Č.j.: VZ/S198/03-151/759/04-MO
V Brně dne 18. února 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 18. 12. 2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – města Hrušovany nad Jevišovkou, nám. Míru 22, 671 67 Hrušovany nad Jevišovkou, zastoupeného Ing. Miroslavem Milošem, starostou – učiněných v průběhu zadávání veřejné zakázky „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ zadané výzvou ze dne 15. 8. 2003 více zájemcům k podání nabídky podle § 49 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto: Zadavatel – město Hrušovany nad Jevišovkou – závažně porušil ustanovení § 3 odst. 4 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že zadal část veřejné zakázky „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ podle § 49b téhož zákona aniž pro to byly splněny podmínky uvedené v tomto ustanovení zákona. Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek při zadávání uvedené veřejné zakázky se zadavateli – městu Hrušovany nad Jevišovkou – podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá pokuta ve výši 3 000,- Kč (slovy tři tisíce korun českých). Pokuta je splatná do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1980315001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel dne 17. 10. 2003 podnět, v němž je poukazováno na skutečnost, že zadavatel dle názoru pisatele podnětu při výběrovém řízení na veřejnou zakázku „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ nepostupoval v souladu se zákonem. Na základě obdrženého
VZ/S198/03-151/759/04-MO podnětu si orgán dohledu od zadavatele – města Hrušovany nad Jevišovkou, nám. Míru 22, 671 67 Hrušovany nad Jevišovkou, zastoupeného Ing. Miroslavem Milošem, starostou (dále jen „zadavatel“) – vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ zadané na základě výzvy ze dne 15. 8. 2003 šesti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky dle § 49 odst.1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“). Po přezkoumání předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. VZ/S198/03-151/5559/03-MO ze dne 17. 12. 2003, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření, poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Zadavatel své stanovisko k oznámenému zahájení správního řízení sdělil dopisem ze dne 8. 1. 2004, ve kterém mimo jiné uvedl: „Původní záměr zadavatele byl zadat veřejnou zakázku formou dílčích dodávek jednotlivých řemeslných oborů, protože tento postup se jeví z hlediska celkových nákladů na pořízení investice jako postup nejlevnější. Tímto způsobem zadavatel zahájil výstavbu a zadal celkem tři veřejné zakázky z nichž žádná a ani všechny společně nepřesáhly 2 mil. Kč. Poté zadavatel po přerušení prací vyvolaném neočekávanými událostmi zjistil, že jeho postup by byl z hlediska času a koordinace velmi zdlouhavý a náročný a rozhodl o zadání zbývající části zakázky jako jedné veřejné zakázky v souladu s § 49 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Je možné, že původní postup zadavatele nebyl obvyklým postupem, ale dosavadní zkušenosti ukazují, že byl postupem jednoznačně přinášejícím nejvyšší úsporu investic“. Na závěr svého stanoviska zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že dílčí zakázky nepřesáhly limit 2 mil. Kč bez DPH a ani v součtu za celou veřejnou zakázku by nebyl překročen žádný limit stanovený zákonem, nedošlo v šetřeném případě k porušení zákona. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 57 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, předloženého stanoviska a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ závažným způsobem porušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti. Dle ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona se zákon nevztahuje na plnění veřejné zakázky, které poskytuje v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem, jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem. Plnění veřejné zakázky „dodávka hrubé stavby šesti bytových jednotek levé části bytového domu s hlavním vchodem, včetně přístaveb a příslušného zázemí“ poskytla zadavateli v celém rozsahu právnická osoba Technické služby města Hrušovany nad Jevišovkou, Znojemská 428 (dále jen „Technické služby“), na základě uzavřené smlouvy ze dne 25. 6. 2002 v celkové ceně 1 518 213,40 Kč vč. DPH. Orgán dohledu zjistil, že Technické služby mají ve výpisu z obchodního rejstříku jako právní formu uvedeno „státní podnik“. Zadavatel však orgánu dohledu doložil, že Technické služby byly zadavatelem zřízeny jako jeho příspěvková
2
