0629 Rolzitting van 25 oktober 2007 MEMORIE VAN GRIEVEN. tevens VERMEERDERING VAN (GRONDSLAG VAN) EIS

Gerechtshof te Den Haag Rolnummer 2007/0629 Rolzitting van 25 oktober 2007

MEMORIE VAN GRIEVEN tevens VERMEERDERING VAN (GRONDSLAG VAN) EIS

namens De besloten vennootschap XS4ALL INTERNET B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, procureur: mr P. von Schmidt auf Altenstadt advocaten: mr R.D. Chavannes mr A. Franken van Bloemendaal tegen STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Economische Zaken) zetelende te Den Haag geïntimeerde, procureur: mr A.B. van Rijn

1005214/183194

Edelgrootachtbaar College, Appelante (hierna ook aan te duiden als XS4ALL) doet eerbiedig zeggen en concluderen als volgt: IN LE ID IN G 1

XS4ALL is bij appèldagvaarding van 15 mei 2007 tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 21 februari 2007, gewezen onder nr. 239632 / HA ZA 05-1009.

2

Zij legt hierbij het volledige procesdossier in eerste instantie over, bestaande uit: inleidende dagvaarding van 7 maart 2005; conclusie van antwoord van 25 mei 2005; conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis van 20 juli 2005; conclusie van dupliek van 14 september 2005; pleitnota van XS4ALL van 13 maart 2006; en pleitnota van de Staat van 13 maart 2006.

3

XS4ALL handhaaft al haar stellingen in eerste aanleg aangevoerd. Hieronder wordt doorgaans volstaan met korte samenvattingen van de relevante feiten en argumentatie, terwijl de grieven verwijzen naar – en uitgaan van bekendheid met – de uitgebreide uiteenzetting in eerste aanleg.

4

De rechtbank is in haar vonnis niet ingegaan op een aanzienlijk deel van de argumenten die XS4ALL heeft aangedragen, met name ten aanzien van het primaire en secundaire gemeenschapsrecht, zulks ten onrechte nu deze argumenten meerdere zelfstandige grondslagen bevatten die afzonderlijk de vorderingen kunnen dragen. Gezien het ontbreken van te bestrijden overwegingen, kunnen de grieven over deze grondslagen zich beperken tot enkele aanvullingen op hetgeen in eerste aanleg reeds is betoogd. Partijen

5

XS4ALL is sinds 1993 actief in Nederland als internet service provider (hierna ook: ISP), een aanbieder van internetdiensten aan consumenten en bedrijven. In 2006 behaalde zij een omzet van circa EUR 113,6 miljoen. Zij heeft circa 300 werknemers en bedient circa 70.000 zakelijke en 400.000 particuliere klanten. Zij kan gezien haar dienstverlening worden aangemerkt als een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten in de zin van artikel 1 sub ff Telecommunicatiewet (Tw).

6

Het Ministerie van Economische Zaken is het Ministerie van de Staat dat blijkens artikel 15.1 lid 1 sub g Tw belast is met (het toezicht op de naleving van) de uitvoering van hoofdstuk 13 Tw.

2

Geschil 7

Onderwerp van deze procedure is de regeling in de Telecommunicatiewet voor het aftappen van telecommunicatieverkeer, met name de verdeling van de in dat verband gemaakte kosten. De kosten van aftapbaarheid worden niet gedragen door de Staat maar afgewenteld op telecomaanbieders, ten onrechte nu de reden voor aftapbaarheid uitsluitend is gelegen in het algemene maatschappelijke belang van strafvordering en nationale veiligheid.

8

Blijkens artikel 13.6 lid 2 Tw worden de gemaakte administratiekosten en personeelskosten die rechtstreeks voortvloeien uit het voldoen aan een bepaalde taplast vergoed door de Staat. Artikel 13.6 lid 1 Tw bepaalt echter dat de investerings-, exploitatie- en onderhoudskosten voor de technische voorzieningen voor rekening komen van de aanbieders. Deze procedure gaat over de investerings-, exploitatie- en onderhoudskosten.

9

Zoals reeds in eerste aanleg aangevoerd stelt XS4ALL in deze zaak niet ten principale de noodzaak van aftappen ter discussie. XS4ALL heeft de rechtbank in eerste aanleg ook niet verzocht– en vraagt ook uw Hof niet – om in te gaan tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het toetsen van wetten in formele zin aan de Grondwet of aan Nederlandse rechtsbeginselen.

10

XS4ALL betoogt in deze procedure dat de regeling van verplichte aftapbaarheid zonder (adequate) kostenvergoeding in strijd is met het Europese gemeenschapsrecht (de vrijheid van diensten en vestiging, de Notificatierichtlijn, de Machtigingsrichtlijn en gemeenschapsrechtelijke rechtsbeginselen) en de mensenrechtenverdragen EVRM en IVBPR (eigendomsrecht, uitingsvrijheid, privacyrecht en égalité devant les charges publiques).

11

In de kern gaat het daarbij om de in deze Europees- en verdragsrechtelijke bepalingen neergelegde beginselen van gelijkheid voor de publieke lasten, evenredigheid en noodzakelijkheid, gegeven het feit dat aftappen een middel ten behoeve van het algemene belang, terwijl voor artikel 13.6 lid 1 Tw geen andere rechtvaardiging bestaat dan beperking van de algemene overheidsuitgaven. De vorderingen zijn erop gericht artikel 13.6 lid 1 Tw onverbindend te verklaren of buiten werking te laten en vergoeding te verkrijgen van de ter zake in het verleden gemaakte en in de toekomst nog verder te maken kosten van aftapbaarheid. Vonnis rechtbank Den Haag

12

De zaak is in eerste aanleg bepleit op 13 maart 2006. Het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag is uitgesproken ter terechtzitting van 21 februari 2007. De rechtbank heeft de vorderingen van XS4ALL afgewezen op, kort gezegd, de volgende gronden.

3

13

Volgens de rechtbank houdt de aftapbaarheidswetgeving geen ontneming in van de eigendom van XS4ALL van (investeringen in) haar netwerk. Evenmin behelst de bewuste wetgeving naar het oordeel van de rechtbank een regulering van het gebruik dat XS4ALL van haar kapitaal kan maken. Het niet toekennen van schadevergoeding levert volgens de rechtbank geen strijd op met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.

14

Ten aanzien van het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten overweegt de rechtbank dat het niet “logisch” is dat de Staat de kosten van aftapbaarheid neerlegt bij de marktpartijen die volgens de Staat, doordat zij op de markt opereren, het probleem zouden veroorzaken. De rechtbank meent, samen met XS4ALL, dat deze redenering alleen op zou gaan wanneer het aftapbaar maken uitsluitend tot doel heeft internetcriminaliteit op te sporen. In het onderhavige geval gaat het juist om het opsporen van allerlei soorten strafbare feiten, waaronder vooral strafbare feiten die niet via of met behulp van internetdiensten zijn gepleegd of voorbereid. Ook oordeelt de rechtbank dat XSALL voldoende aannemelijk geeft gemaakt dat haar winstgevendheid door de aftapbaarheidswetgeving in enige mate wordt aangetast.

15

De rechtbank overweegt (ten overvloede) dat zij de aftapbaarheidswetgeving niet kan toetsen aan de Grondwet en/of het Nederlandse beginsel van publieke lasten. De rechtbank overweegt echter vervolgens dat zij de aftapregeling ook niet kan toetsen aan het Europese beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten, nu zij formele wetgeving naar eigen zeggen alleen kan toetsen aan een geschreven communautaire rechtsbepaling.

16

Vervolgens oordeelt de rechtbank dat aangezien niet vastgesteld kan worden dat XS4ALL naar nationaal recht aanspraak heeft op terugbetaling van de kosten, de rechtbank ook niet toekomt aan de vraag of het niet honoreren van deze aanspraak moet worden opgevat als een ontneming van de eigendom in de zin van artikel 1 EP van het EVRM.

D E AF T AP W E TG EV IN G 17

Voor een uitgebreide uiteenzetting van de totstandkoming van de aftapwetgeving verwijst XS4ALL naar §§ 7 t/m 18 van de dagvaarding, §§ 6 t/m 28 van de conclusie van repliek en §§ 19 t/m 28 van de pleitnota van 13 maart 2006.

18

Art. 13.1 Tw luidt als volgt: 1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten stellen hun telecommunicatienetwerken en telecommunicatiediensten uitsluitend beschikbaar aan gebruikers indien deze aftapbaar zijn.

4

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de technische aftapbaarheid van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten. 19

De vereisten van aftapbaarheid zijn nader vastgelegd in het Besluit Aftappen openbare telecommunicatienetwerken en -diensten, welk besluit nader is uitgewerkt in een ministeriële regeling.1 Voor internetaanbieders houdt het kort gezegd in dat zij zodanige maatregelen dienen te treffen dat zij onverwijld aan iedere bijzondere last kunnen voldoen.

20

Artikel 13.2 Tw bepaalt dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en –diensten verplicht zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van een tapbevel en artikel 13.5 heeft betrekking op beveiliging en geheimhouding.

21

Artikel 13.6 Tw heeft betrekking op de kosten en luidt als volgt: 1. De investerings-, exploitatie- en onderhoudskosten voor de technische voorzieningen die door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten zijn of worden gemaakt teneinde te kunnen voldoen aan de artikelen 13.1, 13.4, en 13.5 komen te hunnen laste. 2. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten hebben aanspraak op vergoeding uit ‘s Rijks kas van de door hen gemaakte administratiekosten en personeelskosten rechtstreeks voortvloeiend uit het voldoen aan een bijzondere last dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 als bedoeld in artikel 13.2, eerste en tweede lid, dan wel een vordering of een verzoek als bedoeld in artikel 13.2a of artikel 13.4, eerste of tweede lid. 3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de vaststelling en vergoeding van de kosten, bedoeld in het tweede lid.

22

De Staat heeft dus in de wet vastgelegd dat alle kosten van aftapbaarheid2 voor rekening van aanbieders komen en dat hij de aftapbaarheidsverplichting in lagere regelgeving mag uitwerken. Vervolgens heeft de Staat zeer gedetailleerde, complexe en dus dure eisen gesteld aan de aftapvoorzieningen en de kosten voor de aanbieders onnodig opgedreven door onduidelijke, ontijdelijke en onvoldragen regelgeving uit te vaardigen. Van belang is dus te constateren dat het de Staat is geweest die uiteindelijk tot in detail heeft bepaald wat de functionele specificaties waren waaraan de aan1

2

Besluit van 10 november 1998, Stb. 1998, 642, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 december 2002, Stb. 2003, 22; Regeling aftappen openbare telecommunicatienetwerken en -diensten, Stcrt. 2001, 107, p. 20. Met aftapbaarheid wordt gedoeld op het zodanig inrichten van een netwerk of dienst dat het afgetapt kan worden, zoals voorgeschreven in artikel 13.1 Tw en waarvan de kosten blijkens artikel 13.6 lid 1 Tw niet worden vergoed. Met aftapbaarheid wordt dus niet gedoeld op het (meewerken aan) daadwerkelijk aftappen in individuele gevallen zoals voorgeschreven in artikel 13.2 Tw, waarvan de kosten (zij het zeer gedeeltelijk) worden vergoed op grond van artikel 13.6 lid 2 Tw.

5

bieders moesten voldoen. Hij heeft dat gedaan op een wijze die leidde tot verwarring, onzekerheid en vertraging. Aldus heeft ook de Staat niet alleen in vergaande mate bepaald welke kosten de aanbieders zouden moeten maken om aan hun wettelijke verplichtingen te voldoen maar heeft hij die kosten ook nog eens onnodig verhoogd. 23

Voor een uitgebreide toelichting op de implementatie van de lagere aftapwetgeving verwijst XS4ALL naar §§ 25 t/m 40 van de dagvaarding en §§ 29 t/m 44 van de conclusie van repliek. De kosten van aftapbaarheid

24

De kosten van aftapbaarheid kunnen maar in zeer beperkte mate door de aanbieders zelf worden beïnvloed. De op grond van artikel 13.1 lid 2 en 13.2 lid 3 Tw door de Staat uitgevaardigde lagere regelgeving bevat zoals gezegd zeer specifieke bepalingen omtrent de faciliteiten die de aanbieders beschikbaar dienen te hebben.

25

De Staat verplicht de aanbieders dus niet alleen om hun netwerken en diensten onbegrensd aftapbaar te maken, maar verplicht hen ook tot het treffen van een veelheid aan specifieke maatregelen en dus tot het doen van aanvullende (zeer hoge) investeringen. Aangezien de specificaties worden gedreven door de wensen van het opsporingsapparaat en het opsporingsapparaat zo goed mogelijke faciliteiten wenst, leidt artikel 13.6 ld 1 Tw er in combinatie met de overige bepalingen van hoofdstuk 13 Tw toe dat de aanbieders op eigen kosten ten behoeve van de overheid een ‘state of the art’ aftapinfrastructuur hebben moeten aanleggen. De Staat heeft zichzelf carte blanche gegeven en benut die ten volle.

26

Om inzicht te krijgen in de kosten die XS4ALL zelf heeft gemaakt om aftapbaarheid te implementeren en in stand te houden heeft zij een onderzoeksopdracht verstrekt aan het accountantskantoor Ernst & Young. De rapportage van Ernst & Young is als Productie E-1 overgelegd en laat zien dat XS4ALL in de periode 2001-2004 in totaal een bedrag van € 489.293 heeft uitgegeven om te kunnen voldoen aan de eisen van hoofdstuk 13 Tw. Bij repliek heeft zij nadere rapportages van Ernst & Young overgelegd (Producties E-7 en E-8), waarin verweren van de Staat zijn besproken en weerlegd.

27

De door XS4ALL gemaakte kosten hebben met name bestaan uit investeringen in aanschaf en onderhoud van apparatuur, kosten van software en extern projectmanagement en in personeelskosten. De complexiteit van aftapbaarheid en onduidelijkheid over de technische en functionele eisen waaraan het systeem moest voldoen, hebben ervoor gezorgd dat met name de personele kosten zeer hoog zijn geweest. De kosten zijn overigens niet eenmalig maar lopen door: voor software moeten jaarlijkse licentiekosten betaald worden, apparatuur moet vervangen worden of aangepast aan immer toenemende klantenaantallen en verkeersvolumes, nieuwe diensten of aftapbaarheidseisen vergen nieuwe investeringen, etc.

6

28

Voor een uitgebreidere toelichting op de kosten van aftapbaarheid verwijst XS4ALL naar §§ 41 t/m 48 van de dagvaarding en §§ 39 t/m 49 van de conclusie van repliek.

G R IE VEN – IN LE ID ING 29

In de volgende paragrafen licht XS4ALL haar grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 21 februari 2007 toe. Achtereenvolgens komen aan de orde de grieven ten aanzien van de feiten, het EVRM, het IVBPR, het gemeenschapsrecht en ten slotte een grief ten aanzien van het nationale recht.

30

De grieven ten aanzien van het EVRM bestaan uit grieven ten aanzien van het eigendomsrecht van XS4ALL als neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol, de uitingsvrijheid ex artikel 10 EVRM en het recht op privacy als neergelegd in artikel 8 EVRM.

31

De grieven ten aanzien van het gemeenschapsrecht bestaan uit grieven ten aanzien van het primaire gemeenschapsrecht, namelijk het vrije dienstenverkeer uit artikel 49 EG-Verdrag en het vrije vestigingsverkeer uit artikel 43 EG-Verdrag, het secundaire gemeenschapsrecht, te weten de Notificatierichtlijn en de Machtigingsrichtlijn en het tertiaire gemeenschapsrecht, namelijk de Europese rechtsbeginselen waarvan de belangrijkste het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten is, ofwel het beginsel van de égalité devant les charges publiques (hierna ook: het gemeenschapsrechtelijke égalité-beginsel). Het égalité-beginsel maakt tevens onderdeel uit van artikel 26 IVBPR (hierna ook: het verdragsrechtelijke égalité-beginsel).

