven nog de wettelijke waarborg dat zij zonder leeftijdstoeslagen tot de standaardverzekering moeten worden toegelaten indien zij tot aan het ogenblik waarop deze standaardverzekering ingaat tenminste gedurende zes maanden op enigerlei wijze tegen ziektekosten verzekerd waren. M.i.v. 1 januari 1989 is een wijziging van de Wtz in werking getreden, waarin onder meer is voorzien in acceptatie voor de standaardverzekering van 65-jarigen die voordien (tegen veelal hoge premies) op andere wijze particulier verzekerd of zelfs niet verzekerd waren. Tevens is voorzien in een omslagregeling van de tekorten die verzekeraars lijden op standaardverzekeringsovereenkomsten; deze tekorten worden over alle particulier verzekerde personen jonge dan 65 jaar omgeslagen via een opslag op de premie. Enkele afwijkingen op de vermelde hoofdregel zijn opgenomen in het Besluit uitbreiding en beperking van de toegang tot particuliere ziektekostenverzekeringen. Op grond hiervan komen bijv. in Nederland woonachtige personen die in het kader van een door hun werkgever gesloten collectief contract verzekerd zijn voor toelating tot de standaardverzekering in aanmerking wanneer zij hun collectieve verzekering niet kunnen voortzetten wegens beëindiging van het dienstverband. M.i.v. 1 februari 1991 kunnen bovendien personen die voor hun particuliere ziektekostenverzekering meer betalen dan de voor hun leeftijdsgroep vastgestelde maximumpremie van de standaardverzekering alsnog een standaardverzekering sluiten. Bij de premiekosten voor de particuliere ziektekostenverzekering moeten de kosten van eigen bijdragen, eigen risico’s en de wettelijke bijdragen (WTZ-omslagbijdrage en MOOZ-bijdrage) buiten beschouwing worden gelaten. De particuliere ziektekostenverzekering moet op derde-klasse basis zijn gesloten en voor de overstap naar de standaardverzekering moet men tenminste drie jaar aaneengesloten tegen ziektekosten (anders dan de AWBZ-verzekering) verzekerd zijn geweest.


Overigens worden de tekorten die ontstaan door het nietkostendekkende niveau van de premie voor de standaardverzekering van laatstgenoemde cat. verzekerden vanaf 1 maart 1994 niet meer omgeslagen over alle particulier verzekerden jonger dan 65 jaar). Sinds 1 januari 1992 kunnen particulier tegen ziektekosten verzekerde studerenden die recht hebben op studiefinanciering ingevolge de Wet op de Studiefinanciering, een standaardverzekering sluiten tegen een beperkte premie. De partner en kinderen waarvoor de studerende een partnertoeslag dan wel eenoudertoeslag ontvangt hebben eveneens recht op de standaardverzekering tegen beperkte premie. In beginsel is iedere ziektekostenverzekeraar verplicht een verzoek tot het sluiten van een standaardverzekeringsovereenkomst te honoreren. Verzekeraars kunnen echter geheel of gedeeltelijk worden ontheven van de verplichting tot het sluiten van standaardverzekeringsovereenkomsten. Van deze mogelijkheid is in een aantal gevallen gebruik gemaakt door verzekeraars die zich bij uitsluiting richten op de werknemers van 1 bedrijf of groep van bedrijven. De standaardverzekering kent, in tegenstelling tot de ziekenfondsverzekering, geen systeem van meeverzekering. Het is een individuele verzekering. Dit geldt zowel voor de partner als voor de kinderen; zij zijn premie verschuldigd. Aanspraak op zorg

De WTZ en het Vergoedingenbesluit particulier verzekerden regelen de omvang van de in het kader van de standaardverzekering te vergoeden kosten van medische zorg. De voorwaarden voor wat betreft de omvang, eigen risico en eigen bijdragen ten aanzien van de vergoedingen voor de kosten van genoten medische zorg zijn nader vastgesteld in het Uitvoeringsbesluit vergoedingen particulier verzekerden. Het verzekerde risico in de standaardverzekering komt vrijwel overeen met de dekking welke de ziekenfondsverzekering biedt, zij het dat de kosten die voor rekening van de verzekerde zelf komen op een enigszins andere wijze zijn verdeeld. Dit komt onder meer tot uitdrukking doordat in de standaardverzekering, naast de door verzekerde verschuldigde eigen bijdragen voor specifieke medische behandeling, tevens een niet in de ziekenfondsverzekering voorkomend eigen risico is voorzien. Dit houdt in dat een verzekerde de kosten


voor sommige vormen van medische zorg tot aan een bepaald maximum volledig voor eigen rekening dient te nemen. Een belangrijk verschil tussen de standaardverzekering en de ziekenfondsverzekering of AWBZ is dat laatstgenoemde verzekeringen verzekerde een aanspraak geven op medische zorg, terwijl de standaardverzekering de verzekerde een aanspraak geeft op een vergoeding van door hen gemaakte kosten voor medische zorg. Daarom worden ziekenfondsverzekering en AWBZ ‘zorgverzekeringen’ genoemd, terwijl de standaardverzekering een schadeverzekering is. Geldend maken van de aanspraken

De verzekerde is vrij in de keuze van ziekenhuis, specialist, kaakchirurg, orthodontist, huisarts, tandarts, verloskundige, kraamverzorgster, fysiotherapeut, heilgymnastmasseur, oefentherapeut en logopedist. Wel dient de verzekerde ter verkrijging van vergoedingen voor niet-klinische specialistische behandeling een verwijzing van specialist, huisarts of tandarts te overleggen. De verzekerde is verplicht van een opname in een ziekenhuis en bij bevalling en kraamzorg zo spoedig mogelijk kennis te geven aan de verzekeraar. Spoedopnamen dienen binnen drie dagen na opname schriftelijk ter kennis van de verzekeraar te worden gebracht. Ter verkrijging van vergoeding dienen de gespecificeerde originele nota’s binnen zes maanden na dagtekening van de nota bij de verzekeraar te worden ingediend. Vergoeding van de kosten van hulp die tijdens vakantie-, zaken- of studiereis in het buitenland worden gemaakt, omvat onder meer: de kosten van opname in een ziekenhuis gedurende maximaal 365 dagen, de kosten van niet-klinische specialistische behandeling, alsmede de kosten van behandeling door een huisarts. Deze kosten worden vergoed tot maximaal 200% van de kosten van behandeling in Nederland. Verder worden de kosten vergoed van het medisch noodzakelijke ziekenvervoer per ambulance of taxi naar het dichtstbijzijnde ziekenhuis of de dichtstbijzijnde specialist. Vergoeding van in het buitenland gemaakte medische kosten wordt niet verleend, indien het verblijf in het buitenland uitsluitend of mede tot doel had aldaar een opname of behandeling te ondergaan.


Geldmiddelen

In de dekking van de vergoedingen die in het kader van de standaardverzekering plaatsvinden wordt voorzien d.m.v. premiebetaling door de verzekerde en de zgn. ‘Wtzomslagbijdrage’. Deze omslagbijdrage dekt het verschil tussen de schade en de premie van de WTZ-verzekerden van wie de kosten door de verzekeraar ten laste van de omslagregeling mogen worden gebracht.. Dit zogenoemde omslagtekort wordt omgeslagen over alle particuliere verzekerden jonger dan 65 jaar. De premie wordt vastgesteld op een nominaal bedrag per verzekerde. De maximale premiebedragen zijn voor verschillende categorieën van verzekerden op een verschillend bedrag vastgesteld. In verband met het niet-kostendekkende niveau van de premie voor bepaalde groepen van verzekerden ingevolge de standaardverzekering, voorziet de Wtz in een omslagregeling ter dekking van het risico van ziektekostenverzekeraars die een standaardverzekering hebben afgesloten met de in deze wet genoemde groepen van verzekerden. Uitvoering

De standaardverzekering wordt uitgevoerd door de in Nederland werkzame particuliere ziektekostenverzekeraars, met uitzondering van verzekeraars die zijn ontheven van de verplichting tot het sluiten van standaardverzekeringsovereenkomsten. De uitvoering van de omslagregeling Wtz is opgedragen aan de Stichting Uitvoering Omslagregeling-Wtz. Toezicht

Het toezicht op de uitoefening van het particuliere ziektekostenverzekeringsbedrijf is opgedragen aan de Verzekeringskamer, een orgaan dat is ingesteld op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf. Het toezicht beperkt zich tot de naleving van voorschriften die beogen de solvabiliteit van de verzekeraars te garanderen. De toezichthoudende taak van de Verzekeringskamer strekt zich niet uit tot de wijze waarop de standaardverzekering in individuele gevallen wordt toegepast. In dat verband berust de verantwoordelijkheid bij de minister van VWS, die belast is met een goede uitvoering van de wet. Samen met de ministers van Economische Zaken en Financiën houdt zij ook het


toezicht op de premieontwikkeling van de standaardverzekering. 3.4

Wet Tarieven Gezondheidszorg (WTG)

Inleiding

Sinds 1982 geldt de Wet Tarieven Gezondheidszorg (WTG). De WTG regelt de prijsvorming in de gezondheidszorg. Het doel van de WTG is de bevordering van een evenwichtig stelsel van tarieven met het oog op de beheersing van de kostenontwikkeling daarvan. De wijze waarop men dit wilde bereiken met de WTG was bijvoorbeeld door meer uniformiteit in de tarieven voor medisch-specialisten te brengen, als-mede een uitgebreid stelsel van richtlijnen voor tarieven in de zorg te ontwikkelen. Een nieuw Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (COTG) kreeg de taak om tariefvoorstellen van de onderhandelaars (in het kader van de WTG; zie verder) te beoordelen en het stelsel van richtlijnen te ontwikkelen. De overheid kreeg meer mogelijkheden om tot interventie over te gaan door middel van het geven van een aanwijzing aan het COTG ten aanzien van de ontwikkeling van richtlijnen voor tarieven. De reden van de overheid om dit onderdeel van de aanbodregulering in te voeren was omdat de instel-lingen en verzekeraars zelf slechts zeer beperkt in-vloed hebben op de vraag. De prijs van de zorg is niet relevant voor de individuele aankoopbeslissing van de medische prestatie (als gevolg van het 'verzekerd zijn'). De WTG inhoudelijk benaderd

Verbod als basis De basis van de WTG ligt in het verbod om een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomstig de WTG is goedgekeurd of vastgesteld. Dit verbod waarvan opzettelijke overtreding door de Wet op de economische delicten tot misdrijf wordt bestempeld is van kracht tegenover ieder orgaan voor gezond-heidszorg dat, hetzij afzonderlijke hetzij als categorie bij algemene maatregel van bestuur onder de werking van deze wet is gebracht.


Orgaan in de zin van de WTG: individuele beroepsbeoefenaren en instellingen Met 'orgaan' wordt hier zowel een instelling als een individuele beroepsbeoefenaar bedoeld. In de praktijk komt het er in het algemeen op neer dat het tarief het bedrag is dat door het orgaan bij de zieken-fondsen, danwel de particulier verzekerde patiënten, gedeclareerd kan worden voor hun activiteiten. De medisch-specialist heeft een uitgebreid boekwerk (tarieflijst) met daarin vermeld het maximaal te declareren tarief per verrichting. Voor verrichtingen die bij ziekenfondsen in rekening gebracht kunnen worden golden tot 1997 veel lagere tarieven dan voor dezelfde verrichtingen bij particulier verzekerde patiënten. Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (COTG) Het COTG heeft tot taak: - te beslissen over het al dan niet goedkeuren of vaststellen van tarieven; - het vaststellen van richtlijnen inzake de hoogte, de opbouw en de wijze van berekening van een tarief of onderdelen van een tarief; - het aan de betrokken minister of ministers op zijn of hun verzoek dan wel uit eigene beweging te adviseren over onderwerpen die verband houden met tarieven; - andere werkzaamheden aan het COTG bij of krachtens de wet op te dragen. Het COTG bestaat uit ten hoogste 18 leden die benoemd worden door de Minister. Een derde van de leden wordt benoemd op voordracht van de Minister zelf en de overige leden na overleg met: - centrale werkgeversorganisaties; - centrale werknemersorganisaties; - organisaties van organen in de gezondheidszorg; - organisaties van ziektekostenverzekeraars. In het bestuur van het COTG mochten verder geen personen zitting nemen die direct belang hadden bij de onderhandelingen over de tarieven. De Minister stelt per categorie van organen voor gezondheidszorg Kamers in waarin de belanghebbenden bij de tariefonderhandelingen zijn vertegenwoordigd (representatieve organisaties). De leden worden benoemd door het COTG. De Kamers hebben tot taak het uit eigene beweging of desgevraagd uitbrengen van advies aan het COTG over het


vaststellen dan wel wijzigen van richtlijnen. De advisering door de kamers is voor het COTG niet verplicht en ook niet bindend. De volgende kamers zijn in werking: Kamer I Ziekenhuizen en revalidatiecentra; Kamer II Verpleeghuizen en gehandicaptenzorg; Kamer III Geestelijke gezondheidszorg; Kamer IV Thuiszorg, kraamzorg, ambulance; Kamer V Vrije beroepen: medici en apothekers; Kamer VI Vrije beroepen: paramedici en verloskundigen. Het COTG is bevoegd om voor bepaalde onderwerpen commissies (met personen van buiten het COTG) in te stellen met van het COTG overgedragen bevoegdheden. Zowel het COTG als de commissies kunnen zich laten bijstaan door deskundigen. Tarieven: definitie(s) In de WTG wordt een tarief omschreven als een prijs die in enigerlei vorm (honorarium, vergoeding, verpleegtarief, budget) voor een prestatie of een geheel van prestaties, door een orgaan voor gezondheidszorg wordt geleverd. In het tarief moet volgens de WTG alles zijn ondergebracht wat voor de medische hulp betaald moet worden. In technische zin is er bij de tarieven voor medisch-specialisten sprake van twee componenten: een inkomenscomponent en een kostencomponent. In het algemeen wordt een tariefformule gehanteerd die uit drie onderdelen bestaat: a. een vergoeding voor de kosten, b. een inkomensbestanddeel, c. en een werkbelasting. Onder werkbelasting moet het maximaal aantal te declareren eenheden verstaan worden. De formule is: (kosten + inkomen) : werkbelasting. Tarieven bestaan dus voor een deel uit een vergoeding die als inkomen wordt bestempeld, en voor een deel uit een vergoeding voor de kosten die een specialist maakt. Onder kosten worden de kosten voor personeel, administratie, huisvesting etc. verstaan. De Minister kan ook over deze kostenposten aanwijzingen/ richtlijnen aan het COTG geven. De WTG beïnvloedt als zodanig niet meer de inkomens (vroeger wel). De regionale afspraken zijn niet gepaard gegaan met veranderingen in de regels voor tariefvorming. Derhalve wordt nog steeds gedeclareerd op basis van tariefovereenkomsten die volgens de WTG zijn gesloten.


Veranderingen in het volume leiden niet meer tot tariefkortingen. Bij de instellingen hangen 'budget' en 'tarief' nauw samen. Per instelling is er sprake van een indivueel budget (zie bij toekomstig en ingezet beleid ook de uitleg over regionale aanneemsommen). De formule is: Budget = richtlijnen voor tarieven x lokale productieafspraken Het budget verwoordt de aanvaardbare kosten in enig jaar. De instelling heeft recht op dat budget. Afwijkingen worden achteraf verrekend. Opgemerkt moet hierbij worden dat momenteel veel gewerkt wordt met zogenaamde lokale en regionale aanneemsommen en meerjarenafspraken (deze leggen dus voor meerdere jaren de te besteden middelen vast, hetgeen ook de totale kosten bepaald). Het verpleegdagtarief is voor instellingen een belangrijke bepalende factor. Het tarief kent de volgende berekening: Budget – nevenopbrengsten : aantal verpleegdagen Nevenopbrengsten zijn landelijk gelijk en gelden voor bijvoorbeeld operatiekamergebruik, hartoperatie, dialyse, labonderzoek enz. Verderop in deze beschrijving (bij de richtlijnen) staan een aantal categorieën waarop tarieven van toepassing zijn en die het instellingsbudget mede bepalen. Verder van belang voor de tarieven: - Het is verboden een ander dan goedgekeurd tarief in rekening te brengen. - De tarieven van de vrije beroepsbeoefenaren zijn maximumtarieven. - Er bestaat een historisch verschil in de benadering tussen instellingen en vrije beroepsbeoefenaren. - Instellingen zijn vrij om het budget aan te wenden. - Als er sprake is van genormeerde tarieven, dan is de overschrijding het gevolg van volumetoename. Vaststelling tarief Het COTG stelt in de volgende gevallen een tarief vast: - een voorlopig tarief kan op verzoek van de partijen of van een van hen worden vastgesteld in afwachting van de beslissing op een verzoek om goedkeuring van een tussen


-

-

-

-

ziekenfondsen en organen voor gezondheidszorg overeengekomen tarief; eveneens op verzoek van een of beide partijen kan een tarief worden vastgesteld in het geval dat tussen hen geen overeenkomst met betrekking tot een tarief tot stand komt. Aangenomen moet worden dat onder dit geval ook gerekend moet worden de situatie waarin in het geheel geen overleg tussen de partijen heeft plaatsgevonden; zowel op verzoek van een of beide partijen alswel ambtshalve kan een het COTG een tarief vaststellen in geval op een verzoek tot goedkeuring van een tussen de partijen overeengekomen tarief afwijzend wordt beslist; eveneens ambtshalve zowel als op verzoek van een orgaan voor gezondheidszorg (of representatieve organisatie) kan het COTG een tarief dat aan niet-verzekerden in rekening wordt gebracht vaststellen; tenslotte kan het COTG ter vervanging van een reeds goedgekeurd of vastgesteld tarief ambtshalve een ander tarief vaststellen wanneer dat naar zijn oordeel wordt gevorderd door een richtlijn.

Richtlijnen Het COTG stelt richtlijnen vast aangaande de hoogte, opbouw en wijze van berekening van een tarief of van onderdelen van een tarief. Deze richtlijnen worden door het COTG in acht genomen bij de goedkeuring of vaststelling van de tarieven. Het COTG beoordeelt aldus tariefvoorstellen aan de hand van criteria die ze zelf ontwikkelt. De Minister van Volksgezondheid moet de richtlijnen van het COTG goedkeuren. Soms moeten ook Economische Zaken en Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen deze goedkeuring verlenen. Pas daarna zijn de richtlijnen rechtsgeldig. De Kamers van het COTG adviseren het COTG-bestuur over de richtlijnen. Er bestaan richtlijnen voor onder andere: - Rente- en afschrijving; - Waarde per (soort) specialistenplaats; - Waarde voor aantal bedden/dagbehandelingsplaatsen; - Waarde voor verpleegdag, opname en eerste polibezoek. Er worden productieafspraken gemaakt met de zorgverzekeraars over aantallen verpleegdagen, opnamen en eerste polikliniekbezoeken in een bepaalde periode (mede op basis daarvan komen de budgetten en aanneemsommen tot stand).


