Č.j. R 68/2002
V Brně dne 10. listopadu 2003
V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 10. 2002 čj. S 168/02-2274/02-VOI ve věci možného porušení ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, podal účastník řízení - společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60193336, zastoupená na základě plné moci ze dne 1. 11. 2002 prof. JUDr. Miroslavem Bělinou, advokátem v AK Kříž a Bělina, se sídlem Dlouhá 13, Praha 1, PSČ 110 00, jsem podle ustanovení § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), na návrh zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 10. 2002 č.j. S 168/02 2274/02-VOI I. v bodech 1. a 2. výroku potvrzuji. II. v bodu 3. výroku měním takto: Za uzavření zakázaných dohod specifikovaných ve výrokové části 1. a 2., ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60193336, v souladu s § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, pokutu ve výši 6.500.000,- Kč (slovy: šest milionů pět set tisíc korun). Uložená pokuta je splatná do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet České národní banky v Brně, číslo účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení. III. v bodu 4. výroku potvrzuji.
R 68/2002
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vydal dne 18. 10. 2002 rozhodnutí č.j. S 168/02-2274/02-VOI, v jehož první výrokové části deklaroval, že společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60193336 (dále jen „ ČESKÝ TELECOM“ nebo „účastník řízení“) tím, že v „Rámcové kupní smlouvě a podmínkách prodeje a distribuce předplacených karet (Pre-paid Cards)“ (dále jen „Rámcová smlouva“) uzavřené den 6. 2. 2001 s Českou poštou, s.p., Olšanská 9, Praha 3 (dále jen „Česká pošta“) – odštěpný závod Východní Čechy, dne 5. 10. 2000 s Českou poštou – odštěpný závod Střední Čechy, a dne 26. 2. 2001 s Českou poštou – odštěpný závod Jižní Morava, a ve „Smlouvě č. 16/4/2002 o dodání privátních předplacených telefonních karet ČESKÝ TELECOM, a.s. (Karta X – Pre-paid cards)“ uzavřené dne 19. 4. 2002 se společností STUDENT AGENCY, s.r.o., Bašty 2, Brno (dále jen „Smlouva pro kartu X“), stanovila kupujícím a objednateli povinnost prodávat a distribuovat předplacené karty za stanovenou nominální cenu, porušila v případě Rámcových smluv v době od jejich uzavření do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 63/1991 Sb.“), a od 1. 7. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže) uzavřením zakázaných dohod o přímém určení ceny, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu předplacených karet X, a v případě Smlouvy pro kartu X ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže uzavřením zakázané dohody o přímém určení ceny, která vedla k narušení hospodářské soutěže na trhu předplacených karet X. Ve druhé výrokové části bylo dále deklarováno, že účastník řízení tím, že v Rámcových kupních smlouvách (dále jen „Smlouvy“) uzavíraných s distributory telefonních karet uváděl údaj o maloobchodní ceně, respektive nominální hodnotě telefonní karty, porušil rovněž v době od uzavření do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb. a od 1. 7. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže uzavřením zakázaných dohod o přímém určení ceny, které mohou vést k narušení hospodářské soutěže na trhu telefonních karet pro využití ve veřejných telefonních automatech. Za porušení ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže byla účastníku řízení uložena v souladu s § 22 odst. 2 téhož zákona pokuta ve výši 7.500.000,- Kč a v souladu s § 23 opatření k nápravě spočívající v úpravě ve výroku specifikovaných smluv a v povinnosti informovat Úřad o provedených změnách. Proti tomuto rozhodnutí podal účastník řízení – společnost ČESKÝ TELECOM rozklad, ve kterém namítá nesprávné skutkové zjištění stavu věci, jakož i jeho nesprávné právní posouzení a formální nedostatky správního řízení. Po úvodním konstatování obecných námitek se účastník řízení dále věnuje již konkrétním Úřadu vytýkaným skutečnostem. Především nebyla dle účastníka řízení správně, resp. dostatečně posouzena právní povaha smluvních vztahů vznikajících v souvislosti s prodejem a distribucí Pre-paid karet (karet X) a telefonních karet pro využití ve veřejných telefonních automatech (karty TRICK, dříve čipové karty). Řízení a rozhodnutí vychází z předpokladu, že jde o běžný trh zboží fungující na principu velkoobchod/maloobchod, aniž by bylo dle účastníka řízení Úřadem zohledněno, že tato oblast trhu vykazuje výrazná specifika. Úřad se podle účastníka řízení nezabýval odlišnostmi prodeje karet od prodeje běžného zboží. Telefonní karty jsou přitom platebními kartami na nákup telekomunikačních služeb – platebním prostředkem, přestože jsou v hmotném smyslu, ale jejich hodnota spočívá jinde: jsou poukázkou umožňující nákup telekomunikačních služeb od subjektu, který karty vydal, tj. od účastníka řízení. Vydávání