32

Het égalité-beginsel speelt een rol als zelfstandige grondslag voor de vordering (zowel in zijn gemeenschapsrechtelijke als in zijn verdragsrechtelijke hoedanigheid) maar speelt ook een rol bij het invullen van de proportionaliteitsnormen die voortvloeien uit de artikelen uit het EVRM, het EG-Verdrag en de richtlijnen, die de basis voor de andere grieven vormen. Horizontale en verticale verhoudingen

33

In deze zaak spelen zowel horizontale als verticale verhoudingen een rol. Bij de op égalité rustende grondslagen gaat het vooral om het feit dat internetaanbieders ten onrechte ongelijk worden behandeld ten opzichte van andere burgers die net zo veel als zij profiteren van criminaliteitsbestrijding en staatsveiligheid. De toets is er hier in essentie een van ‘vergelijkende evenredigheid’.3 Het verticale aspect – dat een sterkere rol speelt bij de vorderingen die zijn gebaseerd op vrij verkeer, de Machtigingsrichtlijn en het eigendomsrecht – is dat internetaanbieders ten onrechte worden verplicht om kosten te dragen die de Staat rechtens zelf zou moeten dragen, omdat het niet

3

Vergelijk R.J.N. Schlössels, ‘Nadeelscompensatie en het égalité-beginsel: chaos of ius commune?’, deel II, Gst. 2002/7161, p. 190.

7

noodzakelijk of proportioneel is dat alleen zij worden belast met deze in het algemeen belang gemaakte kosten. 34

Ondanks het voorgaande gaat het bij de verschillende grieven steeds om vergelijkbare vragen van noodzakelijkheid en proportionaliteit: aftapbaarheid is misschien wel nuttig of zelfs noodzakelijk voor de effectieve bestrijding van criminaliteit, maar daarvoor is niet vereist of nuttig dat die aftapbaarheid wordt gerealiseerd geheel op kosten van de internetaanbieders wiens netwerken aftapbaar moeten worden gemaakt. Of netwerken aftapbaar moeten zijn en, zo ja, wie daarvan de kosten zou dragen, zijn twee aparte vragen. Uit de parlementaire geschiedenis van de aftapwetgeving en uit het verweer van de Staat in eerste aanleg blijkt dat de beslissing om aftapbaarheid te verplichten weliswaar is gebaseerd op het belang daarvan voor misdaadbestrijding en staatsveiligheid, maar dat de beslissing om de kosten voor aftapbaarheid af te wentelen op de aanbieders niets te maken had met de wens om effectiever of beter af te tappen, maar slechts om in algemene zin de overheidsuitgaven te drukken. Bij pleidooi is reeds uitgebreid ingegaan op de betekenis van proportionaliteit in deze zaak (§§ 61-89). Kosten apart of integraal toetsen?

35

Een conceptuele complicatie die als een rode draad loopt door het partijdebat in eerste aanleg en het vonnis waarvan beroep, is de vraag of het nu gaat om de rechtmatigheid van artikel 13.1 jo 13.6 lid 1 Tw (dus: aftapbaarheid op kosten van de aanbieders) of alleen om de rechtmatigheid van artikel 13.6 lid 1 Tw (geen vergoeding voor investeringskosten). Anders gezegd: is het ontbreken van een kostenvergoeding een integraal element van de aftapbaarheidsregeling als geheel, of kan en moet het in artikel 13.6 lid 1 Tw ontnemen van een aanspraak op kostenvergoeding zelfstandig worden getoetst?

36

XS4ALL stelt voorop dat zij in deze zaak niet de rechtmatigheid van verplichte aftapbaarheid op zich in twijfel trekt, maar uitsluitend het feit dat alle in dat verband gemaakte kosten voor haar rekening blijven. De zojuist benoemde vraag is daarom hoogstens conceptueel van belang, maar niet voor de uitkomst. Als de artikelen 13.1 en 13.6 lid 1 Tw samen als één regeling worden gezien, dan is die niet proportioneel omdat er een even effectief maar minder ingrijpend alternatief beschikbaar was: aftapbaarheid op kosten van de overheid. Als de twee artikelen apart worden gezien, dan gaat deze zaak niet over artikel 13.1 Tw en sneuvelt artikel 13.6 lid 1 Tw al een stap eerder in het beslisschema, op de noodzakelijkheidstoets: voor de opsporing van strafbare feiten of de staatsveiligheid is het ontnemen van een aanspraak op vergoeding van aftapbaarheidskosten immers niet noodzakelijk (of zelfs maar nuttig). Verwezen zij onder meer naar de conclusie van repliek, §§ 4 en 51-52 en naar de pleitnota in eerste aanleg, §§ 69-73.

37

Ter vermijding van misverstand en om beide benaderingen te dekken, wordt in de hierna geformuleerde grieven gesproken van ‘de regeling van aftapbaarheid op kosten van aanbieders’ of ‘artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw’. 8

Grondslag van de vordering tot schadevergoeding 38

Indien uw Hof, met XS4ALL, concludeert dat de regeling van aftapbaarheid op kosten van de aanbieders, per se of in zijn toepassing op XS4ALL, in strijd komt met gemeenschapsrecht, EVRM of IVBPR, dan heeft dat onder meer tot gevolg dat XS4ALL jegens de Staat aanspraak kan maken tot vergoeding van gemaakte kosten in verband met aftapbaarheid. Die vergoedingsaanspraak heeft een aantal grondslagen: -

Schending van grondrechten die mede strekken tot bescherming van de rechten van XS4ALL is jegens haar onrechtmatig en verplicht dus tot schadevergoeding;

-

XS4ALL heeft een op égalité gebaseerde vordering op de Staat tot compensatie van het bijzondere en abnormale nadeel dat wordt veroorzaakt door naleving van hoofdstuk 13 Tw; artikel 13.6 lid 1 Tw, dat die vordering zou wegnemen, is onverbindend althans niet (jegens XS4ALL) toepasbaar.

-

“Het is een beginsel van gemeenschapsrecht dat lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hen kunnen worden toegerekend.”4

I. GEMAAKTE KOS TEN Grief 1 Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat XS4ALL meer had moeten stellen dan zij heeft gedaan om aansprakelijkheid van de Staat aan te kunnen nemen voor schade die het gevolg is door de wijze waarop de Staat de uitvoeringsregelgeving van hoofdstuk 13 heeft vastgesteld en uitgevoerd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens XS4ALL. Toelichting 39

De rechtbank oordeelt in overweging 4.11 dat XS4ALL meer had moeten stellen dan zij heeft gedaan om aansprakelijkheid van de Staat aan te kunnen nemen voor schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen volgend uit de manier waarop de Staat de uitvoeringsregeling van hoofdstuk 13 van de Telecommunicatiewet heeft vastgesteld en uitgevoerd.

40

Dit oordeel van de rechtbank is onjuist en onbegrijpelijk. XS4ALL heeft uitvoerig gesteld en gemotiveerd waarom zij schade heeft geleden niet alleen door het feit dat de kosten van aftapbaarheid in zijn algemeenheid niet zijn vergoed, maar ook en te meer door de wijze waarop de Staat de uitvoeringsregeling heeft vastgesteld en uitgevoerd. Daarvoor verwijst XS4ALL naar §§ 25 t/m 48 van de dagvaarding en §§ 29 t/m 49 van de conclusie van repliek. 4

HvJ EG 19 november 1991, zaken C-6/90 en C-9/90, NJ 2004, 2 (Francovich).

9

41

Bovendien oordeelt de rechtbank in 4.7 dat XS4ALL voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de winstgevendheid van het door XS4ALL uitgeoefende bedrijf door de aftapbaarheidswetgeving in enige mate wordt aangetast.

42

Met de eerste rapportage van Ernst & Young heeft XS4ALL aangetoond dat zij in de periode 2001-2004 kosten heeft gemaakt van tenminste € 489.293 om te voldoen aan haar wettelijke verplichting van aftapbaarheid. In de twee nadere rapportages en bij repliek en pleidooi zijn deze berekeningen nader onderbouwd en zijn de door de Staat daar tegen ingebrachte bezwaren weerlegd. Desalniettemin biedt XS4ALL aan nader bewijs te leveren van de hoogte van de gemaakte kosten, in de periode 20012004 alsmede in de periode daarna, indien en voor zover uw Hof mocht menen dat enig feit waarvan de bewijslast op XS4ALL rust, nog niet voldoende is bewezen. Grief 2 Ten onrechte heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd nu zij oordeelt dat het feit dat de winstgevendheid van XS4ALL in enige mate wordt aangetast, niet voldoende is om te oordelen dat artikel 13.6 Tw disproportioneel is. Toelichting

43

De rechtbank overweegt in 4.7 dat XS4ALL voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de winstgevendheid van het door XS4ALL uitgeoefende bedrijf door de aftapbaarheidswetgeving in enige mate wordt aangetast.

44

De rechtbank had op grond van deze vaststelling echter moeten oordelen dat artikel 13.6 Tw disproportioneel is. Het in enige mate aantasten van de winstgevendheid is reeds disproportioneel, nu de Staat een maatregel had kunnen vaststellen die hetzelfde effect bereikt, namelijk het bestrijden van de criminaliteit in Nederland, die lichtere gevolgen heeft voor ISP’s zoals XS4ALL, namelijk het in het geheel niet aantasten van de winstgevendheid.

II. M ENS ENR E CH TENV ER DR AG EN ARTIKEL 1 EERSTE PROTOCOL EVRM 45

De strijdigheid van artikel 13.6 Tw met artikel 1 EP van het EVRM, is in eerste aanleg toegelicht in §§ 103 t/m 113 van de dagvaarding, §§ 87 t/m 97 van de conclusie van repliek en §§ 54 t/m 74 van de pleitnota van 13 maart 2006.

46

In het arrest Hutten-Czapska heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) onlangs de structuur van artikel 1 EP nog eens helder uiteengezet:5

5

EHRM (Grand Chamber) 19 juni 2006, appl.nr. 35014/97, Hutten-Czapska vs. Polen, § 157.

10

Article 1 of Protocol No. 1 comprises three distinct rules: the first rule, set out in the first sentence of the first paragraph, is of a general nature and enunciates the principle of the peaceful enjoyment of property; the second rule, contained in the second sentence of the first paragraph, covers deprivation of possessions and subjects it to certain conditions; the third rule, stated in the second paragraph, recognises that the Contracting States are entitled, inter alia, to control the use of property in accordance with the general interest. The three rules are not, however, distinct in the sense of being unconnected. The second and third rules are concerned with particular instances of interference with the right to peaceful enjoyment of property and should therefore be construed in the light of the general principle enunciated in the first rule (see, among other authorities, James and Others v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1986, Series A no. 98, pp. 29-30, § 37, which reiterates in part the principles laid down by the Court in the case of Sporrong and Lönnroth v. Sweden, judgment of 23 September 1982, Series A no. 52, p. 24, § 61; see also Broniowski v. Poland, no. 31443/96 [GC], § 134, ECHR-2004-V). 47

De rechtbank oordeelt in overweging 4.3 dat geen sprake is van enige ontneming of regulering van eigendom en derhalve inbreuk op het eigendomsrecht. Zij komt daarom niet toe aan de vraag naar de rechtmatigheid van enige inbreuk, in het bijzonder de op grond van artikel 1 EP uit te voeren ‘general interest’ en ‘fair balance’ toetsen. XS4ALL meent dat sprake is van zowel ontneming (grief 3) als regulering (grief 4) van eigendom. Die inbreuken zijn in strijd met artikel 1 EP nu geen sprake is van een beperking in het algemeen belang en geen sprake is van een redelijk evenwicht tussen het algemene belang en de bescherming van de eigendomsrechten van XS4ALL. Daardoor is sprake van een ‘individual and excessive burden’ die op internetaanbieders als XS4ALL rust, waardoor de inmenging in het eigendomsrecht niet als gerechtvaardigd kan worden beschouwd (grief 5). Grief 3 Ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd oordeelt de rechtbank dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw geen ontneming van de eigendom van XS4ALL is strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Toelichting

48

Artikel 1 Eerste Protocol (EP) van het EVRM bepaalt: Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk 11

oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 49

Het EHRM geeft aan het begrip eigendom van artikel 1 EP een autonome en ruime betekenis. Naast de definities van eigendom naar nationaal recht, vallen onder het eigendomsbegrip van artikel 1 EP: “certain other rights and interests constituting assets”.6 Het Hof en de Commissie oordeelden dat onder dit ruime eigendomsbegrip bijvoorbeeld ook vallen de economische belangen verband houdend met het drijven van een restaurant,7 een door de rechter of arbitrale uitspraak erkende claim tegen de staat,8 een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad9 en een schuldvordering op de staat als gevolg van te veel betaalde belasting.10 11

50

Door het invoeren van artikel 13.6 Tw wordt eigendom van XS4ALL ontnomen omdat dit artikel haar verplicht een aanzienlijk deel van het haar ter beschikking staande kapitaal uit te geven aan het aftapbaar maken van haar netwerk. XS4ALL wordt verplicht haar geld uit te geven aan een doel waar zij niet zelf voor gekozen heeft en dat ook nooit zou doen, maar waar de Staat haar toe verplicht en waar vervolgens alleen de Staat van profiteert.

51

Bovendien ontneemt artikel 13.6 lid 1 Tw XS4ALL een vordering die zij anders op de Staat zou hebben, ter grootte van de in het kader van aftapbaarheid gemaakte kosten. De aftapbaarheidsplicht van artikel 13.1 Tw verplicht de Staat tot compensatie van de kosten op grond van het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten, dat onder III van deze memorie nader wordt besproken. Deze aanspraak kan worden beschouwd als een zelfstandige aanspraak tot vergoeding van de bijzondere en onevenredige kosten die XS4ALL heeft (en nog zal) moeten maken om te voldoen aan artikel 13.1 Tw, of als een aan aanspraak uit onrechtmatige daad op grond van het feit dat de wettelijke regeling van aftapbaarheid op kosten van de aanbieders (artikel 13.1 jo 13.6 lid 1 Tw) inbreuk maakt op het égalité-beginsel.12 Onjuist is derhalve ook de (verder ongemotiveerde) overweging in § 4.9 van het bestreden vonnis, dat naar nationaal recht niet kan worden vastgesteld dat XS4ALL een aanspraak heeft op terugbetaling van de gemaakte kosten van aftapbaarheid.

52

Deze aanspraak op kostenvergoeding valt onder het eigendomsbegrip van artikel 1 EP EVRM. Het is mede te beschouwen een vermogensbestanddeel dat ontstaat door een

6 7 8 9 10 11

EHRM 5 januari 2000, Beyler vs. Italie. EHRM 7 juli 1989, Tre traktorer Aktiebolag vs. Zweden. EHRM 9 december 1994, Stran Greel Refineries en Stratis Adreadis vs. Griekenland. EHRM 20 november 1995, serie A nr. 332 (Pressos/België). EHRM 3 juli 2003, Buffalo vs. Italië. Zie over dit onderwerp en voor meer voorbeelden van eigendom onder artikel 1 EP: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel I van het eerset protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2005; T. Barkhuysen en M.K.G. Tjepkema, ‘Aansprakelijkheid uit ‘rechtmatige’ overheidsdaad: het samenspel tussen nationale égalité en het Europese eigendomsrecht’, R.M. Themis 2006-5, p. 179. 12 Zie ook HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 en HR 20 maart 2001, NJ 2003, 615.

