Č. j.: VZ/S 170/02-152/5328/02-MB
V Brně dne 6. listopadu 2002
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 9.9.2002 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb. zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu ze dne 8.9.2002 uchazeče společnosti SINDAT Engineering, s. r. o., Ukrajinská 1488, 100 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Jaroslav Kolář, jednatel, která uzavřela dne 15.7.2002 smlouvu o založení konsorcia se společností Tebodin Czech Republic, s. r. o., Prvního pluku 224/20, 186 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Petr Bílek, jednatel, podle §§ 829 až 841 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, za účelem podání společné nabídky, a která na základě plné moci udělené dne 4.9.2002 společností Tebodin Czech Republic, s. r. o., zastupuje obě společnosti ve správním řízení, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Univerzita Pardubice, Studentská 95, 532 10 Pardubice, zastoupené prof. Ing. Miroslavem Ludwigem, CSc., rektorem univerzity, ze dne 27.8.2002 o námitkách ze dne 23.8.2002 proti jeho rozhodnutí ze dne 9.8.2002 o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži „Výkon činnosti projektového managera a výkon inženýrské činnosti pro akci – výstavba fakulty chemicko-technologické v Pardubicích 1. - 3. stavba“ vyhlášené dne 19.6.2002 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v Obchodním věstníku č. 25/2002 pod zn. 150970-20/02, rozhodl takto: Podle § 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., se návrh uchazeče společností SINDAT Engineering, s. r. o. a Tebodin Czech Republic, s. r. o., ze dne 8.9.2002 zamítá a rozhodnutí zadavatele Univerzity Pardubice, o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži ze dne 9.8.2002 se potvrzuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona o zadávání veřejných zakázek
Odůvodnění Univerzita Pardubice, Studentská 95, 532 10 Pardubice, zastoupená prof. Ing. Miroslavem Ludwigem, CSc., rektorem univerzity (dále jen „zadavatel“), vyhlásila dne 19.6.2002 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“), v Obchodním věstníku č. 25/2002 pod zn. 150970-25/02 obchodní veřejnou soutěže „Výkon činnosti projektového managera a výkon inženýrské činnosti pro akci – výstavba fakulty chemicko-technologické v Pardubicích 1. - 3. stavba“ (dále jen „soutěž“). Zadavatel v soutěžní lhůtě obdržel nabídky čtyř uchazečů o veřejnou zakázku. Jak vyplývá z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 30.7.2002, kontrole úplnosti vyhověly všechny nabídky. Ze „zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 8.8.2002 vyplývá, že komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen „komise“) převzala od zadavatele čtyři nabídky. Po posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže, doporučila komise zadavateli vyřadit nabídku uchazeče společností SINDAT Engineering, s. r. o., Ukrajinská 1488, 100 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Jaroslav Kolář, jednatel (dále jen „SINDAT“), která uzavřela dne 15.7.2002 smlouvu o založení konsorcia se společností Tebodin Czech Republic, s. r. o., Prvního pluku 224/20, 186 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Petr Bílek, jednatel (dále jen „Tebodin“), podle §§ 829 až 841 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), za účelem podání společné nabídky, které jsou zastoupeny reprezentantem konsorcia společností SINDAT. Zadavatel rozhodl o vyloučení výše označeného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce dne 9.8.2002 a své rozhodnutí oznámil uchazeči dopisem ze dne 13.8.2002, který uchazeč obdržel uchazeč dle doručenky dne 15.8.2002. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti ve veřejné zakázce podal uchazeč dopisem ze dne 23.8.2002 námitky, které zadavatel obdržel dne 26.8.2002 a po přezkoumání jejich oprávněnosti jim rozhodnutím ze dne 27.8.2002 nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách oznámil zadavatel uchazeči dopisem ze dne 29.8.2002, který uchazeč obdržel dle doručenky dne 30.8.2002. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za správné, podal dopisem ze dne 8.9.2002 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále také „orgán dohledu“) obdržel výše uvedený návrh dne 9.9.2002 a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel vyhotovení návrhu rovněž dne 9.9.2002. Podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb. o zadává veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jsou účastníky tohoto správního řízení: 1. Zadavatel,