2
R 68/2002
telefonních karet je jednou ze služeb v rámci tzv. univerzální služby, na jejíž poskytování získal ČESKÝ TELECOM licenci od Českého telekomunikačního úřadu (dále jen „ČTÚ“), tedy konkrétně službu podle § 29 odst. 2 písm. f) zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „telekomunikační zákon“). Podle účastníka řízení je nezpochybnitelným atributem této služby existence veřejného zájmu na jejím poskytování a zároveň dodržení stanovených podmínek, mezi něž patří i poskytování služby na celém území státu za shodných cenových a technických podmínek a na základě absence jakéhokoli diskriminačního prvku vůči kterémukoli z uživatelů (konečných spotřebitelů). Cena této služby proto není odvozena od podnikatelského uvážení jejího poskytovatele, ale je regulatorně určena na základě zákonných podmínek (§ 77 telekomunikačního zákona). Telefonní karty jsou od svého počátku prostředkem, jak zajistit a splnit požadavek univerzální služby, tzn. aby telefonní služba byla veřejně dostupná na celém území republiky. Zcela zásadní rozdíl oproti běžnému prodeji zboží se podle názoru účastníka řízení projevuje v tom, že spotřebitel, který kartu zakoupí, se ocitá ve smluvním vztahu k ČESKÉMU TELECOMU, kdy on je v konečné fázi osobou, která přebírá vůči spotřebiteli veškerou odpovědnost za vadu karty a za řádné poskytnutí telekomunikačních služeb v ceně odpovídající nominální hodnotě karty. Tuto část rozkladu uzavírá účastník řízení konstatováním, že na něj jako na emitenta telefonních karet nelze aplikovat měřítka jako na prodávajícího, jehož veškerá odpovědnost končí prvním prodejem zboží do velkoobchodu nebo koncovému prodejci. Na takové případy se vztahuje logicky zákaz přímého určování cen platných pro konečné spotřebitele, jak podle účastníka řízení má na mysli zákon o ochraně hospodářské soutěže. Naproti tomu telefonní karta je platební prostředek – poukázka na telekomunikační služby, které je ČESKÝ TELECOM povinen majiteli karty poskytnout za určitých smluvních podmínek, a proto se účastník řízení domnívá, že je přímým smluvním partnerem majitele karty. Podle účastníka řízení se Úřad těmito shora uvedenými odlišnostmi vůbec nezabýval, což považuje za zcela zásadní vadu vyžadující zrušení rozhodnutí v celém rozsahu. V další části rozkladu namítá účastník řízení proti způsobu vymezení relevantního trhu a určení jeho postavení na něm. Zejména účastník řízení poukazuje na skutečnost, že Úřad nepřihlédl k tomu, že nelze směšovat trh telefonních karet pro použití ve veřejných telefonních automatech (tzv. karty TRICK, dříve čipové) a trh karet X (Pre-paid karet). Podle účastníka řízení je použití těchto dvou druhů karet převážně odlišné a pro spotřebitele nejsou tyto karty zaměnitelným zbožím, přestože se spektrum služeb u obou druhů karet částečně překrývá (využití k vnitrostátní hlasové službě). Karty X jsou používány převážně k hlasové službě ze zahraničí a do zahraničí, z jakýchkoli stanic (i pevných), a to i ze sítí jiných provozovatelů, neboť v mezinárodním styku se využití karet X finančně vyplatí, kdy volání je levnější než např. z mobilních sítí. Naopak pro vnitrostátní hovory se spíše používají karty TRICK, neboť jejich užití je snadné, není třeba zadávat 14-místný kód jako u karet X, a proto se karty X v ČR ve veřejných telefonních automatech využívají spíše výjimečně. Účastník řízení dále konstatuje, že karty TRICK nelze využívat pro hovory z pevných linek a euroISDN a jsou omezeny na tuzemsko. Navíc mají karty TRICK, které jsou používány od 1. 6. 2002, další funkce mimo hlasovou službu, jež karta X postrádá jako např. zasílání sms, přístup k internetu, e-mail). Podle účastníka řízení nezaměňují spotřebitelé tyto karty, obvykle žádají buď typ karty pro mezinárodní telefonický styk, resp. volání z vícero sítí (splňují např. karty X) nebo žádají kartu do veřejného telefonního automatu ČESKÉHO TELECOMU (splňují jen karty TRICK). Nesprávně bylo podle účastníka řízení vyhodnoceno rovněž dominantní postavení ČESKÉHO TELECOMU na trhu karet X jako postavení monopolní. Služba karty X má na
3
R 68/2002
