Č.j.: VZ/S62/05-151/2339/05-MO
V Brně dne 3. června 2005
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6. 5. 2005 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Masarykovy univerzity v Brně, Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno, zastoupené prof. PhDr. Petrem Fialou, Ph.D., rektorem – učiněných v průběhu zadávání veřejných zakázek: 1) „nákup laserového konfokálního nástavce“ zadané výzvou ze dne 2. 6. 2003 jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., 2) „nákup mikroskopického systému“ zadané výzvou ze dne 26. 2. 2004 jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., rozhodl takto: Zadavatel – Masarykova univerzita v Brně – závažně porušil ustanovení § 3 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. tím, že veřejnou zakázku na „nákup mikroskopického systému“ zadávanou postupem podle § 50 odst. 1 písm. e) téhož zákona, aniž by byly naplněny podmínky pro zvolený způsob zadání veřejné zakázky stanovené v posledně cit. ustanovení zákona.
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek při zadávání veřejné zakázky „nákup mikroskopického systému“ se zadavateli – Masarykově univerzitě v Brně – podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá pokuta ve výši 27 000,- Kč (slovy dvacetsedm tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0620515001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel dne 24. 1. 2005 podnět, v němž je vyjádřena domněnka, že zadavatel – Masarykova univerzita v Brně, Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno, zastoupená prof. PhDr. Petrem Fialou, Ph.D., rektorem (dále jen „zadavatel“) – při zadání veřejných zakázek: 1) „nákup laserového konfokálního nástavce“ výzvou ze dne 2. 6. 2003 jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., a 2) „nákup mikroskopického systému“ výzvou ze dne 26. 2. 2004 jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen „zákon“), nepostupoval v souladu se zákonem. Na základě obdrženého podnětu si orgán dohledu od zadavatele vyžádal dokumentace o zadání předmětných veřejných zakázek. Po přezkoumání předložených dokumentací orgán dohledu získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a proto zahájil správní řízení z úřední povinnosti. Pochybnosti orgánu dohledu spočívaly v oprávněnosti volby postupu zadavatele při zadávání uvedených veřejných zakázek. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. VZ/S62/05-151/1934/05-MO ze dne 4. 5. 2005. Dopisem č. j. VZ/S62/05-151/2350/05-MO ze dne 30. 5. 2005 orgán dohledu zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi a poskytl mu možnost vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí, popřípadě navrhnout doplnění šetření.
2
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
Dopisem č. j. VZ/S62/05-151/2034/05-MO ze dne 11. 5. 2005 orgán dohledu zadavatele vyzval, aby mu předložil seznam movitých věcí a souborů movitých věcí v majetku Masarykovy univerzity v Brně, Přírodovědecké fakulty, Kotlářská 2, 611 37 Brno. Na základě předloženého seznamu movitých věcí si orgán dohledu dopisem č. j. VZ/S62/05 151/2203/05-MO ze dne 19. 5. 2005 od zadavatele vyžádal předložení inventárních karet, smluv a faktur u vybraných položek uvedeného seznamu movitých věcí a souborů movitých věcí. Dne 1. 6. 2005 se na ÚOHS dostavil zástupce zadavatele, kterému orgán dohledu umožnil nahlédnout do příslušného spisového materiálu předmětného spisu č. j. S62/05-151. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu. Ke zjištěným skutečnostem se zadavatel vyjádřil dopisem č. j. 2739/05 ze dne 3. 6. 2005, ve kterém mj. uvedl: „V lednu 2004 jsme si od fy. OLYMPUS vyžádali nabídky na řadu variant možného rozšíření konfokálního mikroskopu. Firma OLYMPUS dodala separátní nabídky jednotlivých doporučovaných příslušenství systému. Rozšíření jsme se rozhodli řešit komplexně a co nejefektivněji. Důvodem k tomuto byla především následující skutečnost. V současné době je zcela nepochybné, že se konfokální mikroskopie stává jedním z klíčových metodických přístupů současné buněčné biologie. Požadovali jsme proto v souladu s tímto světovým trendem, aby rozšíření nesestávalo pouze z jednotlivých dílčích celků, ale aby umožňovalo vzájemné propojení částí do systému, který bude komplexní a bude splňovat nároky uvedeného a velmi dynamicky se vyvíjecího oboru. Předpokládáme totiž, že na toto zařízení budou kladeny velice různorodé požadavky od uživatelů jak Přírodovědecké a Lékařské fakulty MU, tak z dalších mimouniverzitních pracovišť, které již využívají a nebo budou jistě stále více využívat technologických možností tzv. ILBTu (integrované laboratoře biologických technologií), kde je uvedené zařízení umístěno. Například původní nabídky nepředpokládaly možnost řízení mikroskopu a nabízené digitální kamery pomocí rovněž nabízeného softwaru pro 3D/4D analýzu obrazu. Abychom tento požadavek zdůraznili v požadavcích na předmět plnění veřejné zakázky ze dne 26. 