Verder zijn van belang: - In een richtlijn kan een prijsindexering zijn opgenomen. - Een richtlijn is van kracht totdat deze is vervangen. Aanwijzingen De Minister heeft de mogelijkheid om aanwijzingen aan het COTG te geven bij het ontwikkelen van richtlijnen. Aanwijzingen vinden plaats op basis van artikel 14 van de WTG en vereisen overleg tussen de overheid en het COTG. Tot 1992 was het mogelijk om aanwijzingen te geven op basis van artikel 15 rond het norminkomen van beroepsbeoefenaren. Het is sinds 1992 niet meer mogelijk om via de WTG de inkomens van medisch-specialisten te bepalen. De aanwijzingen van de Minister hebben overwegend het karakter van beleidsuitgangspunten, terwijl de richtlijnen van het COTG de technische uitwerking daarvan zijn. De aanwijzingsprocedure: - Adviesaanvrage aan COTG; - Advies van COTG; - Zakelijke inhoud van een aanwijzing 10 dagen bij de Tweede en Eerste Kamer voorhangen; - Aanwijzing aan COTG: advies COTG-kamer en COTG stelt richtlijn vast; - Overheid keurt richtlijn goed (representatieve organisaties kunnen tariefverzoek aan COTG doen één en tweezijdig; hoorzitting over verzoeken; COTG keurt tarieven goed; COTG maakt nieuwe tarieven bekend; betrokkenen wordt de gelegenheid gegeven om administratie aan te passen; tarieven worden van kracht). De gehele aanwijzingsprocedure kan 4 tot 6 maanden duren. Overeenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgverleners

De structuur van de WTG laat zich beschrijven aan de hand van de volgende elementen: - onderhandelingen tussen representatieve organisaties, - de goedkeuring van het resultaat van deze onderhandelingen, - de ontwikkeling van criteria om het resultaat te kunnen beoordelen. Deze elementen worden achtereenvolgens besproken. Onderhandelingen De WTG biedt de verzekeraars van ziektekosten (ziekenfondsen en particuliere verzekeraars en publiekrechtelijke


ziektekostenverzekeraars) de mogelijkheid met medischspecialisten tariefovereenkomsten te sluiten. Dit kan op individuele basis (met individuele medici en groepsgewijs met bijvoorbeeld overkoepelende maatschappen). Het kan ook op collectieve basis (met representatieve organisaties). De tariefovereenkomsten komen tot stand na onderhandelingen. In het kader van de WTG zijn de landelijke organisaties van medisch-specialisten, ziekenfondsen en particuliere ziektekostenverzekeraars aangewezen als representatieve organisaties. De onderhandelingen in het kader van de WTG worden overeenkomstig gevoerd met andere organen voor gezondheidszorg. Overleg met representatieve organisaties Het overleg tussen de betrokken partijen kan ook gevoerd worden door zogenaamde representatieve organisaties die op verzoek van de Minister zijn aangewezen als zodanig. De goedkeuring van tarieven Het COTG moet de tot stand gekomen tariefovereenkomst uit de onderhandelingen tussen verzekeraar en orgaan voor gezondheidszorg uiteindelijk goekeuren. De onderhandelende partijen dienen een voorstel in bij het COTG met het verzoek goedkeuring te verlenen. Administratietechnisch zijn de partijen verplicht aan te geven of zij willen dat het COTG een tarief vaststelt als het orgaan de goedkeuring niet kan verlenen. De onderhandelingen hoeven niet tot overeenkomst te leiden. Het is dan mogelijk dat een van de onderhandelende partijen een verzoek tot vaststelling bij het COTG deponeert. Sinds 1992 moet de individuele beroepsbeoefenaar dit echter gezamenlijk met de zorgverzekeraar doen. Het COTG kan ook ambtshalve een tarief vaststellen nadat het een verzoek tot vaststelling niet heeft goedgekeurd. De rol van het Jaaroverzicht Zorg (JOZ) bij de werking van de WTG Het Jaaroverzicht Zorg en het Budgettair Kader Zorg, de documenten waarin de Rijksoverheid jaarlijks de uitgaven voor de totale gezondheidszorg in Nederland raamt (met medischspecialistische hulp en de budgetten van instellingen als onderdelen daarvan), heeft een kaderstellend karakter. Het vormt daarmee een belangrijke basis voor de overheid om richtlijnen te beoordelen en aanwijzingen te geven in het kader van de WTG. Toezicht

De Economische Controle Dienst houdt toezicht.


Toekomstig en ingezet beleid

De tariefvorming is sinds 1982 verschoven van de artsenpraktijk en het plaatselijk overleg naar het centraal nationaal niveau. Door de invoering van de WTG zijn particuliere verzekeraars door middel van hun vertegenwoordigende organisaties ook wettelijk betrokken geraakt bij de nationale onderhandelingen. De tariefvorming vindt centraal georganiseerd plaats, mede door voor alle instellingen en beroepsbeoefenaren geldende en nationaal gedistribueerde tariefboeken waarvan het afwijken als een economisch delict wordt beschouwd. Momenteel vallen een aantal ontwikkelingen op met betrekking tot prijsvorming en budgettering: - Lumpsum budgetten Bij de meerjarenafspraken is de overheid betrokken op nationaal niveau (voor de gehele zorgsector). Een aantal van deze afspraken resulteren in lokale en regionale aanneemsommen die momenteel de status van 'experiment' hebben. Lokaal en regionaal worden aanneemsommen afgesproken op basis van volume-afspraken en tarieven. Voor meerdere jaren (drie) worden die budgetten tussen de zorgverzekeraars en de instellingen en de beroepsbeoefenaren afgesproken. De overheid stimuleert de ontwikkeling naar regionale budgetten en samenwerking tussen instellingen/beroepsbeoefenaren. Op individueel niveau worden momenteel talloze afspraken gemaakt/contracten gesloten tussen instellingen onderling en met andersoortige organisaties, zoals bijvoorbeeld rond de gezamenlijke farmaceutische inkoop bij een bepaald farmaceutisch bedrijf of de exploitatie van laboratoria. - Het bijeenvoegen van de budgetten van de instellingen en de beroepsbeoefenaren De overheid zet in sterke mate in op de ontwikkeling naar het medisch geïntegreerde bedrijf. Dit betekent dat bijvoorbeeld in de ziekenhuizen de budgetten van de medisch-specialisten en de instelling naar elkaar toe moeten groeien en geïntegreerd moeten worden. - De ontwikkeling naar zorgcentra In deze zorgcentra worden ziekenhuiszorg, verpleeghuiszorg, thuiszorg en bijvoorbeeld huisartsenzorg gecombineerd. In de budgetten gaat deze transmurale zorg een belangrijkere rol spelen. Er kan zo een steeds meer geïntegreerd budget voor de zorg (in plaats van per separate instelling of zorgvorm) ontstaan.


-

De ontwikkeling van producttypering en DBC's (Diagnose Behandelings Combinaties) De achterliggende idee is dat de vele duizenden verrichtingen en kostenplaatsen in de zorg samengevat zouden moeten worden in een beperkt aantal producten met elk een eigen tarief. Dit zou meer inzicht verschaffen voor de marktpartijen in de 'producten' en 'kostprijzen'. Tarieven zouden, in plaats van de huidige wijze van totstandkoming van tarieven, tot stand moeten komen via een technocratische aanpak, waarbij voor de verschillende onderdelen van een product een prijs wordt vastgesteld op basis van objectiveerbare factoren. Er zou een meer reële kostprijs per 'product' kunnen ontstaan.


4

Het toetsingsresultaat

4.1

Knelpunten inzake het Vrije Dienstenverkeer

Inleiding

Teneinde haar doelstellingen te bereiken69, omvat het optreden van de Gemeenschap het realiseren van een interne markt die wordt gekenmerkt door het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal70. De artikelen 49 e.v. EGVerdrag verbieden in dat kader elke belemmering die het vrij verrichten van diensten verhindert, d.i. elke hindernis die een zelfstandige of onderneming ontmoet bij het tijdelijk uitoefenen van een economische activiteit met een grensoverschrijdend element. Het recht op vrij dienstenverkeer wordt daarbij ruim opgevat. De enkele uitzonderingen op dit verbod worden in de artikelen 45 e.v. vermeld. Het gaat om werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag en beperkingen omwille van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Tenslotte moet ook rekening worden gehouden met de rule of reason exceptie die door het Hof van Justitie in het leven is geroepen71. Met betrekking tot de regels inzake het vrije dienstenverkeer zijn er een aantal elementen in de huidige Nederlandse zorgverzekering die om nader onderzoek vragen. Een eerste element betreft de mogelijkheden van een buitenlandse particuliere verzekeraar om deel te nemen aan de uitvoering van de zorgverzekering. Er blijken een aantal regels te bestaan die de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt ten opzichte van deze particuliere verzekeraars afschermen. Ook loont het de moeite de voorwaarden met betrekking tot de toegang tot de uitvoering van de AWBZ te bekijken. Tenslotte wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid voor de verzekerden om zorg te ontvangen in het buitenland. De particuliere verzekeraar in de zorgverzekering

De particuliere zorgverzekeraar die actief wil zijn op de Nederlandse zorgmarkt heeft een aantal verplichtingen. Voorbeelden van deze verplichtingen zijn het aanbieden van de zogenaamde standaardverzekering in het kader van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen72 en het betalen van de MOOZ bijdrage. Er moet vooreerst worden nagegaan of deze verplichtingen geen belemmering vormen voor de buitenlandse particuliere verzekeraar die hun diensten op de


Nederlandse zorgmarkt willen aanbieden. Indien deze vraag positief kan worden beantwoord, dient vervolgens te worden onderzocht of er gebruik kan worden gemaakt van de voorziene rechtvaardigingsgronden. De kern van het probleem in beide gevallen lijkt te liggen in de formuleren van het toepassingsgebied. Wanneer dergelijke verplichtingen worden opgelegd aan iedere verzekeraar die op de Nederlandse markt actief is, zullen buitenlandse verzekeraars die de Nederlandse markt willen betreden daar steeds mee worden geconfronteerd. De standaardverzekering Elke particuliere zorgverzekeraar in Nederland is verplicht de zogenaamde ‘standaardverzekering’ in haar verzekeringsportefeuille op te nemen. De verplichting treft elke particuliere verzekeraar die overeenkomsten van ziektekostenverzekering voor eigen rekening sluit, met inbegrip van het afwikkelen van de reeds gesloten ziektekostenverzekeringen. Volgens artikel 1 van de WTZ73 is het niet vereist dat de verzekeraar in kwestie met deze activiteit beoogt winst te maken. De standaardverzekering is een individuele verzekering die ongeveer hetzelfde verzekeringspakket dekt als de ziekenfondsverzekering, zij het dat de restitutietechniek wordt gehanteerd. Men is vrij om al dan niet een dergelijke verzekering aan te gaan. De particuliere verzekeraar mag daarentegen niet weigeren om een standaardovereenkomst te sluiten als een daartoe gerechtigd persoon er om vraagt. Op deze manier wil de Nederlandse overheid ook de personen die voor hun ziektekostenverzekering op de particuliere markt zijn aangewezen, een voldoende toegang tot medische verzorging waarborgen. Zowel het verzekeringspakket als de maximumpremie worden door uitvoeringsvoorschriften van de WTZ bepaald. In de premieregeling zit bovendien een solidariteitsmechanisme verwerkt in de vorm van een ‘omslagpremie’. Deze bijdrage dekt het verschil tussen de schade en de premie van de WTZ-verzekerden van wie de kosten door de verzekeraar ten laste van de omslagregeling mogen worden gebracht. Dit tekort wordt over alle particulier verzekerden jonger dan 65 jaar omgeslagen. Men kan zich voorstellen dat de verplichting de standaardverzekering te beheren een buitenlandse particuliere verzekeraar, die een zuiver vrijwillige particuliere


ziektekostenverzekering in Nederland wil aanbieden, er van zal weerhouden zijn plannen door te zetten. Om te oordelen over de vraag of een dergelijke buitenlandse verzekeraar de verplichting een standaardovereenkomst aan te bieden naast zich neer mag leggen wegens strijdig met het vrije dienstenverkeer, moeten de voorwaarden daaromtrent nader worden bekeken. Meteen moet ook Richtlijn 92/49/EEG met betrekking tot het vrij verkeer van diensten in de verzekeringssector in rekening worden gebracht74. Om het vrije dienstenverkeer in te kunnen roepen, moet het gaan om - het verlenen van een dienst tegen vergoeding, door - een zelfstandige of onderneming (met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen), waarbij er - een grensoverschrijdend element aanwezig is. Het is weinig waarschijnlijk dat het aanbieden van een volledig vrijwillige particuliere (zorg)verzekering niet aan deze criteria zou beantwoorden. Het leidt geen twijfel dat een verzekeringsmaatschappij een dienst verleent bij het aanbieden van een verzekering. Deze onderneming zal dat enkel doen als daar premies tegenover staan. Wanneer een dergelijke buitenlandse onderneming haar activiteiten wil uitbreiden tot de Nederlandse markt zal er dus sprake zijn van dienstenverkeer in de zin van het Verdrag, tenzij het gaat om een vennootschap zonder winstoogmerk. Over het economische karakter van de standaardverzekering kunnen twijfels bestaan. Het is een verzekering die weliswaar vrij te kiezen valt voor de personen die onder het toepassingsgebied van de WTZ vallen, maar tevens een verzekering waarvan een heel deel essentiële elementen van de verzekeringsovereenkomst door de overheid is vastgelegd. Te denken valt aan het verzekerde pakket, de maximumhoogte van de door de verzekerden te betalen premies, en de verplichting van de particuliere ziektekostenverzekeraar om elk verzoek tot het sluiten van een standaardovereenkomst te honoreren. Het winstoogmerk dat noodzakelijk is om een activiteit als economisch te kunnen bestempelen lijkt te ontbreken, temeer aangezien het tekort dat ontstaat door de laag ingestelde maximumpremie grotendeels wordt afgewenteld op de verzekerden jonger dan 65. Er wordt met andere woorden een vorm van solidariteit tussen jong en oud georganiseerd. Wanneer het beheren van de standaardverzekering als een niet-economische activiteit wordt


gekwalificeerd, dan gaat het niet langer om een dienstverlening in de zin van het Verdrag. Voor de problematiek die hier wordt behandeld is dat echter van minder belang, aangezien de verplichting om een standaardovereenkomst aan te bieden slechts de belemmering van het dienstenverkeer uitmaakt. De dienst bestaat in het aanbieden van een particuliere zorgverzekering in Nederland, de belemmering in de verplichting de standaardverzekering aan te bieden. De algemene systematiek van het vrij dienstenverkeer schrijft voor dat een dienstverlener zich in principe moet houden aan de regels van de lidstaat waar hij is gevestigd. Daarop bestaan uitzonderingen, bijvoorbeeld in verband met het opleggen van voorwaarden van algemeen belang. Artikel 28 van Richtlijn 92/49/EEG bepaalt in dat opzicht dat de Lidstaat waar het risico is gelegen, de verzekeringnemer niet kan beletten een overeenkomst te sluiten met een verzekeringsonderneming, voorzover deze overeenkomst niet in strijd is met de wettelijke bepalingen van algemeen belang die in de Lidstaat waar het risico is gelegen, gelden. Deze uitzonderingen lijken echter geen vat te hebben op de verplichte opname van de standaardverzekering in de verzekeringsportefeuille van de buitenlandse verzekeraar. De verzekeraar lijkt zich dus niet aan deze verplichting te moeten storen. Er zijn juridische argumenten om de Nederlandse overheid ervan te weerhouden de buitenlandse verzekeraar te verplichten de standaardverzekering aan te bieden, ondanks het feit dat volgens de artikelen 1 jo. 2, 1e lid van de WTZ de verplichting om de standaardovereenkomst aan te bieden geldt voor elke particuliere zorgverzekeraar die in Nederland werkzaam is. Deze maatregel maakt geen onderscheid naargelang nationaliteit of plaats van vestiging van de verzekeraar. Zoals eerder reeds werd aangehaald hanteert het Hof van Justitie echter een zeer ruime definitie van het recht op vrij dienstenverkeer. Ook een nationale regeling die in de feiten zonder onderscheid naar de nationaliteit van de dienstverrichter van toepassing is, maar ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen een enkele lidstaat, doorstaat niet langer de toets van het gemeenschapsrecht75. Ons inziens maakt de verplichting tot het aanbieden van de standaardovereenkomst het de buitenlandse particuliere verzekeraar moeilijker zijn verzekeringen aan te bieden in Nederland, vergeleken met de situatie waarin hij zijn


particuliere verzekering enkel binnen de lidstaat waar hij is gevestigd aanbiedt. De Nederlandse overheid lijkt dit probleem te hebben onderkend en aangekaard, zo blijkt uit de preambule van Richtlijn 92/49/EEG. Er wordt expliciet gesteld dat, aangezien in sommige lidstaten de vrijwillige of particuliere ziektekostenverzekering een door de stelsels van sociale zekerheid verleende dekking geheel of gedeeltelijk vervangt, deze lidstaten de ondernemingen die particuliere of op vrijwillige basis gesloten ziektekostenverzekeringen aanbieden kunnen verplichten een standaardovereenkomst aan te bieden waarvan de dekking gelijk loopt met die van de wettelijke stelsels van sociale zekerheid en waarvoor de premie niet hoger is dan een voorgeschreven maximum.76. Er mag worden opgemerkt dat de woordkeuze niet erg duidelijk is. Het gebruik van het woord ‘vervangt’ wijst eerder op de situatie waarin een verzekerde kan beslissen uit de wettelijke ziektekostenverzekering te stappen ten einde soelaas te zoeken op de particuliere markt. Bovendien betreft het slechts de preambule van Richtlijn 92/49/EEG. Artikel 54 van de Richtlijn slaat een andere toon aan. Het stelt dat een Lidstaat waar overeenkomsten tot dekking van het ziekterisico de door het wettelijk stelsel van sociale zekerheid geboden dekking geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, verlangen dat deze overeenkomst voldoet aan de door die Lidstaat vastgestelde bijzondere wettelijke bepalingen ter bescherming van het algemeen belang waarop deze verzekering betrekking heeft…77. Deze bewoordingen lijken slechts aan te geven dat de lidstaat bepaalde voorwaarden mag opleggen aan de verzekeringsovereenkomst. Er wordt geen woord gerept over de verplichting de standaardovereenkomst in de verzekeringsportefeuille van de maatschappij op te nemen… Indien zou komen vast te staan dat de bepalingen van artikel 54 van Richtlijn 92/49/EG geen rechtvaardigingsgrond kunnen uitmaken voor Nederland om de particuliere verzekeraars die op haar grondgebied actief zijn te verplichten de standaardverzekering aan te bieden, moet alsnog worden nagegaan of er beroep kan worden gedaan op een van de uitzonderingen op het recht van vrij dienstenverkeer. Vooral de Rule of reason-exceptie zou hier relevant kunnen zijn. Problematisch in dat verband is echter de evenredigheidsvereiste78. Mits enige creativiteit aan de dag wordt gelegd, is het wellicht mogelijk om het doel van de verplichte standaardverzekering, namelijk de toegang tot medische verzorging garanderen voor een bepaalde groep van personen, op minder belemmerende wijze te bereiken. Men kan daarbij denken aan de mogelijkheid tot gehele of