trhu několik přímých konkurentů se srovnatelnou nabídkou služeb předplacených telefonních karet (např. RANN GLOBALNET, a.s. IČ 25091379, Net master s.r.o. IČ 25766937, Central European Phonecards spol. s r.o., IČ 26416093 atd.), kteří působí na trhu dlouhodobě, minimálně od vzniku služby předplacených telefonních karet X. Existuje tak velmi pestrá nabídka produktů a služeb v oblasti předplacených telefonních karet a i poměrně silná konkurence, kdy se podle účastníka řízení nejedná pouze o konkurenci ve vztahu ke konečnému zákazníkovi, ale i ke společnostem zabývajícím se jejich prodejem a distribucí. ČESKÝ TELECOM odhaduje svůj podíl na trhu karet s obdobným spektrem služeb jako karty X na cca 50 – 60 %. Dále účastník řízení ve svém rozkladu dovozuje, že karty X jsou zdařilým cenovým konkurentem pro volání mobilními telefony ze zahraničí do ČR, protože ceny volání se pohybují v rozmezí 10,20 až 20,- Kč/min. hovoru oproti mobilním telefonům s předplacenou kartou, kde ceny pohybují od 40,- do 70,- Kč/minutu hovoru (např. z USA do ČR Karta X 10,-Kč/min., GSM 70,-Kč/min.). Karta X navíc funguje i v destinacích, kde roamingové služby mobilních operátorů jsou problematické – místa s malým pokrytím signálu, sítě na neevropském standardu GSM 1900 atd. Na základě těchto skutečností účastník řízení usuzuje, že karta X je přímou konkurencí pro mobilní telefony, a poukazuje na to, že Úřadu při vymezení trhu nevzal tuto skutečnost v potaz. Shora uvedené skutečnosti považuje účastník řízení za významné rovněž pro cenovou regulaci. Cenová regulace ve smyslu rozhodnutí ČTÚ č. 01/2002, Určené podmínky-Obecné podmínky, bod 6, se podle účastníka řízení vztahuje jen na telefonní karty do veřejných telefonních automatů. Naproti tomu karty X jsou obecně použitelným platebním prostředkem pro volání i ze sítí jiných provozovatelů, zejména zahraničních, mimo veřejného telefonního automatu ČESKÉHO TELECOMU, a proto na ně nelze vztáhnout cenovou regulaci prodeje telefonních karet do veřejných telefonních automatů podle shora uvedeného cenového rozhodnutí ČTÚ č. 01/2002. Dále účastník řízení konstatuje, že ceny karet X na trhu nekontroluje a nikdy tuto skutečnost také netvrdil – vyjádření účastníka řízení ze dne 27. 8. 2002 vyhodnocené na straně 6 odstavec šestý se netýkalo karet X. ČESKÝ TELECOM si je vědom toho, že karty X jsou pouze platebními kartami, které slouží jako prostředek pro nákup telefonních služeb, přičemž množství těchto služeb je dáno cenou jednotlivé telekomunikační služby (ať regulované nebo neregulované). Dle názoru účastníka řízení neexistuje důvod, aby platební karty (karty X) prodával ČESKÝ TELECOM za jinou cenu, než nominální na kartě X uvedenou. Tuto cenu však nelze považovat za cenu maximální ve smyslu Cenového rozhodnutí č. 01/2002. Nominální hodnota uvedená na platební - telefonní kartě X dává majiteli karty právo vybrat si jakoukoli telekomunikační službu, k jejíž nákupu jsou karty určeny, což mohou potvrdit subjekty, které se prodejem a distribucí karet X zabývají. Jiné společnosti využívají také často karet X jako nástroj marketingu, neboť karty X mohou být vyráběny s vlastním potiskem na objednávku subjektu. Podle účastníka řízení je specifikem telefonních karet obecně skutečnost, že směrodatným údajem charakterizujícím kartu je její nominální hodnota, vyjadřující peněžní hodnotu (kredit) obsaženou v kartě. Tato peněžní částka představuje určitý počet telefonních jednotek (impulsů) v určité ceně. Nominální hodnota (cena) musí být na kartě i ve smlouvě vždy uvedena, neboť bez tohoto základního údaje nemůže kupující vůbec vědět, co kupuje. To podle účastníka řízení znamená, že kromě určení druhu karty, z něhož vyplývá rozsah a podmínky telekomunikačních služeb využitelných prostřednictvím daného druhu karty, vždy musí být uvedena hodnota impulsů, které lze pomocí karty čerpat, tj. předplacený kredit služeb, což je důsledkem toho, že se nejedná o běžné zboží, jehož užitná hodnota je dána hmotnou stránkou věci, nýbrž o poukázku na službu (peněžní kredit). Peněžní kredit představovaný telefonní kartou lze přitom využít k čerpání nejen cenově regulovaných
4
R 68/2002