2
2. SINDAT, 3. Tebodin, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 4.9.2002 společností SINDAT. Ve svém návrhu ze dne 8.9.2002 uchazeč SINDAT a Tebodin uvádí, že byl zadavatelem vyloučen z důvodu neprokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky stanovených v bodě 4 písm. f) podmínek soutěže a z důvodu, že jeho nabídka obsahuje rozpor v identifikaci uchazeče. Dle uchazeče rozhodnutí zadavatele o námitkách není věcně odůvodněno. Uchazeč zpochybňuje stanovení konkrétního nesplnitelného požadavku, v důsledku něhož byl zadavatelem vyloučen. Dále uchazeč nesouhlasí s údajnou nejasností identifikace uchazeče s ohledem na smlouvu o sdružení, která je v nabídce obsažena. Uchazeč se domnívá, že v nabídce a návrhu smlouvy zohlednil všechny požadavky uvedené zadavatelem v podmínkách soutěže a v zadávací dokumentaci. Kvalifikační předpoklady uchazeč rovněž splnil. Pochybení jsou zadavatelem spatřována v neprokázání dalších kvalifikačních předpokladů a ve „formalitách“. Uchazeč poukazuje na to, že v podmínkách soutěže byl stanoven další předpoklad pro plnění veřejné zakázky, týkající se pojištění uchazeče. V podrobných podmínkách soutěže bylo požadováno „pojištění odpovědnosti uchazeče minimálně ve výši 20 mil Kč pro případ vzniku škody na základě nedostatků v plnění úkolů a činností“. Tento požadavek zadavatele se uchazeči jeví jako nesplnitelný, neboť takovýto druh pojištění uvedený v podmínkách soutěže nelze sjednat. Uchazeč (společnost SINDAT) však předložil pojistnou smlouvu, kterou má sjednánu s Českou pojišťovnou, a. s., doložena byla i pojistná smlouva konsorciálního partnera společnosti Tebodin. Dále se domnívá, že postupoval při podání nabídky v souladu se zákonem a taktéž s požadavky zadavatele, a o správnosti svého postupu byl de facto ujištěn tím, že v případě podání nabídky postupoval shodně jako v případě podání nabídky do první obchodní veřejné soutěže na předmětnou akci, která byla zrušena, přičemž uchazeč pouze doplnil a opravil vady, pro něž byl původně vyloučen. Nedostatečné pojištění nebylo v minulé soutěži uchazeči vytýkáno. K rozporu v identifikaci uchazeč uvádí, že společnost SINDAT jedná jménem konsorcia společností SINDAT a Tebodin, neboť ve smlouvě o založení konsorcia se uvádí, že oba partneři budou vystupovat pod jménem SINDAT a rovněž je v této smlouvě uvedeno, že sídlem konsorcia je sídlo společnosti SINDAT. Naprosto v souladu s těmito ustanoveními, která nejsou v rozporu s občanským zákoníkem ani se zákonem o zadávání veřejných zakázek bylo postupováno, přičemž všechny kvalifikační předpoklady doložili oba účastníci konsorcia. Zadavatel obsah nabídky posoudil nesprávně a v důsledku nesprávného posouzení obsahu, zejména pak smlouvy o sdružení dovodil, že uchazeč nesplňuje podmínky soutěže. Sdružení podle § 829 a násl. občanského zákoníku nemají způsobilost k právům a povinnostem, jde pouze o smluvní sdružení za účelem dosažení sjednaného účelu. Nelze tudíž vystupovat jinak nežli bylo v nabídce obsaženo. V zadávací dokumentaci bylo stanoveno, že podává-li nabídku více osob společně, prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů každá z těchto osob samostatně, což bylo uchazečem splněno a jiné formality nebyly vyžadovány. Uchazeč spatřuje porušení zákona v neurčitém a tudíž nesprávném zadání podmínky na doložení pojištění, která je při doslovném výkladu nesplnitelná a v nesprávném právním posouzení smlouvy o sdružení, v důsledku čehož zadavatel uchazeče nesprávně vyloučil. V závěru svého návrhu uchazeč navrhuje, aby orgán dohledu vydal rozhodnutí, ve kterém rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče zruší a uloží zadavateli provést nový výběr, popřípadě aby zadání veřejné zakázky zrušil.