gedeeltelijke ontheffing van de verplichting de standaardovereenkomst aan te bieden. Op dit moment bestaat de mogelijkheid tot ontheffing bijvoorbeeld in het geval de verzekeraar volgens haar statuten een regionaal werkgebied heeft. Hij dient dan geen standaardovereenkomsten aan te bieden aan verzekerden met woonplaats buiten zijn werkgebied79. Men zou deze ontheffing ons inziens ook ten opzichte van verzekeraars die in een andere lidstaat dan Nederland zijn gevestigd kunnen toepassen. De toegang tot medische verzorging zou dan worden gegarandeerd door enkel de verzekeraars met vestigingsplaats in Nederland met de verplichting te confronteren, hetgeen wellicht ook meer mogelijkheden op het vlak van controle met zich meebrengt. De MOOZ bijdrage Ziekenfondsen worden voor hun activiteiten in het kader van de Zfw gefinancierd aan de hand van sociale bijdragen vanwege de verzekerden die bij hen zijn aangesloten, rijkstoelagen en de bijdrage ingevolge de Wet medefinanciering oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden (MOOZ). Deze laatste wordt door elke particuliere ziektekostenverzekeraar die op de Nederlandse zorgmarkt actief is betaald, hetgeen impliceert dat ook buitenlandse verzekeraars ermee zullen worden geconfronteerd. In dit deel wordt nagegaan of de verplichting deze bijdrage te betalen geen belemmering van het vrije dienstenverkeer kan uitmaken. Tengevolge van bepaalde herstructureringen in de ziektekostenverzekering ontstond er binnen de ziekenfondsverzekering een relatieve oververtegenwoordiging van oudere personen ten opzichte van de particuliere ziektekostenverzekeringsmarkt. Ter compensatie van de verhoogde uitgaven die de ziekenfondsen moesten dragen, werden de particuliere ziektekostenverzekeraars daarop verplicht financieel bij te dragen in wat ‘hun deel’ van de kosten van de verplichte ziekenfondsverzekering zou zijn, zolang deze oververtegenwoordiging zou aanhouden. In praktijk stelt de bevoegde minister, op advies van het College voor Zorgverzekeringen, het bedrag vast die een particuliere verzekeraar moet betalen. Deze vaststelling gebeurt aan de hand van statistisch materiaal dat hem door het College voor Zorgverzekeringen wordt aangereikt. Ook de particuliere zorgverzekeraar die in een andere lidstaat dan Nederland is gevestigd, en in Nederland een aantal


vrijwillige particuliere zorgverzekeringen wil aanbieden, wordt met de betaling van de MOOZ-bijdrage geconfronteerd. Er wordt hem gevraagd de ziekenfondsen te helpen bij het financieren van hun uitgaven, ziekenfondsen die hem wellicht beconcurreren op het vlak van de aanvullende ziektekostenverzekeringen. Er is weinig verbeeldingskracht nodig om in te zien dat een dergelijke situatie de buitenlandse verzekeraar minder happig maakt om de Nederlandse markt te betreden, met de afscherming van de Nederlandse markt als effect. Om na te gaan of deze maatregel strijdig is met het vrije dienstenverkeer, dient hij in het licht van de voorwaarden die op dat vlak werden gesteld worden gehouden. Net als in het vorige deel mag er van worden uitgegaan dat het aanbieden van een volkomen vrijwillige particuliere ziektekostenverzekering een economische activiteit uitmaakt. Een verzekeraar met vestiging in het buitenland wenst deze activiteit in Nederland uit te voeren. De casus lijkt dus perfect in het personeel toepassingsgebied van het vrije dienstenverkeer te passen. Net als bij de standaardverzekering, wordt de MOOZ-bijdrage aan elke particuliere ziektekostenverzekeraar opgelegd die op de Nederlandse zorgmarkt actief is. Het is echter niet zeker dat de buitenlandse dienstverlener iets in de weg kan worden gelegd indien hij de bijdrage niet betaalt. Ter staving van deze stelling moet vooreerst worden gewezen op de basisregel dat een verzekeraar in beginsel zich moet houden aan de regels van de lidstaat waar hij is gevestigd. De lidstaat waar het risico is gelegen is enkel in bepaalde gevallen bevoegd hem voorwaarden op te leggen. Deze gevallen betreffen onder meer het voldoen van de verzekeringsovereenkomst aan regels van algemeen belang, bepaalde vormen van informatieuitwisseling en taalgebruik. Deze gevallen vinden niet meteen toepassing op het opleggen van een extra bijdrage ten voordele van de ziekenfondsen van Nederland. Wanneer de bijdrage toch wordt opgelegd naar de letter van de Nederlandse wet, lijkt er ons een schending mogelijk van het vrij dienstenverkeer. Er wordt in de wet geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit of plaats van vestiging, in rechte noch in feite. De ruime opvatting van het recht op vrij dienstenverkeer brengt echter soelaas80. In de praktijk zal de buitenlandse particuliere


verzekeraar er voor terugdeinzen de Nederlandse zorgmarkt te betreden, wetend dat hij een extra bijdrage zal moeten betalen ter financiering van de uitgaven van de ziekenfondsen. Hij zal zijn werkterrein eventueel heroriënteren naar een andere lidstaat. Er bestaat met andere woorden de mogelijkheid dat het opleggen van de MOOZ-bijdrage zal worden beschouwd als een hindernis om de Nederlandse markt te betreden. Indien dit zou worden aanvaard, is het recht om vrij diensten te verrichten geschonden. In deze hypothese moet tenslotte rekening worden gehouden met de Rule of Reason-uitzondering, al lijkt die niet veel heil te brengen. De MOOZ-bijdrage wordt inderdaad door elke particuliere verzekeraar betaald, zonder onderscheid. Het schoentje knelt echter mogelijk bij de andere twee vereisten. Ten eerste is er de eis dat de maatregel moet kunnen worden verantwoord vanuit het algemeen belang. Het Hof oordeelde in de zaak Kohll al dat het bewaren van het financiële evenwicht van het wettelijk socialezekerheidsstelsel daartoe een voldoende grond biedt. Het valt echter te betwijfelen dat ook het financiële evenwicht van een ziekenfonds in voldoende mate het algemeen belang weerspiegelt. Zelfs als dit toch wordt aanvaard, dan nog moet er ten tweede op worden gewezen dat de uiteindelijke oorzaak van het ontstane onevenwicht ligt in het doorvoeren van een herstructurering van de zorgverzekering. Het gevolg, namelijk een ‘overbelasting’ van de ziekenfondsen, lijkt perfect voorspelbaar te zijn geweest. Men kan zich bijgevolg afvragen of er geen andere, minder belemmerende maatregelen mogelijk zijn, bijvoorbeeld het uitwerken van een meer verfijnde overgangsregeling. De voorwaarden gesteld aan de zorgaanbieder in de Nederlandse zorgverzekering

De aanbieders van zorg in het Nederlandse stelsel moeten aan bepaalde voorwaarden voldoen om hun activiteiten te kunnen uitvoeren. Zorginstellingen moeten bijvoorbeeld eerst toegelating verkrijgen om zorg te mogen verlenen in het kader van de AWBZ. Ook in het kader van de Zfw moeten de meeste instellingen die verstrekkingen verlenen als zodanig zijn toegelaten door de minister van Welzijn, Volksgezondheid en Sport. Telkens geeft het College voor Zorgverzekeringen vooraf advies. De voorwaarden waaraan een instelling moet voldoen betreffen de spreiding van en behoefte aan zorginstellingen, kwaliteitsvereisten en vereisten met betrekking tot de capaciteit. Een van de voorwaarden om te


worden toegelaten is in overeenstemming te zijn met de Wet Ziekenhuisvoorzieningen (WZV). Deze wet is de basis voor de planning en bouw van voorzieningen voor de intramurale gezondheidszorg en heeft een goede spreiding en kwaliteit van het aanbod ten doel. Deze spreiding gebeurt aan de hand van een plansysteem, dat wordt gevoed door landelijke en provinciale plannen. In de praktijk blijken er een aantal verzekeraars te zijn die overeenkomsten hebben sluiten met zorgverleners die in het buitenland zijn gevestigd, hetgeen vooral in de grensstreken voorvalt. Dit is vreemd. Het is moeilijk in te zien hoe een instelling die haar vestiging in een andere lidstaat heeft, toegelaten kan zijn om haar activiteiten uit te voeren binnen het kader van de AWBZ of de Zfw, als die toelating afhangt van landelijke spreidingsplannen. Een instelling met vestiging in een andere lidstaat lijkt per definitie niet te kunnen passen in een landelijk spreidingsplan. Naast de voorwaarden inzake spreiding en kwaliteit moet hier ook melding worden gemaakt van de contracteerverplichting die de ziekenfondsen en andere uitvoerders van de AWBZ hebben ten opzichte van toegelaten instellingen die binnen het werkgebied van de ziekenfondsen liggen. Sinds de recente hervormingen is het werkgebied van elk ziekenfonds statutair vastgesteld als het volledige Nederlandse territorium. Een instelling heeft er natuurlijk voordeel bij om bij een verzekeraar te zijn gecontracteerd. De leden van de betrokken verzekeraar mogen in principe immers enkel bij de gecontracteerde zorgverleners zorg ontvangen. Een instelling die niet in Nederland is gevestigd, kan geen beroep doen op de contracteerverplichting. Men kan zich moeilijk van de indruk ontdoen dat beide regelingen nog steeds uitgaan van een nationale zorgmarkt, in plaats van de ééngemaakte Europese markt waarbinnen diensten vrij verkeer genieten. Zorginstellingen kunnen wellicht als dienstenaanbieders worden gekwalificeerd, ongeacht of zij hun dienst al dan niet verlenen in de hoedanigheid van aanbieder van de zorgen die in de verzekeringspakketten van de Zfw en de AWBZ zijn opgenomen. Als dat inderdaad zo is, kan er een probleem ontstaan met betrekking tot het vrij dienstenverkeer. De buitenlandse zorgaanbieder die zorg wil bieden aan Nederlands verzekerde patiënten heeft immers geen kans om zijn activiteiten te situeren in het kader van de wettelijke zorgverzekeringen.


Ten eerste is het voor hem onmogelijk de nodige toelating te krijgen om in dat kader zorg te verlenen. Omdat hij buiten de lidstaat Nederland is gevestigd, kan hij per definitie niet voldoen aan de voorwaarden inzake de spreiding van het aanbod. Het betreft ons inziens een maatregel van Nederland waarbij de dienstverlener op grond van zijn plaats van vestiging wordt belemmerd in het uitoefenen van zijn recht op vrij diensten verkeer. Er mag worden opgemerkt dat deze situatie het gevolg is van de beperking van de spreidingsplannen tot het Nederlandse grondgebied. De essentiële drijfveer voor het plannen van het aanbod lijkt het kunnen controleren van het effect ervan op de uitgaven te zijn. Het is in dat kader niet alleen mogelijk, maar wellicht ook wenselijk om bij de planning van het aanbod ook rekening te houden met de aanwezigheid van instellingen die in de nabijheid van de Nederlandse grenzen zijn gevestigd. In de hypothese dat een buitenlandse instelling er toch in slaagt onderhandelingen aan te knopen met een Nederlandse verzekeraar met het oog op het sluiten van een overeenkomst, lijkt ze deze onderhandelingen bovendien steeds vanuit een slechtere positie te moeten voeren, in vergelijking met de zorginstellingen die op het Nederlandse grondgebied zijn gevestigd. De uitvoerders van de wettelijke verplichte verzekeringen zijn immers enkel gebonden aan de acceptatieplicht ten opzichte van de zorginstellingen die zijn gevestigd in het werkgebied van de ziekenfondsen. Aangezien elk ziekenfonds dit werkgebied statutair heeft uitgebreid tot het Nederlands grondgebied, geniet de Nederlandse zorginstelling een niet te onderschatten voordeel ten opzichte van een gelijkaardige instelling die in het buitenland is gevestigd. De uitvoerder van de zorgverzekering kan immers niet weigeren met hem te contracteren. Een dergelijk nadeel kan de buitenlandse zorginstelling afschrikken om zich op de Nederlandse zorgmarkt te profileren. Men zou kunnen aanvoeren dat de belemmering zijn oorsprong vindt in de statutaire bepalingen van de ziekenfondsen en uitvoerders van de AWBZ, en niet in een maatregel vanwege de Nederlandse overheid. Er mag echter worden herinnerd aan de plicht van de lidstaten om te vermijden dat hun onderdanen zulke hindernissen opwerpen81. Bovendien richt het verbod het vrij verkeer van diensten te hinderen zich ook tot regelingen van particuliere aard82. De vraag omtrent de verenigbaarheid van deze belemmering met het vrije dienstenverkeer blijft dus relevant. De beschreven


situatie heeft tot gevolg dat de zorgmarkt voor buitenlandse zorgverleners wordt afgeschermd. Gezien de afwezigheid van een valabele rechtvaardiging van deze situatie, bestaat er ons inziens een kans dat deze praktijk in strijd is met het Europese recht om vrij diensten te verlenen. Het ontvangen van zorg in het buitenland

Zowel in het kader van de Zfw, als in het kader van de AWBZ en de WTZ kunnen zorgverzekerden niet vrij kiezen van welke zorgaanbieder zij hun zorg ontvangen. Eerder werd al aangegeven dat het recht op vrij dienstenverkeer ook rechten inhoudt voor de dienstenontvanger. In dit deel wordt nagegaan of deze belemmering van de keuzevrijheid van de verzekerde verenigbaar is met het recht op vrij dienstenverkeer. De ziekenfondsverzekerde dient zich in principe te wenden tot een persoon of een instelling met wie of welke zijn ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten. Tussen de personen waarmee een dergelijke overeenkomst werd gesloten kan de verzekerde vrij kiezen. Wil hij echter een andere aanbieder consulteren, dan moet hij daarvoor de toestemming krijgen van zijn ziekenfonds. Deze toestemming wordt enkel gegeven indien de betreffende zorg niet anders kan worden verleend. Voor het verkrijgen van zorg in het buitenland is ook de toestemming van het ziekenfonds nodig, al kunnen verzekerden in bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld bij verblijf of vakantie in het buitenland, terugbetaling krijgen vanwege het ziekenfonds. De verzekerde die in het kader van de AWBZ zorg wil ontvangen bij een in een andere lidstaat gevestigde zorgverlener waarmee zijn ziekenfonds geen overeenkomst heeft gesloten, dient daarvoor vooraf toestemming te krijgen van zijn ziekenfonds. In bepaalde gevallen krijgt de verzekerde de gedane uitgaven terugbetaald, op voorwaarde dat de verlening van zorg redelijkerwijs niet kon worden uitgesteld tot na de terugkeer in Nederland. Daarbij valt te denken aan een verzekerde die in het buitenland woont, die er op vakantie of zakenreis is en dergelijke meer. De terugbetaling gebeurt maximaal ten belope van het tarief dat in het land waar de zorg is verkregen, geldt. Wanneer tenslotte zorg wordt gevraagd in het kader van de standaardverzekering, is restitutie enkel mogelijk in het geval van kosten van hulp tijdens vakantie-, zaken- of studiereis. Deze kosten worden vergoed tot maximaal 200 % van de


kosten van behandeling in Nederland. De terugbetaling gebeurt echter niet indien het verblijf in het buitenland uitsluitend of mede tot doel had aldaar een opname of behandeling te ondergaan. In elk van deze verzekeringen geldt voor de verzekerde die in het buitenland zorg wil verkrijgen een speciale (soms minder gunstige) regeling. Het bijzondere van de regeling bestaat enerzijds in het feit dat de verzekerde toestemming moet verkrijgen vooraleer hij zorg kan ontvangen die door de verzekering wordt gedekt, en anderzijds dat de dekking van de uitgaven tot een maximumgrens wordt beperkt. Dergelijke voorwaarden zijn gelijkaardig met de voorwaarden die ter discussie stonden in de zaak Kohll83. In die zaak betrof het een regeling waarbij de verzekerde terugbetaling kon krijgen van uitgaven gedaan voor zorg verkregen in het buitenland, volgens het tarief dat geldt in het land waar de hulp is verleend. Ook hier was een voorafgaande toestemming vereist. Het Hof stelde dat het vrije verkeer van diensten er aan in de weg staat dat een nationale wetgeving de terugbetaling van de in het buitenland gedane kosten volgens de tarieven die gelden in de bevoegde staat, aan een voorafgaandelijke toestemming onderwerpt. Dit betekent dat wanneer een onderdaan van een lidstaat van de Europese Gemeenschap zich naar een andere lidstaat begeeft om aldaar medische zorgen te genieten of producten te kopen niet langer toestemming dient te vragen bij zijn bevoegde sociale zekerheidsinstelling. De terugbetaling van de kosten kan gebeuren volgens de tarieven die gelden in de bevoegde staat. Er valt veel voor te zeggen om deze rechtspraak toe te passen op de voorwaarden die in het Nederlandse zorgstelsel kunnen worden gevonden. Het is immers duidelijk dat zowel het eisen van een voorafgaande toestemming als het hanteren van een bijzondere terugbetalingsregeling het effect sorteren dat de nationale markt van de zorgaanbieders wordt afgeschermd. Er is een zeer duidelijke belemmering van het recht op vrij verkeer die feitelijk indirect discrimineert op basis van de plaats van vestiging van de aanbieder. Het feit dat in de praktijk van het Nederlandse zorgstelsel af en toe ook overeenkomsten worden gesloten met aanbieders in het buitenland doet daar ons inziens niets aan af. De facto beperken deze overeenkomsten zich immers voor het overgrote deel tot het Nederlandse zorgaanbod.


Het lijkt ons weinig waarschijnlijk dat een lidstaat hiervoor de uitzonderingen met betrekking tot de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid met succes te kunnen inroepen. Zoals eerder in het toetsingskader werd aangehaald, betreffen deze uitzonderingen situaties van een geheel andere aard. De uitzondering van openbare orde en openbare veiligheid betreffen de mogelijkheid voor een Lidstaat om een dienstontvanger op basis van zijn persoonlijk gedrag de toegang en het verblijf tot het grondgebied te weigeren84. De uitzondering met betrekking tot volksgezondheid betreft een opsomming van een aantal categorieën van ziekten die een gevaar kunnen betekenen voor de volksgezondheid85. Het heeft niet rechtstreeks uitstaans met de inrichting van de ziektekostenverzekering. Dit werd in het arrest Kohll door het Hof bevestigd. Blijft dan nog de Rule of Reason exceptie. Ook van deze uitzondering valt geen heil te verwachten. Ze is ten eerste enkel van toepassing op maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn, ongeacht nationaliteit of plaats van vestiging. De toestemmingsvereisten en speciale terugbetalingsregelingen die hier werden beschreven maken echter net dat onderscheid. De enige uitzondering hierop betreft de toestemmingsvereiste voor het verkrijgen van zorg in het kader van de ziekenfondsverzekering bij een zorgverlener waarmee geen overeenkomst werd gesloten door het ziekenfonds. Deze toestemmingsvereiste geldt zowel voor de binnen- als de buitenlandse zorgaanbieders. Ten tweede moet de toestemmingsvereiste gerechtvaardigd zijn vanuit het algemeen belang. Een ernstige aantasting van het financiële evenwicht kan een dergelijke reden van algemeen belang uitmaken. Er moet echter rekening mee worden gehouden dat, gezien de speciale terugbetalingsregeling wellicht strijdig is met het vrije dienstenverkeer en ingeval de terugbetaling geschiedt aan de hand van de tarieven van de bevoegde lidstaat, men zich niet eenvoudig kan voorstellen op welke manier het financiële evenwicht in gevaar kan worden gebracht. De verzekerde ontvangt dan immers niet meer dan dat hij zou ontvangen indien hij zorg verkreeg bij een gecontracteerde zorgverlener. Wel kan er een probleem ontstaan met betrekking tot de nationale planning van de gezondheidszorg. Deze planning kan worden doorkruist wanneer zich meerdere buitenlandse verzekerden aanmelden voor operaties in een lidstaat. Het wordt dan moeilijk te plannen hoeveel operaties er


bijvoorbeeld zullen worden uitgevoerd en hoeveel geld daarvoor nodig is. Advocaat-generaal Tesauro pleitte in die zin voor het onderscheid tussen zorg verkregen in de ziekenhuissector en zorg verkregen bij een individuele beroepsbeoefenaar86. Het algemeen belang zou wel in voldoende mate aanwezig zijn bij het eisen van toestemming voor het verkrijgen van zorg in een hospitaal waarmee niet werd gecontracteerd, maar niet voor het verkrijgen van zorg bij een individuele zorgverlener. Hij verantwoordt dit onderscheid door te stellen dat, in vergelijking met de individuele zorgverlener, de hospitaalsector zeer sterk wordt beheerst door toekomstplanning enerzijds, en dat de kost van een hospitaalverblijf van een enkele persoon niet kan worden onderscheiden van de kosten van het hospitaal als geheel anderzijds. Indien een aanzienlijk aantal personen hospitaalverzorging zou kunnen verkrijgen in een andere lidstaat dan waar zij zijn gevestigd, zouden de ziekenhuizen van de lidstaat waar zij wonen te kampen krijgen met een te lage omzet, terwijl hun personeels- en overheadkosten dezelfde zouden blijven. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de andere kant van de medaille, namelijk de overbelasting van de ziekenhuizen die in de andere lidstaat worden gefrequenteerd, ook nu bestaat. Zelfs nu een toestemming is vereist, is er geen enkele controle over de toestemmingen die zullen worden verleend door de socialezekerheidsinstellingen van de andere lidstaten. Bovendien zal het onderscheid niet eenvoudig toe te passen zijn in het geval bijvoorbeeld een specialist-geneesheer als zelfstandige patiënten ontvangt, gebruik makend van de infrastructuur van het ziekenhuis. 4.2

Knelpunten in het Mededingingsrecht

Inleiding

De realisatie van de ééngemaakte Europese markt impliceert het verbod van concurrentievervalsing. Dit verbod geldt zowel ten opzichte van de ondernemingen van de lidstaten als ten opzichte van de lidstaten zelf. Voorzover de actoren van de Nederlandse gezondheidszorg economische activiteiten onderhouden, worden zij als ‘ondernemingen’ gekwalificeerd. Zij dienen bijgevolg in het kader van die activiteiten aan de kartel- en monopolieregels te voldoen. Dit kwalificatievraagstuk wordt in het eerste deel behandeld.