telekomunikačních služeb, ale rovněž některých služeb cenově neregulovaných (např. sms, přístup k internetu atd.). Toto jsou podle účastníka řízení důvody, na základě kterých musí uvádět tzv. nominální hodnotu karty – u karet čipových peněžní hodnotu impulsů, u karet X pak přímo hodnotu platebního nástroje vyjádřenou v Kč – na kartách i ve smlouvách. Údaj o nominálních hodnotách nebo nominálních cenách karet je tedy nezbytným údajem, který nelze ztotožňovat a bez dalšího nahrazovat termínem „maximální maloobchodní cena“. Podle účastníka řízení jde totiž o údaj sloužící k identifikaci zboží. Je rovněž logické, že nominální hodnota je zároveň maximální cenou pro spotřebitele, neboť karta nemůže být prodávána za vyšší cenu než je peněžní kredit karty. Z cenového rozhodnutí ČTÚ účastník řízení vyvozuje, že ČTÚ předpokládá, že cenu karty do veřejných telefonních automatů stanovuje poskytovatel telekomunikační služby, tj. ČESKÝ TELECOM, a tato cena je pro prodejce závazná jako cena maximální. Protože Úřad podle účastníka řízení nezhodnotil význam údaje o nominální hodnotě karty a zaměňuje jej plošně a bez rozlišní s údajem o ceně, za kterou je karta prodávána, trpí rozhodnutí vadami. ČESKÝ TELECOM souhrnně ke smlouvám na prodej karet X konstatuje, že karty X představují platební prostředek k úhradě telekomunikačních služeb, kterou poskytuje spotřebitelům jako smluvní partner ČESKÝ TELECOM. Karty X jsou použitelné k úhradě ceny telekomunikačních služeb i ze sítí jiných provozovatelů. Ustanovení o povinnosti prodávat karty X za stanovenou nominální cenu bylo obsaženo pouze ve třech smlouvách s odštěpnými závody České pošty (pouze 3 regiony ze 7), která přitom nikdy toto ustanovení neřešila, neboť nikdy nebylo jejím záměrem prodávat spotřebitelům za jinou než nominální cenu. Z těchto důvodů chybí podle názoru účastníka řízení negativní soutěžní účinek. Stejné ustanovení bylo obsaženo rovněž ve Smlouvě pro kartu X, kde však nebylo aplikováno, neboť šlo o reklamní předměty rozdávané zdarma. Ve všech ostatních smlouvách o prodeji karet X ČESKÝM TELECOMEM nebylo ustanovení o povinnosti prodávat spotřebitelům za nominální cenu obsaženo. Co se týče čipových karet, v současné době nahrazených kartami TRICK nesouhlasí účastník řízení s názorem Úřadu, že pouhá cenová nabídka tvořící přílohu smluv obsahující údaj o nominální hodnotě/maloobchodní ceně karet může vést k narušení hospodářské soutěže na trhu telefonních karet pro využití ve veřejných telefonních automatech. Podle účastníka řízení je očividné, že žádný smluvní partner ČESKÉHO TELECOMU se necítí být vázán povinností prodávat pouze za maloobchodní cenu odpovídající nominální hodnotě ani povinností zavazovat k tomu své odběratele. V tomto smyslu nepovažuje účastník řízení za závaznou Cenovou nabídku tvořící přílohu Smluv. Podle účastníka řízení je obecně známo, že ceny telekomunikačních služeb jsou cenami regulovanými ve smyslu cen maximálních. Vůči konečným spotřebitelům však žádný ze subjektů nemá zájem prodávat za nižší cenu než nominální hodnotu (peněžní vyjádření hovorného), neboť k tomu nemá hospodářský důvod. Úřad přitom dovodil možnost narušení hospodářské soutěže, přestože důkazy svědčí o opaku. Distributoři a prodejci považují totiž za ekonomicky výhodné prodávat karty za cenu odpovídající nominální hodnotě, což je jejich záměr nezávislý na tom, že ČESKÝ TELECOM uvádí v příloze Smluv údaj o nominální hodnotě/maloobchodní ceně karty. Pokud jde o napadeným rozhodnutím uloženou pokutu, konstatuje účastník řízení, že tato se jeví jako hrubě nepřiměřená tomu, že povinnost dodržet stanovenou nominální cenu byla sjednána pouze ve 4 dílčích smlouvách, zatímco všechny ostatní smlouvy (jichž je většina) takové ujednání neobsahovaly. Za zcela nepřípustné považuje účastník řízení skutečnost, že při stanovení výše pokuty bylo Úřadem kladeno k tíži jiné porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže (případ DATTEL, a.s. – zneužití dominantního postavení), když druhý případ se týkal poskytování zcela jiných telekomunikačních služeb a jiného ustanovení
5
R 68/2002
zákona o ochraně hospodářské soutěže, které s projednávanou věcí nijak nesouvisí. Takové hledisko patří podle účastníka řízení do těch řízení, která jsou založena na principu zavinění, kde je zkoumána osobnost účastníka řízení a jeho osobní přístup k dodržování zákonných povinností, nikoli však do řízení založeného na objektivní odpovědnosti. Pokud zákon o ochraně hospodářské soutěže v ustanovení § 22 odst. 2 stanoví, že „Úřad při rozhodování o výši pokuty přihlédne zejména k … případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona“, je podle názoru účastníka řízení nepochybné, že je tím míněno jednání, které vykazuje časovou a věcnou souvislost, zejména co se skutkového stavu týká. V žádném případě však nelze toto ustanovení rozšířeně chápat tak, že by se mělo přihlížet ke všem řízením vedeným proti účastníkovi řízení před Úřadem v minulosti, neboť takový postup by znamenal dvojí sankci za jedno jednání a byl by v příkrém rozporu s ústavními zásadami. Uložené opatření k nápravě pak nemůže mít podle společnosti ČESKÝ TELECOM žádný efekt vzhledem ke všem shora uvedeným skutečnostem, kdy úprava smluv nezmění současný stav, který odpovídá svobodnému hospodářskému záměru smluvních partnerů ČESKÉHO TELECOMU. Na závěr rozkladu pak účastník řízení namítá rovněž vadu řízení spočívající podle jeho názoru v tom, že skutkové vymezení rozhodnutí je podstatně širší než předmět řízení jemu oznámený v přípise o zahájení správního řízení ze dne 15. 