2. 2004, neuvedli jsme požadavek na dodávku inverzního mikroskopu a dalších komponent (ten by totiž mohl být splněn i separátním mikroskopem a dalším příslušenstvím neschopným fungovat jako součást komplexního robotizovaného systému, ale formou vymezující požadované vlastnosti systému jako celku). Firma tento požadavek splnila robotizovaným optickým systémem na bázi inverzního mikroskopu IX81 a ostatních součástí, ovšem upravených tak, že je možné je vzájemně propojit a vytvořit tak požadovaný systém“. Zadavatel ve svém stanovisku č. j. 5718/04 ze dne 24. 11. 2004, které bylo poskytnuto v rámci šetření podmětu v předmětné záležitosti mj. uvedl: „V roce 2003 a 2004 jsme poptávali podle § 50 zákona č. 199/1994 Sb., s tím, že uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky se připouští v případě částečné obnovy rozšíření nebo úpravy předmětu původní zakázky (zboží nebo zařízení), pokud by změna uchazeče vedla k tomu, že by zadavatel musel pořizovat plnění veřejné zakázky s odlišnými technickými znaky, které by s sebou přinášelo technickou neslučitelnost nebo potíže při provozu a údržbě. Ke zdůvodnění nákupu pro výzkum a výuku odborné pracoviště uvádí, že Přírodovědecká (a také spolupracující Lékařská) fakulta MU v Brně vlastní několik mikroskopů OLYMPUS, zejména velmi dobře vybavený mikroskop OLYMPUS BX60 spolu s řadou dalších nákladných zařízení určených pro mikroskopy OLYMPUS (speciální fluorescenční filtry, objektivy, kamery, systémy pro počítačovou analýzu obrazu apod.). Jedním ze základních požadavků při zvažování možnosti využití konfokální mikroskopie byl proto požadavek vzájemné slučitelnosti existujícího a
3
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
nově pořizovaného zařízení, které by umožnilo optimální využití a zhodnocení jak stávajícího zařízení , tak nově vzniklého systému. Laserové konfokální mikroskopy jsou obecně složeny z optického fluorescenčního mikroskopu přímého nebo invertovaného s příslušenstvím, který sám o sobě umožňuje provádět standardní mikroskopická měření, a z konfokálního nástavce. Připojením konfokálního nástavce k optickému mikroskopu vzniká systém, který umožňuje uživateli zachovat všechny funkce optického mikroskopu a navíc provádět laserovou konfokální mikroskopii. Obě části, tedy optický mikroskop a konfokální nástavec jsou přitom velice úzce funkčně propojeny. Z toho důvodu tedy nelze konfokální nástavec jednoho výrobce připojit s optickými mikroskopy výrobce jiného. Takovéto propojení je buď vyloučeno zcela, nebo je nelze uskutečnit bez zásadního omezení funkčnosti obou částí. Z uvedených skutečností je zřejmé, že tyto podmínky mohly být splněny pouze využitím konfokálního nástavce vyrobeného fy. OLYMPUS. Vzhledem k tomu, že jediným a výhradním dodavatelem mikroskopů a konfokálních nástavců fy OLYMPUS v České republice je firma OLYMPUS C&S spol. s r. o., byla v souladu s platnou právní úpravou zákona o veřejných zakázkách, zvolena forma výzvy jednomu zájemci“. Na výslovnou žádost orgánu dohledu v rámci šetřeného podnětu č. j. VZ/P172/04 151/6301/04-MO ze dne 14. 12. 2004, zda předmětem veřejné zakázky na rozšíření optického fluorescenčního mikroskopu BX60 na konfokální laserový scanovací mikroskop byla mj. i dodávka nového optického mikroskopu, zadavatel ve svém stanovisku č. j. 6273/04 ze dne 20. 12. 