3
Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 11.9.2002 k návrhu uvádí, že s návrhem uchazeče společností SINDAT a Tebodin nesouhlasí, a že vyloučením jmenovaného uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce zákon neporušil. Zadavatel uvádí, že je oprávněn v podmínkách soutěže od uchazečů v konkrétním případě požadovat splnění takových dalších kvalifikačních předpokladů, které považuje s ohledem na plnění veřejné zakázky za významné. Zadavatel požadoval v podmínkách soutěže pojištění odpovědnosti uchazeče minimálně ve výši 20 mil. Kč pro případ vzniku škody na základě nedostatků v plnění úkolů nebo činností. Zadavatel stanovil, že tento další předpoklad uchazeč prokáže vyplněním příslušné části formuláře nabídky a předložením smlouvy včetně dodatků a všeobecných pojišťovacích podmínek. Dále zadavatel stanovil, že pokud nabídku podá více osob společně, prokazuje tento další předpoklad každá z těchto osob samostatně. Společnost SINDAT doložila v nabídce pojistnou smlouvu na částku 10 mil. Kč, v případě škod vzniklých jinak než úrazem, nemocí, poškozením, zničením nebo pohřešováním věci pouze ve výši 5 mil. Kč. Požadovanou pojistnou smlouvu na částku 20 mil. Kč pak uchazeč nahradil čestným prohlášením o tom, že bude-li uchazeč vybrán, rozšíří svoji pojistnou smlouvu pro případ škody na základě nedostatků v plnění úkolů nebo činností minimálně na 20 mil. Kč. Takový způsob prokázání dalšího předpokladu podmínky soutěže nepřipouštějí a v případě, že by zadavatel toto prokázání připustil, porušil by ust. § 11 zákona, neboť by tohoto uchazeče zvýhodnil oproti jiným uchazečům. Tím, že uchazeč do své nabídky zařadil čestné prohlášení o tom, že bude-li vybrán, rozšíří svoji pojistnou smlouvu pro případ škody na základě nedostatků v plnění úkolů nebo činností minimálně na 20 mil. Kč, v podstatě podmínku zadavatele akceptoval a nikde neuváděl, že tato podmínka je nesplnitelná. Na nesplnitelnost požadavku nepoukázal ani na informační schůzce, ani ve své nabídce. Dle zadavatele se jedná o účelový výklad uplatněný až v okamžiku vyloučení uchazeče ze soutěže. K tomu, že se uchazeč odvolává na předchozí veřejnou soutěž na shodnou veřejnou zakázku, která byla zadavatelem zrušena, zadavatel konstatuje, že nabídka uchazeče v původní soutěži byla vyřazena již při otevírání obálek. K vyloučení z důvodu rozporu v identifikaci uchazeče zadavatel uvádí, že ve formuláři nabídky je ve všech částech uvedena jako uchazeč společnost SINDAT, a to jako právnická osoba, nikoliv jako konsorcium. Tuto skutečnost potvrzuje na str. 14 nabídky uvedení společnosti Tebodin jako rozhodného poddodavatele a doložení čestného prohlášení o akceptaci závazku podílet se na plnění veřejné zakázky, které bylo v podmínkách soutěže požadováno u poddodavatelů. Zadavatel v čl. 10 podmínek soutěže uvedl, že uchazeč je povinen předložit návrh smlouvy v paragrafovém znění, který musí bezvýhradně odpovídat zveřejněným podmínkám soutěže, zadávací dokumentaci a obsahu nabídky uchazeče a který musí být na straně uchazeče podepsán oprávněnou osobou. V doloženém návrhu smlouvy by tudíž měly být v souladu se zákonem uvedeny jako smluvní strany společnosti SINDAT i Tebodin. Na tom nic nemění okolnost, že dotyčné právnické osoby uzavřely smlouvu o konsorciu a pověřili v čl. 3 smlouvy o konsorciu ze dne 15.7.2002 společnost SINDAT zastupováním konsorcia ve věci podání nabídky a účasti v soutěži. Uzavřením smlouvy o konsorciu vzniklo účastníkovi společnosti SINDAT pouze zmocnění jednat a podepisovat v předmětné věci i za účastníka Tebodin. Návrh mandátní smlouvy předložené v nabídce nezavazuje dle zadavatele společnost Tebodin k plnění veřejné zakázky vzhledem k tomu, že konsorcium nemá právní subjektivitu, což uvádí i samotný uchazeč ve svých námitkách a ve svém návrhu. Tudíž nelze vyžadovat společnou a nerozdílnou odpovědnost všech účastníků konsorcia za plnění veřejné zakázky. Zadavatel proto nemá jinou možnost, než setrvat na svém názoru, že námitky