VZ/S198/03-151/759/04-MO organizace na základě zřizovací listiny ze dne 24. 1. 1991. Zápis Technických služeb jako státního podniku v obchodním rejstříku vznikl chybou v usnesení Okresního soudu Brno venkov č. j. Firm 5126/94 ze dne 27. 4. 1994, které zadavatel orgánu dohledu doložil. Zadavatel rovněž doložil orgánu dohledu oprávnění k podnikání Technických služeb, a to živnostenský list pro předmět podnikání „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu usoudil, že veřejná zakázka „dodávka hrubé stavby šesti bytových jednotek levé části bytového domu s hlavním vchodem, včetně přístaveb a příslušného zázemí“ dle § 1 odst. 2 písm. d) zákona nespadá do věcné působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, a proto se zadavatel nemohl při jejím zadávání dopustit porušení tohoto zákona. Veřejnou zakázku „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ zadavatel zadal na základě výzvy ze dne 15. 8. 2003 šesti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona. Předmět plnění veřejné zakázky byl definován jako „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“ a zahrnoval v sobě kompletní výstavbu 6 nových bj. a dokončení dříve započaté výstavby 6 bj. (viz str. 2, poslední odst.) malometrážních bytových domů. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 4 nabídky, přičemž 3 z nich následně posuzoval a hodnotil. Jednoho uchazeče zadavatel vyloučil z další účasti na veřejné zakázce z důvodu neprokázání kvalifikačních předpokladů pro plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel ve výzvě stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle těchto kritérií: 1. celková nabídková cena včetně DPH, 2. záruka za jakost a záruční podmínky. Po prostudování dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu zjistil, že zadavatel hodnotil nabídky v souladu s kritérii, která stanovil v podmínkách zadání s přihlédnutím ke stupni jejich významu (konkrétně se jednalo o 65 %, a 35 %). Jako nejvhodnější zadavatel vybral nabídku uchazeče P.S.K.–POMOCNÉ STAVEBNÍ KONSTRUKCE, s. r. o., Kabátníkova 2, Brno (dále jen „P.S.K.“). Zadavatel následně s vybraným uchazečem dne 29. 9. 2003 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v celkové ceně 5 959 800,- Kč vč. DPH, která zahrnuje kompletní výstavbu 6 nových bj. a dokončení započaté výstavby 6 bj. malometrážních bytových domů a odpovídá nabídkové ceně uchazeče. Z dokumentace však orgán dohledu zjistil, že zadavatel již v měsíci listopadu 2002, resp. dubnu 2003 (tedy před uzavřením smlouvy s uchazečem P.S.K. dne 29. 9. 2003) uzavřel dvě samostatné smlouvy, a to na zastřešení, resp. provedení elektroinstalace v dříve započaté (dosud neukončené) výstavbě 6 bj. Veřejnou zakázku s předmětem plnění „střecha bytového domu M. Dvořáka“ zadavatel zadal přímo dle ustanovení § 49b zákona. S vybraným uchazečem H + A truhlářství a tesařství, spol. s r. o., Troskotovice 55, zadavatel na výše uvedené plnění uzavřel dne 1. 11. 2002 smlouvu o dílo v celkové ceně 308 873,50 Kč bez DPH, tj. 324 317,20 Kč vč. DPH. Po prostudování předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že plnění týkající se předmětu „střecha bytového domu M. Dvořáka“ je stejného nebo srovnatelného charakteru jako ostatní části předmětu plnění veřejné zakázky „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“, neboť zastřešení dříve započaté výstavby 6 bj. je
3
VZ/S198/03-151/759/04-MO
nepochybně součástí předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je kompletní dostavba malometrážních bytových domů v Hrušovanech nad Jevišovkou. Veřejnou zakázku s předmětem plnění „provedení elektroinstalace v objektu bytového domu M. Dvořáka“ zadavatel rovněž zadal přímo dle ustanovení § 49b zákona. S vybraným uchazečem Ladislavem Skřivanem, Mlýnská 367, Hrušovany nad Jevišovkou, zadavatel na výše uvedené plnění uzavřel dne 18. 4. 2003 smlouvu o dílo v celkové ceně 230 590,26 Kč vč. DPH. Po prostudování předložené dokumentace orgán dohledu rovněž zjistil, že plnění týkající se předmětu „provedení elektroinstalace v objektu bytového domu M. Dvořáka“ je také stejného nebo srovnatelného charakteru jako ostatní části předmětu plnění veřejné zakázky „malometrážní bytové domy – 12 bj. v Hrušovanech nad Jevišovkou“, neboť provedení elektroinstalace v objektech dříve započaté výstavby 6 bj. je nepochybně součástí předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je kompletní dostavba malometrážních bytových domů v Hrušovanech nad Jevišovkou. Zákon pro dané rozmezí výše peněžitého závazku a pro daný typ veřejné zakázky jednoznačně stanoví postup zadávání předmětné veřejné zakázky. Zákon nedovoluje záměrné členění předmětu veřejné zakázky s cílem snížení peněžitého závazku a tím zjednodušení zadávacího postupu. Dle § 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona. Město Hrušovany nad Jevišovkou je dle § 2 písm. b) bodu 1. zákona zadavatelem, tudíž mělo postupovat v souladu s ustanoveními