12

onrechtmatige handeling.13 Deze claim staat met voldoende zekerheid vast, zodat sprake is van “a legitimate expectation of obtaining effective enjoyment of a property right.”14 53

Nu artikel 13.6 lid 1 Tw XS4ALL deze vergoedingsaanspraak ontneemt, is er sprake van ontneming van eigendom van XS4ALL in de zin van artikel 1 EP EVRM (vergelijk pleitnota in eerste aanleg, §§ 56 – 60).

54

De rechtbank onderkent dat de winstgevendheid van XS4AALL door de aftapbaarheidswetgeving in enige mate wordt aangetast. Toch oordeelt de rechtbank dat de wetgeving geen ontneming inhoudt van de (investeringen in) het netwerk van XS4ALL. Die beslissing is derhalve onjuist en overigens onvoldoende gemotiveerd. Grief 4 Ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd oordeelt de rechtbank dat (de toepassing van) de aftapwetgeving geen regulering van de eigendom van XS4ALL is als bedoeld in artikel 1 EP EVRM. Toelichting

55

Van regulering van eigendom onder artikel 1 EP EVRM is sprake wanneer de gebruiksmogelijkheden van het eigendom worden beperkt zonder dat het beschikkingsrecht daarover geheel verloren gaat, zoals bijvoorbeeld een wettelijk maximum voor toegestane periodieke huurstijgingen.15

56

De aftapwetgeving schrijft voor hoe XS4ALL haar eigendom, haar netwerk, moet inrichten. De aftapplicht leidt tot verplichte investeringen en behelst dus een de facto regulering van het gebruik van investeringsmiddelen. Zonder hoofdstuk 13 Tw zou XS4ALL die investeringsmiddelen niet hebben aangewend om aftapbaarheidsvoorzieningen te realiseren. Die middelen kan en mag zij namelijk niet voor enig ander doel gebruiken dan voor de naleving van hoofdstuk 13 Tw (zie repliek § 47-48 en Productie E-8).

57

De aftapwetgeving behelst sowieso een regulering van het gebruik van de technische infrastructuur van XS4ALL, die immers volgens door de Staat vastgestelde specificaties moet worden aangepast. Zonder hoofdstuk 13 Tw zou XS4ALL haar netwerk anders inrichten, namelijk zonder aftapbaarheidsvoorzieningen.

58

De rechtbank oordeelt echter dat artikel 13.6 Tw geen regulering van het gebruik van het kapitaal van XS4ALL behelst. Zij miskent daarmee het voorgaande, alsmede hetgeen zij later in overweging 4.5 wel expliciet vaststelt, namelijk dat XS4ALL al op de

13 EHRM 20 november 1995, serie A nr. 332 (Pressos/België), ro. 31. 14 EHRM 12 juli 2001, appl.no. 42527/98, Hans-Adam II van Liechtenstein vs. Duitsland. 15 EHRM 19 december 1989, Mellacher e.a. vs. Oostenrijk.

13

markt was vóór dat de aftapplicht werd ingesteld. XS4ALL beschikte dus reeds over een netwerk, dat later moest worden aangepast aan nieuwe eisen. 59

De rechtbank had derhalve moeten concluderen dat artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw een regulering van eigendom is in de zin van artikel 1 EP EVRM. Grief 5 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat de door (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw behelsde ontneming c.q. regulering van eigendom in strijd zijn met artikel 1 EP EVRM. Toelichting Ontneming van eigendom

60

De in grief 3 bedoelde ontnemingen van eigendom had de rechtbank vervolgens moeten toetsen aan voorwaarden die artikel 1 EP EVRM stelt aan inbreuken op het eigendomsrecht.

61

De rechtbank had allereerst moeten nagaan of de inbreuk een legitieme doelstelling heeft in het algemeen belang (de ‘general interest’-test). Dat is niet het geval: noch het ontnemen van investeringsmiddelen, noch het ontnemen van een schadeclaim op de overheid dient enig algemeen belang. Het spreekt voor zich dat het opsporen van strafbare feiten daardoor niet geholpen wordt, terwijl in algemene zin willen beperken van overheidsuitgaven evenmin kan worden aangemerkt als een legitieme doelstelling van een ontneming van eigendom. Artikel 1 EP en de overige beginselen van de democratische rechtstaat veronderstellen dat de overheidsuitgaven worden bekostigd uit belastingopbrengsten en andere heffingen, niet uit het selectief ontnemen van eigendom van bepaalde groepen burgers.

62

XS4ALL betwist niet dat het aftapbaar zijn van netwerken een algemeen belang kan dienen. De kostenregeling uit artikel 13.6 lid 1 Tw kan dit algemene belang echter niet dienen. Het algemeen belang vereist niet dat de kosten van het aftapbaar maken van het netwerk worden gedragen door de aanbieder van het netwerk. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 13.6 lid 1 Tw blijkt dat financiële belangen de enige argumenten zijn voor het invoeren van artikel 13.6 lid 1 Tw: het doel dat met deze maatregel is beoogd is het besparen van belastinggeld.16 Een financieel belang kan echter geen algemeen belang zijn. Het is geen legitiem doel en staat ook in geen verhouding tot de zeer hoge kosten die de aanbieders moeten maken om hun netwerk aftapbaar te maken.

63

De rechtbank had ook moeten nagaan of bij de bedoelde ontnemingen van eigendom sprake is van een ‘fair balance’ tussen de gekozen regeling en het nagestreefde doel. 16 Kamerstukken II, 1996/1997, 25533, nr. 3, p. 125-126.

14

Het EHRM vult de ‘fair balance’ test bij ontneming streng in: ontneming is in het licht van artikel 1 EP in beginsel slechts toegestaan onder vergoeding van de gehele schade.17 Met andere woorden, een onteigening zonder vergoeding geldt in principe als een onevenredige maatregel die strijdig is met artikel 1 EP. In casu is iedere vorm van compensatie door de Staat uitgesloten. Derhalve ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat geen sprake is van een ‘fair balance’ tussen de ontneming en het daarmee gediende doel. 64

De rechtbank had derhalve niet anders kunnen oordelen dan dat artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw een ontneming van eigendom is in strijd met artikel 1 EP EVRM. Regulering van eigendom

65

De in grief 4 bedoelde regulering van de eigendom van XS4ALL had evenzeer getoetst moeten worden aan de eisen van ‘general interest’ en ‘fair balance’. Ten aanzien van de eerste toets zij verwezen naar hetgeen zojuist ten aanzien van de ontnemingen is gesteld.

66

In de zaak Hutten-Czapska heeft het EHRM (Grand Chamber) de ‘fair balance’ toets in zaken met betrekking tot regulering van eigendom onlangs nog als volgt geformuleerd:18 Not only must an interference with the right of property pursue, on the facts as well as in principle, a “legitimate aim” in the “general interest”, but there must also be a reasonable relation of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measures applied by the State, including measures designed to control the use of the individual’s property. That requirement is expressed by the notion of a “fair balance” that must be struck between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 of Protocol No. 1 as a whole. In each case involving an alleged violation of that Article the Court must therefore ascertain whether by reason of the State’s interference the person concerned had to bear a disproportionate and excessive burden (see James and Others, cited above, p. 27, § 50; Mellacher and Others, cited above, p. 34, § 48, and Spadea and Scalabrino v. Italy, judgment of 28 September 1995, Series A no. 315-B, p. 26, § 33). [onderstr. adv.]

67

Bij de ‘fair balance’-test gaat het dus om de vaststelling van de proportionaliteit van de beperkende maatregel. Daarvan is geen sprake waar een individu wordt belast met 17 EHRM 21 februari 1986, appl.no. 8793.79, James vs. Verenigd Koninkrijk; EHRM 9 december 1994, Serie A, nr. 301-A, Holy Monasteries/Griekenland, r.o. 71; EHRM 15 november 2005 (Pye/UK), RvdW 2006, 73, r.o. 72. 18 EHRM (Grand Chamber) 19 juni 2006, appl.nr. 35014/97, Hutten-Czapska vs. Polen, § 167.

15

een onevenredig zware last. Volgens de Hoge Raad in het WHV-arrest gaat het hier niet om een strikte proportionaliteitstoets, in die zin dat een maatregel per definitie onverbindend is als een minder belastende denkbaar is. Het bestaan van alternatieven speelt echter wel een rol bij de beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel: Art. 1 lid 2 Eerste Protocol bepaalt, voorzover hier van belang, dat de bepalingen van lid 1 op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Uit het verband tussen dit lid 2 en de overige bepalingen van art. 1, en meer in het bijzonder het beginsel dat ten grondslag ligt aan de eerste volzin daarvan, heeft het EHRM het vereiste afgeleid dat een onder lid 2 vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan is, wanneer er een “fair balance” is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Dit vereist het bestaan van een “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised”, een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee nagestreefd wordt (zie bijv. EHRM 5 januari 2000, NJ 2000, 571 (Beyeler/Italië), § 114). Aan het vereiste van een “fair balance” is niet voldaan, indien er sprake is van een “individual and excessive burden”, een individuele en buitensporige last, voor de betrokken persoon (zie bijv. het arrest inzake Sporrong en Lönnroth/Zweden, Serie A nr. 52, p. 26, § 69, en EHRM 21 februari 1986, Serie A nr. 98 (James e.a.), p. 34, § 50). Bij deze afweging is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen (zie bijv. EHRM 19 oktober 2000) Ambruosi/Italië), § 32). Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een “wide margin of appreciation” toe (zie bijv. EHRM 29 april 1999 (Chassagnou e.a./Frankrijk), Rep. 1999-III p. 23-224, NJ 1999, 649, § 75; EHRM 26 september 2000 (Andrews/Verenigd Koninkrijk)). Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (zie bijv. EHRM 19 december 1989, Serie A nr. 169 (Mellachter e.a./Oostenrijk), p. 28, § 53). Wel kan de aanwezigheid van alternatieven worden meegewogen bij de proportionaliteitstoets (zie bijv. EHRM 22 september 1994, Serie A nr. 296A (Hentrich/Frankrijk) § 47). [onderstr. adv.]19 68

De HR laat de mogelijkheid open dat een wet in formele zin ten aanzien van die natuurlijke of rechtspersonen voor wie die wetgeving raakt aan “possessions” en een individuele en onevenredig zware last inhoudt, buiten toepassing moet blijven zolang 19 HR 16 november 2001, AB 2002, 25 (NVV/Staat, Wet herstructurering varkenshouderij), § 6.2.2.

16

niet is voorzien in een passende schadevergoedingsregeling. In zijn arrest formuleert de Hoge Raad vervolgens nog een aantal gezichtspunten voor de beoordeling van de verenigbaarheid van de Wet herstructurering varkenshouderij met artikel 1 EP, die hier ook van belang zijn: 7.2 De vraag of een wet in overeenstemming is met art. 1 lid 2 Eerste Protocol is in belangrijke mate een rechtsvraag. Dit geeft de Hoge Raad aanleiding het volgende te overwegen. De wetgever heeft met het oog op de hiervoor in 4.3.2 vermelde doelstellingen een ingrijpende quoteringsregeling nodig geacht. Bij de beoordeling van de vraag of deze regeling voldoet aan de ingevolge art. 1 te stellen eisen van proportionaliteit, moet in aanmerking worden genomen - dat deze doelstellingen zwaarwegend zijn; - dat het in beginsel aan de wetgever is om te beoordelen welke maatregelen ter bereiking van dergelijke doelstellingen noodzakelijk en aanvaardbaar zijn en dat niet gezegd kan worden dat de wetgever met de bestreden maatregelen is getreden buiten de hem terzake toekomende “wide margin of appreciation”; - dat het in beginsel niet ongerechtvaardigd is om de kosten verbonden aan maatregelen ter beperking van schade aan het milieu en andere maatschappelijke belangen voor rekening te laten van de bedrijven die die schade veroorzaken; […] 69

Toegepast op de onderhavige zaak, wijst XS4ALL op het feit dat de enige doelstelling van artikel 13.6 lid 1 Tw is om overheidsuitgaven te beperken (zie onder meer repliek §§ 17-19). Dat is geen ‘zwaarwegende’ doelstelling, integendeel. De aftapbaarheidsregeling op zich dient wel een zwaarwegend doel (criminaliteitsbestrijding), maar de vraag hoe de kosten daarvan moeten worden verdeeld is als gezegd een andere vraag.

70

Hoewel de Staat bij de implementatie van aftapbaarheid een ‘margin of appreciation’ heeft wat betreft (a) de beoordeling van wat in het algemeen belang is en (b) de keus van de middelen om dit belang te dienen, doet dit volgens de Hoge Raad de proportionaliteitstoets niet teniet. De Staat kan een algemeen belang identificeren (strafvordering) maar het staat hem niet vrij om vervolgens, met een beroep op dat algemene belang, een middel in te zetten (artikel 13.6 lid 1 Tw) dat met dat belang niets van doen heeft. Artikel 13.6 lid 1 Tw is in het geheel geen middel om het algemeen belang van criminaliteitsbestrijding te dienen, maar een bezuinigingsmaatregel. Kort en goed: nu de verdeling van kosten van aftapbaarheid geen effect heeft op de effectiviteit van aftapbaarheid, kan het belang van criminaliteitsbestrijding ook niet gebruikt worden om de kostenverdeling te rechtvaardigen.

71

In vorige instantie heeft XS4ALL reeds uitgebreid toegelicht dat internetaanbieders zoals zij, anders dan de varkenshouders in de WHV-zaak, geen specifiek eigen belang hebben bij de regeling van aftapbaarheid noch een bijzondere verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke problemen die daarmee worden bestreden. De internet17

branche heeft ten opzichte van andere branches of individuen geen bijzondere verantwoordelijkheid voor criminaliteit en geen bijzonder belang bij criminaliteitsbestrijding. Internetaanbieders zijn geen “vervuilers” die moeten “betalen” en de regeling van aftapbaarheid heeft niks te maken met het weer “gezond” maken van een sector waarvan de bedrijven in die sector “profiteren” (vergelijk repliek, paragraaf 2.1 en pleitnota, hoofdstuk 6). 72

Anders dan een financieel belang heeft de Staat geen argumenten aangevoerd - en zijn die overigens ook niet aanwezig - waarom de aanbieders de kosten zouden moeten dragen voor het aftapbaar maken van hun netwerk. Er is geen afweging van belangen gemaakt: alle kosten zijn verplaatst naar de aanbieders.

73

De ‘fair balance’ toets kan blijkens de recente analyse van Barkhuysen en Tjepkema worden uitgevoerd aan de hand van een aantal – aan de rechtspraak van het EHRM ontleende – vuistregels, die vooral betrekking hebben op de ernst van de aantasting, de rechtsonzekerheid en schending van gerechtvaardigde verwachtingen, het ontbreken van rechtsmiddelen om tegen de inbreuk aantasting op te treden en het ontbreken van een redelijk aanbod tot schadevergoeding van de nationale autoriteiten.20

74

De verplichte investeringen en het volledig ontbreken van een kostenvergoeding leidt in dit geval tot een ernstige schending van het eigendomsrecht. Naast de kosten van bijna een half miljoen euro over 2001-2004 zijn in de jaren 2005-2007 nog aanzienlijke verdere kosten gemaakt, mede ingegeven door terugkerende licentiekosten en uitbreidingen en aanpassingen van systemen als gevolg van sterk toegenomen klantenaantallen, dataverkeer en dienstverlening.