4
uchazeče jsou podány neoprávněně a žádat, aby orgán dohledu návrh uchazeče zamítl a potvrdil rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S170/02 152/4529/02-MB ze dne 18.9.2002 a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, jakož i ke způsobu jejich zjištění, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dále uchazeče vyzval k doplnění návrhu o předložení originálu dokladu o opětovném složení uvolněné jistoty a společnosti SINDAT a Tebodin vyzval, aby orgánu dohledu písemně sdělily způsob svého zastupování v tomto správním řízení ve smyslu § 17 správního řádu. Dne 20.9.2002 obdržel orgán dohledu doklad o opětovném složení jistoty a dne 4.10.2002 společnosti SINDAT a Tebodin sdělily orgánu dohledu způsob zastupování ve správním řízení. Ve stanovené lhůtě ani později se žádný z účastníků k zahájenému správnímu řízení dále nevyjádřil. Výzvou ze dne 8.10.2002 vyzval orgán dohledu uchazeče SINDAT a Tebodin k zaplacení správního poplatku ve výši 2 500,- Kč, který uchazeč uhradil převodem na účet orgánu dohledu dne 10.10.2002. Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky a stanovisek účastníků řízení uvádí orgán dohledu k případu následující rozhodné skutečnosti. Dle § 2a odst. 1 zákona může zadavatel požadovat mimo taxativně stanovených kvalifikačních i prokázání dalších předpokladů, které považuje za důležité pro řádnou realizaci veřejné zakázky. Vymezení obsahu dalších předpokladů je právem, ale i povinností zadavatele, pokud se pro takový postup rozhodne, přičemž musí být zachovány zásady vyplývající ze zákona o zadávání veřejných zakázek. Pokud tedy zadavatel s ohledem na charakter veřejné zakázky v podmínkách soutěže stanoví požadavky na prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, musí tyto požadavky vymezit v podmínkách soutěže nebo v zadávací dokumentaci, včetně požadovaného způsobu jejich prokázání. Požadovaný způsob prokázání dalších předpokladů musí být pro všechny zájemce stanoven shodně. Zákon zadavateli ukládá povinnost uvést v podmínkách zadání veřejné zakázky, jakým způsobem požaduje prokázání kvalifikace. Vzhledem k tomu, že do výběrového řízení mohou podat společnou nabídku jak právnické, tak fyzické osoby (např. i sdružení podle § 829 občanského zákoníku), je třeba v podmínkách zadání veřejné zakázky určit, jakým způsobem mají jednotlivé osoby (subjekty sdružení) prokázat splnění kvalifikačních předpokladů i dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky. Na druhé straně zájemci mohou požadovat na zadavateli upřesňující informace k prokazování dalších předpokladů, a to nejpozději do sedmi dnů před uplynutím soutěžní lhůty, tyto informace musí být poskytnuty všem zájemcům (§ 2a odst. 3 zákona). Zadavatel požadoval v podmínkách soutěže jako další předpoklad pro plnění veřejné zakázky doložení dokladu o pojištění odpovědnosti uchazeče minimálně ve výši 20 000 000,- Kč pro případ vzniku škody na základě nedostatků v plnění úkolů nebo činností. Zadavatel stanovil, že tento další předpoklad uchazeč prokáže vyplněním příslušné části formuláře nabídky a předložením pojistné smlouvy včetně veškerých dodatků a všeobecných pojišťovacích podmínek. V případě podání nabídky více osobami společně, prokazuje tento další předpoklad každá z osob samostatně. SINDAT předložil v nabídce pojistnou smlouvu č. 565-01373-13 uzavřenou s Českou pojišťovnou a. s., Spálená 16, Praha 1, na pojistnou částku ve výši 10 000 000,- Kč, v případě škod vzniklých jinak než úrazem, nemocí, poškozením, zničením nebo pohřešováním věci ve výši 5 000 000,- Kč. Dále SINDAT
5