8. 2002. V oznámení o zahájení správního řízení byl předmět řízení vymezen jako: „…účastník správního řízení určuje distributorům telefonních karet maloobchodní (koncovou) cenu“. Podle účastníka řízení je přitom nepochybné, že předmět správního řízení musí být vymezen skutkově a věcně, nikoliv právní kvalifikací. Rozkladem napadené rozhodnutí se týká nejen smluv s distributory, tj. subjekty, které nakoupí telefonní karty u ČESKÉHO TELECOMU a prodávají je dále (distribuují) jiným subjektům než konečným spotřebitelům, ale i smluv s osobami, které nemají postavení distributora, neboť jsou maloobchodními prodejci a prodávají karty přímo konečným uživatelům. Protože podle účastníka správního řízení nebyl předmět správního řízení zákonným způsobem oznámen, trpí rozhodnutí neodstranitelnou procesní vadou vyžadující jeho zrušení. Uvedený postup Úřadu pak vedl k porušení práva žalobce na spravedlivý proces ve smyslu článku 36 Listiny základních práv a svobod. Ze samotného rozhodnutí napadeného rozkladem je podle účastníka řízení patrná vnitřní rozpornost, nejednotná terminologie a při výpočtu uložené pokuty vycházel Úřad ze skutečností, které nebyly ve správním řízení nezpochybnitelně prokázány. ČESKÝ TELECOM je toho názoru, že Úřad v předmětném správním řízení nedodržel zákonný postup, nezjistil dostatečně předmět věci a při vyhodnocení důkazů nesprávně konstatoval skutkový stav i jeho možné důsledku, a proto jsou nesprávné i z toho vyplývající právní závěry. Uložená sankce je z pohledu účastníka řízení neodůvodněná. Na základě všech shora uvedených skutečností navrhuje účastník řízení, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí zrušil v plném rozsahu. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s odst. 2 téhož ustanovení postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Podle ustanovení § 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu, a to i nad rámec uplatněných námitek společností ČESKÝ TELECOM. Nejprve jsem se přitom zabýval námitkami upozorňujícími na specifičnost předmětného trhu a specifickou povahou daného zboží, tj. telefonních karet, avšak dospěl jsem k závěru jejich
6
R 68/2002
neopodstatněnosti. Jak vyplývá ze správního spisu i napadeného rozhodnutí (např. strana 10), zabýval se orgán prvního stupně problematikou prodeje a distribuce telefonních karet, ať už se jedná o karty TRICK či karty X, velmi podrobně. Obrátil se rovněž na sektorového regulátora – ČTÚ, který na základě žádosti zaslal Úřadu vyjádření, ze kterého vyplývá, že v případě telefonních karet pro využití ve veřejných telefonních automatech se jedná o cenu regulovanou ve formě určení ceny maximální, kdy směrem dolů může být tato cena upravena podle situace na trhu. Jediné omezení ze strany ČTÚ tak představuje skutečnost, že při stanovení výše ceny telefonní karty pro využití ve veřejných telefonních automatech nesmí být překročena cena maximální. Nad rámec účastníkem řízení uváděných námitek jsem se podrobněji zabýval rovněž zhodnocením stavu soutěžního prostředí na daném trhu z pohledu možnosti konkurovat si při prodeji konečným zákazníkům cenou, přičemž jsem dospěl k závěru, že konkurenční prostředí při prodeji telefonních karet v ceně, za jakou může konečný spotřebitel získat přístup k tarifu, respektive za jakou může nakoupit impulsy odpovídající hodnotě telefonní karty, může existovat. Telefonní karty je totiž skutečně možné prodávat levněji než za cenu či hodnotu na kartě uvedenou, což vyplývá i z provedeného dokazování faktickým stavem na trhu. Jestliže ČESKÝ TELECOM, jenž telefonní karty prodává rovněž vlastním distribučním kanálem, zablokuje pro ostatní distributory koncovou prodejní cenu, pak jeho vlastní prodejní místa nemusí čelit žádné konkurenci, neboť cena jako jediné konkurenční kritérium je pro všechny stanovena jednotně. K narušení