2004 mj. sdělil následující: „V této chvíli mi nejsou známy žádné další skutečnosti, které by mohly celou záležitost fakticky doplnit a je tedy pro mne velmi obtížné dospět k jinému závěru. Domnívám se, že fakultní administrativa postupovala profesionálně a v souladu s platnou legislativou. Výtka stěžovatele, abychom v situaci, kdy se v roce 2003 jednalo o pořízení konfokálního nástavce k mikroskopu BX60, kontaktovali firmu, která mohla zajistit menší míru kompatibility obou přístrojů, se mi nejeví dostatečně logická. Lze si jistě představit řadu komplikací při údržbě a servisu plynoucí ze skutečnosti, kdy bude jakýkoliv modulární systém tvořen částmi různých dodavatelů. Domnívám se rovněž, že je velice problematické spojovat obě zakázky do jednoho případu. Systém uvolňování investičních prostředků na MU je relativně komplikovaný a je ovlivňován mnoha okolnostmi a faktory. V roce 2003 nemohl nikdo na Přírodovědecké fakultě vědět, jaká kvóta bude fakultě přidělena pro rok 2004“. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 57 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, předložených stanovisek a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „nákup mikroskopického systému“ závažným způsobem porušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti. 1) K zadávání veřejné zakázky „nákup laserového konfokálního nástavce“ Zadavatel dne 2. 6. 2003 učinil výzvu obchodní společnosti OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., k podání nabídky na veřejnou zakázku „nákup laserového konfokálního nástavce“. V podmínkách výzvy v části 3. „technická specifikace“ zadavatel uvedl: „Předmětem výzvy je dodávka laserového konfokálního nástavce k mikroskopu BX60, s následujícími parametry: Konfokální jednotka: kompletní plně automatizovaný systém 5-ti
4
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
kanálový (4 fluorescenční + 1 DIC). Vybavení filtry pro fluorescenci excitovanou v oblasti 457/488/515nm (Ar laser), 543 nm/633 (He-Neon laser). Laserová část: 3 excitační lasery: multiline Ar laser, green He-Ne laser, red He-Ne laser. Možnost dodatečného rozšíření o další lasery, jednotka pro ovládání laserových svazků s akustooptickou modulací (AOTF) laserových svazků. Řešení musí být plně kompatibilní s mikroskopem OLYMPUS BX60 s fluorescencí a Nomarského DIC“. Svůj postup dle uvedeného ustanovení zákona zadavatel zdůvodnil ve svém stanovisku č. j. 5718/04 ze dne 24. 11. 2004, tím, že se jednalo o rozšíření předmětu původní veřejné zakázky (kterou byl nákup optického fluorescenčního mikroskopu BX60 v roce 1996), přičemž změna uchazeče by měla za následek plnění veřejné zakázky s odlišnými technickými znaky, což by vedlo k technické neslučitelnosti původního zařízení a konfokálního nástavce a následným potížím při provozování zařízení jako celku. Dle stanoviska zadavatele by v takovém případě propojení optického mikroskopu a konfokálního nástavce bylo buď zcela vyloučeno, příp. by bylo možné pouze s výrazným omezením funkcí obou částí. Nabídka uchazeče obchodní společnosti OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha obsahuje ověřené kopie dokladů o oprávnění k podnikání pro celý rozsah předmětu plnění veřejné zakázky. Uchazeč OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha rovněž v plném rozsahu splnil veškeré další požadavky zadavatele stanovené v podmínkách výzvy. S uchazečem OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha zadavatel dne 20. 6. 2003 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v celkové výši 4 698 425,60 Kč bez DPH, která odpovídá výši nabídkové ceny uvedené v nabídce vybraného uchazeče. Při zadávání předmětné veřejné zakázky neshledal orgán dohledu v postupu zadavatele porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. 2) K zadávání veřejné zakázky „nákup mikroskopického systému“ Dne 26. 2. 2004 zadavatel učinil výzvu obchodní společnosti OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha dle § 50 odst. 1 písm. e) zákona k podání nabídky na veřejnou zakázku „nákup mikroskopického systému“. V podmínkách výzvy v části 3. „technická specifikace“ zadavatel uvedl: „Předmětem výzvy je dodávka mikroskopického systému, který umožní rozšíření konfokálního mikroskopu OLYMPUS – komponenty: robotizovaný optický systém umožňující fluorescenci, vysoké rozlišení podle Nomarského DIC umožňující mimořádnou variabilitu kombinací vstupů a výstupů daného mikroskopického systému, detektor procházejícího světla (DIC) a NEAR UV laser 504 nm, software pro 3D/4D analýzu obrazu, speciální objektivy FOCUS SHITS CORRECTION 450-750 nm, speciální objektivy pro UV oblast a digitální kamera DP70 s analýzou obrazu ANALYSIS PRO“. Svůj postup dle uvedeného ustanovení zákona zadavatel zdůvodnil ve svém stanovisku č. j. 5718/04 ze dne 24. 11. 2004 (obdobně jako v případě veřejné zakázky „nákup laserového konfokálního nástavce“), tím, že se jednalo o rozšíření stávajícího zařízení (kterým je optický fluorescenční mikroskop BX 60 a laserový konfokálního nástavec). Zadavatel k uvedené veřejné zakázce taktéž uvedl, že změna uchazeče by měla za následek plnění veřejné zakázky