75

De verplichte investeringen waren, toen XS4ALL in 1993 de markt betrad, redelijkerwijs onvoorzienbaar, omdat de Staat sinds de invoering van aftapbaarheid juist alle kosten daarvan had gedragen (zie onder meer pleitnota § 84 en overweging 4.5 van het bestreden vonnis). Daarom heeft XS4ALL bij het ontwerp van haar netwerk ook geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat dat netwerk later aftapbaar gemaakt zou moeten worden. Ook na invoering van artikel 13.6 lid 1 Tw is de omvang van de verplichte investeringen echter steeds onvoorspelbaar geweest, onder meer omdat de lagere regelgeving regelmatig en zonder voldoende overleg is aangepast en aftapbaarheidseisen ten aanzien van nieuwe diensten niet of pas na verloop van tijd bekend worden gemaakt. Verwezen zij naar paragraaf 1.5 van de dagvaarding en hoofdstuk 3 van de conclusie van repliek.

76

Barkhuysen en Tjepkema analyseren vervolgens het criterium van de “individuele en buitensporige last” uit artikel 1 EP en vergelijken die met het criterium van “onevenredig nadeel” door een speciale en abnormale last uit het égalité-beginsel.21 Een belangrijk verschil is dat voor een geslaagd beroep op artikel 1 EP niet vereist is dat de

20 T. Barkhuysen en M.K.G. Tjepkema, ‘Aansprakelijkheid uit ‘rechtmatige’ overheidsdaad: het samenspel tussen nationale égalité en het Europese eigendomsrecht’, R.M. Themis 2006-5, pp. 192-197. 21 Barkhuysen en Tjepkema, a.w. pp. 198-199.

18

getroffene anders of harder wordt getroffen dan anderen die zich in een vergelijkbare positie bevinden: bij artikel 1 EP gaat het immers om bescherming tegen de overheid in een verticale relatie. Het concept van de ‘individual burden’ duidt er slechts op dat het klagende individu specifieke eigen schade moet kunnen aantonen: dat heeft XS4ALL gedaan, in de vorm van nauwkeurige berekeningen van de kosten die zij heeft moeten maken om haar netwerk aftapbaar te maken.

A RT IKE L 10 EV RM Grief 6 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw in strijd is met artikel 10 EVRM. Toelichting 77

De Nederlandse regeling van aftapbaarheid op kosten van aanbieders leidt ook tot aanzienlijke niet-financiële kosten. Er bestaat sinds de invoering van aftapbaarheid voor internetdiensten onduidelijkheid over de eisen die de overheid stelt en zal stellen aan aftapbaarheid. Dat geldt niet alleen voor bestaande diensten (internettoegang, e-mail, etc.), maar ook en vooral van nieuwe communicatietechnieken zoals VPN, Ipv6 en VoIP (zie voor een verdere toelichting § 46 van de dagvaarding). De technische ontwikkeling gaat per definitie sneller dan de ontwikkeling van kennis daarover bij de overheid. Bijgevolg bestaat onduidelijkheid over aftapbaarheidseisen, hetgeen de introductie van nieuwe communicatiediensten remt.

78

Anders gezegd: artikel 13.1 Tw verbiedt het botweg om een dienst aan te bieden die niet aftapbaar is. Als de Staat niet in lagere regelgeving heeft bepaald hoe een bepaalde nieuwe dienst aftapbaar gemaakt moet worden, kan die dienst dus niet aftapbaar gemaakt worden en mag XS4ALL die dienst dus ook niet aanbieden.

79

Ook zetten de hoge en onzekere kosten die zijn gemoeid met de ontwikkeling en implementatie van aftapbaarheid een aanzienlijke rem op de ontwikkeling en beschikbaarstelling van nieuwe diensten,. Diensten die de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid van communicatie sterk kunnen verbeteren worden vertraagd of niet aangeboden doordat artikel 13.6 lid 1 Tw bepaalt dat de hoge en onzekere kosten van aftapbaarheid van die diensten, voor de rekening van de dienstenaanbieder komen.

80

De internet(toegangs)diensten die XS4ALL aanbiedt zijn middelen tot de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 EVRM. Het EHRM heeft bepaald dat artikel 10 EVRM niet alleen de inhoud en gebruik van informatie beschermt, maar ook de toegang tot en het gebruik van (tele)communicatiemiddelen omvat.22 De Hoge Raad heeft artikel 10 EVRM op de toegang tot het telefoonnet van toepassing geacht in het 22 EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740 (Autronic); EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 559 (Lentia).

19

arrest Antelecom.23 Hieruit kan worden afgeleid dat ook internet(toegangs)diensten middelen tot de uitingsvrijheid vormen en dat een internetaanbieder zoals XS4ALL in het kader van haar professionele activiteiten rechten aan artikel 10 EVRM kan ontlenen. 81

Artikel 13.6 lid 1 Tw dat verplicht dat de kosten van aftapbaarheid door de aanbieders gedragen worden, heeft het effect dat vertrouwelijke en betrouwbare communicatietechnieken niet of minder snel beschikbaar komen. Daarmee vormt de regeling van aftapbaarheid op kosten van de aanbieders een belemmering op de toegang tot communicatiemiddelen. Nu die regeling een toegangsbelemmerend effect heeft, moet de regeling worden getoetst aan de eisen van het tweede lid van artikel 10 EVRM. Het EHRM toetst de beperking aan artikel 10 lid 2 EVRM volgens een vast stramien en toetst of de beperking is voorzien bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving, ter vrijwaring van bepaalde algemene belangen.

82

Bij de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving dient te worden vastgesteld of er een ‘pressing social need’ is en de maatregel proportioneel is.24 De Staat heeft in eerste aanleg niet betoogd – en het is ook niet aannemelijk – dat het in een democratische samenleving noodzakelijk is dat aanbieders van telecommunicatienetwerken en -diensten zelf de kosten van aftapbaarheid dragen. Dat blijkt onder meer uit het feit dat de kosten van aftapbaarheid van het telefoonnetwerk decennialang wél door de Staat zijn gedragen.

83

In het kader van de proportionaliteitstoets had de Staat bovendien aannemelijk moeten maken dat de beperking op artikel 10 EVRM noodzakelijk is. Dat wil zeggen dat hij ‘relevant and sufficient reasons’ had dienen aan te dragen voor het overhevelen van de kosten van aftapbaarheid naar de aanbieders. Budgettaire lastenverlichting kan echter niet worden aangevoerd als een rechtvaardiging voor de beperking op artikel 10 EVRM volgend uit artikel 13.6 Tw. Dergelijke overwegingen komen niet voor in de lijst in artikel 10 lid 2 EVRM van belangen die kunnen dienen ter rechtvaardiging van beperkingen van artikel 10: beperking van overheidsuitgaven is niet in het belang van “de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.” De Hoge Raad heeft in zijn arrest uit 2002 over het Antilliaanse omroepmonopolie overwogen dat financiele overwegingen als zodanig niet voldoende zijn voor een beperking van fundamentele rechten.25

84

Mocht uw Hof ondanks het voorgaande vaststellen dat een financieel belang wel kan bijdragen aan de rechtvaardiging van een beperking van de uitingsvrijheid als neerge-

23 HR 26 februari 1999, NJ 1999, 716 m.nt. EJD (Antelecom). 24 EHRM 26 april 1979, Series A 30 (Sunday Times). 25 HR 20 september 2002, NJ 2004, 148

20

legd in artikel 10 EVRM, dan dient het nadelige effect van artikel 13.6 Tw lid 1 op de beschikbaarheid van communicatiemiddelen te worden afgewogen tegen het financiële belang van de Staat, om te bezien of de beperking noodzakelijk en proportioneel is. Voor een uitgebreide toelichting verwijst XS4ALL naar §§ 114 t/m 123 van de dagvaarding en §§ 98 t/m 115 van de conclusie van repliek. 85

Ondanks de uitvoerige toelichting door XS4ALL op de strijdigheid van artikel 13.6 lid 1 Tw met artikel 10 EVRM, is de rechtbank in het geheel niet ingegaan op deze argumentatie, die de vordering zelfstandig kan dragen.

A R T IK E L 8 E V R M Grief 7 Ten onrechte heeft de rechtbank niet overwogen dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw in strijd is met artikel 8 EVRM. Toelichting 86

Artikel 13.6 lid 1 Tw is in strijd met het recht op privacy dat is neergelegd in artikel 8 EVRM, omdat het leidt tot een beperktere beschikbaarheid van privacyvergrotende communicatiediensten en daarom een niet-noodzakelijke beperking van de privacy van alle gebruikers is. Wat XS4ALL heeft betoogd voor artikel 10 EVRM, geldt in vergelijkbare mate voor artikel 8 EVRM nu het EHRM voor beperkingen op het recht op privacy ex artikel 8 EVRM een vergelijkbaar toetsingskader hanteert als bij artikel 10.

87

De proportionaliteit van die beperking wordt negatief beïnvloed door het feit dat de in dat verband gemaakte kosten – kosten die worden gemaakt voor het algemene belang – worden afgewenteld op een kleine groep. De onduidelijkheid en onvoorspelbaarheid van die kosten is een aanvullende factor die maakt dat artikel (13.1 jo.) 13.6 lid 1 Tw een schending inhoudt van artikel 8 EVRM.

88

Het nadelige effect van de regeling van aftapbaarheid op kosten van aanbieders op het door artikel 8 EVRM beschermde grondrecht, dient te worden afgewogen tegen het financiële belang van de Staat om die kosten niet te hoeven dragen. De conclusie is, net als bij grief 6, dat artikel 13.6 lid 1 Tw deze afweging niet overleeft, omdat (a) budgettaire overwegingen als zodanig geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een beperking van het in artikel 8 lid 1 EVRM beschermde grondrecht en (b) de beperking ook overigens niet noodzakelijk of proportioneel is.

89

Dit weegt extra zwaar nu de Staat op grond van het EVRM niet alleen negatieve verplichtingen heeft, maar ook positieve verplichtingen om het nodige te doen om de vrijheden van burgers te beschermen. Het Hof heeft niet alleen positieve verplichtin-

21

gen uit artikel 8 EVRM afgeleid,26 maar ook uit artikel 10 EVRM.27 Op grond van de jurisprudentie van het Hof over artikel 8 EVRM kan worden aangenomen dat de staat de positieve verplichting heeft de vertrouwelijkheid van de communicatie van haar inwoners op internet te waarborgen. Op grond van artikel 10 EVRM heeft de staat een positieve verplichting de beschikbaarheid van communicatiemiddelen te waarborgen. Door het invoeren en handhaven van artikel 13.6 Tw lid 1 verzaakt hij deze plicht. 90

Ondanks de uitgebreide toelichting door XS4ALL van de strijdigheid van artikel 13.6 lid 1 Tw met artikel 8 EVRM, in §§ 114 t/m 123 van de dagvaarding en §§ 116 t/m 126 van de conclusie van repliek, is de rechtbank in het geheel niet ingegaan op deze argumentatie, die de vordering zelfstandig kan dragen.

A R T IK E L 26 IVB P R Grief 8 Ten onrechte heeft de rechtbank niet overwogen dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw in strijd is met artikel 26 IVBPR. Toelichting 91

Het in artikel 26 IVBPR erkende gelijkheidsbeginsel omvat mede het égalité-beginsel. Schending van laatstgenoemd beginsel (zie hieronder in de toelichting op grief 15) levert derhalve ook een schending op van de rechten die XS4ALL kan ontlenen aan artikel 26 IVBPR.28

III. GRIEVEN GEMEENS CH APSRECHT 92

Het gemeenschapsrecht bestaat uit bepalingen van primair, secundair en tertiair gemeenschapsrecht. Het primaire gemeenschapsrecht volgt uit de oprichtingsverdragen van de EU en de EG. Het secundaire gemeenschapsrecht bestaat uit de verordeningen en de richtlijnen die (al dan niet rechtstreeks) doorwerken in het nationale recht van de lidstaten. Het tertiaire gemeenschapsrecht bestaat uit Europese rechtsbeginselen, die zijn te onderscheiden in rechtsbeginselen van communautaire oorsprong en rechtsbeginselen die zijn ontleend aan de rechtsstelsels van de lidstaten en zijn verworden tot communautair rechtsbeginsel. De Europese rechtsbeginselen

26 EHRM 13 juni 1979, Series A. 31 (Marckx); NJ 1980, 463, m.nt. E.A.A. EHRM 9 oktober 1979, Series A. 32 (Airey) EHRM 7 juli 1989, Series A. 160, NJ 1991, 659, m.nt. E.J. Dommering (Gaskin). EHRM 26 maart 1985, Series A. 91 (X & Y v. Nederland). EHRM 9 december 1994, Series A. 303-C (Lopez Ostra); EHRM 24 juni 2004, Mediaforum 2004-7/8, nr. 24, m.nt. G.A.I. Schuijt (Caroline von Hannover). EHRM 19 februari 1998, RJ&D 1998-I (Guerra). 27 EHRM 16 maart 2000, RJ&D 2000-III (Ozgur Gündem). 28 Vgl. C.A.J.M. Kortmann, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor de wet in formele zin’, in: C.J.M. Klaassen et al. (eds.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Kluwer 2003 (serie Onderneming en Recht Vol. 25), p. 513.

22

spelen een belangrijke rol bij de invulling van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoetsen van het primaire en het secundaire gemeenschapsrecht maar zijn ook een zelfstandige grondslag van de vordering in deze zaak. De grieven ten aanzien van het gemeenschapsrecht zullen in de volgende paragrafen worden toegelicht naar rangorde van het gemeenschapsrecht. 93

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de argumenten van XS4ALL op basis van het primaire en secundaire gemeenschapsrecht onbesproken gelaten. Ten aanzien van het gemeenschapsrecht heeft zij niet meer overwogen dan dat niet zelfstandig kan worden getoetst aan het égalité-beginsel nu dat ongeschreven is (zulks overigens ten onrechte, zie grieven 13 en 14). De op het gemeenschapsrecht gebaseerde grieven zijn dus grotendeels korte samenvattingen van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten, aangevuld met een aantal nieuwe argumenten. De belangrijkste aanvullingen ten opzichte van het betoog in eerste aanleg zien op het discriminatoire effect van artikel 13.6 lid 1 Tw, de vrijheid van vestiging en de Notificatierichtlijn.

1 . PR IMAIR GEM EENS CHAPSR ECH T VR I J V ER K E ER V AN DIE NS TEN Grief 9 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw een ongerechtvaardigde beperking vormt van de vrijheid van diensten als neergelegd in artikel 49 EG. Toelichting 94

Artikel 49 EG verbiedt beperkingen op het vrij verrichten van diensten en beschermt daarmee het grensoverschrijdende dienstenverkeer. Uit artikel 50 EG blijkt dat ‘dienst’ een ruim begrip is; er is sprake van een dienst wanneer het gaat om een dienstverrichting die normaal gesproken tegen vergoeding plaatsvindt. Dat er in de onderhavige casus sprake is van een dienst wordt door de Staat expliciet (conclusie van antwoord, § 5.2.2) erkend.

95

Naast de “klassieke” grensoverschrijdende diensten, waarbij de dienstverlener of ontvanger zich verplaatst van de ene lidstaat naar de andere, valt onder het Europese dienstenbegrip ook het geval waarbij er geen fysieke verplaatsing is, maar waarbij het de dienst zelf is die zich verplaatst zoals bij elektronische communicatie diensten als telefoon en internet.29 Het aanbieden van internetdiensten is daarmee een grensoverschrijdende dienst en daar mogen geen ongerechtvaardigde beperkingen aan worden gesteld. 29 HvJEG 30 april 1974 (Sacchi, C-115/73), Jur. 1974, p. 409, pt. 56 en HvJEG 10 mei 1995 (Alpine Investments, C-384/93), Jur. 1995, p. I-114, pt 22. Zie ook R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 376 e.v.