Van Nederland, als lidstaat van de Europese Unie, wordt geëist dat zij de actoren op generlei ongeoorloofde wijze steunt87. Bovendien moet het rekening houden met het verbod om maatregelen te nemen of te handhaven die de bepalingen van het Verdrag elk nuttig effect kunnen ontnemen88. Dergelijke maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan wanneer het totstandkomen van met het kartelrecht strijdige afspraken wordt opgelegd of begunstigd dan wel wanneer de werking ervan wordt versterkt89. Het Nederlands zorgstelsel bevat een aantal elementen die vragen oproepen omtrent de verenigbaarheid ervan met het Europese mededingingsrecht. In het tweede deel worden deze elementen behandeld. Zo komen aan bod: de exclusieve uitvoering van de ziekenfondsverzekering door de ziekenfondsen, de koppeling van het aangaan van een particuliere verzekering enerzijds en de registratie voor de wettelijke zorgverzekering anderzijds, de financieringswijze van de uitvoerders van de wettelijke zorgverzekeringen, de landelijke overeenkomsten tussen de verzekeraars en de aanbieders van zorg, en de positie van het zorgkantoor. Zoals aangekondigd wordt eerst echter aandacht besteed aan de kwalificatie van de zorgactoren. De kwalificatie van de zorgactoren

Het begrip ‘onderneming’ werd door het Hof van Justitie ruim gedefinieerd als ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’ 90. Er wordt daarentegen geen economische activiteit gebezigd wanneer het gaat om optreden van de overheid in het kader van haar imperium bevoegdheid. Deze definitie stelt weinig problemen wanneer het om een onderneming in de klassieke zin gaat, bijvoorbeeld een supermarkt of een autofabrikant. Op andere domeinen, zoals de sociale zekerheid, zijn er echter een heel aantal actoren in het spel die zowel economische als niet-economische activiteiten uitoefenen. Deze grijze zone geeft aanleiding tot een stuk onzekerheid, ook in Nederland. In de Nederlandse gezondheidszorg spelen er drie soorten actoren. Ten eerste zijn er de verzekeraars van de zorg: de ziekenfondsen, particuliere verzekeraars en bepaalde organen in het kader van de verzekeringsregeling voor overheidspersoneel. Tegenover de verzekeraars staan de zorgverleners enerzijds en de zorgverzekerden anderzijds. Gezien het functionele uitgangspunt van het Europese mededingingsrecht heeft het weinig zin deze actoren in hun


totaliteit als ‘onderneming’ te kwalificeren. Het komt er telkens op aan de economische aard van een activiteit te beoordelen. Slechts in de uitoefening van een dergelijke activiteit zal een actor als ‘onderneming’ kunnen worden gekwalificeerd. De relaties tussen de actoren in de Nederlandse zorgverzekering kunnen als een driehoeksverhouding worden samengevat. Deze voorstelling maakt duidelijk dat de activiteiten van de uitvoerders van de zorgverzekering kunnen worden onderverdeeld. Een eerste groep activiteiten speelt zich af tussen de verzekeraar en de verzekerde. Het is in deze relatie dat de hoofdelementen van de verzekering zich afspelen. De verzekeraar garandeert zijn verzekerden een voldoende toegang tot het verzekerde pakket medische zorgen. De verzekerde betaalt hem in ruil daarvoor een premie. De tweede groep van activiteiten speelt zich af in de relatie tussen de verzekeraar en de aanbieder van zorg. In de Nederlandse context91 komt deze activiteit in essentie neer op het aankopen van zorg, zij het ten behoeve van derden. In de sector van de aanvullende zorgverzekeringen wordt een andere techniek gehanteerd. In dat kader vergoedt de verzekeraar de verzekerde voor (een deel van) de prijs die hij eerder voor de verkregen zorgen aan een zorgverlener heeft betaald. Tenslotte treden zorgaanbieder en zorgontvanger met elkaar in contact. De zorgaanbieder verleent de zorgontvanger bepaalde zorgen, waarvoor hij door de patiënt92 of de verzekeraar wordt vergoed. Het is ons inziens belangrijk deze activiteiten apart te behandelen, hetgeen trouwens kadert in een meer algemene tendens op het Europese vlak om de verzekering van zorg en het aanbod ervan uit elkaar te halen. Het onderscheid is bijvoorbeeld van belang gebleken in het kader van het vrije verkeer van goederen en diensten93. Hoewel de relaties tussen de actoren elkaar ongetwijfeld beïnvloeden, zijn het in essentie drie relaties van verschillende aard94. Tussen de verzekeraar en de verzekerde bestaat er een verzekeringsrelatie, terwijl de relatie tussen de verzekeraar en de zorgaanbieders als een medewerkersovereenkomst wordt benoemd95. Tussen de zorgverlener en de zorgverstrekker is er dan weer een verzorgingsrelatie. Zodoende komen in een eerste stuk de activiteiten van de verzekeraars ten opzichte van de verzekerden aan bod. Er wordt daarbij een onderscheid gehanteerd, naargelang de verzekeraar handelt binnen het kader van de Ziekenfondswet96, de Algemene Wet Bijzondere


Ziektekosten97 of een particuliere aanvullende verzekering. In een tweede deel worden de werkzaamheden van de verzekeraars ten opzichte van de zorgverleners op hun economisch karakter getoetst. Ten slotte wordt een apart deel gewijd aan de kwalificatie van een intermediair orgaan, namelijk het zorgkantoor. De relatie verzekeraar – verzekerde Op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie kan ons inziens worden gesteld dat een uitvoeringsorgaan van een socialezekerheidsregeling geen onderneming is in het geval en voorzover de beoordeelde activiteit in de eerste plaats vorm geeft aan solidariteit binnen een krachtens een imperiumhandeling vastgestelde solidariteitskring98. De criteria die eerder door het Hof werden vooropgesteld in onder andere de arresten Poucet & Pistre en Fédération française de Sociétés d’assurances ea., moeten met andere woorden worden begrepen in het licht van het eerder vooropgestelde onderscheid tussen economische activiteiten enerzijds en overheidshandelingen anderzijds. Uitgaand van deze definitie lijken er sterke argumenten aanwezig te zijn ten voordele van de kwalificatie als overheidshandeling van de uitvoering van de verplichte wettelijke zorgverzekeringen. Wanneer een verzekeraar een particuliere verzekering aanbiedt, maakt het tegendeel dan weer opgeld. 8De verzekeraar als uitvoerder van de AWBZ De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten is geschreven met het doel de Nederlandse bevolking (met uitzondering van de ‘gemoedsbezwaarden’) te hoeden voor de financiële last die met zware medische zorg gepaard gaat. Zonder de AWBZ zou dergelijke zorg enkel betaalbaar zijn voor zeer vermogende personen, anderen zouden van de zorg verstoken blijven. Het leidmotief van de regeling is dan ook het organiseren van onderlinge solidariteit, zowel tussen zieke en gezonde mensen als tussen vermogende en minder vermogende verzekerden. Een dergelijk stelsel, waarin elke inwoner van rechtswege tot de kring van verzekerden behoort, kan niet anders dan door een imperiumhandeling van de overheid worden ingesteld. Het betreft inderdaad een wettelijk stelsel. De solidariteit die door de AWBZ wordt georganiseerd, speelt natuurlijk tussen de zieke en de gezonde verzekerden. Dat is eigen aan elke ziektekostenverzekering. Bovendien wordt ook een solidariteit geschapen tussen vermogende en minder vermogende verzekerden, aangezien de door de verzekerden


te betalen bijdragen op basis van het inkomen worden berekend. Het uitvoeren van dergelijke activiteiten binnen een strikt wettelijk kader is ons inziens geen economische activiteit. Zowel particuliere verzekeraars als ziekenfondsen zijn actief in het kader van de AWBZ. Het feit dat de particuliere verzekeraars niet noodzakelijk rechtspersonen zonder winstoogmerk zijn, vormt daarbij geen hindernis. Een persoon met winstoogmerk kan immers activiteiten onderhouden die niet economisch van aard zijn. Het is de aard van de werkzaamheden die doorslaggevend is, niet het juridisch statuut van degene die ze stelt. Er valt dus veel te zeggen voor de stelling dat ziekenfondsen en particuliere verzekeraars bij het uitvoeren van de AWBZ ten opzichte van de verzekerde niet als onderneming optreden, en bijgevolg de Europese mededingingsregels niet moeten duchten. Er blijken plannen te bestaan om de AWBZ in de nabije toekomst te herzien, met de bedoeling een zekere graad van concurrentie tussen de uitvoerders ervan mogelijk te maken. Ten opzichte van de relatie tussen verzekeraar en verzekerde beslaan deze plannen het aanscherpen van de budgettering van de uitvoerders gecombineerd met het invoeren van een door de uitvoerders individueel te bepalen nominale premie voor de uitgaven die niet door het budget worden gedekt. Deze hervorming gebeurt in navolging van een gelijkaardige hervorming van de Zfw. Voor de formulering van een antwoord op de vraag of deze hervormingen gevolgen hebben voor de kwalificatie van de uitvoerders van de AWBZ als ‘ondernemingen’ wordt daarom best eerst op de kwalificatie als ‘ondernemingen’ van de uitvoerders van de Zfw ingegaan. Daar op vooruitlopend kan al worden gezegd dat het belang van de nominale premie en de eigen bijdrage belangrijke elementen zijn bij de beoordeling van het economische karakter van de uitvoering van de AWBZ. Hoe groter dit belang, des te meer wordt het solidariteitsmechanisme van de AWBZ aangetast. Het lijkt (voorlopig) echter niet zo een vaart te lopen. 8De verzekeraar als uitvoerder van de Zfw De Ziekenfondswet beoogt de gewone medische zorg voldoende toegankelijk te maken. Net als in het geval van de AWBZ wordt zodoende een solidariteit binnen een bij wet bepaalde kring van verzekerden op poten gezet. De beoordeling van het economisch karakter van de uitvoering van de Zfw ten opzichte van de verzekerden is echter complexer dan de uitvoering van de AWBZ. Deze relatieve


complexiteit is te wijten aan de hervormingen waarmee de Zfw gedurende de afgelopen jaren werd geconfronteerd. De recente hervormingen hadden deels tot doel de werking van de ziekenfondsen, waaraan de uitvoering van de Zfw exclusief is toevertrouwd, efficiënter te maken. Daarnaast werden ook maatregelen genomen om de medische consumptie binnen de perken te houden. De wetgever trachtte het eerste doel te bereiken door de invoering van een geleidelijke toename van het individuele financiële risico van de ziekenfondsen, en meer precies door het aandeel van de uitgaven dat door nominale bijdragen dient te worden gedragen tot honderd procent van de variabele uitgaven te laten groeien99. Dit risico liep in 1997 op tot 52% van de beïnvloedbare kosten. In de literatuur met betrekking tot de kwalificatie van de ziekenfondsen als ondernemingen wordt nogal wat aandacht besteed aan het feit dat zij zich zodoende onderling als concurrenten en dus als ‘ondernemingen’ zouden gaan gedragen100. Het is ons inziens echter belangrijk het functionele uitgangspunt van het Hof van Justitie in het achterhoofd te houden bij de behandeling van deze problematiek. Uitgaand van de rechtspraak van het Hof van Justitie dient primair de vraag te worden beantwoord of deze hervorming daadwerkelijk iets afdoet aan de door de ziekenfondsverzekering geschapen solidariteit binnen de door de Zfw gedefinieerde groep van personen. Wanneer men de relatie van het ziekenfonds ten opzichte van de verzekerde bekijkt, lijkt dat niet zo evident. Dat een nominale premie een minder sterk solidariteitsgehalte heeft dan een inkomensgerelateerde bijdrage valt moeilijk te ontkennen. Zowel arm als rijk betalen immers dezelfde premie. De premie is echter slechts één, weliswaar belangrijk, element dat in ogenschouw moet worden genomen. Daarnaast blijven er een aantal elementen die de idee van solidariteit uitdrukken. Er moet ten eerste voor ogen worden gehouden dat de inkomensgerelateerde premie is blijven bestaan, en bijgevolg ook de horizontale solidariteit101 die daarmee in het leven wordt geroepen. Deze premie bedroeg in 1999 nog steeds 7,45% van het inkomen102. Ten tweede gaat het om een wettelijke zorgverzekering, waarbij een welbepaalde groep van personen van rechtswege wordt verzekerd. Tenslotte moet worden opgemerkt dat de nominale premie niet wordt berekend op het risico-profiel van de individuele verzekerde. Een ziekenfonds kan noch kandidaat-verzekerden weigeren,


noch de nominale premie differentiëren per individu. Er wordt met andere woorden een solidariteit georganiseerd tussen de bij een ziekenfonds aangesloten verzekerden die weinig kans lopen medische kosten te moeten dragen en de bij dat zelfde ziekenfonds aangesloten verzekerden met een zwakker gestel. Er mag volledigheidshalve aan worden herinnerd dat de bedoeling van de vermelde hervormingen in de eerste plaats bestond in het efficiënter te laten werken van de ziekenfondsen, en niet in het afbouwen van de solidariteit. De efficiëntie lijkt daarbij in de eerste plaats te worden gezocht in de relatie tussen de ziekenfondsen en de zorgverleners, en in mindere mate in de relatie tussen de ziekenfondsen en de ziekenfondsverzekerden. Met het oog op het bemeesteren van de medische consumptie werd recent ook het opleggen van een ruimere eigen bijdrage van de verzekerden mogelijk gemaakt. In zoverre het relatieve belang van de eigen bijdrage wordt vergroot, wordt ook het economisch karakter van de uitvoering van de Zfw sterker. De invoering van een grotere eigen bijdrage kan de solidariteit binnen een ziektekostenverzekering danig aantasten. Voor het deel van de prijs van de verkregen zorg dat door de eigen bijdrage wordt gefinancierd, wordt immers de solidariteit tussen rijk en arm en tussen gezonde en zieke verzekerden tenietgedaan. Ten belope van dat bedrag wordt de verkregen zorg als het ware buiten de werking van de verzekering gehouden. Het verzekerde pakket zorgen vermindert evenredig. De vraag naar de maat waarin het belang van de eigen bijdragen moet toenemen om tot het economische karakter van de uitvoering van de Zfw te kunnen spreken is niet eenduidig te beantwoorden. Het is nuttig hier het uitgangspunt opnieuw in herinnering te brengen, namelijk de stelling dat de te beoordelen activiteit een economisch karakter ontbeert wanneer zij vorm geeft aan een solidariteitsmechanisme tussen een door middel van een imperiumhandeling van de overheid vastgestelde kring van personen. De elementen die in de rechtspraak van het Hof van Justitie werden aangehaald moeten in dat licht worden beschouwd als een illustratieve verzameling van factoren die bij de beoordeling daarvan aan bod moeten komen. Het relatieve belang van de eigen bijdrage is slechts één van deze factoren. Of de solidariteit waaraan bij de uitvoering van de Zfw vorm wordt gegeven nog sterk genoeg is om het predikaat ‘economische activiteit’ te vermijden zal dan afhangen van het


belang van de nominale premie, het belang van de eigen bijdrage en het belang van de combinatie van beide. Zowel de nominale premie als de eigen bijdrage kunnen op zich sterk tot het economisch karakter van een verzekeringsactiviteit bijdragen. De eigen bijdrage lijkt op zich echter niet sterk genoeg om de solidariteit binnen de ziekenfondsverzekering te minimaliseren. In de huidige stand van de wetgeving kan een eigen bijdrage maximaal slechts twintig procent van de prijs van de verstrekking bedragen. Bovendien mag het geheel van de eigen bijdragen per kalenderjaar niet meer dan f 200 bedragen voor de verzekerde en zijn medeverzekerden. Het effect van de steeds groeiende nominale premie, wordt door de eigen bijdrage echter wel versterkt. De combinatie van beide kan de uitvoering van de Zfw onder het toepassingsgebied van de Europese mededingingsregels brengen, gezien zij het solidariteitsgehalte van de regeling uithollen. Uiteindelijk kan enkel het Hof van Justitie daarover uitsluitsel brengen. Concluderend kan worden gesteld dat de ziekenfondsen en de particuliere verzekeraars, voorzover zij uitvoering verlenen aan de AWBZ in hun relatie tot de verzekerden, wellicht niet als ondernemingen in de zin van het Europese mededingingsrecht kunnen worden gekwalificeerd. In het kader van de Ziekenfondswet bestaat er meer onzekerheid, al is enige terughoudendheid daaromtrent in de huidige stand van zaken zeker gepast. Naarmate de hervormingsplannen van de Nederlandse overheid daadwerkelijk worden uitgevoerd, kan daarin verandering komen. Meer in het bijzonder wanneer de combinatie van het opleggen van een eigen bijdrage enerzijds en de invoering van de nominale premie voor een aanzienlijk deel van de door de verzekerde te betalen bijdragen anderzijds103 ten volle realiteit wordt, komt men dicht in de buurt van het toepassingsgebied van de het Europese mededingingsrecht. 8 De verzekeraar als aanbieder van een particuliere verzekering Het aanbieden van een particuliere verzekering behoort normaliter tot de economische activiteiten waarop de Europese mededingingsregels van toepassing zijn. Het betreft een zeer grote en gedifferentieerde markt waarop zowel ziekenfondsen als particuliere verzekeraars actief zijn. De reikwijdte van hun beider werkterrein verschilt echter. Krachtens artikel 33 van de Zfw zijn ziekenfondsen enkel bevoegd om aanvullende verzekeringen aan te bieden die van belang zijn voor de gezondheidszorg, terwijl particuliere


verzekeraars in principe elke vrijwillige verzekering kunnen aanbieden. Het aanbieden van een vrijwillige particuliere verzekering lijkt niet te beantwoorden aan de eisen van een overheidshandeling in het kader van haar imperiumbevoegdheid. Het staat iedere persoon vrij een particuliere verzekering aan te gaan of stop te zetten. De kring van personen tussen dewelke er solidariteit bestaat is in het geval van een particuliere vrijwillige verzekering dus niet bepaald. Het gaat om een individuele verzekering, waarbij de grootte van de te betalen premies vaak afhangt van het risicoprofiel van de verzekerde zelf. In de hoedanigheid van aanbieder van een dergelijke verzekering zijn ziekenfondsen en particuliere verzekeraars wellicht aan de Europese mededingingsregels onderworpen. Toch is enige voorzichtigheid geboden. De grens tussen ‘economische’ activiteiten en ‘niet-economische’ activiteiten is ook hier niet scherp. Het voorbeeld van de standaardverzekering kan een en ander illustreren. De standaardverzekering is een individuele vrijwillige ziektekostenverzekering waarmee ongeveer hetzelfde zorgenpakket wordt verzekerd als in de Ziekenfondsverzekering. Het staat personen die niet wettelijk zijn verzekerd vrij deze verzekering aan te gaan. Hoewel het dus gaat om een vrijwillige individuele ziektekostenverzekering die door een particuliere verzekeraar wordt aangeboden, kan het economisch karakter van het aanbieden van deze standaardverzekering ons inziens toch in twijfel worden getrokken. De redenen daarvoor zijn legio. Vooreerst is elke particuliere verzekeraar die overeenkomsten van ziektekostenverzekering voor eigen rekening sluit, verplicht de standaardverzekering in haar portefeuille op te nemen. Hij mag geen kandidaat-verzekerden weigeren die zich bij hem wensen te verzekeren. Bovendien zijn zowel het verzekeringspakket als de maximumpremie door de uitvoeringsvoorschriften van de Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekeringen104 bepaald. In de premie zit een solidariteitsmechanisme in de vorm van een ‘omslagpremie’ verwerkt. Deze bijdrage dekt het verschil tussen de schade en de premie van de verzekerden van wie de kosten door de verzekeraar ten laste van de omslagregeling mogen worden gebracht. Dit tekort wordt over alle particulier verzekerden jonger dan 65 jaar omgeslagen. De samenloop van deze kenmerken maakt het moeilijk om nog te spreken van een economische activiteit105.