5
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
s odlišnými technickými znaky, což by v takovém případě vedlo k technické neslučitelnosti stávajícího zařízení s nově dodávaným mikroskopickým systémem a k následným potížím při provozování zařízení jako celku. S uchazečem OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha 6 zadavatel dne 14. 4. 2004 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v celkové výši 5 095 395,- Kč bez DPH. Na výzvu Úřadu k předložení inventárních karet, smluv a faktur, zadavatel k požadované položce „mikroskopický systém“ předložil vedle předmětné smlouvy i kopie faktur č. 40008004/DIMI, 40011804/DIMI, 40012104/DIMI, 40026204/DIMI, 40038504/DIMI, 40012404/DIMI a 40012504/DIMI, které jsou shodně označené „mikroskopický systém – dílčí plnění“ a jejichž souhrnná výše činí 5 095 395,-- Kč bez DPH, tj. 5 451 041,-- Kč vč. DPH (cena tedy odpovídá výši ceny v předložené smlouvě). Rovněž i v inventární kartě „mikroskopického systému“ je uvedena pořizovací cena 5 451 041,--Kč vč. DPH. I přes to, že zadavatel ve specifikaci předmětu zakázky v podmínkách výzvy neuvedl jako součást plnění i dodávku inverzního mikroskopu, předložený návrh nabídky obchodní společnosti OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha na „rozšíření konfokálního mikroskopu FV500: automatický inverzní mikroskop IX81“ ze dne 28. 1. 2004 však s dodávkou inverzního mikroskopu IX81 počítal. Z předložených inventárních karet, smluv a faktur u vybraných položek seznamu movitých věcí a souborů movitých věcí v majetku Masarykovy univerzity v Brně, Přírodovědecké fakulty orgán dohledu zjistil, že součástí nákupu mikroskopického systému byla mj. i dodávka inverzního mikroskopu IX81B1F (jak bylo uvedeno v návrhu nabídky obchodní společnosti OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha 6, byť zadavatel v podmínkách výzvy, ve specifikaci předmětu veřejné zakázky dodávku inverzního mikroskopu, jako součást předmětu zakázky výslovně neuvedl – viz výše) v celkové ceně 260 964,-- Kč vč. DPH (po poskytnuté slevě 10 %). Uvedený Inverzní mikroskop IX81B1F je veden v evidenci movitého majetku Masarykovy univerzity v Brně, Přírodovědecké fakulty jako součást položky „mikroskopický systém“, a to pod inventárním číslem ZP 34548 (pořizovací cena účetní položky ZP 34548 „mikroskopický systém“ činí celkem 5 451 041,-Kč vč. DPH). Po posouzení postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky „mikroskopický systém“ konstatuje orgán dohledu následující. Zadavatel svůj postup při zadávání veřejné zakázky zdůvodnil tím, že se jednalo o rozšíření stávajícího zařízení (kterým je optický fluorescenční mikroskop BX60 a laserový konfokální nástavec), přičemž změna uchazeče by měla za následek plnění veřejné zakázky s odlišnými technickými znaky, což by v takovém případě vedlo k technické neslučitelnosti stávajícího zařízení s nově dodávaným mikroskopickým systémem a k následným potížím při provozování zařízení jako celku. Zadavatel veřejnou zakázku zadal formou výzvy jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona. Cit. ustanovení zákona bylo však možné aplikovat pouze v případě částečné obnovy, rozšíření nebo úpravy původní zakázky (zboží nebo zařízení), pokud by změna uchazeče vedla k tomu, že by zadavatel musel pořizovat plnění veřejné zakázky s odlišnými technickými znaky, které by s sebou přinášelo technickou neslučitelnost nebo potíže při provozu a údržbě. V šetřeném případě však uvedená zákonná podmínka splněna nebyla, poněvadž jak z výše uvedeného vyplývá, nejednalo se o rozšíření stávajícího fluorescenční mikroskopu BX60 o nástavbu specifikovanou v předmětu zakázky, nýbrž zadavatel pořídil kromě jmenované nástavby mikroskopu i nový inverzní mikroskop IX81B1F, který je evidován jako součást „mikroskopického systému“ pod inventárním číslem ZP 34548. Poněvadž zadavatel de facto pořídil kompletní
6
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