v nabídce doložil „Česné prohlášení o pojištění“, ve kterém prohlašuje, že bude-li vybrán jako vítězný uchazeč, ještě před uzavřením mandátní smlouvy s Univerzitou Pardubice rozšíří svoji pojistnou smlouvu, pro případ vzniku škody na základě nedostatků v plnění úkolů nebo činností minimálně na 20 000 000,- Kč. Tebodin v nabídce předložil pojistnou smlouvu č. 595038569-3 uzavřenou s Kooperativou, pojišťovnou, a. s., Templová 747, Praha 1, pro případ vzniku škody na pojistnou částku 30 000 000,- Kč. Z výše uvedeného vyplývá, že společná nabídka uchazeče SINDAT a Tebodin nebyla podána v souladu se zákonem, neboť SINDAT řádným způsobem nedoložil další kvalifikační předpoklad pro plnění veřejné zakázky, stanovený zadavatelem v podmínkách soutěže, a to pojištění odpovědnosti uchazeče minimálně ve výši 20 000 000,- Kč pro případ vzniku škody na základě nedostatků v plnění úkolů nebo činností (viz výše). V případě, že by zadavatel připustil takové prokázání výše uvedeného kvalifikačního předpokladu a nabídku by nevyřadil z dalšího hodnocení, došlo by k porušení zásady rovnosti všech uchazečů o veřejnou zakázku, jejíž nerespektování je porušením zákona ze strany zadavatele, a která se do kogentního ustanovení § 11 odst. 1 zákona promítá formulací „Žádný z uchazečů nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3“. Zadavatel je povinen zachovávat rovný přístup ke všem zájemcům a uchazečům o veřejnou zakázku, naplňovat a spoluvytvářet tak princip právní jistoty uchazečů v průběhu soutěže o veřejnou zakázku. Uchazeč se ve svém návrhu odvolává na to, že postupoval při podání nabídky stejně jako při první obchodní veřejné soutěži na stejný předmět plnění, která byla zadavatelem zrušena, přičemž pouze doplnil a opravil vady, pro něž byl původně vyloučen. Orgán dohledu k tomuto uvádí, že je třeba vždy vycházet pouze z konkrétních požadavků, podmínek a údajů týkajících se určité veřejné obchodní soutěže a ne z údajů, které se netýkají dané šetřené obchodní veřejné soutěže. Nelze se řídit či následně se odvolávat na znění zrušené soutěže, i když předmět veřejné zakázky, na kterou byla vyhlášena soutěž, je obdobný nebo dokonce totožný, neboť se jedná o dvě odlišné veřejné zakázky. K námitce uchazeče, že zadavatel stanovil nesplnitelný požadavek tím, že nesprávně formuloval jeden z dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, orgán dohledu konstatuje, že uchazeč může námitky podat proti jednotlivým úkonům zadavatele učiněným v průběhu obchodní veřejné soutěže. Uchazeči o veřejnou zakázku mají možnost v soutěžní lhůtě podat u zadavatele dotazy týkající se veřejné zakázky, jakož i dotazy týkající se upřesnění způsobu prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky (§ 2a odst. 3 zákona). Pokud tedy uchazeč nesouhlasil či pochyboval o způsobu stanovení kritérií, která zadavatel jasně a konkrétně deklaroval v podmínkách obchodní veřejné soutěže a v zadávací dokumentaci, mohl se obrátit s dotazy žádajícími jejich objasnění, upřesnění či výklad přímo na zadavatele, nebo mohl podat k orgánu dohledu podnět k přezkoumání úkonů zadavatele ihned po vyhlášení soutěže. Uchazeč dále mohl po podání nabídky podat námitky směřující proti stanoveným podmínkám soutěže, neboť jejich podání by nebylo v rozporu s ust. § 54 zákona, který taxativně vymezuje, jaké námitky nejsou přípustné, přičemž vůči všem ostatním úkonům a rozhodnutím zadavatele je uchazeč oprávněn námitky podat. V případě, že se uchazeč domníval, že zadavatelem stanovené další předpoklady pro plnění veřejné zakázky nejsou v souladu se zákonem, mohl postupovat, jak je uvedeno výše, nebo se veřejné zakázky nemusel účastnit. Návrh (na základě zamítnutých námitek) zpochybňující podmínky soutěže, které byly uchazeči známy již od 19.6.2002, podaný až po jeho vyloučení z další účasti na veřejné zakázce, se jeví jako účelový.