De relatie verzekeraar-zorgverlener In de context van een verzekeringsstelsel in natura kopen de verzekeraars, ter voldoening van hun plichten ten opzichte van de verzekerden, zorg in bij de zorgverleners. Elke verzekeraar sluit zodoende overeenkomsten met individuele beroepsbeoefenaars en zorginstellingen. Deze overeenkomsten worden ‘medewerkersovereenkomsten’ genoemd. Teneinde overal te lande vrijwel dezelfde normen en voorwaarden te laten gelden, heeft de Nederlandse overheid de verzekeraars en de zorgverleners echter opgedragen tot landelijke en provinciale overeenkomsten te komen. De inhoud van de individuele medewerkersovereenkomsten wordt dus in grote mate door landelijke en provinciale afspraken bepaald. Met het oog op de toepassing van het Europese mededingingsrecht is het van belang te weten of het sluiten van dergelijke overeenkomsten al dan niet als ‘economisch’ kan worden bestempeld. Indien dat het geval is, zijn de zorgaanbieders en de zorgverleners bij het uitvoeren van deze activiteit ondernemingen in de zin van de artikelen 81 e.v. EG-Verdrag. Tot zijn essentie herleid gaat het hier om het kopen en verkopen van een product, namelijk geneeskundige verzorging. Het lijdt weinig twijfel dat het kopen of verkopen van een product als geneeskundige verzorging op zich als een deelname aan het economisch verkeer kan worden beschouwd. Bij de beoordeling van deze activiteit is het duidelijk dat het aankopen van zorg niet past binnen het solidariteitscriterium dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot de sociale verzekering werd ontwikkeld. Bij het kopen en verkopen van de zorg wordt er immers op geen enkele manier vorm gegeven aan een solidariteit tussen de leden van een welbepaalde solidariteitskring. Ook valt het moeilijk in te beelden hoe deze inkoop op een andere manier tot het overheidsprerogatief zou behoren. Ook particuliere ondernemingen kunnen geneeskundige verzorging kopen106. Bovendien zetten de recente hervormingen het economisch karakter van de zorgkoop extra in de verf. Er werd de ziekenfondsen een grotere onderhandelingsvrijheid toegekend die het hun mogelijk moet maken betere voorwaarden vanwege de zorgaanbieders te verkrijgen. Daartegenover staat het argument dat het aankopen van zorg is gesitueerd in de context van een verzekeringsstelsel in


natura. Met betrekking tot de uitvoering van de wettelijke verplichte zorgverzekeringen door de verzekeraars ten opzichte van de verzekerden werd eerder gesteld dat er heel wat argumenten zijn om deze activiteiten als niet-economische activiteiten te beschouwen. De solidariteit die door middel van deze activiteiten wordt georganiseerd vormt een uitoefening van het overheidsprerogatief. De vraag is echter of daarmee meteen ook tot het niet-economisch karakter van het aankopen van de zorg kan worden besloten. Er bestaat inderdaad een onmiskenbare band tussen het uitvoeren van de wettelijke zorgverzekeringen enerzijds en het inkopen van zorg anderzijds. Het is echter niet zeker of het aankopen van zorg onlosmakelijk107 met het uitoefenen van het overheidsprerogatief is verbonden. Het inkopen van zorg is niet meer en niet minder dan de wijze waarop de verzekeraar aan zijn verplichtingen ten opzichte van de verzekerde tracht te voldoen. Ter illustratie kan worden gewezen op andere manieren om de verzekerde tot zijn recht te laten komen, bijvoorbeeld door hem de door hem betaalde prijs terug te betalen. Daarmee is niet gezegd dat het stelsel in natura moet worden vervangen door een restitutiestelsel, het staat de lidstaten immers vrij hun sociale zekerheid te organiseren zoals het hen belieft108. Het geeft wel een indicatie dat het aankopen van zorg niet onlosmakelijk is verbonden met het opzetten van een verplichte sociale ziektekostenverzekering, het deel van de verzekering waar het overheidsprerogatief haar rol speelt. Naar ons gevoel betreft het een economische activiteit waarop de Europese mededingingsregels van toepasssing kunnen zijn. Uiteindelijk komt het natuurlijk enkel het Hof van Justitie toe om daarover een beslissing te nemen. Het verlenen van geneeskundige verzorging door de zorgverleners geeft minder aanleiding tot twijfel. In de Nederlandse wettelijke verplichte ziektekostenverzekeringen verkopen de zorgverleners hun diensten aan de uitvoeringsorganen, ten behoeve van de verzekerden die zich bij deze uitvoeringsorganen hebben aangesloten. In het kader van een restitutiestelsel zoals grotendeels gehanteerd in de particuliere ziektekostenverzekeringen, verkoopt de zorgaanbieder zijn diensten aan de patiënt die nadien een deel van de prijs van zijn verzekeraar krijgt teruggestort. Het valt moeilijk in te zien op welke manier een geneesheer, ziekenhuis of andere zorgverlener aan de kwalificatie als ‘onderneming’ kan ontsnappen, gezien de zeer ruime interpretatie die het Hof aan dit begrip heeft gegeven109. Er kan daarbij ook worden verwezen naar vroegere rechtspraak van het Hof van Justitie


in het kader van het vrije dienstenverkeer. In dat kader aarzelde het Hof niet om personen die werkzaam zijn in de medische sector te beoordelen als dienstverrichters110, een begrip dat Europeesrechtelijk wordt gedefinieerd als personen die een economische activiteit uitoefenen111. Het gaat inderdaad om personen die beroepshalve, en (dus) gewoonlijk tegen vergoeding, hun kunde ter beschikking stellen van degene die daar nood aan heeft. Het zorgkantoor Het zorgkantoor is een recent begrip in de AWBZ, dat aanleiding geeft tot nogal wat onduidelijkheid112. Het invoeren en operationeel maken van deze zorgkantoren is een nog steeds lopend proces, wat het maken van een onderscheid tussen toekomstplan en realiteit bemoeilijkt. Met zekerheid kan wel reeds worden gesteld dat het niet gaat om zelfstandige bestuursorganen. In tegendeel, de AWBZ-zorgverzekeraars worden verplicht om gezamenlijk per regio een instantie als zorgkantoor aan te wijzen. Deze aanwijzing geldt telkens voor een periode van vier jaar. Voorlopig heeft de bevoegde minister aan 31 verzekeraars een concessie in die zin verleend113. De taken van het zorgkantoor bestaan in globo uit de uitvoering van de AWBZ, onder voorbehoud van de wettelijke verantwoordelijkheid voor de inschrijving, verwezenlijking van aanspraken en de financiering door de verzekeraars bij wie de verzekerde in kwestie is aangesloten114. Verzekerden die hun aanspraken in het kader van de AWBZ willen verzilveren moeten bij het zorgkantoor aankloppen. Het zorgkantoor is immers verantwoordelijk voor het maximumprijzen en binnen een vooraf bepaald budgettair kader te gebeuren. In plaats van zelf het budget te ontvangen, wordt het op de hoogte gesteld van het budgettair kader waarbinnen contracteren van de zorgaanbieders in het kader van de AWBZ en het toewijzen van zorgverleners aan de verzekerden. Het contracteren dient met inachtneming van door het COTG bepaalde het kan onderhandelen. Het is de bedoeling dat het voordeel dat een zorgkantoor realiseert door beter te onderhandelen, zal worden omgezet in extra productie en niet in extra reserves. Op die manier komt de onderhandelingsvrijheid van de zorgkantoren de verzekerden ten goede. Op basis van de gesloten overeenkomsten verkrijgen de aanbieders dan centraal een budget voor het verlenen van de overeengekomen prestaties. Het zorgkantoor is niet risicodragend. Teneinde er voor te zorgen dat de verzekeraar die de taak van zorgkantoor


op zich krijgt zich goed van zijn taak kwijt, werden enkele prikkels ingebouwd. Ten eerste geldt de aanwijzing slechts voor een periode van vier jaar. Belangrijker nog in dit kader, is de financiële stimulans die aan het zorgkantoor zal worden toegekend, en waaraan de verantwoording van het zorgkantoor ten opzichte van de verzekerden en de overheid zal worden gekoppeld. Meer details over deze vergoeding zijn echter nog niet bekend115. Er wordt alvast een vergoeding toegekend voor de beheerskosten die de verzekeraar in zijn hoedanigheid van zorgkantoor moet dragen116. Het zorgkantoor moet de spilfiguur van de AWBZ worden. Zij verenigt in zich de hoedanigheid van eerste contactpunt voor de verzekerden enerzijds en de hoedanigheid van onderhandelingspartner voor de zorgverleners anderzijds. Zoals eerder werd aangehaald, is het antwoord op de vraag of een zorgkantoor een onderneming is in de zin van de Europese mededingingsregels afhankelijk van de economische aard van de activiteit die wordt beoordeeld. De activiteiten van de zorgkantoren lijken er in essentie in te bestaan de werklast van de AWBZ-verzekeraars te verlichten door ze te centraliseren. In relatie tot de zorgverleners, onderhandelt het kantoor voor de AWBZ-verzekeraars van een bepaalde regio en binnen het budgettair kader dat door de overheid aan deze verzekeraars werd opgelegd. Daarvoor ontvangt het wellicht een bepaalde financiële vergoeding, die momenteel echter nog het onderwerp van onderzoek uitmaakt117. In een vorig onderdeel van de kwalificatie werd geargumenteerd dat het aankopen van zorg wellicht als een economische activiteit kan worden beschouwd. Het is echter niet evident dat ook het zorgkantoor werkelijk zelf zorg inkoopt. Het voert de onderhandelingen, maar doet dat slechts voor de overige AWBZ-verzekeraars die de wettelijke verantwoordelijkheid voor de financiering van de aanspraken blijven dragen. Het kantoor dient bovendien te onderhandelen binnen een extern opgelegd cijfermatig kader, zonder zelf over het geld te kunnen beschikken. Het lijkt er dus sterk op dat het zorgkantoor optreedt als vertegenwoordiger van de overige verzekeraars. Indien men er van mag uitgaan dat het in ruil daarvoor een financiële tegemoetkoming ontvangt, is de kans dat het onderhandelen door een zorgkantoor met de zorgverleners als economische activiteit wordt bestempeld, ons inziens aanzienlijk.


Dezelfde redenering zou kunnen worden opgehouden met betrekking tot de taken van het zorgkantoor ten opzichte van de verzekerden. Eerder werd de stelling dat de taken van de verzekeraar ten opzichte van de verzekerden in het kader van de AWBZ een economisch karakter ontberen, met argumenten onderbouwd. Dezelfde argumenten zijn echter niet zonder meer toepasbaar op de taken van het zorgkantoor. Het zorgkantoor vervult slechts een intermediaire functie, waarbij de wettelijke verantwoordelijkheid voor de realisatie van de aanspraken bij elke AWBZ-verzekeraar apart berust. Een aantal knelpunten

De financieringswijze van de uitvoerders van de wettelijke verplichte zorgverzekeringen De uitvoerders van de wettelijke verplichte zorgverzekeringen putten uit verschillende bronnen. De bijdragen voor de ziekenfondsverzekering die op het loon worden berekend, komen samen met een rijkstoelage en de bijdrage ingevolge de wet MOOZ bij de Algemene Kas van de ziekenfondsverzekering terecht. Uit het geheel van deze middelen kent het College voor Zorgverzekeringen118 aan de hand van door de minister opgelegde regels budgetten toe aan de ziekenfondsen. Deze budgetten dienen enerzijds ter financiering van de kosten die de ziekenfondsen maken ten behoeve van de verstrekkingen en vergoedingen op grond van de Zfw, en anderzijds ter vergoeding van de beheerskosten die de ziekenfondsen oplopen bij de uitvoering van de Zfw. Hetzelfde mechanisme werkt in de AWBZ-verzekering, waar de inkomensgerelateerde AWBZ-premie en een bijdrage van het Rijk in het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten samenkomen. Vanuit dit Fonds geeft het College voor Zorgverzekeringen vervolgens uitkeringen aan de uitvoeringsorganen van de AWBZ, ter dekking van de uitgaven voor zorg en voor de beheerskosten waarmee zij in dat kader worden geconfronteerd. Het toekennen van deze middelen aan de uitvoerders van de AWBZ en de Zfw geeft aanleiding tot knelpunten met betrekking tot de Europese voorschriften inzake overheidssteun aan ondernemingen119. Het probleem betreft in essentie de aanwending van overheidsgeld in het kader van economische activiteiten, zoals het aanbieden van een particuliere verzekering.


Ziekenfondsen en particuliere uitvoerders van de AWBZ onderhouden praktisch allemaal zowel economische als nieteconomische activiteiten120. Voor de uitgaven in het kader van hun niet-economische activiteiten krijgen zij een bepaald bedrag aan middelen, waaronder ook overheidsgeld. In de praktijk zal het echter moeilijk zijn de aanwending van deze middelen zuiver aan de niet-economische activiteiten voor te behouden. In het bijzonder de vergoedingen voor de beheerskosten zijn problematisch. Het is niet denkbeeldig dat bijvoorbeeld het personeel van een uitvoeringsorgaan dat de administratie van de wettelijke verplichte ziektekostenverzekering verzorgt en daarvoor met overheidsgeld wordt gefinancierd, in praktijk ook actief is in de administratie van een door het uitvoeringsorgaan aangeboden particuliere verzekering. Beide activiteiten vergen dezelfde vaardigheden. Enkel in werkelijk duidelijke gevallen, bijvoorbeeld wanneer een ziekenfonds een gescheiden boekhouding voert voor de economische activiteiten enerzijds en de niet-economische activiteiten waarvoor zij staatssteun ontvangt anderzijds, zal een dergelijke oneigenlijke aanwending van middelen zich ons inziens niet voordoen121. In zoverre de economische activiteiten van een onderneming profijt halen uit de overheidsgelden die de onderneming worden toegekend, staan we zeer dicht bij een verboden steunmaatregel vanwege de overheid aan die onderneming122, in casu het ziekenfonds of de particuliere verzekeraar. Het eerste lid van artikel 87 van het EG-Verdrag stelt dat onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, “de steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. De situatie die hier aan de tand wordt gevoeld, betreft op evidente wijze een steunmaatregel van een staat. Jaarlijks kent de overheid steun toe onder de vorm van een financiële injectie in de Algemene Kas en het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten. De steunmaatregel zorgt ervoor dat de mededinging (indirect) wordt vervalst, de feitelijke en juridische omstandigheden in ogenschouw genomen. De uitvoerder van de wettelijke zorgverzekering krijgt immers een concurrentieel voordeel ten opzichte van de particuliere verzekeraar die niet in het kader van de wettelijke zorgverzekeringen werkzaam is: hij kan goedkoper


produceren, doordat een deel van de productiekosten door middel van overheidsgeld wordt gefinancierd. De maatregelen hebben ook een selectief karakter, ze komen enkel de uitvoerders van de wettelijke verplichte zorgverzekeringen toe. Tenslotte moet worden nagegaan of de staatstoelage de interstatelijke handel ongunstig beïnvloedt. Deze voorwaarde lijkt tot weinig problemen aanleiding te geven, temeer daar het Hof eerder oordeelde dat indien de steun de financiële positie van een onderneming versterkt in vergelijking met die van andere ondernemingen binnen de EG, de interstatelijke handel is beïnvloed123. Dit alles geldt des te meer voor de nieuwe ziekenfondsen, die sinds de recente hervormingen zijn opgericht. Zeer vaak staan particuliere verzekeraars aan de wieg van deze ziekenfondsen. Het gaat dan in de meerderheid van de gevallen om zogenaamde ‘brievenbusziekenfondsen’, namelijk ziekenfondsen die enkel op papier bestaan en waarvan de werking wordt verzekerd door middel van het personeel en de infrastructuur van een particuliere verzekeraar124. Het vergt weinig verbeeldingskracht om in te zien dat het overheidsgeld dat aan een dergelijk ziekenfonds wordt toegekend ter compensatie van de beheerskosten die zij heeft te dragen in de uitvoering van de wettelijke verplichte zorgverzekering, de facto eveneens (een deel van) de werkingskosten van de particuliere verzekeraar dekt. Een brievenbusziekenfonds maakt per definitie gebruik van het personeel van haar oprichter, de particuliere verzekeraar. Los van de vraag naar de wenselijkheid van het ontstaan van deze ‘brievenbusziekenfondsen’, kunnen alvast serieuze twijfels worden geuit omtrent de verenigbaarheid van deze praktijk met de voorschriften inzake steunmaatregelen vanwege de overheid. De overeenkomsten tussen verzekeraars en zorgaanbieders De wettelijke verplichte zorgverzekering in Nederland is als een natura-stelsel opgevat. In een dergelijk stelsel kopen de verzekeraars een pakket aan zorg in bij een aantal zorgverleners. De zorgverzekeraars sluiten individueel zogenaamde ‘medewerkersovereenkomsten’ met een aantal zorgverleners. Een aanzienlijk deel van de inhoud van deze overeenkomsten wordt echter op een hoger niveau bepaald. De onderhandelingsvrijheid van de individuele zorgverlener en de individuele zorgverzekeraar wordt beperkt, enerzijds door een