23

De verplichting om internetdiensten op eigen kosten aftapbaar te maken vormt een verkapte discriminatie 96

Het beginsel van gelijke behandeling, waarvan artikel 49 EG een bijzondere uitdrukking vormt, verbiedt niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.30 Voornoemd artikel verzet zich dus ook tegen de toepassing van een nationale regeling die het verrichten van diensten tussen lidstaten bemoeilijkt.31 Ondanks het feit dat zij formeel evenzeer van toepassing is op binnenlandse als op buitenlandse aanbieders en in die zin zonder onderscheid wordt toegepast, is de verplichting om internetdiensten op eigen kosten aftapbaar te maken in twee opzichten materieel discriminerend en daarom in strijd met artikel 49 EG.

97

Wat de dienstverrichters betreft, vormt de verplichting om internetdiensten op eigen kosten aftapbaar te maken een belemmering voor het verrichten van internetdiensten in Nederland. Anders dan de Nederlandse dienstverrichters, kennen de in veel andere lidstaten gevestigde dienstverrichters niet een dergelijke verplichting in de eigen lidstaat. Wanneer zij hun diensten tevens willen aanbieden in Nederland, zullen zij echter op grond van artikel 13.1 Tw hun gehele netwerk aftapbaar moeten maken zonder dat zij daarvoor enige vergoeding ontvangen. Zelfs als zij reeds in eigen land onderworpen zijn aan een aftapbaarheidsverplichting, waarvan de kosten wel zijn vergoed, plaatst artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw hen voor extra kosten: Nederland hanteert ten aanzien van aftapbaarheid eigen functionele en technische specificaties, waaraan de aanbieder zijn netwerk op eigen kosten zal moeten aanpassen. Het is voor de in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters uiteraard niet renderend om een geheel apart netwerk voor Nederland te bouwen.

98

Om één klant in Nederland te kunnen bedienen, zal een in een ander EU-land gevestigde aanbieder zijn gehele netwerk naar Nederlandse specificaties aftapbaar moeten maken. Die kosten zijn prohibitief hoog, zeker gemeten per klant aan wie kosten kunnen worden doorberekend. Hierdoor zijn de gevolgen van de litigieuze verplichting voor de in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters zwaarder dan voor Nederlandse dienstverrichters. De verplichting heeft aan de kant van de dienstverrichters dus discriminerende gevolgen. Dat XS4ALL zelf geen in het buitenland gevestigde aanbieder is, is niet relevant, nu de rechtmatigheid van de bestreden regeling in abstracto dient te worden beoordeeld en dus los van de specifieke omstandigheden van XS4ALL (zie verder pleitnota in eerste aanleg, § 29-37).

99

Wat de ontvangers van de internetdiensten aangaat, treft de verplichting, hoewel zij zonder onderscheid effect sorteert op de dienstverlening aan alle gebruikers, ongeacht hun nationaliteit of woonplaats, de niet-Nederlandse afnemers, waaronder af30 HvJEG 5 december 1989, Commissie/Italië (C-3/88, Jurispr. p. 4035, punt 8), en 3 juni 1992, Commissie/Italië (C-360/89, Jurispr. p. I-3401, punt 11). 31 HvJEG 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk (C-381/93, Jurispr. p. I-5145, punt 17), en 28 april 1998, Safir (C-118/96, Jurispr. p. I-1897, punt 23).

24

nemers uit andere lidstaten, die in Nederland verblijven het zwaarst. Zij maken immers bovengemiddeld gebruik van internetdiensten. Anders dan Nederlandse afnemers die in eigen land verblijven, hebben deze gebruikers in hun contacten met landgenoten en voor de afname van bijvoorbeeld audiovisuele mediadiensten in eigen taal, vrijwel altijd internettoegangsdiensten nodig. In Nederland verblijvende onderdanen van andere EU-landen zijn dus nog meer aangewezen op internettoegangsdiensten dan Nederlanders en worden dus relatief zwaarder getroffen door (de doorberekende kosten en de vertragende gevolgen van) aftapbaarheid op kosten van de internetaanbieders. Ook aan de kant van de ontvangers heeft de verplichting dus discriminerende gevolgen. 100 Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen nationale regelingen die van toepassing zijn op dienstverrichtingen op basis van de herkomst ervan, en die dus discriminerend zijn, verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht indien zij krachtens een uitdrukkelijke bepaling van het Verdrag zijn toegestaan.32 Volgens artikel 55 EG zijn de artikelen 45 EG tot en met 48 EG, die zijn opgenomen in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, van toepassing op het vrij verrichten van diensten. In artikel 46 EG is evenwel bepaald, dat bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen en die uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn, kunnen worden vastgesteld in afwijking van het recht van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. 101 De litigieuze discriminerende verplichting is niet als een dergelijke afwijking te beschouwen, zodat deze niet op die grond verenigbaar met het gemeenschapsrecht kan worden verklaard. In een democratische samenleving, gebaseerd op de vrijheid van meningsuiting en communicatie, houdt een belemmering voor het verrichten van internetdiensten in beginsel geen verband met de openbare orde of de veiligheid van de burgers. Nogmaals: de verplichting tot aftapbaarheid zelf kan mogelijk gerechtvaardigd worden in verband met openbare orde of veiligheid, maar dat geldt niet voor de verplichting om de daartoe gemaakte kosten zelf te dragen. De aantasting van de vrijheid van dienstverrichting 102 Mocht Uw oordeel zijn dat de betrokken verplichting niet discriminerend is, dan moet subsidiair worden onderzocht of deze verplichting overigens een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap vormt, en zo ja, of deze belemmering haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang. 103 De verplichting om internetdiensten op eigen kosten aftapbaar te maken kan het vrij verrichten van internetdiensten ernstig beïnvloeden, zowel uit het oogpunt van de ontvangers van diensten als uit dat van de dienstverrichters.

32 HvJEG 26 april 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Jurispr. p. 2085, punt 32), en 18 juni 1991, ERT (C-260/89, Jurispr. p. I-2925, punt 24).

25

104 Wat de dienstverrichters aangaat, vermindert de verplichting, voor zover zij het verlenen van internetdiensten minder aantrekkelijk maakt, de mogelijkheden van grensoverschrijdende internetdienstverlening door in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Wat de ontvangers van internetdiensten betreft, kan een financiële last bij internetdiensten afnemers ontmoedigen of hogere uitgaven voor het gebruik meebrengen. 105 Kortom, de verplichting om internetdiensten op eigen kosten aftapbaar te maken vormt een belemmering van het gebruik van het internet, en meteen ook van het vrij verrichten van diensten via het internet. Het ontbreken van een rechtvaardiging 106 Volgens de rechtspraak van het Hof kan het vrij verrichten van diensten als grondbeginsel van het Verdrag slechts worden beperkt door regels die i) hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en die gelden voor iedere persoon of onderneming die bedoelde werkzaamheden op het grondgebied van de betrokken staat uitoefent, voorzover dit belang niet reeds wordt gewaarborgd door regels waaraan de gemeenschapsonderdaan onderworpen is in de lidstaat waar hij is gevestigd; ii) noodzakelijk zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken, en iii) niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken.33 107 De wetgever heeft aan het aantasten van de vrijheid van dienstverrichting geen aandacht besteed, zodat ook geen argumenten zijn aangevoerd ter rechtvaardiging van deze belemmering van de vrijheid van dienstverrichting. Op basis van de in vorige aanleg gedetailleerd beschreven wetsgeschiedenis valt te denken aan de openbare orde of de veiligheid van de burgers. Deze rechtvaardiging voor de beperkende maatregel kan evenwel niet worden aanvaard. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet, dat de gestelde veiligheidsoverwegingen gebaseerd zijn op een studie over de invloed van internet op de algemene veiligheid, zowel op internet als daarbuiten. Hoewel een verplichting die zou zien op een bijdrage aan de kosten van maatregelen tegen internetcriminaliteit wellicht gerechtvaardigd zou kunnen zijn, bestaat er voor een verplichting voor een vergoeding van maatregelen tegen alle vormen van criminaliteit geen enkele rechtvaardiging. 108 Gesteld dat de bescherming tegen internetcriminaliteit als rechtvaardiging van de beperking in aanmerking zou worden genomen, dan moet deze rechtvaardiging nog voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Er is echter geen enkele aanwijzing dat de litigieuze verplichting het passende middel is om op te treden tegen internetcriminaliteit: artikel 13.6 lid 1 Tw is niet geschreven om de opsporing van internetcriminaliteit te vergemakkelijken. De door de verplichting uitgespaarde overheidsmiddelen zijn

33 HvJEG 4 december 1986, Commissie/Duitsland (205/84, Jurispr. p. 3755, punt 27); 26 februari 1991, Commissie/Italië (C-180/89, Jurispr. p. I-709, punten 17 en 18), en 20 mei 1992, Ramrath (C-106/91, Jurispr. p. I-3351, punten 29-31).

26

ook niet bestemd voor compenserende initiatieven of middelen die het internetverkeer beschermen. 109 Mocht de litigieuze verplichting wel een passend middel worden geacht tegen internetcriminaliteit, dan geldt dat het gestelde doel op efficiënte wijze zou kunnen worden bereikt door andere, minder dure maatregelen op te leggen, zoals de verplichting om mee te werken aan de plaatsing van door de overheid geplaatste of anderszins gefinancierde aftapapparatuur. De veralgemeende kostenbijdrage als in de verplichting, vormt daarentegen een schending van het evenredigheidsbeginsel. Verband met artikel 10 EVRM 110 Ten slotte dient bij de toetsing van de evenredigheid in het kader van artikel 49 EG tevens te worden getoetst aan artikel 10 EVRM, waarin de vrijheid van informatie is neergelegd.34 Aangezien internetdiensten een specifieke uiting zijn van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in het EVRM, is de litigieuze verplichting een onevenredige beperking van het beginsel van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap. 111

Voor een uitgebreide toelichting verwijst XS4ALL naar §§ 53 t/m 62 van de dagvaarding, §§ 53 t/m 73 van de conclusie van repliek en §§ 29 t/m 45 van de pleitnota van 13 maart 2006.

112 Ondanks de uitvoerige argumentatie van XS4ALL over de strijdigheid van artikel 13.6 lid 1 Tw met artikel 49 EG-Verdrag, is de rechtbank in het geheel niet ingegaan op deze argumentatie en heeft de rechtbank ten onrechte artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw niet strijdig geacht met artikel 49 EG.

VRIJH E ID VAN VES TIG ING Grief 10 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw een ongerechtvaardigde beperking vormt van de vrijheid van vestiging als neergelegd in artikel 43 EG Verdrag. Toelichting 113 Artikel 43 EG verbiedt beperkingen op de vrijheid van vestiging. Het op eigen kosten aftapbaar maken van het eigen netwerk is een (zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gehandhaafde) voorwaarde voor het mogen aanbieden van een openbaar telecommunicatienetwerk in Nederland. Daarmee is het een belemmering voor bedrijven uit andere EU-lidstaten die in Nederland een netwerk willen aanbieden. Voor dien34 HvJEG 6 maart 2001, Conolly/Commissie (C-274/99 P, Jurispr. p. I-1611).

27

stenaanbieders die gebruik willen maken van een netwerk van een Nederlandse aanbieder is het ook een beperking, omdat de aftapkosten (mede) aan hen zullen worden doorberekend. 114 De vrijheid van vestiging bevat in eerste instantie het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van een ander lidstaat, maar ook niet-discriminerende maatregelen vallen onder het verbod. Nationale maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken vallen onder het verbod, tenzij zij aan vier voorwaarden kunnen voldoen: ze worden zonder discriminatie toegepast, ze vinden rechtvaardiging in dwingende eisen van algemene aard, ze moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en ze moeten niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.35 115 Nu de kostenregeling van artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw een belemmering vormt voor bedrijven om toe treden tot de Nederlandse markt, vormt zij een beperking op het vrije verkeer van vestiging. De regeling kan de toets van het evenredigheidsbeginsel uit artikel 43 EG niet doorstaan nu er alternatieven zijn (zoals een kostenvergoeding en/of meer beperkte en duidelijkere wetgeving) die hetzelfde doel van algemeen belang kunnen bereiken terwijl zij een minder grote investering van de betrokken ondernemingen vergen en het vrije verkeer van vestiging daarom minder beperken. Daarmee is de regeling in strijd met artikel 43 EG. Het feit dat XS4ALL zelf in Nederland is gevestigd, doet in dat verband niet ter zake, nu de verenigbaarheid van artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw met het EG-Verdrag naar zijn aard in abstracto dient te worden getoetst (zie pleitnota, §§ 29-37).

2. SECUNDAIR GEMEENSCHAPSRECHT M A CH T IG IN G S R I CH TL I J N Grief 11 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw in strijd is met de Machtigingsrichtlijn.36 Toelichting 116 De Machtigingsrichtlijn uit 2002 beoogt een juridisch kader te scheppen dat de vrijheid van het leveren van elektronische communicatienetwerken en -diensten waarborgt. Artikel 3 lid 2 van de Machtigingsrichtlijn bepaalt dat het aanbieden van netwerken en diensten niet aan vergunningen mag worden onderworpen, behalve

35 HvJEG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), Jur. 1995 p. I-4165. 36 Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatie-netwerken en –diensten, PbEG L 108/21.

28

dan aan een algemene machtiging. Artikel 6 lid 1 van de Machtigingsrichtlijn bepaalt dat deze algemene machtiging alleen aan de voorwaarden kan worden onderworpen die in de bijlage bij deze richtlijn staan. Deze voorwaarden moeten bovendien objectief gerechtvaardigd zijn in relatie tot het betrokken netwerk of dienst en moeten niet-discriminerend, proportioneel en transparant zijn. 117 In deel A van de bijlage bij de Machtigingsrichtlijn onder 11, wordt aftapbaarheid van een netwerk of dienst genoemd als een voorwaarde die verbonden mag worden aan een algemene machtiging: Mogelijkheid van legale onderschepping door de bevoegde nationale instanties overeenkomstig Richtlijn 97/66/EG en Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. 118 De Machtigingsrichtlijn bevat ook een regeling over financiële voorwaarden die aan aanbieders mogen worden gesteld. In de bijlage bij de richtlijn staan slechts twee toegestane financiële voorwaarden opgenomen: een financiële bijdrage voor de financiering van universele dienstverlening en administratieve bijdragen in verband met toezichtsactiviteiten. Een aan een machtiging te stellen voorwaarde dat de kosten van de aftapbaarheid van het netwerk of de dienst gedragen moeten worden door de aanbieder, is niet opgenomen in (de bijlage bij) de Machtigingsrichtlijn en is dus ook niet toegestaan. De Machtigingsrichtlijn staat wel toe dat lidstaten aanbieders verplichten hun netwerken en diensten aftapbaar maken, maar niet dat de aanbieders deze kosten zelf moeten dragen. 119 Afgezien van het voorgaande, voldoet artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw ook niet aan de eisen die genoemd worden in artikel 6 lid 1 van de Machtigingsrichtlijn. De kostenverdeling kan niet objectief gerechtvaardigd worden en is niet proportioneel, terwijl artikel 6 lid 1 van de richtlijn dit wel vereist. Er is niet aan het proportionaliteitsvereiste voldaan nu de Staat nooit de afweging heeft gemaakt of het doel van de aftapbaarheid niet ook kon worden bereikt zonder de kosten bij de aanbieders te leggen. 120 Voor een verdere toelichting verwijst XS4ALL naar §§ 63 t/m 83 van de dagvaarding, §§ 74 t/m 81 van de conclusie van repliek en §§ 46 t/m 53 van de pleitnota van 13 maart 2006. 121 Ondanks de uitgebreide toelichting van XS4ALL van de strijdigheid van artikel 13.6 Tw met de machtigingsrichtlijn, heeft de rechtbank deze argumentatie van XS4ALL ten onrechte niet besproken, terwijl zij de vordering zelfstandig kan dragen.