mikroskopický systém, včetně nového mikroskopu, nebyla naplněna zadavatelem deklarovaná skutečnost, že se nejedná o nákup nového zařízení, ale rozšíření vybavení ke stávajícímu mikroskopu (uvedená skutečnost rovněž vyplývá ze stanoviska zadavatele ke zjištěným skutečnostem č. j. 2739/05 ze dne 3. 6. 2005 – viz výše). Dodávku nového uceleného mikroskopického systému mohl zajistit i jiný uchazeč než obchodní společnost OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha, která zadavateli dodala původní fluorescenční mikroskop BX60, o jehož rozšíření se dle výzvy zadavatele ze dne 26. 2. 2004 mělo jednat. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „mikroskopický systém“ nebyl oprávněn postupovat formou výzvy jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona, nýbrž měl tuto veřejnou zakázku zadat postupem odpovídajícím celkové výši peněžitého závazku zadavatele za splnění předmětu veřejné zakázky (v daném případě měl zadavatel vzhledem k celkové výši peněžitého závazku učinit výzvu více zájemcům k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona). Tím, že zadavatel veřejnou zakázku „mikroskopický systém“ zadal výzvou jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. e) zákona, aniž by byly naplněny podmínky pro zvolený způsob zadání veřejné zakázky, závažně porušil ustanovení § 3 odst. 4 zákona. Podle § 62 odst. 1 zákona může orgán dohledu uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky „mikroskopický systém“ a nápravy nelze dosáhnout fakticky, přistoupil orgán dohledu k uložení pokuty. Porušení zákona, kterého se při zadání veřejné zakázky „mikroskopický systém“ zadavatel dopustil, je porušením závažným, neboť zadavatel zvolil způsob zadání veřejné zakázky, který byl v rozporu se zákonem. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že zadavatel svým postupem omezil konkurenci zájemců o veřejnou zakázku a vyloučil možnost získání vhodnější nabídky. Při úvaze o míře intenzity porušení zákona orgán dohledu přihlédl ke skutečnosti, že jedním z nejzávažnějších porušení zákona je vyloučení soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku a omezení transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel zadal veřejnou zakázku „mikroskopický systém“ přímo, aniž by na učinil výběrové řízení podle zákona. V šetřeném případě tak nebyl naplněn smysl a účel zákona, neboť zadavatel svým postupem předem vyloučil možnost podání konkurenčních nabídek. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání orgán dohledu zjistil závažné porušení zákona, činí 5 451 041,-- Kč vč. DPH. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu o porušení zákona dozvěděl, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě podněty, který obdržel dne 25. 10. 2004 a k porušení zákona došlo dne 14. 4. 2004, kdy zadavatel se společností OLYMPUS C&S, spol. s r. o., Praha uzavřel smlouvu na dodávku mikroskopického systému. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) činí 54 510,41 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši přibližně 1/2 rozmezí její možné výše. Při rozhodování o výši pokuty přihlédl orgán dohledu ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky vyloučil soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku a omezil transparentnost procesu výběru nejvhodnější nabídky. Pro úplnost orgán dohledu podotýká, že zadávání
7
VZ/S62/05-151/2339/05-MO
veřejných zakázek způsobem podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. e) zákona bylo ze strany zadavatele chápáno jako zcela výjimečné a mělo být využíváno jen v případě, kdy jsou zcela naplněny zákonné podmínky pro tento postup zadávání veřejné zakázky. Nezbytným předpokladem pro použití citovaného ustanovení zákona bylo, že zadavatel prokazatelně doloží, že příslušné zákonné podmínky pro uvedený způsob zadání, byly v konkrétním případě naplněny. Před rozhodnutím o uložení pokuty orgán dohledu zkoumal, zda-li je výše uložené pokuty přiměřená ekonomické situaci zadavatele, přičemž zjistil, že zadavatel disponuje zisky, které svým řádem několikanásobně převyšuje výši uložené pokuty (z výroční zprávy za rok 2004 vyplývá, že Masarykova univerzita v Brně měla za rok 2004 celkové výnosy cca 2 232 106 440,- Kč a zisk ve výši cca 57 457 610,- Kč). Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
Obdrží účastník správního řízení: Masarykova univerzita v Brně, prof. PhDr. Petrem Fialou, Ph.D.
Žerotínovo
8
náměstí
9,
601
77
Brno,
zast.