aantal wettelijke voorschriften en anderzijds door de landelijke akkoorden die door vertegenwoordigers van de verzekeraars en vertegenwoordigers van de zorgverleners worden gesloten. Zowel landelijke als individuele overeenkomsten dienen door de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Sport te worden goedgekeurd, al lijkt Hermans er daaromtrent een andere mening op na te houden125. Het zijn vooral deze overeenkomsten die problematisch kunnen zijn in het kader van het Europese mededingingsrecht, en meer in het bijzonder in het kader van het kartelrecht. Er mag evenwel aan worden herinnerd dat hetgeen volgt enkel geldt voorzover het Hof van Justitie aanvaardt dat de ziekenfondsen en de particuliere uitvoerders van de AWBZ in hun relatie ten opzichte van de aanbieders van zorg als ‘ondernemingen’ moeten worden beschouwd. Zoals eerder werd uiteengezet heeft het inkopen van zorg wellicht een economisch karakter126. De Nederlandse wetgever heeft het aan de verzekeraars en zorgverleners overgelaten om aan de hand van overleg de algemene en bijzondere voorwaarden voor het zorgaanbod op de Nederlandse of regionale markt vast te leggen. Het beoogt daarmee een situatie in het leven te roepen waarbij over het hele land vrijwel dezelfde normen en overeenkomsten gelden in de betrekkingen tussen zorgverleners en zorgverzekeraars. Op die manier wil de overheid een eenvormig aanbod creëren voor de personen die de zorg moeten ontvangen. Deze praktijk veronderstelt dat zowel de verschillende verzekeraars als de verschillende zorgaanbieders eerst onderling tot een gemeenschappelijk vertrekpunt komen. Vervolgens sturen de zorgverleners vertegenwoordigers naar de onderhandelingstafel met een aantal eisen, bijvoorbeeld een vraagprijs voor de aangeboden zorgen. Indien succesvol, monden de onderhandelingen op landelijk niveau uit in een zogenaamde ‘Uitkomst van Overleg’ (hierna UVO). Deze UVO’s bevatten afspraken in verband met de kwaliteit van de zorg en de doelmatigheid van de zorgverlening, alsook het nakomen van de afspraken inzake honoraria en tarieven. Mislukken de onderhandelingen, dan stelt de Ziekenfondsraad een Modelovereenkomst op. Deze overeenkomst is als het ware een stok achter de deur, waaruit duidelijk de bedoeling van de Nederlandse overheid blijkt om gelijke wederzijdse rechten en plichten te doen gelden in het hele land. Aan de


hand van een dergelijke modelovereenkomst legt de Ziekenfondsraad eenvormig een stuk van de inhoud van de relaties tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars vast. Ze wordt bemand door vertegenwoordigers van de Minister, de werkgevers, de werknemers, de ziekenfondsen en de zorgaanbieders. Deze delegaties zijn gelijk op het vlak van getalsterkte. De vertegenwoordiging van de verzekerden daarentegen is kleiner in aantal. Met behulp van individuele medewerkersovereenkomsten worden dan de resterende afspraken en de contractuele relatie tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar vastgelegd. Deze overeenkomst moet overeenstemmen met de voor de betrokken categorie gesloten Uitkomst van Overleg of Modelovereenkomst. Wijkt zij er van af, dan kunnen aan de individuele medewerkersovereenkomst geen rechten worden ontleend. Naast deze overeenkomsten bestaan er ook meer informele afspraken tussen aanbieders of verzekeraars onderling in de vorm van convenanten en raamovereenkomsten. Deze afspraken zijn vaak beslissend voor de verdere inhoud van de individuele overeenkomsten tussen de actoren in de Nederlandse zorgverzekering. De prijsvorming wordt geregeld door de WTG. Deze wet geeft het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (hierna COTG) onder andere de taak te beslissen over het al dan niet goedkeuren of vaststellen van tarieven die door de vertegenwoordigers van zorgverleners en zorgverzekeraars worden voorgesteld. De COTG stelt bovendien richtlijnen vast inzake de hoogte, de opbouw en de wijze van berekening van een tarief. In de WTG is sprake van zowel het bepalen van vaste tarieven voor bepaalde zorg als het bepalen van maximumtarieven voor andere zorgsoorten. De maximumtarieven werken in de praktijk echter uit als vaste tarieven. Het lage niveau van de maxima sorteert het effect dat geen enkele zorgaanbieder onder dat tarief duikt. Bovendien is het de zorgaanbieders strafrechtelijk verboden een hoger bedrag aan te rekenen dan het overeengekomen tarief. De landelijke overeenkomsten, waarvan de AWBZ, de Zfw en de WTG uitgaan, lijken op zijn minst problematisch in het kader van het Europese kartelrecht. Individuele medewerkersafspraken zijn op zich wellicht niet van die omvang dat ze de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden


Eerst en vooral komen deze overeenkomsten zeer dicht bij de ‘overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen’ van artikel 81 EG-Verdrag. Het artikel vermeldt zelfs expliciet dat het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, is verboden. Zeker de vaste tarieven die met betrekking tot bepaalde zorgsoorten worden afgesproken lijken rechtstreeks prijsafspraken uit te maken. Voorzover de maxima echter daadwerkelijk als vaste tarieven uitwerken kunnen zij ons inziens ook als zijdelings bepaalde aankoopprijzen worden gekwalificeerd. Aan de voorwaarde dat er een kartelafspraak moet zijn om artikel 81 EG-Verdrag in te kunnen roepen, lijkt dus te zijn voldaan. Een kartelafspraak op zich is niet voldoende om tot een inbreuk op het Europese kartelrecht te kunnen besluiten. De afspraak moet daarenboven de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Eerder werd reeds aangegeven dat deze vereiste zeer ruim moet worden geïnterpreteerd. Het is voldoende dat de handel tussen de lidstaten potentieel ongunstig wordt beïnvloed, zelfs indien de betrokken overeenkomst is beperkt tot de activiteiten die zich binnen het grondgebied van een lidstaat afspelen127. Het is de bedoeling van de wetgever om, door de landelijke vertegenwoordigers van zorgverzekeraars en zorgverleners de kans te geven een overeenkomst te sluiten, de essentiële elementen van de medewerkersovereenkomsten voor het ganse land gelijk te schakelen. Een dergelijke gelijkschakeling van prijzen en voorwaarden op landelijk niveau lijkt tot gevolg te hebben dat een aanbieder of verzekeraar met vestigingsplaats in een andere lidstaat geen prijs kan bedingen tegen normale marktvoorwaarden, hetgeen de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Tenslotte moeten de overeenkomsten er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De UVO’s of Modelovereenkomsten staan model voor de individuele medewerkersovereenkomsten. Voorzover dat deze overeenkomsten in geruime mate worden gevolgd, wordt de mededinging op evenredige wijze vervalst. Immers, doordat er op landelijk niveau afspraken worden gemaakt omtrent bijvoorbeeld de prijs en de kwaliteit van de zorg, wordt de onderhandelingsvrijheid van de individuele zorgaanbieders en zorgverstrekkers danig beperkt. Dergelijke


globale afspraken hebben tot effect dat de markt wordt afgeschermd. Er mag hier worden opgemerkt dat het Europese recht geen rekening houdt met de vrijstelling die in het Nederlandse mededingingsrecht voor deze overeenkomsten bestaat. Artikel 16 van de Mededingingswet bepaalt dat het kartelverbod naar Nederlands recht niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuurorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting zijn tot stand gekomen128. Bij het lezen van dit artikel moet bovendien de verantwoordelijkheid van Nederland als lidstaat van de EG op dit vlak niet worden vergeten129. Indien het Hof van Justitie zou beslissen dat aan de voorwaarden inzake kartelvorming is voldaan, kan de Nederlandse zorgverzekering nog aan de toepassing van het kartelrecht ontsnappen aan de hand van het derde lid van artikel 81 EG-Verdrag. Dit lid bepaalt dat de Commissie het kartelverbod buiten toepassing kan verklaren voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen, voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemingsverenigingen, en voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen - die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, - mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, - zonder nochtans de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en - zonder de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. Het valt echter moeilijk in te zien op welke manier de collectieve overeenkomsten tussen zorgverleners en zorgverstrekkers van deze vrijstelling zouden kunnen gebruik maken. De aangehaalde voorwaarden moeten immers cumulatief zijn vervuld. Vooral de laatste voorwaarde lijkt problematisch, al is het uiteindelijk de Commissie die op dit vlak het laatste woord heeft. Ook Verordening 3932/92 brengt hier geen soelaas130. De verordening lijkt immers kartelovereenkomsten tussen de verzekeraars met betrekking tot de verzekeringsovereenkomst tussen verzekeraars en


verzekerden te betreffen, en niet de overeenkomsten aan de hand waarvan een verzekeraar zorg inkoopt bij een aantal zorgverleners. Het kartelrechtelijk probleem lijkt bovendien vooral bij de zorgverleners te liggen. Het zijn de zorgverleners die gezamenlijk, zij het in overleg met de verzekeraars, een prijs vaststellen voor de diensten die zij verlenen. In het zeer recente arrest Albany lijkt het Hof een bijkomende131 uitzonderingsgrond in het leven te hebben geroepen132. Het Hof oordeelde dat een collectieve overeenkomst tussen werknemers- en werkgeversorganisaties, hoewel ze aan de voorwaarden van artikel 81 EG Verdrag beantwoordt, wegens haar aard en doel buiten het toepassingsgebied van dat artikel kan vallen133. Men zou kunnen argumenteren dat ook de overeenkomsten gesloten tussen verzekeraars en zorgverleners naar hun aard en doel niet geschikt zijn om onder het mededingingsrecht te vallen. Deze overeenkomsten komen immers tot stand door middel van een collectief overleg tussen ziektekostenverzekeraars en zorgverleners, waarbij een sociaal doel wordt nagestreefd in het kader van het Nederlandse zorgstelsel. Een dergelijke interpretatie geeft ons inziens echter een te ruime uitlegging aan het betrokken arrest. In casu ging het om een formele collectieve overeenkomst, gesloten tussen de werkgevers- en werknemersorganisaties van een sector ter oprichting van een pensioenfonds. Het Hof betrok in haar redenering de opname in de meest recente versie van het EGVerdrag van een sociaal luik, waarin de sociale dialoog wordt gepromoot134. Het zocht naar een leefbare relatie tussen het sociale overleg op Europees vlak enerzijds en het kartelverbod anderzijds. Daarbij kwam het tot de conclusie dat uit een nuttige en coherente uitlegging van de bepalingen van het Verdrag, gelezen in hun onderling verband, derhalve volgt dat overeenkomsten die, met dergelijke doelstellingen, in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners wordt gesloten, wegens hun aard en doel moeten worden geacht niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag te vallen135. Bijgevolg, zo lijkt het Hof te hebben geredeneerd, dient ook voor de te beoordelen Nederlandse sectorale overeenkomst te moeten worden beoordeeld naar haar doel en aard. Aangezien de te overeenkomst is voortgekomen uit een (sectorale) sociale dialoog in de vorm van een formele collectieve overeenkomst, met het doel de werknemers van een bedrijfstak een bepaald pensioenniveau te garanderen, valt ook zij volgens het Hof buiten het toepassingsgebied van het mededingingsrecht136. Uit deze bewoordingen blijkt ons


inziens dat de uitsluiting die in het arrest Albany wordt geformuleerd, niet zomaar toepasbaar is op het overleg tussen ziektekostenverzekeraars en zorgverleners. Het hof lijkt met de nodige moeite een modus vivendi te hebben willen aanreiken voor het sociaal overleg en het Europese Mededingingsrecht, zonder een onderscheid te willen maken tussen het sociaal overleg op Europees vlak en het overige sociaal overleg. Of het ook bereid is om op basis van dezelfde gronden gelijkaardige ad hoc oplossingen te creëren voor bijvoorbeeld het overleg tussen zorgverzekeraars en zorgverleners lijkt minder waarschijnlijk. Uit het voorgaande blijkt dat er een reële kans bestaat dat de UVO’s en Modelovereenkomsten strijdig zullen worden bevonden met het Europese recht inzake kartelvorming. Daarbij dienen twee kanttekeningen worden gemaakt. Ten eerste mag niet worden vergeten dat deze overeenkomsten bedoelen een aantal essentiële punten van de individuele medewerkersovereenkomsten vast te stellen. Indien het tot een nietigverklaring van deze overeenkomsten komt, is het niet denkbeeldig dat meteen ook de medewerkersovereenkomsten (ten dele) nietig dienen te worden verklaard. Deze individuele overeenkomsten zijn immers bijna per definitie nauw met de nietig verklaarde collectieve overeenkomsten verbonden. Daarnaast moet ook de verantwoordelijkheid van Nederland als lidstaat in herinnering gebracht. Het Hof van Justitie heeft meermaals gesteld dat het de lidstaten niet is toegestaan wettelijke normen uit te vaardigen die als gevolg hebben dat ondernemingen worden gestimuleerd om onder artikel 81 EGVerdrag verboden handelingen te stellen. Het is net de bedoeling van de Nederlandse overheid om de vertegenwoordigers van zorgverleners en -verzekeraars tot landelijke overeenkomsten te laten komen. Zij suggereert in sterke mate dat overeenkomsten zouden worden gesloten die mogelijk strijdig zijn met de voorschriften inzake kartelvorming. De koppeling van aanvullende verzekeringen aan de wettelijke verplichte zorgverzekeringen Voorzover de ziekenfondsen en particuliere verzekeraars in de hoedanigheid van aanbieder van een aanvullende verzekeringen ‘ondernemingen’ zijn, moeten zij zich naar het Europese mededingingsrecht schikken. Dit impliceert onder meer dat zij geen misbruik mogen maken van hun


machtspositie, ook al is die machtspositie in het kader van niet-economische activiteiten te situeren. In Nederland blijkt er een wijdverspreide praxis te bestaan om de aanvullende verzekering de verplichte verzekering te laten volgen. Artikel 33 van de Ziekenfondswet bepaalt dat een ziekenfonds bevoegd is om “voor de verzekerden, …, de gelegenheid te scheppen verzekeringen af te sluiten, krachtens welke recht bestaat op aanvullende verstrekkingen, van belang voor de gezondheidszorg”. De facto worden aanvullende verzekeringen aan de aansluiting bij een verzekeraar voor de verplichte wettelijke verzekering gekoppeld. Negentig procent van de ziekenfondsverzekerden hebben dan ook een dergelijke aanvullende verzekering gesloten. Wanneer deze praxis in samenhang met de uitvoering van de wettelijke verplichte zorgverzekering wordt bekeken, rijst de vraag of deze koppeling verenigbaar is met het verbod op misbruik van een machtspositie. De uitvoerder van de wettelijke verplichte zorgverzekering heeft immers een aanzienlijk competitief voordeel ten opzichte van de verzekeraar die niet in dat wettelijk kader actief is. De ziekenfondsen genieten het recht om exclusief de Zfw te mogen uitvoeren. Hoewel ze in die hoedanigheid in principe geen ‘ondernemingen’ zijn, biedt het hun ten opzichte van de particuliere verzekeraars wel een voordeel bij het aanbieden van een vrijwillige aanvullende particuliere verzekering. Om te oordelen of dit onevenwicht werkelijk een misbruik uitmaakt van de machtspositie die de Ziekenfondsen in het kader van de Zfw te beurt valt, is het nuttig te kijken op welke manier de koppeling gebeurt. De kans dat er van een dergelijk misbruik sprake is, is aanzienlijk wanneer een ziekenfonds de aansluiting van een verzekerde daadwerkelijk afhankelijk maakt van het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot een aanvullende particuliere verzekering. Wanneer een ziekenfonds haar leden echter op geen enkele manier dwingt om een aanvullende particuliere verzekering aan te gaan, wordt deze kans al kleiner. Nochtans heeft ook in die hypothese het ziekenfonds een competitief voordeel. Gezien de personen die aan de criteria van de Zfw voldoen, zich verplicht bij een van de toegelaten ziekenfondsen moet aansluiten, kunnen de ziekenfondsen deze mensen in feite gemakkelijker aanvullende particuliere verzekeringen aanbieden.