29

NO TIF ICATIER ICHTLIJN Grief 12 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat (de toepassing van) artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw buiten toepassing moet worden gelaten nu de Staat deze regelgeving ten onrechte niet heeft genotificeerd bij de Europese Commissie op grond van de Notificatierichtlijn. Toelichting 122 De Notificatierichtlijn37 verplicht lidstaten om technische voorschriften ter goedkeuring voor te leggen aan de Europese Commissie. Een technisch voorschrift is regelgeving die vereiste kenmerken van een product omschrijft, zoals kwaliteitsniveaus. Ingevolge het Securitelarrest38 heeft niet-naleving van de notificatieplicht door een lidstaat tot gevolg dat de bewuste regelgeving buiten toepassing moet worden gelaten. 123 Sinds de invoering van richtlijnen 98/3439 en 98/4840 geldt de mededelingsprocedure die ingevolge de Notificatierichtlijn voor technische voorschriften in het goederenverkeer gold, ook voor technische voorschriften in het informatiedienstenverkeer. Lidstaten moeten ontwerpregels inzake interactieve diensten nu ook notificeren aan de Europese Commissie.41 Ingevolge richtlijn 98/48 moeten alle ontwerpregels die hindernissen kunnen veroorzaken voor diensten van de informatiemaatschappij en de vrijheid van vestiging voor aanbieders, worden genotificeerd bij de Europese Commissie. 124 Een dienst van de informatiemaatschappij wordt in artikel 1 punt 2 van de richtlijn en artikel 3:15d lid 3 BW gedefinieerd als: Elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding langs elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt. 125 Gelet op deze definitie is XS4ALL een aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij. Zij biedt namelijk internetdiensten aan, diensten die (gewoonlijk) tegen

37 Richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB L109 van 26 april 1983, p. 8–12. 38 HvJ EG 30 april 1996, nr. C-194/94 (Securitel), NJ 1997/214. 39 Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB L204 21 juli 1998, p. 37–48. 40 Richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van Richtlijn 98/34/EG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB L217 van 5 augustus 1998, p. 18–26. 41 Zie hiervoor K.J.M. Mortelmans, ‘Securitelcommunicatieverweer’, Mediaforum 1998-9 p. 243 en H. Temmink, ‘Europese notificatieprocedure voor regels inzake informatiediensten: aanzet voor nieuwe EG-wetgeving?’, Mediaforum 1998-10, p. 280-286.

30

vergoeding worden aangeboden, langs elektronische weg en op afstand42 en op individueel verzoek aan een afnemer van diensten, te weten de klanten van XS4ALL. 126 Artikel 8 lid 1 van richtlijn 98/48 verplicht de lidstaten ieder ontwerp voor een technisch voorschrift te notificeren, waaronder ook regels betreffende diensten worden verstaan, die in artikel 1 punt 5 van deze richtlijn zijn gedefinieerd als algemene eisen betreffende de toegang tot en de uitoefening van diensten van de informatiemaatschappij. 127 Artikel 13.1 jo. 13.6 lid 1 Tw stelt eisen aan de toegang tot de uitoefening van het aanbieden van diensten van de informatiemaatschappij door XS4ALL, en daarom had deze regeling moeten worden genotificeerd door de Staat. Nu dit niet is gebeurd dient de regeling ingevolge de arresten van het Hof van Justitie inzake Securitel en Lemmens43 buiten toepassing worden gelaten. 128 Richtlijn 98/48 noemt ook een aantal regelingen die alleen hoeven te worden gemeld en geen goedkeuring van de Commissie behoeven. Dit zijn volgens artikel 8 lid 1 van de richtlijn ontwerpen die een integrale omzetting van Europese normen zijn. Hoewel de aftapwetgeving in zijn algemeenheid mogelijk wordt gemaakt door een –overigens niet bindende – resolutie van de Europese Raad, bevat deze Europese resolutie geen bepalingen over de vraag wie verantwoordelijk is voor de kosten van het aftappen. De Machtigingsrichtlijn laat lidstaten toe om aftapbaarheid op te leggen, maar dat geldt niet voor het naar de aanbieders verplaatsen van de daarmee gemaakte kosten. De kostenregeling van artikel 13.1 jo. 13.6 lid 1 Tw is ingevoerd op initiatief van de Staat en vloeit dus niet voort uit Europese regelgeving. Daarmee valt de regeling buiten de uitzonderingsgronden van richtlijn 98/48, en had de Staat op grond van artikel 8 lid 1 van de Richtlijn artikel 13.1 jo. 13.6 lid 1 Tw ter goedkeuring moeten voorleggen aan de Europese Commissie. Nu de Staat dit heeft nagelaten moet artikel 13.6 lid 1 Tw buiten toepassing worden verklaard.

3 . TER TIA IR G EM EENS CHA PSR ECH T É G A LITÉ ALS ZE LFS TA N D I G E G R O N DS L AG 129 Het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten, ofwel égalité devant les charges publiques, houdt in dat de kosten voor uitvoering van taken die bij uitstek een overheidsaangelegenheid vormen (zoals opsporing en vervolging van strafbare feiten), voor rekening van de overheid en daarmee de algemene middelen komen. 130 Gezien dit beginsel is het niet redelijk of rechtmatig dat XS4ALL en andere ISP’s met haar, de kosten moeten dragen voor het opsporen van criminaliteit. Deze kosten

42 Artikel 1 punt 2 van de richtlijn bepaalt dat op afstand betekent “zonder dat partijen gelijktijdig aanwezig zijn”. 43 HvJEG 16 juni 1998, C-226/97 (Lemmens), SEW 1998, p. 25.

31

zouden voldaan moeten worden uit de algemene middelen, nu ook iedereen - en niet alleen internetgebruikers - bij deze maatregel baat heeft. 131 De rechtbank oordeelt in haar vonnis dat formele wetgeving niet getoetst kan worden aan de Grondwet of Nederlandse algemene rechtsbeginselen. Dit heeft XS4ALL ook erkend, zoals bijvoorbeeld uitdrukkelijk gesteld in haar dagvaarding (§ 1, 88). XS4ALL meent dat artikel 13.6 lid 1 Tw echter wel getoetst kan – en moet - worden aan het Europese beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten. 132 Voor een uitgebreide analyse en onderbouwing van het beginsel van gelijkheid voor publieke lasten en de motivering waarom de wetgeving aftapkosten daarmee in strijd is, verwijst XS4ALL naar §§ 84 t/m 102 van de dagvaarding, §§ 82 t/m 85 van de conclusie van repliek en §§ 75 t/m 89 van de pleitnota van 13 maart 2006. Grief 13 - Het Europese beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten Ten onrechte heeft de rechtbank miskend dat het beginsel van gelijke lasten een fundamenteel Europees rechtsbeginsel is. Toelichting 133 Voor zover de rechtbank in overweging 4.9 van het bestreden vonnis het bestaan van een gemeenschapsrechtelijk égalité-beginsel in twijfel heeft willen trekken, is die overweging in zoverre onjuist. Communautaire rechtsbeginselen zijn te onderscheiden in rechtsbeginselen van communautaire oorsprong en rechtsbeginselen die zijn ontleend aan de rechtsstelsels van de lidstaten (het zgn. effet à rebours) en vervolgens tot communautair rechtsbeginsel verworden. De eerste categorie omvat onder meer het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De tweede categorie omvat onder meer het rechtszekerheidsbeginsel en, opnieuw, het evenredigheidsbeginsel. 134 Het égalité-beginsel vloeit voort uit zowel het evenredigheidsbeginsel als het gelijkheidsbeginsel.44 Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is namelijk de regel dat de onevenredig nadelige – dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling jegens de getroffene onrechtmatig is.45 135 Het Hof van Justitie heeft het gelijkheidsbeginsel expliciet erkend als een van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, waarvan de diverse discriminatiever44 Zie o.a S. Prechal en T. Heukels, ‘Algemene beginselen in het Nederlandse recht en het Europese recht: rechtsvergelijking en interactie. Nederlands rapport ten behoeve van het FIDE-congres 1986’, SEW 1986, pp. 287-331. 45 C.f. HR 20 juni 2003, JB 2003, 223 (Staat/Harrida).

32

boden in het Verdrag “slechts een bijzondere uitdrukking” zijn.46 Het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten is een vorm van het gelijkheidsbeginsel en de andere gedaante van het evenredigheidsbeginsel: wanneer de openbare dienst een bepaald nadeel geheel of ten dele afwentelt op een bepaald individu of op een beperkte groep, vormt dat een onevenredige last. Waar het nadeel te maken heeft met het verrichten van of meewerken aan een overheidstaak bij uitstek, is sprake van schending van het égalité-beginsel. Prechal en Heukels merken op dat het égalité-beginsel niet alleen in het Franse, Duitse en Nederlandse recht47 maar ook in het gemeenschapsrecht een belangrijke rechtsgrondslag is voor schadevergoedingsplichten van de overheid jegens de burger.48 Aan dat communautaire beginsel heeft de Staat zich dus te houden, als het gaat om het verrichten van handelingen op een door het gemeenschapsrecht bestreken gebied. 136 De stelling dat het égalité-beginsel een Europeesrechtelijk rechtsbeginsel is wordt overigens ook breed gedragen in regeringskringen. Zo heeft het Ministerie van Justitie in mei 2007 een voorontwerp gepubliceerd van de Studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad onder voorzitterschap van Prof. M. Scheltema, regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht.49 In de toelichting bij dit wetsontwerp wordt opgemerkt dat het beginsel van de égalité devant les charges publiques een Europeesrechtelijk rechtsbeginsel is.50 Overigens gaat het wetsontwerp alleen over schade bij besluiten, maar in de toelichting wordt daarbij opgemerkt: Dit betekent niet dat schade door rechtmatige wetgeving in formele zin per definitie niet voor vergoeding in aanmerking komt. In de eerste plaats geldt dat de bijzondere wetgever de afweging moet maken of er aanleiding bestaat een grondslag voor de vergoeding van onevenredige schade in de wet op te nemen. Voorts geldt dat toetsing aan artikel 1 EP in voorkomende gevallen kan leiden tot de conclusie dat aanspraak op (gedeeltelijke) vergoeding bestaat. De burgerlijke rechter treedt dan op als “restrechter”.51 137 Ook andere beginselen spelen in de onderhavige zaak een rol. Gewezen kan worden op het evenredigheidsbeginsel in meer enge zin. Artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw is niet evenredig omdat het doel van de aftapbaarheidseis ligt in het kunnen opsporen van strafbare feiten, terwijl de kostenveroordeling daarmee niets van doen heeft en daarvoor ook absoluut onnodig is. De enige bedoeling van artikel 13.6 lid 1 Tw is kosten te

46 Zie bijv. HvJ EG 21 juni 1974, zaak 2/74, Jur. 1974, p. 631, Reyners of HvJ EG 25 oktober 1978, zaak 125/77, Jur. 1978, p. 1991, KSH. 47 Alsook in het Oostenrijkse (zie hieronder). 48 Prechal en Heukels, ‘Algemene beginselen in het Nederlandse recht en het Europese recht’, op. cit., p. 305. 49 Zie http://tinyurl.com/2habav of http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/awb/Voorontwerpen/nadeelcompensatie_schadevergoeding-bij-onrechtmatige-overheidsdaad.aspx. 50 Voorontwerp, p.17. 51 Voorontwerp, p.18.

33

besparen, maar een dergelijke, louter economische rechtvaardiging is geen legitiem doel zoals reeds betoogd. 138 Voor wat betreft de onduidelijkheid over de vraag of een bepaalde dienst aftapbaar moet zijn (en, zo ja, hoe) is artikel 13.6 lid 1 Tw ook in strijd met het (formele) rechtszekerheidsbeginsel, dat volgens het Hof van Justitie “behoort tot de in het gemeenschapsrecht erkende algemene beginselen”.52 Grief 14 - Toetsbaarheid van het Europeesrechtelijke beginsel De rechtbank overweegt ten onrechte dat zij formele wetgeving alleen kan toetsen aan geschreven Europese rechtsbeginselen. Toelichting 139 Eén functie van communautaire rechtsbeginselen is als aanvullende norm voor de toetsing van het feitelijke of wetgevende handelen van de gemeenschap zelf. Zo verwoordt artikel 5 lid 3 EG het evenredigheidsbeginsel aldus, dat het optreden van de gemeenschap niet verder gaat dan wat nodig is om de doelstellingen van het verdrag te verwezenlijken. 140 Een andere functie van de communautaire rechtsbeginselen die met name hier van belang is, betreft de normering van inhoud en wijze van toepassing van nationale wettelijke maatregelen.53 Bij de toepassing van gemeenschapsrecht dient de nationale rechter de formele wet te toetsen aan ongeschreven beginselen van gemeenschapsrecht. Dit betekent, onder meer, dat er een toetsing plaatsvindt aan ongeschreven gemeenschapsrecht, ondanks artikel 94 Gw. Die bepaling verbiedt volgens de Hoge Raad een toetsing aan ongeschreven beginselen van het volkenrecht maar dus niet aan ongeschreven beginselen van het gemeenschapsrecht. De artikelen 93 en 94 Gw spelen bij strijd met het gemeenschapsrecht geen rol.54 141 Ook artikel 120 Gw, dat zich zou verzetten tegen een toetsing van formele wetgeving aan algemene rechtsbeginselen, wordt op deze wijze terzijde gelaten. Het een en ander vloeit voort uit de voorrangspositie van het gemeenschapsrecht.55 In de Belgische BTW-zaak Belgocodex overwoog het Hof van Justitie:

52 HvJ EG13 januari 2004, zaak C-453/00, Kühne & Heitz, AB 2004, 58, § 24. 53 Zie S. Prechal en T. Heukels, ‘Algemene beginselen van gemeenschapsrecht als toetssteen voor nationale wetgeving’, RegelMaat 1987, pp. 15-21. 54 Zie HR 2 november 2004, LJN nr AR1797 en Tom Barkhuysen, Henk Griffioen & Wim Voermans, ‘Artikelen 93 en 94 Grondwet volgens Hoge Raad niet van belang voor doorwerking EG-recht’, NJB 2004 nr. 44. 55 Zie Prechal en Heukels, ‘Algemene beginselen van gemeenschapsrecht als toetssteen voor nationale wetgeving’, p. 21 en J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, AAe Libri, Nijmegen, 2e druk (2002), p. 159. Instemmend aangehaald door A-G Wattel in zijn conclusie bij HR 28 februari 2001, BNB 2001, 198c m.nt. Kavelaars. Voor toetsing van wetten in formele zin aan communautaire rechtsbeginselen door de bestuursrechter, zie o.a. ARRvS 4 december 1990, AB 1991, 687 m.nt. Sewandono. Over de voorrang van het gemeenschapsrecht op het natio-

34

26. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel deel uitmaken van de communautaire rechtsorde en door de lidstaten in de uitoefening van de hun door de gemeenschapsrichtlijnen verleende bevoegdheden moeten worden nageleefd. Onder de gegeven omstandigheden staat het evenwel niet aan het Hof, maar wel aan de nationale rechter om uit te maken of deze beginselen zijn geschonden door de intrekking met terugwerkende kracht van een wet waarvan het uitvoeringsbesluit nooit is vastgesteld. [onderstreping adv.]56 142 Het Hof van Justitie heeft in 2005 in het Mangold-arrest57 expliciet erkend dat nationale wetgeving in strijd kan zijn met ongeschreven Europese rechtsbeginselen en dat het nationale recht vervolgens buiten toepassing moet worden gelaten om zo een effectieve werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Het Hof van Justitie oordeelde in dit arrest dat de Duitse regelgeving over tijdelijke arbeidscontracten discriminatie bevatte en daarmee niet alleen een richtlijn schond, maar dat deze nationale regelgeving ook in strijd was het een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, namelijk het algemene verbod op leeftijdsdiscriminatie. 143 In overweging 74 van het arrest schrijft het Hof dat de rechtsgrondslag van het algemene gelijkheidsbeginsel te vinden is in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. Het Hof overweegt vervolgens dat nationale regelgeving in strijd met algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen door de lidstaten buiten toepassing moet worden gelaten omdat anders de gemeenschapstrouw als bedoeld in het arrest-Simmenthal wordt geschonden. In de tweede plaats en bovenal is het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep niet in richtlijn 2000/78 zelf verankerd. Luidens artikel 1 van deze richtlijn heeft deze enkel tot doel “een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid”, terwijl het beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, blijkens de punten 1 en 4 van de considerans van deze richtlijn zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.

nale recht van de lidstaten, zie ook C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, 4e druk, Deventer 2001, p. 120 en de daar genoemde bronnen waaronder HvJ EG 15 juni 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p. 1141, Costa/ENEL. Het voorrangsbeginsel wordt gecodificeerd in artikel I-6 van het in oktober 2004 te ondertekenen Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa (onofficiële geconsolideerde tekst beschikbaar via http://ue.eu.int/igcpdf/nl/04/cg00/cg00087.nl04.pdf). 56 HvJ EG 3 december 1998, zaak C-381/97, Jur. 1998, p. I-8153, Belgocodex, BNB 1999/29 met conclusie Alber en noot Van Hilten, FED 1999/559 met aantekening Verver; herhaald in HvJ EG 8 juni 2000, zaak C-396/98, Jur. 2000, p. I-4279, Schlossstrasse. 57 HvJEG 22 november 2005, nr. C-144/04, AB 2006, 325 met noot M.J.M. Verhoeven, NJ 2006, 227, met noot M.R. Mok.