hospodářské soutěže došlo tedy nejen omezením svobodné volby distributorů stanovit si pro prodej telefonních karet koncovým zákazníkům cenu dle vlastního uvážení, ale rovněž v omezení konkurenčního prostředí ve prospěch účastníka řízení tím, že vlastním distribučním kanálem nemusel čelit žádné cenové konkurenci, jež by z odlišných, tj. nižších cen při prodeji konečným zákazníkům jinými prodejci vyplynula. Pokud jde o námitku účastníka řízení, že ČESKÝ TELECOM je přímým smluvním partnerem majitele karty, uvádím, že ve správním řízení posuzované smlouvy jsou vymezeny jako rámcové kupní smlouvy ve smyslu zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“). Ustanovení § 409 obchodního zákoníku jako základní ustanovení vymezující kupní smlouvu stanoví, že „Kupní smlouvou se prodávající zavazuje dodat kupujícímu movitou věc (zboží) určenou jednotlivě nebo co do množství a druhu a převést na něho vlastnické právo k této věci a kupující se zavazuje zaplatit kupní cenu.“ V souladu s tímto ustanovením obchodního zákoníku a s obsahem Úřadem zkoumaných smluv přechází tedy vlastnické právo k předmětu kupní smlouvy, tj. k telefonním kartám, na kupujícího. Nepřisvědčuji tedy ani tvrzení účastníka řízení, že on je přímým smluvním partnerem majitele karty jako osoba, která přebírá vůči konečnému spotřebiteli veškerou odpovědnost za vady, neboť ze žádného právního předpisu speciální úprava smluvních vztahů při koupi telefonních karet nevyplývá. Jedná-li se o námitku společnosti ČESKÝ TELECOM, že Úřad v napadeném rozhodnutí směšuje trh telefonních karet pro využití ve veřejných telefonních automatech a trh předplacených karet X, konstatuji, že ani tato tvrzení se nezakládají na pravdě. Naopak napadené rozhodnutí již na straně 3 detailním způsobem definuje rozdíly mezi telefonními kartami pro využití ve veřejných telefonních automatech a kartami X, přičemž po zohlednění všech pro správní řízení relevantních skutečností vymezil po věcné stránce trhy dva, a to trh telefonních karet pro využití ve veřejných telefonních automatech a trh předplacených karet X, což dokládá rovněž znění výrokových částí 1. a 2. napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k tvrzení účastníka řízení, že karty X mají na trhu několik přímých konkurentů se srovnatelnou nabídkou služeb předplacených telefonních karet a že karty X jsou přímou konkurencí pro mobilní telefony, uvádím, že předmětem šetření Úřadu jsou smlouvy uzavřené mezi distributory telefonních karet a účastníkem řízení, tj. obchodní vztahy těchto subjektů, na základě kterých provedl Úřad vymezení relevantního trhu, jak je uvedeno výše, nikoli však
7
R 68/2002
vztah mezi účastníkem řízení jako poskytovatelem veřejných telekomunikačních služeb poskytovaných prostřednictvím veřejné pevné telekomunikační sítě a uživatelem těchto služeb, tj. konečným spotřebitelem. Z tohoto důvodu nebylo nezbytné, aby se Úřad ve správním řízení č.j. S 168/02 zabýval existencí substitutů na straně spotřebitele, tj. zákazníka, který by přicházel v úvahu až pro zkoumání zaměřené na další stupeň distribuce nastupující poté, kdy distributor telefonní karty prodává konečným spotřebitelům. Nad rámec již shora uvedeného dále konstatuji, že v případě posuzování zakázaných dohod o přímém určení ceny podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže je postavení účastníka řízení, respektive jeho podíl na trhu irelevantní. K námitce konkurenčního vztahu karet X a mobilních telefonů dále poukazuji na skutečnost, že již z podstaty věci nelze směšovat trh poskytování veřejných telekomunikačních služeb prostřednictvím veřejné mobilní telekomunikační sítě s trhem poskytování veřejných telekomunikačních služeb prostřednictvím veřejné pevné telekomunikační sítě. Pominu-li tuto skutečnost, rovněž pak z hlediska cenového nelze volání ze zahraničí do České republiky prostřednictvím mobilního telefonu považovat za relevantní substitut pro volání prostřednictvím předplacené karty X. Ani těmto námitkám účastníka řízení nemohu tedy ze shora uvedených důvodů přisvědčit. Jako neopodstatněnou považuji rovněž námitku účastníka řízení obsaženou v kapitole V. rozkladu týkající se cenové regulace, respektive skutečnosti, že Úřad v rozhodnutí vztahuje cenovou regulaci na oba shora uvedené druhy telefonních karet a nikoli pouze na telefonní karty do veřejných telefonních automatů. Jak jsem již uvedl, vyžádal si Úřad ve správním řízení stanovisko ČTÚ, zda je povinností účastníka řízení informovat ČTÚ o prodejní ceně telefonních