zákona. Z ustanovení § 67 odst. 1 zákona vyplývá, že pro použití zákona o zadávání veřejných zakázek je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Celková výše budoucího peněžitého závazku vyplývajícího z plnění předmětu veřejné zakázky (na základě uzavřených smluv s P.S.K., H + A truhlářství a tesařství, spol. s r. o. a Ladislavem Skřivanem) je ve výši 6 514 707,46 Kč vč. DPH, což odpovídá limitům pro zadání veřejné zakázky výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona. Zákon zadavateli nebrání, aby na splnění rozsáhlé veřejné zakázky uzavřel více smluv, ovšem na základě předem vymezených dílčích částí plnění předmětu veřejné zakázky a získal tak např. cenovou výhodu vyplývající z odděleného zadání specializovaných prací. Všechny jednotlivé smlouvy však musí být uzavřeny na základě postupu odpovídajícímu celkovému peněžitému závazku zadavatele (v daném případě tedy dle § 49 odst. 1 zákona). Zadavatel mohl rovněž postupovat tím způsobem, že by zadal veřejnou zakázku společně na celý předmět veřejné zakázky a v podmínkách zadání si vyhradit možnost dílčího plnění předmětu veřejné zakázky. Uchazeči o veřejnou zakázku by v takovém případě mohli podat nabídku buď na celý rozsah předmětu plnění veřejné zakázky nebo pouze na některou (některé) z jeho částí (např. na dokončení elektroinstalace či zastřešení již v dřívější době rozestavěných objektů). V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že zadavatel nijak nedoložil své tvrzení (dopis ze dne 8. 1. 2004 – str. 2 odst. 3 tohoto odůvodnění), že zvoleným způsobem dosáhl „nejvyšší úsporu investic“. Pokud by zadavatel z předmětu plnění veřejné zakázky (12 bj.) předem nevyloučil realizaci zastřešení a elektroinstalace dříve rozestavěných 6 bj., nelze vyloučit, že některá z cenových nabídek na celý rozsah plnění veřejné zakázky by byla pro zadavatele výhodnější, než skutečně vynaložené náklady (součet cen 3 smluv – 6 514 707,46 Kč vč. DPH). Svůj názor orgán dohledu odvozuje mj. z předpokladu, že pokud
4
VZ/S198/03-151/759/04-MO
by veškeré stavební práce prováděl jeden uchazeč, nepochybně by došlo k úsporám minimálně na režijních nákladech. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem orgán dohledu považuje postup zadavatele při zadání veřejné zakázky, kdy z celkového rozsahu předmětu veřejné zakázky vyčlenil pokrývačské a elektrikářské práce, za závažné porušení ustanovení § 3 odst. 4 v návaznosti na § 49b zákona. Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky a že veřejná zakázka je dokončena, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterého se zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky dopustil, je porušení závažné. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že zadavatel svým postupem omezil konkurenci zájemců o veřejnou zakázku a vyloučil možnost získání vhodnější cenové nabídky. Při úvaze o míře intenzity porušení zákona orgán dohledu přihlédl ke skutečnosti, že obecně za jedno z nejzávažnějších porušení zákona považuje orgán dohledu případy, kdy zadavatelé svým postupem omezí zásadu soutěže mezi uchazeči v návaznosti na zásadu transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel zadal plnění předmětu veřejné zakázky „střecha bytového domu M. Dvořáka“ a „provedení elektroinstalace v objektu bytového domu M. Dvořáka“ přímo, aniž by jej zahrnul do předmětu veřejné zakázky na stavbu 12 bj. Orgán dohledu zjištěný případ považuje za obcházení smyslu a účelu zákona, neboť zadavatel svým postupem předem vyloučil možnost podání konkurenčních nabídek s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele pro uvedená plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž je třeba opětovně uvést, že na prokázání svého tvrzení o dosažení úspory investic zadavatel nedoložil žádné důkazy. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 posledně cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě podnětu dne 17. 10. 2003. K porušení zákona došlo dne 1. 11. 2002, resp. 18. 4. 2003 (data uzavření smluv na části předmětného plnění veřejné zakázky). Celková výše ceny veřejné zakázky uvedená ve smlouvě o dílo, při jejímž zadání se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 554 907,46 Kč (cena ze smluv uzavřených na plnění předmětu „střecha bytového domu M. Dvořáka“ a „provedení elektroinstalace v objektu bytového domu M. Dvořáka“). Horní hranice možné pokuty (1 % z ceny za uvedená plnění veřejné zakázky) činí 5 549,- Kč. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
5
VZ/S198/03-151/759/04-MO
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
Obdrží účastník správního řízení : Město Hrušovany nad Jevišovkou, nám. Míru 22, 671 67 Hrušovany nad Jevišovkou, zast. Ing. Miroslavem Milošem 6