35

Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet derhalve worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Wanneer een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van dat recht komt, wat met § 14, lid 3, van het bij de wet van 2002 gewijzigde TzBfG, als uitvoeringsmaatregel van richtlijn 1999/70, het geval is (zie in dit verband eveneens de punten 51 en 64 van het onderhavige arrest), moet het Hof wanneer het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met een dergelijk beginsel. (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Jurispr. blz. I-11915, punten 30 tot en met 32 (NJ 2003, 436; red.)). […] In deze omstandigheden dient de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen, waarbij hij elke eventueel strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten. (zie in die zin arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punt 21 (NJ 1978, 656; red.), en 5 maart 1998, Solred, C347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30). 144 Algemene beginselen van gemeenschapsrecht zijn tertiair in de rangorde van gemeenschapsrecht, dat wil zeggen dat voor toepasselijk Europees recht vaak eerst gekeken zal worden naar het primaire gemeenschapsrecht (de Europese verdragen) en het secundaire gemeenschapsrecht (verordeningen en richtlijnen). Toch spelen de algemene beginselen van gemeenschapsrecht een primaire rol bij de uitleg van het primaire en secundaire gemeenschapsrecht, nu zij een invulling geven aan de (open) normen uit dit gemeenschapsrecht. Daarbij spelen zij dus op de achtergrond een overkoepelende, algemene, primaire rol.58 145 Het geschreven discriminatieverbod is een bijzondere uitdrukking van het algemene gelijkheidsbeginsel, dat een van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht is. Zo is ook het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Het beginsel is een uitvloeisel en een specificatie van het algemene gelijkheidsbeginsel. 146 Dat nationale regelgeving moet worden getoetst aan ongeschreven beginselen van gemeenschapsrecht wordt ook erkend door Timmermans in zijn verhandeling over

58 Zie ook J. Jans, ‘Doorwerking in de nationale rechtsorde van het verbod van leeftijdsdiscriminatie als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht’, in M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag (red.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester. Opstellen voor prof. mr. F.M. Noordam, Deventer: Kluwer-2006, p. 121-122.

36

artikel 13 EG.59 Artikel 13 EG bepaalt dat de Raad60 passende maatregelen kan nemen om discriminatie61 te bestrijden. Timmermans schrijft dat artikel 13 EG geen rechtstreekse werking heeft, maar dat het echter niet zo is dat daarom discriminaties zijn toegestaan zolang de Raad niet op grond van die bepaling wetgevende maatregelen heeft getroffen, omdat manifeste discriminaties altijd in strijd met het algemene gelijkheidsbeginsel zijn: Manifeste discriminaties op een van de gronden van artikel 13 EG zullen in de regel, voor zover zij binnen de werkingssfeer van het Gemeenschapsrecht vallen, als in strijd met het algemene gelijkheidsbeginsel kunnen worden gewraakt. Daartoe zal zonodig mede een beroep kunnen worden gedaan op de genoemde internationale mensenrechtenverdragen, als ook de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten, in het licht waarvan het Hof de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en dus ook het gelijkheidsbeginsel uitlegt. 147 Timmermans verwijst hierbij ook naar artikel 6 EU-verdrag: De unie is gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben. 148 De verplichting om nationale maatregelen te toetsen aan de geschreven en ongeschreven beginselen van het gemeenschapsrecht volgt overigens ook uit de verplichting van gemeenschapstrouw ex artikel 10 EG: een nationale maatregel, of het nu een bestuurlijk handelen, rechtspraak of wetgeving is, die indruist tegen een communautair rechtsbeginsel kan niet worden gehandhaafd.62 149 De beginselen gelden voor de lidstaten wanneer zij binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht handelen. Dat is evident wanneer zij handelen ter uitvoering of toepassing van het gemeenschapsrecht, bijvoorbeeld bij de implementatie van een richtlijn of de toepassing van een verordening.63 De regeling van aftapbaarheid op kosten van de aanbieders is een nationale wettelijke regeling die komt binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht, onder meer omdat de Machtigingsrichtlijn 2002 expliciet reguleert onder welke voorwaarden en binnen welke grenzen lidstaten een verplichting tot aftapbaarheid mogen opleggen. Lidstaten handelen bovendien ook binnen de werkingssfeer wanneer zij een maatregel treffen die het vrije verkeer hindert en door de lidstaat verdedigd wordt met een communautair omlijnde rechtvaardigingsgrond zoals, in dit geval, bescherming van essentiële veiligheidsbe59 Kapteyn-VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003, p. 137. 60 Op voorstel van de Commissie en met raadpleging van het Europees Parlement. 61 Artikel 13 EG noemt discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. 62 Zie o.a. Prechal en Heukels, ‘Algemene beginselen van gemeenschapsrecht als toetssteen voor nationale wetgeving’, p. 21. 63 Zie de vindplaatsen in Jans e.a., op. cit., p. 159 noot 22.

37

langen en het garanderen van de openbare orde en openbare veiligheid. Ook in dat geval dient de nationale maatregel aan de communautaire rechtsbeginselen te worden getoetst.64 De regeling van aftapbaarheid op kosten van de aanbieders kan en moet dus rechtstreeks getoetst worden aan zowel geschreven als ongeschreven gemeenschapsrechtelijke rechtsbeginselen en in het bijzonder het égalité-beginsel. Grief 15 - Schending van het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten De rechtbank miskent dat artikel 13.6 Tw in strijd is met het gemeenschapsrechtelijke beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten nu er sprake is van een onevenredige last. Toelichting 150 Over het gelijkheidsbeginsel oordeelt de rechtbank het volgende: 4.5 De rechtbank stelt in dit verband voorop dat zij de Staat niet kan volgen in zijn stelling dat het logisch is de kosten van aftapbaarheid te leggen bij de marktpartijen die door hun actief zijn op de markt ‘het probleem’ veroorzaken. Deze redenering zou alleen mogelijk hout snijden indien het aftapbaar maken uitsluitend tot doel zou hebben internetcriminaliteit op te sporen, doch het gaat onbetwist om de opsporing van allerlei soorten strafbare feiten. Daar komt bij dat XS4ALL de markt in 1993 betrad, terwijl de plicht om systemen aftapbaar te maken in 1998 werd opgelegd. In zoverre kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden volgehouden dat het met die verplichting samenhangende financiële nadeel tot het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van XS4ALL behoort. Of gesproken moet worden van onevenredig nadeel, op grond waarvan het niet gerechtvaardigd zou zijn de kosten (geheel) bij XS4ALL te laten, hangt vooral af van de hoogte van de kosten en van de mogelijkheden die op anderen te verhalen. […] 4.7 De rechtbank is van oordeel dat XS4ALL voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de winstgevendheid van het door XS4ALL uitgeoefende bedrijf door de aftapbaarheidswetgeving in enige mate wordt aangetast. In hoeverre dat het geval is, kan zij op basis van de beschikbare gegevens echter niet beoordelen. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen. 151 Nu de rechtbank van mening is dat het niet logisch is de kosten van aftapbaarheid te leggen bij de marktpartijen, had zij artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw in strijd moeten achten met het Europese beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten nu er sprake is van een onevenredige last.

64 Zie HvJ EG 18 juni 1991 zaak C-260/89, Jur. 1991, p. I-2925, ERT en HvJ EG 4 oktober 1990, zaak C159/90, Jur. 1991, p. I-4685, Grogan.

38

152 Er is sprake van schending van de égalité devant les charges publiques wanneer een last in het bijzonder op de gelaedeerde drukt (specialité) en boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt (anormalité).65 153 Onevenredig is nadeel dat buiten het normale bedrijfsrisico valt en op een beperkte groep burgers of instellingen drukt. Op zich rechtmatig overheidshandelen kan onrechtmatig worden, doordat een compensatie van kosten aan bijzonder getroffenen ontbreekt. Bij de artikelen 13.1 en 13.6 lid 1 Tw geldt dezelfde redenering: de aftapbaarheidseis an sich is mogelijkerwijs niet onrechtmatig maar wordt dat doordat de aanbieders de kosten daarvoor blijkens artikel 13.6 lid 1 Tw zelf dienen te dragen. Het ontbreken van een vergoedingsregeling voor onevenredige schade, geleden door een beperkte groep bedrijven, is op zich voldoende voor onrechtmatigheid. Het is ook denkbaar de twee apart te bezien: artikel 13.1 Tw is dan op zich rechtmatig, maar XS4ALL heeft dan wel een op égalité rustende aanspraak op kostenvergoeding, die artikel 13.6 lid 1 haar in strijd met dat beginsel ontneemt. 154 Het moeten dragen van de aanzienlijke kosten van aftapbaarheid is duidelijk een nadeel dat op een beperkte groep bedrijven valt, te weten aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten. Dat nadeel valt tevens buiten het normale bedrijfsrisico van een dergelijke aanbieder. Hoewel de aftapbaarheidseis per definitie alleen op de aanbieders zelf kan rusten, bestaat er geen rechtvaardiging of noodzaak voor het feit dat de kosten alleen op die aanbieders rusten. De Staat heeft blijkens de aangehaalde wetsgeschiedenis geen andere concrete rechtvaardiging voor artikel 13.6 lid 1 Tw geformuleerd dan ‘budgettaire overwegingen’, hetgeen geen rechtens relevante rechtvaardiging kan zijn. De onevenredigheid van het door aanbieders als XS4ALL geleden nadeel wordt vergroot door het feit dat zij zelf geen enkel eigen profijt hebben van hun investeringen in aftapbaarheid. Het zijn voorzieningen die in de gewone bedrijfsvoering geen nuttige nevenfunctie hebben, of de marktordening in bredere zin ten goede komen. 155 Van belang is bovendien dat XS4ALL de markt betrad voordat de eis van aftapbaarheid (op eigen kosten) in de wet stond. Toen zij in 1993 de markt betrad, gold geen aftapbaarheidseis voor internetverkeer en gold voor telefonie – dat wel aftapbaar moest zijn – dat de kosten voor aftapbaarheid door de overheid werden gedragen. Toen zij de markt betrad, wist zij dus niet (en kon zij niet weten) dat zij per 15 april 2001 haar dienst op eigen kosten aftapbaar zou moeten maken. De referentiegroep 156 Bij de vaststelling dat internetaanbieders hebben te lijden onder een speciale last (een onevenredig nadeel), dient onder ogen te worden gezien wat de referentiegroep is. In hun analyse van de betekenis van ‘onevenredig nadeel’ in égalité-situaties hanteren Barkhuysen en Tjepkema als eerste vuistregel, dat nadeel niet wordt vergoed

65 M.K.G. Tjepkema Tjepkema, ‘Het referentiekader van het égalitébeginsel: over de vergelijking met andere burgers in égalité-situaties’, O & A 2004, p. 12.

39

als een burger ten opzichte van andere die zich in een vergelijkbare positie bevinden, gelijkelijk wordt getroffen.66 Deze vuistregel komt overeen met het hierboven genoemde vereiste dat sprake is van specialité: een bijzondere last. Volledigheidshalve zij vermeld dat de hier besproken rechtspraak en literatuur vooral gaat over het Nederlandse égalité-beginsel, waaraan in deze zaak niet kan worden getoetst. Er kan en moet echter wel getoetst worden aan het gemeenschapsrechtelijke en verdragsrechtelijke égalité-beginsel, waarvan kan worden aangenomen dat het dezelfde strekking heeft. De uitleg van dat gemeenschapsrechtelijke égalité-beginsel is uiteindelijk voorbehouden aan het Hof van Justitie. 157 Het gaat er in deze zaak niet alleen om dat XS4ALL, als aanbieder die een reeds bestaand netwerk later op eigen kosten moest aanpassen om het aftapbaar te maken, daardoor had te kampen met een niet op aftapbaarheid geënt netwerkontwerp en dus relatief hogere kosten heeft moeten maken dan aanbieders die na invoering van de aftapbaarheidsregeling hun netwerk gingen ontwerpen. Waar het ook en vooral omgaat, is dat internetaanbieders ten onrechte anders worden behandeld dan andere bedrijven. 158 Bij de vaststelling van de referentiegroep moet worden gekeken naar zowel de doelstelling als de gevolgen van de maatregel. Als bijvoorbeeld de verkeersdrempels in een bepaald gebied moeten worden betaald door varkensboeren, dan is dat vermoedelijk onevenredig ook als alle varkensboeren even veel moeten bijdragen. Als het gaat om verkeersdrempels, zijn varkensboeren niet alleen vergelijkbaar met andere varkensboeren, maar ook met andere burgers die profiteren van toegenomen verkeersveiligheid en verminderde uitlaatvervuiling. De referentiegroep is dus niet varkensmesters – ook al worden alleen zij in negatieve zin getroffen door de maatregel – maar alle burgers, omdat de maatregel is getroffen in hun belang. 159 Ook internetaanbieders bevinden zich, voor wat betreft de kosten voor opsporing van strafbare feiten, in een vergelijkbare positie als andere bedrijven en burgers: zij hebben niet meer of minder profijt van de opsporing van criminaliteit dan andere bedrijven. Dat internetaanbieders hoge kosten moeten maken in het belang van de opsporing van strafbare feiten, terwijl andere bedrijven die kosten niet hoeven te maken, maakt dat het nadeel dat internetaanbieders lijden onevenredig is. Het gaat hier dus, naast ‘beperkte specialité’ (XS4ALL wordt relatief zwaarder getroffen dan andere internetaanbieders), ook en vooral om ‘ruime specialité (internetaanbieders worden zwaarder getroffen dan gewone burgers). Het arrest Staat/Lavrijssen is een toepassing van deze ruime specialité: de schade die een individu lijdt als gevolg van op zich rechtmatig strafvorderlijk optreden, wordt vergeleken met ‘de

66 T. Barkhuysen en M.K.G. Tjepkema, ‘Aansprakelijkheid uit ‘rechtmatige’ overheidsdaad: het samenspel tussen nationale égalité en het Europese eigendomsrecht’, R.M. Themis 2006-5, p. 185.