karet a zda je tato prodejní cena telefonních karet cenou regulovanou. Ze stanoviska ČTÚ vyplynulo, že prodejní ceny předplacených telefonních karet určených pro využití ve veřejných telefonních automatech jsou cenami regulovanými v tom smyslu, že nesmí překročit stanovenou maximální cenu za automaticky uskutečněné hovory vynásobenou počtem impulsů. Tuto regulaci vztahující se na telefonní karty pro využití ve veřejných telefonních automatech orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí zohlednil, kdy z textu uvedeného na straně 10 napadeného rozhodnutí podle rozboru stanoviska ČTÚ na straně 6 napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že regulace byla Úřadem vztažena pouze na telefonní karty určené pro využití ve veřejných telefonních automatech, a nikoli rovněž pro předplacené karty X. Pokud jde o námitky týkající se zdůvodnění, proč musí účastník řízení na telefonních kartách i ve smlouvách uvádět nominální hodnotu karty, konstatuji, že společnost ČESKÝ TELECOM ve Smlouvách uvedla údaj o maloobchodní ceně, případně nominální hodnotě telefonní karty, přičemž tento údaj nebyl doplněn o zásadní konstatování, že se jedná o cenu maximální, což navodilo stav, kdy se jednotliví distributoři mohli oprávněně domnívat, že se jedná o cenu pevnou, za kterou je třeba telefonní karty prodávat. V konečném důsledku pak došlo k negativnímu dopadu rovněž na spotřebitele, který prakticky při plošném dodržování cen telefonních karet vydaných účastníkem řízení ztratil možnost získat tyto karty za cenu, která by odpovídala ceně stanovené jednotlivými distributory podle tržních podmínek. Nesouhlasím tedy s námitkou účastníka řízení, že u telefonních karet nelze nahradit údaj o nominální hodnotě termínem „maximální maloobchodní cena“, zvlášť jedná-li se o telefonní karty určené pro využití ve veřejných telefonních automatech, na něž se vztahuje shora specifikovaná cenová regulace ve smyslu Cenového rozhodnutí ČTÚ č. 01/2002. Další námitky účastníka řízení směřují proti Úřadem podle účastníka řízení nesprávně vyhodnoceným účinkům jednotlivých skupin smluv na soutěžní prostředí, k čemuž především uvádím, že skutečnost, že zakázaná ustanovení byla obsažena pouze ve třech Rámcových
8
R 68/2002
smlouvách, zohlednil prvostupňový orgán již v napadeném rozhodnutí (strana 7) a vzal ji rovněž v potaz při stanovení výše pokuty. Nemohu se ztotožnit s názorem účastníka řízení, že tři odštěpné závody České pošty nelze považovat „za významný distribuční kanál, jehož význam spočívá ve velikosti území, které mohou zmínění distributoři obsáhnout“. Česká pošta prodala v roce 2001 cca 14 % z celkového množství karet X a soutěžní prostředí tak svojí distribucí a jejími podmínkami nepochybně determinuje. Nad rámec této námitky účastníka řízení konstatuji, že v případě ujednání obsažených ve třech Rámcových smlouvách uzavřených mezi účastníkem řízení a odštěpnými závody České pošty o povinnosti kupujícího prodávat předplacené karty X za pevně stanovenou cenu určenou těmito smlouvami se jedná o tak závažná porušení soutěžních pravidel, že jejich protiprávnost je de facto daná bez ohledu na to, jakou část relevantního trhu zasáhne. Také v případě Smlouvy pro kartu X konstatuji, že tato obsahuje výslovné ujednání o povinnosti distributora prodávat a distribuovat karty X za stanovenou nominální cenu uvedenou v této smlouvě, tj. je přímo určena pevná prodejní cena karet X. Skutečnost, že karty získané na základě této smlouvy byly společností STUDENT AGENCY, s.r.o., používány pro marketingové účely, z textu zkoumané smlouvy nevyplývá, přičemž pro posouzení z hlediska soutěžního je irelevantní, jakým způsobem společnost STUDENT AGENCY, s.r.o., s řádně zakoupenými kartami následně naloží, neboť dohody o přímém určení ceny jsou zakázané a neplatné per se bez ohledu na jejich následné uplatňování. Co se týče námitek týkajících se soutěžních dopadů Smluv na čipové karty, respektive karty TRICK, konstatuji, že v přílohách těchto Smluv byla účastníkem řízení uvedena maloobchodní cena, případně nominální hodnota, aniž by bylo součastně deklarováno, že se jedná v souladu s cenovou regulací o cenu maximální. Tato skutečnost v souladu s provedeným dokazováním ovlivnila, přestože dodržování ve Smlouvách stanovených cen není ze strany účastníka řízení vynucováno, ve většině případů jednotlivé distributory, kteří pak při prodeji telefonních karet společnosti ČESKÝ TELECOM vůči koncovým zákazníkům uplatňovaly cenu v textu Smluv označovanou jako