6
K nepřesné identifikaci uchazeče, která byla též důvodem, pro který zadavatel vyloučil uchazeče z další účasti na veřejné zakázce, orgán dohledu uvádí, že konsorcium společností SINDAT a Tebodin uzavřelo smlouvou o sdružení ve smyslu ust. § 829 až 841 občanského zákoníku. Ve smlouvě bylo stanoveno, že konsorcium bude v obchodním styku používat jméno SINDAT Engineering, s. r. o., jménem konsorcia ve veřejné zakázce bude jednat společnost SINDAT Engineering, s. r. o., a sídlo konsorcia bude shodné jako sídlo společnosti SINDAT, Ukrajinská 1488, 100 00 Praha 10. V čl. 10 „Návrh smlouvy“ zveřejněných podmínek soutěže je uvedeno, že uchazeč je povinen předložit v nabídce návrh smlouvy, který musí po obsahové i formální stránce bezvýhradně odpovídat veškerým podmínkám soutěže, požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci i obsahu nabídky uchazeče. Návrh smlouvy bude podepsán osobou uchazeče či statutárním orgánem uchazeče v souladu se způsobem podepisování za společnost uvedeném v obchodním rejstříku či osobou zmocněnou k takovému úkonu; originál příslušné plné moci musí být v takovém případě součástí nabídky. Takto stanovený požadavek zadavatele je v souladu s ust. § 2 písm. g) zákona, podle kterého se nabídkou rozumí „návrh na uzavření smlouvy, doložený doklady požadovanými v zadání veřejné zakázky“. V ust. § 2 písm. a) zákona je veřejná zakázka definována jako „úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb“. Zákon tudíž kogentně vymezuje smluvní strany uzavírající smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, jimiž jsou na jedné straně zadavatel a na druhé straně vybraný uchazeč. Jestliže tedy nabídku podalo konsorcium společností SINDAT a Tebodin, musí být v souladu se zákonem jako smluvní strana uvedeny obě dvě společnosti. Nelze přehlédnout ani skutečnost uvedenou v bodu 4. smlouvy o založení konsorcia ze dne 15.7.2002, ve které jsou uvedeny podíly účasti na zakázce, a kde je uvedeno, že projektového managera, řízení termínů, kapacit a koordinaci stavebních prací provádí Tebodin, koordinaci projektových prací, řízení nákladů a financování projektových a stavebních prací, jakož i řízení kvality a množství – technický dozor investora na stavbách provádí SINDAT. Orgán dohledu konstatuje, že sdružení bez právní subjektivity je vytvářeno jeho účastníky k nejrůznějším účelům. K základní charakteristice sdružení náleží určitá koordinace činností účastníků směřujících k dosažení sjednaného účelu sdružení. Vytvořené sdružení není právnickou osobou a úředně se jeho existence nikde neregistruje. Nemůže být ani subjektem práv a závazků, jsou to jen jeho účastníci, kteří v souvislosti s činností sdružení jednají, nabývají práva a odpovídají za závazky. Účel sdružení může být tedy nejrůznější povahy. Uzavřením smlouvy o sdružení nevzniká nový právní subjekt. Sdružení tedy samo nemůže být účastníkem právních vztahů, nabývat práva a mít závazky. Subjektem právních vztahů vznikajících v souvislosti s činností sdružení mohou být pouze účastníci sdružení. Z výše uvedeného vyplývá, že pokud by byla nabídka sdružení více osob zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, následná smlouva musí být uzavřena jmenovitě se všemi členy sdružení na straně zhotovitele. Návrh mandátní smlouvy doložený v nabídce však nezavazuje Tebodin k plnění veřejné zakázky, protože v návrhu mandátní smlouvy je jako mandatář uveden pouze SINDAT. Z uvedeného důvodu bylo rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče společností SINDAT a Tebodin z další účasti na veřejné zakázce učiněno v souladu se zákonem. V případě, že by zadavatel nabídku uchazeče nevyřadil, došlo by k porušení zásady rovnosti všech uchazečů o veřejnou zakázku, jejíž nerespektování je porušením zákona ze strany zadavatele, a která se do kogentního ustanovení § 11 odst. 1 zákona promítá formulací „Žádný z uchazečů nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3“. V této souvislosti orgán