40

gemiddelde burger’. Zie HR 30 maart 2001, JB 2002, 107 m.nt RJNS. Zie verder M.K.G. Tjepkema Tjepkema, ‘Het referentiekader van het égalitébeginsel: over de vergelijking met andere burgers in égalitésituaties’, O & A 2004, pp.13-14. 160 Met andere woorden, het feit dat de regeling van aftapbaarheid van telecommunicatienetwerken en -diensten zich naar zijn aard uitsluitend richt tot aanbieders van dergelijke netwerken en diensten, betekent niet dat uitsluitend die aanbieders tot de referentiegroep behoren en dat geen sprake is van een onevenredige last voor XS4ALL omdat alle andere aanbieders van dergelijke netwerken en diensten dezelfde verplichting hebben. De referentiegroep is alle burgers. Waar het om gaat, is dat XS4ALL, samen met alle andere aanbieders van dergelijke netwerken en diensten, ten opzichte van die referentiegroep een onevenredige last dragen omdat zij de kosten dragen voor een maatregel die niet hen specifiek maar de gehele referentiegroep dient. Mogelijkheid om door te belasten irrelevant 161 De rechtbank overweegt aan het einde van § 4.5 ten onrechte: “Of gesproken moet worden van onevenredig nadeel, op grond waarvan het niet gerechtvaardigd zou zijn de kosten (geheel) bij XS4ALL te laten, hangt vooral af van de hoogte van de kosten en van de mogelijkheden die op anderen te verhalen.” XS4ALL kan de aftapbaarheidskosten in juridische zin alleen op de Staat verhalen: daartoe dient deze procedure. Het feit dat XS4ALL haar consumententarieven zodanig tracht vast te stellen dat zij winst kan maken en dus bij de vaststelling rekening houdt met al haar uitgaven waaronder kosten van aftapbaarheid, betekent niet dat zij de kosten kan ‘verhalen‘ op haar klanten, laat staan dat zij daarom geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van die kosten door de Staat. Overigens worden consumententarieven in een sterk concurrerende markt als die waarop XS4ALL opereert, niet alleen bepaald door eigen kosten maar ook – en vooral – door de prijzen van haar concurrenten. Of XS4ALL haar kosten voor aftapbaarheid kan terugverdienen, is dus maar de vraag. 162 Deze overweging getuigt derhalve van de onjuiste maatstaf als zou de Staat niet aansprakelijk zijn voor door onevenredig nadeel dat wordt toegebracht aan een ondernemer, indien de ondernemer dat nadeel direct of indirect doorbelast aan zijn afnemers. Ook als de rechtbank geen vuistregel maar slechts een gezichtspunt heeft willen formuleren, is deze onjuist: voor de vraag of de Staat verplicht is om bepaald onevenredig nadeel te compenseren, is rechtens irrelevant in hoeverre het in de gegeven marktomstandigheden commercieel mogelijk is om dit nadeel te verdisconteren in verkoopprijzen. Schade buiten het normale bedrijfsrisico 163 Een tweede door Barkhuysen en Tjepkema geformuleerde vuistregel is dat geen schade wordt vergoed die valt binnen het normale bedrijfsrisico. In dit verband overweegt de rechtbank terecht dat XS4ALL de markt in 1993 betrad, terwijl de plicht om systemen aftapbaar te maken in 1998 werd opgelegd en dat in zoverre ook niet wor41

den volgehouden dat het met die verplichting samenhangende financiële nadeel tot het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van XS4ALL behoort. 164 Naast het feit dat het nadeel in 1993 zelfs in abstracto niet voorzienbaar was, geldt dat ook na 1998 steeds sprake is geweest van rechtsonzekerheid en onvoorspelbaar nadeel, in die zin dat onduidelijk was exact welke maatregelen de Staat van haar verlangde. Artikel 13.1 Tw bepaalt slechts in algemene zin dat netwerken en diensten aftapbaar moeten zijn: de wijze waarop wordt overgelaten aan lagere regelgeving. In eerste instantie is reeds uitgebreid toegelicht dat de Staat in het kader van het vaststellen van die lagere regelgeving degene is geweest die de kosten voor aftapbaarheid heeft bepaald. Waar de te maken kosten eerst en vooral worden bepaald door precies welke wensen de Staat formuleert en welke technische en functionele specificaties daarbij horen, is het wat XS4ALL betreft evident dat de daaruit voortvloeiende kosten per definitie niet tot het normale bedrijfsrisico behoren. 165 Eveneens terecht overweegt de rechtbank dat XS4ALL voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de winstgevendheid van het door XS4ALL uitgeoefende bedrijf door de aftapbaarheidswetgeving in enige mate wordt aangetast. Voor de periode 2001-2004 heeft XS4ALL kosten aangetoond van € 489.293. De kosten zijn in de daarop volgende periode sterk toegenomen, mede gezien de zeer sterke stijging in het aantal klanten en het voor hen getransporteerde dataverkeer (vergelijk § 5 van deze conclusie met § 5 van de dagvaarding in eerste aanleg). XS4ALL biedt aan nader bewijs te leveren van de hoogte van de kosten die zij heeft gemaakt ter naleving van hoofdstuk 13 Tw, al dan niet in verhouding tot haar overige bedrijfskosten en/of omzet, bijvoorbeeld door het horen van getuigen en door het overleggen van nadere rapportages van deskundigen.

É G A L ITÉ ALS L E IDR AA D B I J TOE P ASS IN G V AN E UR O P E ES R E CH T Grief 16 Ten onrechte heeft de rechtbank miskend dat het égalité-beginsel niet alleen als zelfstandig beginsel een rol speelt, maar dat het beginsel ook een rol speelt bij de uitleg van de andere vorderingen op basis van het EVRM en het primaire en secundaire gemeenschapsrecht. Toelichting 166 Het égalité-beginsel houdt in dat in het onderhavige geschil de kosten van de aftapbaarheid niet voor rekening van één bepaalde groep mogen komen, in dit geval de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en -diensten, maar dat deze kosten gelijkelijk over de publieke lasten van de maatschappij verdeeld hadden moeten worden. Nu dit niet is gebeurd is artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw onverbindend want in strijd met dit égalitébeginsel, zoals hiervoor aan de orde is gesteld bij grief 12,

42

13 en 14. Dit is de zelfstandige functie van het beginsel van égalité devant les charges publiques. 167 Naast de zelfstandige functie van dit beginsel, speelt het beginsel echter ook een rol als leidraad bij de uitleg van het Europese recht. Daarom had de rechtbank het égalité-beginsel moeten hanteren bij de uitleg bij de andere Europeesrechtelijke grondslagen. Het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten had een rol moeten spelen bij de uitleg en invulling van proportionaliteit en fair balance als vereist door artikel 1 EP EVRM (grief 5), proportionaliteit en noodzakelijk ex artikel 10 en 8 EVRM (grief 6 en 7), proportionaliteit en de noodzakelijk als vereist door artikel 49 en 43 EG-Verdrag (grief 8 en 9), alsmede artikel 6 Machtigingsrichtlijn 2002. Anders gezegd: de regeling van aftapbaarheid op kosten van aanbieders voldoet niet aan de bedoelde vereisten van noodzakelijkheid en proportionaliteit, mede omdat die regeling in strijd is met het égalité-beginsel. 168 De rechtbank heeft zoals gezegd ten onrechte artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1) Tw in het geheel niet aan deze Europeesrechtelijke bepalingen getoetst. Had zij dit wel gedaan dan had zij het égalité-beginsel een rol moeten laten spelen bij de proportionaliteitsen noodzakelijkheidstoetsen voortvloeiend uit deze Europeesrechtelijke bepalingen en dan had zij vervolgens tot de conclusie moeten komen dat de bestreden regeling deze toetsen niet had kunnen doorstaan, mede gezien het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten.

I V . N A T IO N A LE U I TVO ER IN GS R E G E LG EV IN G Grief 17 Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het onredelijk is dat alle kosten voor het aftapbaar maken voor rekening van de aanbieders komen, nu de Staat niet heeft kunnen aantonen dat hij al het nodige heeft gedaan om deze kosten zo veel mogelijk te beperken. Toelichting 169 Afgezien van de vraag of artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Tw strijdig is met het Europese recht en dus ook afgezien van de vraag of het wel of niet terecht is dat de kosten voor het aftapbaar maken van de netwerken bij de aanbieders komen te liggen, meent XS4ALL dat niet alle kosten redelijk zijn en dat daarom ook niet alle kosten voor het aftapbaar maken voor rekening van XS4ALL dienen te komen. 170 Zoals uiteengezet in de dagvaarding (§ 25 e.v.) liep Nederland ver vooruit op andere Europese landen en de Verenigde Staten voor wat betreft het aftappen van internetverkeer. Deze Nederlandse pionierspositie en de wijze waarop de overheid de wettelijke aftapplicht nader heeft gespecificeerd tot functionele en technische eisen heeft er voor gezorgd dat aanbieders veel meer kosten hebben moeten maken om te vol43

doen aan hun wettelijke aftapbaarheidsverplichtingen dan als Nederland had gewacht totdat andere landen het pionierswerk hadden gedaan. 171 De Staat heeft verder veel van de implementatie van aftapbaarheid overgelaten aan lagere regelgeving. De wijze van totstandkoming, inhoud en toepassing van deze door Staat uitgevaardigde uitvoeringsregelgeving heeft de kosten voor aanbieders nog verder verhoogd. Verwezen zij naar paragraaf 1.5 van de dagvaarding en hoofdstuk 3 van de conclusie van repliek. 172 Zoals XS4ALL ook in haar dagvaarding heeft gesteld (§ 41 e.v.), kunnen de kosten van aftapbaarheid maar in zeer beperkte mate door de aanbieders zelf worden beïnvloed. De op grond van artikel 13.1 lid 2 en 13.2 lid 3 Tw door de Staat uitgevaardigde lagere regelgeving bevat zeer specifieke bepalingen omtrent de faciliteiten die de aanbieders beschikbaar dienen te hebben. De Staat verplicht de aanbieders dus naast het aftapbaar maken van hun netwerken ook tot het treffen van een veelheid aan specifieke maatregelen en dus het doen van aanvullende (zeer hoge) investeringen. Aangezien de specificaties worden gedreven door de wensen van het opsporingsapparaat en het opsporingsapparaat zo goed mogelijke faciliteiten wenst, leidt artikel 13.6 ld 1 Tw er in combinatie met de overige bepalingen van hoofdstuk 13 Tw toe dat de Staat op kosten van de aanbieders een ‘state of the art’ aftapinfrastructuur heeft laten aanleggen. Hierdoor zijn de kosten voor het voldoen aan de aftapbaarheidsverplichting voor de aanbieders en ook voor XS4ALL hoger geweest dan zij waren geweest als de Staat had gewacht op de Europese ETSI standaard en die had gehanteerd. XS4ALL biedt aan het voorgaande te bewijzen, onder meer door het horen van getuigen en deskundigen en het overleggen van nadere stukken. 173 Zelfs als het de Staat zou vrijstaan om de kosten van aftapbaarheid af te wentelen op de aanbieders, dan nog dient als maatstaf te worden gehanteerd dat de Staat een bijzondere verplichting heeft om al het nodige te doen om die kosten zo veel mogelijk te beperken. Anders gezegd, de Staat heeft een bijzondere zorgplicht jegens aanbieders om aftapbaarheidskosten zoveel mogelijk te beperken en handelt onrechtmatig jegens hen waar hij aftapbaarheidsverplichtingen oplegt die duurder zijn dan redelijkerwijs noodzakelijk. De Staat dient bij elke verplichting en elke technische eis te onderzoeken en te rechtvaardigen of inderdaad is gekozen voor de meest efficiënte verplichting en eis, daarbij zich mede baserend op de in de voorgaande grieven besproken vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit, fair balance en absolute en relatieve evenredigheid. Bij de vaststelling van de technische en functionele specificaties van aftapbaarheid van verschillende telecommunicatienetwerken en –diensten heeft de Staat herhaaldelijk deze verplichting uit het oog verloren en daarmee disproportionele kosten voor internetaanbieders veroorzaakt. Zelfs indien de Staat niet verplicht kan worden om alle kosten van aftapbaarheid te dragen, is hij in elk geval aansprakelijk voor deze disproportionele kosten. 174 Voor een verdere toelichting verwijst XS4ALL naar §§ 41 t/m 48 van de dagvaarding en §§ 29 t/m 49 van de conclusie van repliek.

44

175 Ondanks deze uitgebreide toelichting op het standpunt van XS4ALL dat haar kosten om aan de aftapbaarheidsverplichting te voldoen onnodig hoog zijn opgelopen, heeft de rechtbank dit standpunt van XS4ALL niet besproken. Ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat niet alle kosten voor rekening van XS4ALL hadden mogen komen, omdat de Staat niet heeft kunnen aantonen dat hij al het nodige heeft gedaan deze verplichte kosten zo veel mogelijk te beperken.

M E T CON CL US I E Dat het uw Hof moge behagen op grond van hierbij aangevoerde grieven of één of meer daarvan het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 februari 2007 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, 1.

voor recht te verklaren dat artikel (13.1 jo) 13.6 lid 1 Telecommunicatiewet onverbindend is althans geen toepassing vindt wegens strijd met het primaire en/althans secundaire en/althans ongeschreven gemeenschapsrecht en/althans met het EVRM en/althans het IVBPR, meer in het bijzonder één of meer van de volgende bepalingen: artikel 6 lid 1 Richtlijn 2002/20/EG, artikel 15 Richtlijn 2002/58/EG, artikel 8 lid 1 Richtlijn 83/189/EEG, artikel 49 EG, artikel 43 EG, het ongeschreven gemeenschapsrecht, artikel 1 Eerste Protocol EVRM, artikel 10 EVRM, artikel 8 EVRM en artikel 26 IVBPR;

2.

voor recht te verklaren dat de Staat aansprakelijk is voor de investerings-, exploitatie- en onderhoudskosten voor de technische voorzieningen die XS4ALL heeft gemaakt en nog zal maken teneinde te kunnen voldoen aan de verplichtingen van hoofdstuk 13 Telecommunicatiewet, althans een (door uw Hof al dan niet naar periode, kostensoort of anderszins te beperken) onderdeel daarvan;

3.

voor recht te verklaren dat de Staat, door de wijze waarop hij de uitvoeringsregelgeving van hoofdstuk 13 Tw en de technische en functionele specificaties van aftapbaarheid heeft voorbereid, vastgesteld en uitgevoerd, onrechtmatig heeft gehandeld jegens XS4ALL en deswege schadeplichtig is;

4.

de Staat te veroordelen tot betaling aan XS4ALL van een bedrag van € 489.293 ter vergoeding van de kosten die XS4ALL in de periode tussen 1 januari 2001 en 31 december 2004 heeft gemaakt teneinde te kunnen voldoen aan de verplichtingen van hoofdstuk 13 Telecommunicatiewet, althans een door uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele betaling;

5.

de Staat te veroordelen tot betaling aan XS4ALL van een bedrag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van de kosten die XS4ALL heeft gemaakt en nog zal maken in de periode tussen 1 januari 2005 en de da-

45

tum van het in deze zaak te wijzen arrest, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele betaling; 6.

de Staat te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Procureur

46