Volgens artikel 82 EG-Verdrag mogen een of meer ondernemingen geen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Voorzover aan de voorwaarden van dit verbod is voldaan, wordt de koppelingspraktijk meer problematisch. De eerste voorwaarde stelt dat er een machtspositie moet zijn op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel ervan, hetgeen wordt beoordeeld aan de hand van de productmarkt en de geografische markt waarop de betrokken onderneming actief is. In het geval van de ziekenfondsen lijkt dat het geval. Zij zijn bij wet de enige uitvoerders van de Ziekenfondsverzekering, hetgeen op zich niet automatisch strijdig is met het Europese mededingingsrecht. Op basis van het tweede lid van artikel 86 EG-Verdrag vallen ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de toepassing van het Verdrag, voorzover de toepassing daarvan de vervulling van de hun toevertrouwde taak niet verhindert. Recent oordeelde het Hof dat het voor de toepassing van dit artikel volstaat dat de onderneming in kwestie zonder de litigieuze rechten de haar opgedragen bijzondere taak niet kan vervullen of dat handhaving van die rechten noodzakelijk is om de betrokkene in staat te stellen, de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen137. In het betrokken arrest werd de exclusiviteit van het aanbieden van een aanvullend pensioen (tweede pijler) voor de werknemers van een ganse bedrijfstak op de korrel genomen. Het Hof oordeelde dat artikel 92, tweede lid EG Verdrag met vrucht kon worden ingeroepen, omdat zonder de exclusiviteit het pensioenfonds geen pensioen meer zou kunnen aanbieden tegen een aanvaardbare prijs, ten gevolge van risicoselectie. Ondernemingen met een jong personeelsbestand zouden immers gunstigere pensioenvoorwaarden trachten te bedingen bij particuliere verzekeraars. Het is natuurlijk nog maar de vraag of dezelfde redenering opgaat voor de exclusiviteit die de ziekenfondsen genieten bij de uitvoering van de ziekenfondswet. De hoogte van de bijdragen in het kader van de ziekenfondsverzekering is immers niet afhankelijk van het individuele risico-profiel. De inkomensgerelateerde bijdrage wordt op het nationale vlak vastgesteld, zonder onderscheid per ziekenfonds. In het geval ook particuliere verzekeraars de ziekenfondsverzekering zouden uitvoeren, zouden zij zich


evengoed aan de wettelijke voorschriften moeten houden. Op het vlak van de nominale bijdrage is er wel differentiatie mogelijk. Deze diversiteit heeft tot doel de ziekenfondsen efficiënter te laten werken, hetgeen niet wordt verhinderd wanneer ook particuliere verzekeraars tot de regeling zouden worden toegelaten. Risicoselectie lijkt hier niet mogelijk, temeer daar de uitvoerders van de ziekenfondswet gehouden zijn aan een acceptatieplicht. In die omstandigheden lijkt artikel 92, tweede lid EG Verdrag niet van toepassing te zijn. Ongeacht het antwoord op de vraag of het alleenrecht van de ziekenfondsen om de ziekenfondsverzekering uit te voeren op zich kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 92, lid 2 EG-Verdrag, kan worden gesteld dat er een machtspositie bestaat. De dominantie van de ziekenfondsen is ook geografisch sterk. Ze bestrijkt immers het ganse Nederlandse territorium. Het territorium van één enkele lidstaat of zelfs een welbepaald deel ervan kan een wezenlijk deel uitmaken van de Gemeenschappelijke markt. Ten tweede moet er misbruik worden gemaakt van de machtspositie. Artikel 82 geeft een niet-exhaustieve lijst van expliciete gevallen van dergelijk misbruik, waaronder “het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten”. In deze context kunnen ons inziens twee vragen worden beantwoord. Ten eerste moet worden nagegaan of de aansluiting en registratie bij een ziekenfonds in het kader van de Zfw een overeenkomst in de zin van artikel 82 EG-Verdrag uitmaakt. Ten tweede moet worden bekeken of de door de ziekenfondsen aangeboden aanvullende verzekeringen naar hun aard verband houden met het onderwerp van deze overeenkomst. Om zijn recht op verstrekkingen geldend te maken, moet de Ziekenfondsverzekerde zich bij een ziekenfonds aanmelden en er zich laten inschrijven. Uit de literatuur wordt gesteld dat het daarbij niet om een verzekeringsovereenkomst zou gaan. De personen die beantwoorden aan de criteria die in de Zfw worden gesteld, zijn van immers van rechtswege verzekerd. Voorzover het Hof van Justitie de aansluiting en inschrijving inderdaad als louter administratieve handelingen beschouwt, wordt het twijfelachtig of er nog sprake is van misbruik in de zin van artikel 82, 2e lid, d. Daarbij dient evenwel te worden opgemerkt dat de recente hervormingen het ‘administratief’


karakter van de inschrijving bij een ziekenfonds lijken te hebben aangetast. De keuze voor het ene of het andere ziekenfonds heeft sinds de invoering van de nominale premie immers financiële consequenties voor de verzekerde, gezien de hoogte van deze premie kan variëren naargelang het ziekenfonds waarbij de verzekerde zich aansluit. Het lijkt dus wat voorbarig om te stellen dat de inschrijving en aansluiting bij een ziekenfonds in het kader van de Zfw op het Europese niveau als een louter administratieve handeling zal worden beschouwd. Een andere onzekerheid betreft de precieze inhoud van de ‘aard’ van de aanvullende verzekering. Indien de aard van de aanvullende verzekering verband houdt met de aansluiting en inschrijving voor de ziekenfondsverzekering, lijkt de koppeling van beide geen misbruik uit te maken. Ziekenfondsen zijn enkel bevoegd voor het aanbieden van aanvullende verzekeringen die van belang zijn voor de gezondheidszorg. In die zin houden de aanvullende verzekeringen die zij aanbieden naar hun aard verband met de Ziekenfondsverzekering. Daartegenover staat het argument dat de inschrijving en de aansluiting bij een ziekenfonds gebeuren in het kader van een niet-economische activiteit, in tegenstelling tot het aangaan van een aanvullende particuliere verzekering. Zo bekeken zijn de inschrijving bij een ziekenfonds en het aangaan van een aanvullende verzekering wel degelijk verschillend van aard. De uiteindelijke bepaling van op welke manier beide overeenkomsten naar aard een verband moeten vertonen, zal door het Hof van Justitie moeten worden gemaakt. Bovendien mag het niet-exhaustieve karakter van artikel 82 niet worden vergeten. De exclusiviteit van de uitvoering van de Zfw door de Ziekenfondsen geeft hun een machtspositie op dat vlak. Indien zij het afsluiten van een aanvullende zorgverzekering in voldoende sterke mate afhankelijk maakt van de inschrijving voor de Zfw, is er ons inziens voldoende aanleiding om te spreken van misbruik. Daarvoor moet niet noodzakelijk beroep worden gedaan op een letterlijke lezing van artikel 82, (d) EG Verdrag. Tenslotte moet het misbruik de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Dit lijkt het geval te zijn. Een particuliere verzekeraar met vestiging in een andere lidstaat zal immers nadeel ondervinden bij het aanbieden van een aanvullende verzekering in Nederland, tengevolge van de


koppelingspraktijk van de ziekenfondsen. Deze verzekeraar zal mogelijk worden afgeschrikt door dit nadeel en van de Nederlandse markt voor aanvullende verzekeringen weg blijven. Er is dus een reële mogelijkheid dat de handel tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Er mag daarbij worden herinnerd aan het feit dat niet minder dan negentig procent van de ziekenfondsverzekerden een particuliere aanvullende zorgverzekering bij hun ziekenfonds hebben gekocht. Voorzover het koppelen van de aansluiting bij een ziekenfonds met het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot een aanvullende verzekering strijdig wordt geacht met artikel 82 EG-Verdrag, dient aandacht besteed te worden aan artikel 86 EG-Verdrag. Het tweede lid van dat artikel stelt immers dat ondernemingen, belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, slechts onder de toepassing van het Verdrag vallen voorzover dit de vervulling van de hun toevertrouwde taken niet verhindert. Dit geldt enkel op voorwaarde dat daardoor de ontwikkeling van het handelsverkeer niet mag worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Deze uitzondering wordt zeer strikt geïnterpreteerd. Ook al zouden ziekenfondsen worden beschouwd als ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, dan nog lijkt het weinig waarschijnlijk dat het nietig verklaren van de koppelingspraktijk de uitvoering van de Zfw door de ziekenfondsen zal verhinderen. Een beroep op het tweede lid van artikel 86 EG-Verdrag lijkt dus niet aangewezen. Het zorgkantoor Het zorgkantoor kan, tot zijn essentie herleid, als een vertegenwoordiger van de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ worden gekwalificeerd. In die hoedanigheid zou hij kunnen worden beschouwd als ‘onderneming’ in de zin van het Europese mededingingsrecht, al bestaat daaromtrent nog onzekerheid. Met name de financiële stimuli voor het vervullen van haar taken lijken niet volledig uitgeklaard. Met betrekking tot de positie van de zorgkantoren kan toch al het een en ander worden aangemerkt. Ten eerste mag worden gewezen op het feit dat elk zorgkantoor wellicht een vergoeding krijgt vanwege de overheid ten belope van de beheerskosten die het in die hoedanigheid oploopt. Net als de vergoedingen voor de beheerskosten voor de ziekenfondsen in


het kader van de Ziekenfondswet138, kunnen ook deze gelden bij een verkeerde aanwending als staatssteun worden beschouwd. Voorzover een ziekenfonds of particuliere verzekeraar als zorgkantoor wordt aangewezen, zal deze, naast de activiteiten als zorgkantoor, ook andere zorgverzekeringsactiviteiten ontplooien. In de praktijk zal het wellicht voorkomen dat een dergelijke verzekeraar personeel of materiaal dat door de beheerskostenvergoeding van het zorgkantoor wordt gefinancierd, tevens inzet binnen het kader van zijn particuliere verzekeringsactiviteiten. Zodoende heeft de verzekeraar die de hoedanigheid van zorgkantoor op zich neemt een concurrentieel voordeel ten opzichte van de overige aanbieders van particuliere verzekeringen. Ten tweede moet melding worden gemaakt van een mogelijk kartel. Er kan slechts één zorgkantoor worden aangesteld per regio. De verzekeraar die zodoende als zorgkantoor is aangeduid, onderhandelt in die hoedanigheid in naam van de overige verzekeraars met de zorgverleners van zijn regio. Uit de bevoegdheid van het zorgkantoor om een overeenkomst te sluiten volgt echter dat de verzekeraars onderling tot een bepaalde overeenstemming komen over de onderhandelde materies. Dit kan vragen oproepen in het kader van het kartelrecht. Er zal minstens sprake zijn van de ‘onderling op mekaar afgestemde gedragingen’ waarop artikel 81 EG Verdrag van toepassing is. In de hypothese dat de AWBZ-verzekeraars in hun relatie ten opzichte van de zorgverleners als ondernemingen kunnen worden beschouwd, vallen zij onder het Europese kartelverbod. Door gezamenlijk op te treden schakelen zij de contractuele voorwaarden die worden bedongen gelijk. Een zorgaanbieder kan dus niet meer onderhandelen met een individuele verzekeraar, hetgeen resulteert in een zwakkere onderhandelingspositie. Om tot een schending van het kartelverbod te besluiten, moeten de onderling afgestemde gedragingen echter ook de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het leidt weinig twijfel dat de handel tussen de lidstaten door deze regeling ongunstig kan worden beïnvloed. Het voorbeeld van de buitenlandse verzekeraar die in Nederland een omvattend zorgenpakket, inclusief de AWBZ, wil aanbieden


verduidelijkt het een en ander. Deze verzekeraar stuit immers op de plicht om zich te laten vertegenwoordigen door het zorgkantoor in zijn onderhandelingen met de zorgverleners, en bijgevolg ook de plicht om in samenspraak met de overige verzekeraars op te treden. Dit kan hem er van weerhouden om de Nederlandse markt te betreden. Nog duidelijker is de negatieve invloed op de buitenlandse zorgaanbieder die zorgen uit het AWBZ-pakket in Nederland wil verlenen. Deze aanbieder stuit immers op een hecht blok van tegenpartijen, die hem hun voorwaarden kunnen opleggen. De mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt ons inziens ook verhinderd. Het is moeilijk in te zien op welke manier de mededinging nog meer kan worden verhinderd dan in het geval de verzekeraars de facto worden verplicht tot een eenvormig standpunt ten opzichte van de zorgverleners te komen. Het wordt de verzekeraars immers onmogelijk gemaakt om met elkaar in concurrentie te treden. Zij kunnen geen individuele gesprekken aanknopen met de zorgverleners die zij wensen te contracteren. Naast haar taken als onderhandelaar, heeft het zorgkantoor tenslotte nog een taak als ‘toevluchtsoord’ voor de AWBZverzekerde. Hoewel de wettelijke verantwoordelijkheid voor de realisatie van de aanspraken en de financiering ervan bij de onderscheiden verzekeraars blijft berusten, verzorgt het zorgkantoor de feitelijke uitvoering ervan. In het deel met betrekking tot de kwalificatie van de AWBZ-uitvoerders werd de conclusie getrokken dat deze ten opzichte van de verzekerden wellicht niet onder het toepassingsgebied van het Europese mededingingsrecht vallen. In de hypothese dat de hervormingsplannen voor de AWBZ worden doorgevoerd, en de uitvoerders van deze regeling wel als ‘ondernemingen’ kunnen worden beschouwd, kunnen er echter alsnog problemen opduiken. Tenslotte moet dan de vraag worden behandeld met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 92, tweede lid EG-Verdrag. Zoals eerder reeds werd aangehaald, heeft dit artikel betrekking op de situatie waarin een onderneming zonder de betwiste rechten de haar opgedragen bijzondere taak van algemeen economisch belang niet kan vervullen139. Ook is het voldoende dat de handhaving van die rechten noodzakelijk is om de betrokkene in staat te stellen de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen140.


Men zou kunnen stellen dat het zorgkantoor zijn rol als onderhandelaar niet kan vervullen als de overige verzekeraars niet voorafgaand tot een akkoord mogen komen. Men dient daarbij echter niet te vergeten dat de taak van het zorgkantoor moeilijk als van algemeen economisch belang kan worden beschouwd. De zorgkantoren zijn immers eerder ontworpen ten voordele van een klantvriendelijke, doelmatige, uniforme en concurrentievrije uitvoering van de AWBZ in de regio141. Niettegenstaande het praktische nut ervan, is haar rol als centrale vertegenwoordiger van de verzekeraars niet meteen van algemeen economisch belang. De uitzondering van artikel 92, tweede lid EG Verdrag zal van uit dat oogpunt niet onverkort op het zorgkantoor kunnen worden toegepast.


5

Bibliografie

5.1

Wetgeving

Verdrag ter oprichting van de Europese Gemeenschap. Verordening (Commissie) nr. 3932/92 van 21 december 1992 met betrekking tot de toepassing van artikel 85 (3) van het Verdrag op bepaalde categorieën van overeenkomsten, besluiten en op mekaar afgestemde praktijken in de verzekeringssector, 1992, Pb., 1992, L398, p. 7. Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, Pb., 1964, 850-857. Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde Richtlijn schadeverzekering), Pb.,1992, L228, p. 1-23. Wet van 25 maart 1971 houdende regelen ter bevordering van doelmatige voorzieningen ter zake van ziekenhuizen en andere inrichtingen voor gezondheidszorg Stb., 268. Wet van 27 maart 1986 op de toegang tot ziektekostenverzekeringen, Stb., 1986, 123. Wet van 15 oktober 1964, houdende regeling van de ziekenfondsverzekering (Ziekenfondswet), Stb., 1964, 392. Wet van 14 december 1967, houdende Algemene verzekering (Bijzondere) Ziektekosten (Algemene Wet (Bijzondere) Ziektekosten), Stb., 1967, 617. Wet van 27 maart 1986 op de toegang tot ziektekostenverzekeringen, Stb., 1986, 123.


Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), 1997, Stb., p. 242. 5.2 Rechtspraak H.v.J., 16 november 1977, INNO/ATAB, 13/77, Jur., 1977, 2115. H.v.J., 18 maart 1980, Coditel/Ciné Vog Films, 62/79, Jur., 1980, (881), 903, r.o. 15. H.v.J., 17 september 1980, Phillip Morris Holland BV v. Commission, zaak 730/79, ECR, 1980, 2671. H.v.J., 9 november 1981, Nederlandse Banden Industrie Michelin v. Commission, zaak 322/81, ECR, 1983, 3461. H.v.J., 31 januari 1984, Luisi & Carbone, zaken C-286/82 en 26/83, ECR, 1984, p. 37. H.v.J., 7 februari 1984, Duphar v. Netherlands, zaak 238/82, ECR, 1984, 523, nr. 16. H.v.J., 4 december 1986, Commissie v. Duitsland, 205/84, Jur., 1986, 3755. H.v.J., 1 oktober 1987, Vereniging van Vlaamse reisbureaus, 311/85, Jur., 1987, 3810. H.v.J., 21 september 1988, Van Eycke/ASPA, 267/86, Jur., 1988, 4769. H..v.J., 26 februari 1991, Commissie/Frankrijk, C-154/89, Jur., 1991, I-659. H.v.J., 23 april 1991, Höfner & Elser, C-41/90, Jur., 1991, I, 1979. H..v.J., 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, C-288/89, Jur., 1991, I-4007. H.v.J., 4 oktober 1991, The Society for the Protection of Unborn Chirldren Ireland Ltd v. Stephen Grogan ea., zaak C159/90, ECR, 1991, p. I-4685. H.v.J., 19 mei 1993, Corbeau, C-320/91, Jur., I-2533.


H.v.J., 17 november 1993, Meng, C-2/91, Jur., 1993, I-5751. H.v.J., 17 november 1993, Ohra Schadeverzekeringen NV, C245/91, ECR, I-5851. H.v.J., 17 november 1993, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr v. Gebrüder Reiff Gmbh & Co. KG, C185/91, ECR, I-5801. H.v.J., 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft v. Eurocontrol, zaak C-364/92, ECR, I-43. H.v.J., 9 juni 1994, Germany v. Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft mbH, C- 153/93, ECR, I-2517. H.v.J., 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jur., 1994, I, (5145) 5169-5170, r.o. 17-12. H.v.J., 18 maart 1997, Cali & Figli v. Servizi ecologici porto di Genova SpA, Zaak C-343/95, ECR, 1997, I-1547. H.v.J., 23 oktober 1997, Commissie v. Nederland, C-157/94, Jur., I-5699, r.o. 39. H.v.J., 28 april 1998, Decker v. Caisse de Maladie des Employés Privés, C-120/95, ECR, 1998, I-1831. H.v.J., 28 april 1998, Kohll v. Union des caisses de maladie, C158/96, ECR, 1998, I-1931. H.v.J., 21 september 1999, Albany International NV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, zaak C67/96, nog niet gepubliceerd. 5.3

Literatuur

Barents, R. & L. J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Alphen aan den Rijn, Samson, 1996, p. 344. Ballon, E. & D. Pieters, Het Europese Kartelrecht en de ziekenfondsen, Antwerpen, Maklu, 1997, p. 40.


Brief van de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26631, nr. 1, p. 18-19. Craig, P. & Grainne de Burca, EU law, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 1152. Deleeck, H. Architectuur van de Welvaartstaat, Leuven, ACCO, 1992, p. 305. Hamilton, G.J.A. Europa knaagt aan nationale zorgstelsels, Tijdschrift voor gezondheidsrecht, nr. 8, 1997, p. 453 – 454. Hermans, H.E.G.M. Contracteren in de zorg: het juridisch kader, documentatie verkregen vanwege de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, p. 10-13. Hermans, H.E.G.M., I. Tiems & F.T. Schut, Zorgverzekeraars en uitvoeringsorganen sociale zekerheid: ondernemingen in het licht van het EG-recht?, SMA, 1996, p. 227-238. Kapteyn Verloren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 1995, p. 472. Korah, V. EC Competition Law and Practice, Oxford, Hart Publishing, 1997, p. 42. Lenaerts, K. & P. van Nuffel, Europees Recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1999, p. 911. Pieters, D., P. Schoukens, H. Hauben & J. Sporen, Ruimte voor een Belgisch sociaal beleid in een geïntegreerd Europa (de juridische dimensie), Brussel, DWTC, 1998, p. 88. Steijger, E. De neveneffecten van het vrij verkeer op specifiek nationale beleidsterreinen, SEW, nr. 6, p. 226-233. Ter Kuile, B.H. Onzekerheden over de invloed van Gemeenschapsrecht op de nationale gezondheidszorg, Europese Monologen, nr. 47, 1997, p. 44. Ziekenfondsraad maakt plaats voor College voor Zorgverzekeringen, Zorgverzekeraars Journaal, 1999, nr. 27/28, p. 3.


Ziekenfondsen ondernemingen in zin van EG-mededingingsrecht, Z&V, 1999, p. 166. Zorgverzekeraars blij met definitieve erkenning positie zorgkantoren, ZN Journaal, 1999, nr. 36, p. 1. Zorgkantoor spil in AWBZ, ZN Journaal, 1999, nr. 36, p. 2. Verzekeraars willen toereikend budget voor zorgkantoren, ZN Journaal, 1999, nr. 36, p. 2.