maloobchodní či jako nominální hodnotu. Rovněž námitky týkající se posouzení dopadů zakázaných dohod na soutěžní prostředí tedy nepovažuji za oprávněné, a jak je uvedeno shora, žádné z nich nepřisvědčuji. Jedná-li se o námitku účastníka řízení, že při stanovení výše pokuty bylo prvostupňovým orgánem účastníkovi řízení kladeno k tíži jiné porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže spočívající ve zneužití dominantního postavení, pak tuto námitku shledávám jako oprávněnou, neboť při ukládání pokuty za porušení ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže nelze jako přitěžující okolnost přisuzovat opětovné porušení zákona, jež v minulosti spočívalo v jiné skutkové podstatě. Po zhodnocení této námitky jako relevantní pro přehodnocení výše uložené pokuty, jsem rozhodl o změně napadeného rozhodnutí spočívající ve snížení výše uložené pokuty, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Co se týče Úřadem uloženého opatření k nápravě, shledávám jej plně v souladu s ustanovením § 23 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Poněvadž samotným uložením pokuty by nedošlo k odstranění závadného protiprávního, respektive protisoutěžního stavu, bylo za účelem jeho odstranění uloženo rovněž standardní opatření k nápravě spočívající ve vypuštění a změně zakázaných ustanovení předmětných smluv, což považuji nejen za opodstatněné, ale rovněž za zcela zásadní pro zajištění obnovy efektivní soutěže na vymezených relevantních trzích. Meze nápravného opatření, jak jsou podávány z § 23 zákona, tak nebyly překročeny. Právě takové předběžné opatření, jaké bylo uloženo, nejlépe může vystihnout účel zákona a samotný smysl zákroku Úřadu.
9
R 68/2002
Pokud jde o procesní námitku spočívající v tom, že skutkové vymezení napadeného rozhodnutí je podstatně širší než předmět řízení ve smyslu oznámení o zahájení správního řízení, konstatuji, že pojem „distributor“ v sobě zahrnuje každý článek distribučního řetězce nacházející se mezi výrobcem a konečným spotřebitelem, tj. rovněž maloobchodní prodejce, kteří telefonní karty prodávají přímo konečným spotřebitelům. Záleží totiž vždy na svobodné vůli každého distributora, zda zboží bude prodávat konečným spotřebitelům a nebo dále prodávat dalším distributorům. Z oznámení o zahájení řízení jednoznačně vyplývá, pro jaké jednání je řízení vedeno a z pohledu jakého ustanovení právního předpisu je zkoumáno. Této námitce tak nepřisvědčuji. Po přezkoumání celého rozkladem napadeného rozhodnutí, kdy jsem všechny zjištěné skutečnosti hodnotil jak jednotlivě, tak v jejich vzájemných souvislostech, shledávám právní závěry obsažené v napadeném rozhodnutí jako věcně správné. Považuji přitom za prokázané, že účastník řízení uzavřel zakázané dohody o přímém určení cen, které v případě Rámcových smluv a Smlouvy pro kartu X vedly či vedou k narušení hospodářské soutěž na trhu předplacených karet X a v případě Smluv mohou vést k narušení hospodářské soutěže na trhu telefonních karet pro využití ve veřejných automatech. Dohody o přímém určení cen, tzv. resale price maintenance, představují jedno z nejzávažnějších porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť již ze své podstaty vždy vedou či mohou vést k narušení efektivní soutěže. Nezvratitelným důkazem o existenci těchto zakázaných dohod ve správním řízení č.j. 168/02 jsou přitom samotná ustanovení obsažená v předmětných smlouvách, která byla z hlediska protisoutěžních dopadů potvrzena rovněž provedeným dokazováním, tj. výslechem svědků a oslovením jednotlivých distributorů. Vzhledem k tomu, že při ukládání pokuty došlo k pochybení při hodnocení přitěžujících okolností, rozhodl jsem o snížení pokuty na 6.500.000,- Kč, přičemž závěrem poukazuji na skutečnost, že přehodnocená výše pokuty má vůči účastníkovi řízení plnit s přihlédnutím ke všem specifikům telefonních karet oproti jinému druhu zboží především preventivní, tj. výchovnou funkci. Uzavírám tedy, že po přezkoumání věci v celém rozsahu jsem ze všech shora uvedených důvodů a na základě návrhu rozkladové komise rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Poučení Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Josef Bednář
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
10
R 68/2002
Rozhodnutí obdrží: ČESKÝ TELECOM, a.s. Olšanská 55/5 130 34 Praha 3 prof. JUDr. Miroslav Bělina AK Kříž a Bělina Dlouhá 13 110 00 Praha 1 Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 11. 11. 2003 a stalo se vykonatelným dle jednotlivých výrokových částí.
11