7
dohledu opakovaně zdůrazňuje, že zadavatel je povinen zachovávat rovný přístup ke všem zájemcům a uchazečům o veřejnou zakázku, naplňovat a spoluvytvářet tak princip právní jistoty uchazečů v průběhu soutěže o veřejnou zakázku. Na závěr orgán dohledu konstatuje, že v okamžiku podání nabídky sdružením osob (konsorciem) vzniká na straně takového uchazeče o veřejnou zakázku dílčí a solidární odpovědnost za podanou nabídku. Dílčí odpovědnost uchazeče za podanou nabídku vyplývá z toho, že i když je nabídka podána konsorciem jako sdružením více osob, každý z členů sdružení musí sám za svoji osobu prokázat zadavatelem stanovené kvalifikační předpoklady a další podmínky uvedené zadavatelem v zadání veřejné zakázky nebo v zadávací dokumentaci. Každý z členů konsorcia je osobně odpovědným za to, že řádně prokáže všech požadavky zadavatele vztahující se k jeho osobě. Zadavatel při hodnocení nabídky konsorcia jako celku posoudí prokázání jím stanovených kvalifikačních předpokladů a dalších podmínek u každého člena konsorcia dílčím způsobem. Dílčí postavení jednotlivých účastníků sdružení a jejich následná dílčí odpovědnost při podání nabídky taktéž vyplývá z toho, že subjektem práv a závazků vzniklých z případně uzavřené smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky ve vztahu k zadavateli jsou pouze jednotliví účastníci sdružení a ne sdružení jako celek. Pokud se týká solidární odpovědnosti za nabídku podanou sdružením osob (konsorciem), je třeba upozornit na to, že z právní povahy sdružení podle § 829 a násl. občanského zákoníku vyplývá solidarita účastníků sdružení vůči třetím osobám. Solidární odpovědnost za podanou nabídku vzniká v důsledku toho, že právní úkony, učiněné navenek jménem všech účastníků sdružení, ať již jednají společně či prostřednictvím zástupce jsou závazné pro všechny členy konsorcia a mají právní následky pro všechny členy konsorcia. Pro princip solidarity a solidárního vystupování sdružení vůči třetím osobám nemá vliv velikost podílů konkrétních účastníků sdružení. Ze solidární odpovědnosti uchazeče za podanou nabídku vyplývá že v případě, pokud by i jeden z členů konsorcia podávajícího nabídku neprokázal za svoji osobu některý z požadavků zadavatele, má zadavatel právo tohoto člena sdružení vyloučit. Tento důvod pro vyloučení jednotlivce má vliv na nabídku celého konsorcia jako uchazeče o veřejnou zakázku. Je tudíž zřejmé, že v případě, že některý z účastníků sdružení neprokáže všechny požadované předpoklady stanovené zadavatelem, nemůže to, že ostatní členové sdružení zadavatelem požadované předpoklady splnili, zabránit tomu, aby zadavatel sdružení jako celek nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, neboť právě na solidaritě a solidární odpovědnosti je založen princip sdružení. Po zhodnocení všech skutečností, a to jak v jejich vzájemné souvislosti, tak i jednotlivě, orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
8
Obdrží: Univerzita Pardubice, Studentská 95, 532 10 Pardubice, zast. prof. Ing. Miroslavem Ludwigem, CSc. SINDAT Engineering, s. r. o., Ukrajinská 1488, 100 00 Praha 10, zast. Ing. Jaroslavem Kolářem Na vědomí: Tebodin Czech Republic, s. r. o., Prvního pluku 224/20, 186 00 Praha 8, zast. Ing. Petrem Bílkem
9