Noten

1 2 3

4

5

6 7 8 9

10 11 12 13 14 15 16 17

Zie Artikel 60 EG-Verdrag. Zie ook H.v.J., Schindler, zaak C-275/92, Jur., 1994, I1039. Zie in dit verband H.v.J., Steymann, zaak 196/87, Jur., 1988, 6159 en H.v.J., Commissie v. Duitsland, zaak 205/84, Jur., 1986, 3755. Zie o.m. H.v.J., 31 januari 1984, Luisi en Carbone, gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Jur., 1984,377 en H.v.J., 2 februari 1989, Cowan t. Trésor Public, zaak 186/87, Jur., 1989, 195. Kapteyn-Verloren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen na Maastricht, Deventer, Kluwer, 1995, 433. H.v.J., samengevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi & Carbone, ECR, 1984, 377. H.v.J., zaak 186/87, Cowan, ECR, 1989, 195. H.v.J., samengevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi & Carbone, ECR, 1984, 377, r.o. 16. Zie o.m. H.v.J., samengevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi & Carbone, opp. cit.; H.v.J., zaak C-275/92, Schindler, op.cit.; H.v.J., 30 april 1974, Sacchi, zaak 155/73, Jur., 1974, 409; H.v.J., 18 maar 1980, Debauve, zaak 52/79, Jur., 1980, 833; H.v.J., 4 oktober 1991, Grogan, Jur., 1991, I-4685. Zie H.v.J., 26 april 1988, Bond van Adverteerders, zaak 352/85, Jur., 1988, 2124. H.v.J., 27 september 1988, Humbel, zaak 263/86, Jur., 1988, 5365. H.v.J., zaak C-109/92, Wirth, ECR, 1993, I-6447. Kapteyn-Verloren van Themaat, Titel, Plaats, Uitgever, 1995, 433. H.v.J., 26 februari 1991, Commissie t. Frankrijk, zaak C154/89, Jur., 1991, I-659. Zie o.m. H.v.J., samengevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi & Carbone, op. cit. H.v.J., zaak C-76/90, Säger, Jur., 1991, (I-4221) I-4243, r.o. 12. Richtlijn 88/357/EEG van de Raad van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de


18 19 20

21 22 23

24

25 26 27 28 29 30

31 32

daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG, Pb., L 172, 1988, 1-14; Deze Richtlijn moet samen worden gelezen met de Richtlijnen 73/239 en 92/49 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan. Artikel 1, b) Richtlijn 88/357. Artikel 14 Richtlijn 88/357. Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde schaderichtlijn), Pb., 1992, L 228, 123. Artikel 55 EG Verdrag. H.v.J., Reyners, zaak 2/74, Jur., 1974, 631. Zie o.m. H.v.J., Commissie v. Italië, zaak C-3/88, Jur.,1989, 4035; H.v.J., Commissie v. Italië, zaak C272/91, Jur., 1994, I-1409; H.v.J., Thijssen, zaak C42/92, Jur., 1993, I-4047; H.v.J., Commissie v. Griekenland, zaak 147/86, Jur., 1988, 1637. H.v.J., zaak 473/93, Commissie v. Luxemburg, 1996, ECR I-3207; H.v.J., zaak 290/94, Commissie v. Griekenland, 1996, ECR I-3285. H.v.J., zaak 290/94, Schöning-Kougebetopoulou, 1998, ECR I –47. Artikel 55 EG Verdrag. Zie o.m. H.v.J., zaak 48/75, Royer, 1976 , ECR 497 en H.v.J., zaak 157/79, Pieck, 1980, ECR 2171. Zie H.v.J., zaak 36/75, Rutili, [1975, ECR, 1219. Zie samengevoegde zaken 60 en 65/84, Cinéthique, [1985, 2605, zaak 12/86, Demirel, [1987, ECR 3719 Richtlijn 64/221/EEG van de raad van 25 Februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van openbare orde, de openbare veiligheid en volksgezondheid, Pb., 1964, 850. Ook Richlijnen 68/360 en 73/148. H.v.J., 28 april 1998, Kohll, C-158-96, Jur., 1998, I, (1931), 1948, r.o. 41.


33

34

35 36 37 38

39 40

41 42 43 44 45

46 47

48

H.v.J., 13 juli 1962, gevoegde zaken 17 en 20/61, Klöckner Werke A.G. en Hoesch A.G. t. Hoge autoriteit van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, Jur., 1962, 463; H.v.J., 13 juli 1962, zaak 19/61, Mannesmann AG t. Hoge Autoriteit van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, Jur., 1962, 703. H.v.J., 16 november 1977, zaak 13/77, N.V. GB-INNOBM t. Vereniging van Kleinhandelaren in Tabak (ATAB), Jur., 1977, 2215, r.o. 30 en 31. Richtlijn 80/723, P.B., 1980, L 195/35. De termen "bedrijf" en "onderneming" worden als synoniemen gebruikt. H.v.J., 14 juli 1972, zaak 48/69, Imperial Chemical Industries (ICI) t. Commissie, Jur., 1972, 619, r.o. 64. Ibidem, r.o. 66.; H.v.J., 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a. t. Commissie, Jur., 1975, 1663, r.o.26. H.v.J., 30 juni 1966, zaak 56/65, Société Technique Minière (STM) t. Maschinenbau Ulm, Jur., 1966, 414. Zo wordt het verbod van artikel 85, lid 1 o.m. toegepast op alleenverkoopovereenkomsten en franchisingovereenkomsten, zie bijvoorbeeld: H.v.J., 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig t. Commissie, Jur., 1966, 449.; H.v.J., 28 januari 1986, zaak 161/84, Pronuptia, Jur., 1986, 353. P.B., 1994, C-368/20. H.v.J., 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis t. Henninger Bräu, Jur., 1991, I-935. Goyder, D.G., o.c., 124-125. Van Gerven, W., Maresceau, M. en Stuyck, J., o.c., 154. Verordening EEG 3932/92 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3 van het EG Verdrag op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, P.B., 1992, L 398/7. Bellamy, C. en Child, G., Common market law of competition, Sweet & Maxwell, London, 1993, 138. Bij een collectieve machtspositie kan eventueel artikel 86 cumulatief met artikel 85, lid 1 worden toegepast. Zie b.v. H.v.J., 11 april 1989, zaak 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen GmbH t. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Jur., 1989, 803, r.o. 37. Men denke aan typisch seizoensgebonden producten, waarvoor de markt in de zomer totaal verschillend kan zijn van dezelfde productmarkt in de winter.


49

50

51 52 53 54 55 56 57

58

H.v.J., 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal t. Commissie, Jur., 1978, 207, r.o. 65 ; H.v.J., 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG t. Commissie, Jur., 1979, 461, r.o. 70. H.v.J., 9 november 1983, zaak 322/81, N.V. Nederlandse Banden-Industrie-Michelin / Commissie, Jur., 1983, 3461. R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Alphen aan den Rijn, Samson, 1996, 344. H.v.J., 14 juli 1971, zaak 10/71, O.M. Luxemburg t. Muller, Jur., 1971, 723. H.v.J., 27 maart 1974, zaak 127/73, Belgische Radio en Televisie t. N.V. Sabam en N.V. Fonior, Jur., 1974, 313. H.v.J., 19 januari 1994, zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft t. Eurocontrol, Jur., 1994, I-43. R.o. 30. H.v.J., 14 november 1984, zaak 323/82, Intermills, Jur., 1984, 3809. In H.v.J., 23 februari 1961, zaak 30/59, Steenkolenmijnen t. Hoge Autoriteit, Jur., 1961, 39-41, stelde het Hof dat in het spraakgebruik met subsidies worden bedoeld, prestaties in geld of natura ter ondersteuning van een onderneming gedaan boven het door kopers of verbruikers terzake van door die onderneming geleverde goederen of diensten verschuldigde. Hulp is een aan subsidie nauw verwant begrip, waarbij deszelfs teleologische aard wordt geaccentuerd in die zin, dat de hulp blijkbaar wordt verleend tot een bepaald doel, hetwelk in het algemeen zonder hulp van buiten niet zou kunnen worden bereikt. Maar het begrip hulp is van een algemener strekking dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de subsidie zelf, doch eveneens maatregelen welke, in verschillende vormen, verlichting brengen in de lasten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor - zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn - van gelijke aard zijn en tot identiek gevolgen leiden. Voor nog meer voorbeelden, zie Steenbergen, J. en Barents, R., Inleiding tot het mededingingsrecht. E.E.G., Belgisch mededingingsrecht en Nederlands mededingingsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 149-150; of Bellamy, C. en Child, G., o.c., 916-918.


59

60 61 62 63 64

65 66

67 68 69 70 71

72 73 74

75

Van Bael, I. en Bellis, J.F., Competition Law of the European Community, Oxfordshire, CCH Europe, 1994, 830. H.v.J., 22 maart 1977, zaak 28/76, Steinike en Weinlig t. Duitsland, Jur., 1977, 595. Bellamy, C. en Child, G., o.c., 914. Steenbergen, J. en Barents, R., o.c., 153. H.v.J., 25 juni 1970, zaak 47/69, Frankrijk t. Commissie, Jur., 1970, 487. Communautaire kaderegeling van de Commissie van 20 mei 1992 inzake overheidssteun voor het midden- en kleinbedrijf, P.B., 1992, C 213/2. H.v.J., 13 juli 1988, zaak 102/87, Frankrijk t. Commissie, Jur., 1988, 4067. Een voorbeeld van een geval waarin de Raad toch van zijn bevoegdheden gebruik gemaakt heeft, is Richtlijn EEG 90/684 van 21 december 1990 betreffende steun aan scheepsbouw, P.B., 1990, L 380/27. H.v.J., 21 maart 1990, zaak C-142/87, België t. Commissie (Tubemeuse), Jur., 1990, I-959. H.v.J., 3 oktober 1991, zaak C-261/89, Italië t. Commissie, Jur., 1991, I-4437. Artikel 2 EG-Verdrag. Artikel 3 EG-Verdrag. H.v.J., 4 december 1986, Commissie v. Duitsland, 205/84, Jur., 1986, 3755; H..v.J., 26 februari 1991, Commissie/Frankrijk, C-154/89, Jur., 1991, I-659; H..v.J., 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, C-288/89, Jur., 1991, I-4007; Zie Kapteyn Verloren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 1995, p. 436-437. Wet van 27 maart 1986 op de toegang tot de ziektekostenverzekeringen (W.T.Z.), Stb., 1986, 123. Wet van 27 maart 1986 op de toegang tot de ziektekostenverzekeringen (W.T.Z.), Stb., 1986, 123. Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde Richtlijn schadeverzekering), Pb.,1992, L228, p. 1-23. H.v.J., 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jur., 1994, I, (5145) 5169-5170, r.o. 17-12.


76 77 78 79 80 81 82

83 84

85 86

87 88 89

90 91

92

Richtlijn 92/49/EEG, overwegingen 22-24. Artikel 54, eerste lid van Richtlijn 92/49/EEG. H.v.J., 26 februari 1991, Commissie/Frankrijk, C-154/89, Jur.,1991, I, p. 659. Informatie verkregen door bevraging van de RVZ. H.v.J., 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jur., 1994, I, (5145) 5169-5170, r.o. 17-12. Artikel 10 EG Verdrag. Kapteyn Verloren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 1995, p. 434. H.v.J., 28 april 1998, Kohll, C-158-96, Jur., 1998, I, (1931) 1948, r.o. 41. Artikelen 2 en 3 van Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, Pb., 1964, 850-857. Artikel 4 van Richtlijn 64/221/EEG. Advocaat Generaal Tesauro in zijn conclusies bij het H.v.J., 28 april 1998, Kohll, C-158-96, Jur., 1998, I, (1931) 1948. Artikel 87 EG-Verdrag. Artikel 10 EG-Verdrag. H.v.J., 16 november 1977, INNO/ATAB, 13/77, Jur., 1977, 2115; H.v.J., 1 oktober 1987, Vereniging van Vlaamse reisbureaus, 311/85, Jur., 1987, 3810; H.v.J., 21 september 1988, Van Eycke/ASPA, 267/86, Jur., 1988, 4769; H.v.J., 17 november 1993, Meng, C-2/91, Jur., 1993, I-5751; H.v.J., 17 november 1993, Ohra Schadeverzekeringen NV, C-245/91, ECR, I-5851; H.v.J., 17 november 1993, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr v. Gebrüder Reiff Gmbh & Co. KG, C-185/91, ECR, I-5801; H.v.J., 9 juni 1994, Germany v. Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft mbH, C153/93, ECR, I-2517. H.v.J., 23 april 1991, Höfner & Elser, C-41/90, Jur., 1991, I, 1979. Hiermee wordt gedoeld op de opzet van het Nederlandse wettelijke verplichte ziektekostenverzekeringen als stelsels in natura. Te denken valt aan de eigen bijdrage van de patiënt in de wettelijke verplichte verzekeringsstelsels enerzijds en het betalen van de volledige prijs van de verleende zorg in


93

94 95

96

97

98 99 100

101 102 103

104 105

het restitutiestelsel van de particuliere aanvullende verzekeringen anderzijds. H.v.J., 28 april 1998, Decker v. Caisse de Maladie des Employés Privés, C-120/95, ECR, 1998, I-1831; H.v.J., 28 april 1998, Kohll v. Union des caisses de maladie, C158/96, ECR, 1998, I-1931. Zie ook: Ziekenfondsen ondernemingen in zin van EGmededingingsrecht, Z&V, 1999, p. 166. H.E.G.M. Hermans, Contracteren in de zorg: het juridisch kader, documentatie verkregen vanwege de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, p. 10-13. Wet van 15 oktober 1964, houdende regeling van de ziekenfondsverzekering (Ziekenfondswet), Stb., 1964, 392. Wet van 14 december 1967, houdende Algemene verzekering (Bijzondere) Ziektekosten (Algemene Wet (Bijzondere) Ziektekosten), Stb., 1967, 617. E. Ballon en D. Pieters, Het Europese Kartelrecht en de ziekenfondsen, Antwerpen, Maklu, 1997, p. 40. Artikel 17 Zfw. B.H. ter Kuile, Onzekerheden over de invloed van Gemeenschapsrecht op de nationale gezondheidszorg , Europese Monologen, nr. 47, 1997, p. 44; H.E.G.M. Hermans, I. Tiems & F.T. Schut, Zorgverzekeraars en uitvoeringsorganen sociale zekerheid: ondernemingen in het licht van het EG-recht?, SMA, 1996, p. 227-238. H. Deleeck, Architectuur van de Welvaartstaat, Leuven, ACCO, 1992, p. 305. Jaaroverzicht Zorg, 1999, p. 23. Dit aandeel is moeilijk te becijferen omdat de inkomensgerelateerde bijdragen worden berekend op basis van een individueel inkomen. Een oplossing zou er in kunnen bestaan het aantal verzekerden te tellen waarbij de nominale premie even hoog of hoger is als de inkomensgerelateerde premie. Indien de helft van de verzekerden in dat geval verkeert, zou men kunnen spreken van een economische activiteit. Wet van 27 maart 1986 op de toegang tot ziektekostenverzekeringen, Stb., 1986, 123. Er mag worden opgemerkt dat een dergelijke kwalificatie onverwachte gevolgen kan hebben. Wanneer het Hof van Justitie zou oordelen dat de standaardverzekering geen economische activiteit uitmaakt en behoort tot het Nederlandse wettelijke socialezekerheidsstelsel. Op dat moment is de kans immers groot dat de


106

107

108 109 110

111 112 113 114 115

116 117

118

119 120 121

coördinatiebepalingen van de Verordeningen 1408/71 en 574/72 op de standaardovereenkomst van toepassing worden. Zie punt 9 van de conclusies neergelegd door advocaat generaal Tesauro in de zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft v. Eurocontrol, ECR, 1994, I-43. H.v.J., 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft v. Eurocontrol, zaak C-364/92, ECR, I-43; H.v.J., 18 maart 1997, Cali & Figli v. Servizi ecologici porto di Genova SpA, Zaak C-343/95, ECR, 1997, I-1547. H.v.J., 7 februari 1984, Duphar v. Netherlands, zaak 238/82, ECR, 1984, 523, nr. 16. V. Korah, EC Competition Law and Practice, Oxford, Hart Publishing, 1997, p. 42. H.v.J., 31 januari 1984, Luisi & Carbone, zaken C-286/82 en 26/83, ECR, 1984, p. 377; H.v.J., 4 oktober 1991, The Society for the Protection of Unborn Chirldren Ireland Ltd v. Stephen Grogan ea., zaak C-159/90, ECR, 1991, p. I-4685. Art. 50 EG-Verdrag. Zorgkantoor spil in AWBZ, ZN Journaal,1999, nr. 36, p. 2. Zorgverzekeraars blij met definitieve erkenning positie zorgkantoren, ZN Journaal, nr. 36, p. 1. Zorgverzekeraars blij met definitieve erkenning positie zorgkantoren, ZN Journaal, nr. 36, p. 1. Brief van de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26631, nr. 1, p. 18-19. Verzekeraars willen toereikend budget voor zorgkantoren, ZN Journaal, 1999, nr. 36, p. 2. Het gaat om het MDW-project AWBZ; Zie: Brief van de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26631, nr. 1, p. 19. Sinds 1 juli 1999 heeft de voormalige Ziekenfondsraad plaats geruimd voor het College voor Zorgverzekeringen, zie: Ziekenfondsraad maakt plaats voor College voor Zorgverzekeringen, Zorgverzekeraars Journaal, 1999, nr. 27/28, p. 3. Artikel 87 EG-Verdrag. Informatie verkregen door middel van bevraging van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg. D. Pieters, P. Schoukens, H. Hauben & J. Sporen, Ruimte voor een Belgisch sociaal beleid in een geïntegreerd


122 123 124 125

126 127 128

129

130

131

132

133

134 135 136 137

138

Europa (de juridische dimensie), Brussel, DWTC, 1998, p. 88. Artikel 87 EG-Verdrag. H.v.J., 17 september 1980, Phillip Morris Holland BV v. Commission, zaak 730/79, ECR, 1980, 2671. Informatie verkregen door middel van bevraging van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg. H.E.G.M. Hermans, Contracteren in de zorg: het juridisch kader, documentatie verkregen vanwege de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, p. 15. Zie ook: Ziekenfondsen ondernemingen in zin van EGmededingingsrecht, Z&V, 1999, 116. H.v.J., 9 november 1981, Nederlandse Banden Industrie Michelin v. Commission, zaak 322/81, ECR, 1983, 3461. Artikel 16 van de Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), 1997, Stb., p. 242. Artikel 5 jo. 82 EG Verdrag; zie ook V. Korah, EC Competition Law and Practice, Oxford, Hart Publishing, 1997, p. 30-32. Verordening (Commissie) nr. 3932/92 van 21 december 1992 met betrekking tot de toepassing van artikel 85 (3) van het Verdrag op bepaalde categorieën van overeenkomsten, besluiten en op mekaar afgestemde praktijken in de verzekeringssector, 1992, Pb., 1992, L398, p. 7. Meer daarover in de conclusies van Advocaat Generaal Jacobs bij de zaken Albany, Brentjens en Drijvende Blokken, nog niet gepubliceerd. H.v.J., 21 september 1999, Albany International NV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, zaak C67/96, nog niet gepubliceerd. H.v.J., 21 september 1999, Albany International NV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, zaak C67/96, nog niet gepubliceerd, r.o. 61. H.v.J., 21 september 1999, o.c., r.o. 55-60. H.v.J., 21 september 1999, o.c., r.o. 60. H.v.J., 21 september 1999, o.c., r.o. 61-62. H.v.J., 21 september 1999, Albany International NV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, zaak C67/96, nog niet gepubliceerd, r.o. 123. Raadpleeg voor een meer omstandige uitleg het eerste knelpunt inzake de mededinging: De financieringswijze van de uitvoerders van de wettelijke verplichte zorgverzekeringen.


139 140 141

H.v.J., 23 oktober 1997, Commissie v. Nederland, C157/94, Jur., I-5699, r.o. 39. H.v.J., 19 mei 1993, Corbeau, C-320/91, Jur., I-2533. Zorgkantoor spil in AWBZ, ZN Journaal, 1999, nr. 36, p.2.


1 Inleiding 5. 2 Het toetsingskader Inleiding Het vrije dienstenverkeer De mededinging 15

Recommend Documents