00540 Derde Kamer A

P R O C U R E U R - G E N E R A A L BIJ DE H O G E RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. W A T T E L ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 7 februari 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad: 13/03547

XB.V.

Nr. Rechtbank: AWB 12/1245 Nr. Gerechtshof: 12/00540 Derde Kamer A

fegen

Vennootschapsbelasting 2006

de Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht l.lDe belanghebbende is een landelijk opererende thuiszorginstelling. Haar statuten laten naast thuiszorg-activiteiten ook financiering van en deelneming in andere rechtspersonen van welke aard ook toe. Eventuele uit die laatste activiteiten vloeiende winst staat ter beschikking van haar aandeelhouders. Zij meent dat zij subjectief is vrijgesteld van vennootschapsbelasting. De Inspecteur meent van niet.

1.2Volgens de Rechtbank en het Hof is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur omdat belanghebbendes statuten toelaten dat winst deels niet wordt bestemd ten bate van een ex art. 5(l)(c) Wet Vpb vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang.

1.3ln cassatie klaagt de belanghebbende dat het Hof (i) ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld zij niet voldoet aan de winstbestemmingseis ex art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb en (ii) heeft miskend dat die winstbestemmingseis het winstuitsluitingsverbod van art. 2:216(8) BW (tekst 2006) schendt.

1.40ndanks een weinig consistente aanpak is de gedelegeerde wetgever met de in art. 4 Uitvoeringsbeschikking Vpb voor vrijstelling gestelde winstbestemmingseis mijns inziens niet buiten zijn gedelegeerde bevoegdheid getreden. Die eis moet voorts teleologisch aldus uitgelegd worden dat hij twee cumulatieve voorwaarden stelt: (i) eventuele winst van het lichaam (uit welke activiteit ook) moet volgens de statuten uitsluitend kunnen worden bestemd ten bate van een algemeen

maatschappelijk belang of een (ander) ex art. 5(l)(c) Wet Vpb vrijgesteld lichaam en (ii) feitelijk moet behaalde winst ook daadwerkelijk uitsluitend aan één van die twee bestemmingen toevloeien. De laatste voorwaarde blijkt weliswaar niet uit de tekst van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb, maar daarzonder kan de bepaling niet voldoen aan zijn ratio, i.e. voorkomen dat winst ten goede komt aan niet-kwalificerende bestemmingen en voorkoming van concurrentieverstoring. Het Hof heeft belanghebbendes statuten aldus uitgelegd dat zij niet aan de voorwaarde van statutaire uitsluiting van 'verkeerde' winstbestemming voldoen. Uitleg van statuten is feitelijk en daarom in cassatie beperkt toetsbaar, 's Hofs uitleg van de statuten is niet onbegrijpelijk. Of de belanghebbende al dan niet aan de feitelijke voorwaarde voldoet, doet dan niet ter zake.

1.5lk acht voorts de winstbestemmingseis niet in strijd met het winstuitsluitingsverbod ex art. 2:216(8) BW (tekst 2006), nu die eis geenszins een verbod inhoudt om winst uit te keren aan enige (soort) aandeelhouder. Zij impliceert slechts dat een winstuitkering tot gevolg kan hebben dat het uitkerende lichaam belastingplichtig wordt, of niet vrijgesteld kan worden.

1.6lk geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2 De feiten 2.1[X] BV (de belanghebbende) is op 9 februari 2006 opgericht en maakt deel uit van de [E] Groep. Aan het hoofd van deze groep staat sinds die datum [F] Beheer BV (Beheer BV). Deze vennootschap is ontstaan door omzetting van de voormalige Stichting [G] (de Stichting) in een besloten vennootschap. De aandelen van Beheer BV waren in 2006 - via Stichting Administratiekantoor (STAK) [H] - in bezit van [I], [J] en [K], de voormalige bestuurders van de genoemde Stichting. Beheer BV is enig aandeelhouder van [L] BV. [L] BV is op haar beurt enig aandeelhouder van de belanghebbende en de drie vennootschappen [M] BV, [N] BV en [AA] en particulier BV. De corporate tree ziet er dus als volgt uit:

Beheer BV

LBV

AA en particulier BV

2.2De belanghebbende is een landelijk opererende thuiszorginstelling. Zij is een toegelaten thuiszorginstelling in de zin van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Die AWBZtoelating heeft zij van de voormalige Stichting overgenomen en machtigt haar AWBZ-gefinancierde zorg in natura te verlenen aan zorgvragers die recht hebben op AWBZ-zorg op grond van een indicatie van het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). Tot 1 januari 2006 stond de AWBZ-toelating op naam van, en werden de activiteiten uitgevoerd voor rekening van de Stichting.

2.30ok de Stichting heeft tot in cassatie geprocedeerd over de vraag of zij - in 2002-2005 - subjectief was vrijgesteld van vennootschapsbelasting. In haar zaak heb ik op 27 september 2013 geconcludeerd (zaak 13/00923). Het verdient mijns inziens aanbeveling de zaken in samenhang te beoordelen.

2.4Tot de omzetting in Beheer BV luidde de doelomschrijving van de Stichting (art. 2 van haar statuten): " 1 . Het aanbieden, het (doen) uitvoeren en het (doen) verlenen van diensten en taken op het gebied van zorg in het algemeen en thuiszorg in het bijzonder, daaronder mede begrepen de huishoudelijke verzorging, verpleging en begeleiding van zorgbehoeftigen, waaronder ouderen, (chronisch) zieken en (fysieke, verstandelijke of meervoudig) gehandicapten en alles wat daarmee verband houdt. 2. Het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking, dan wel ondersteuningen van sociale aard aan algemeen maatschappelijk belang, zulks ter goedkeuring van het bestuur van de stichting." Art. 2 van de statuten van de belanghebbende luidde in 2006: "De vennootschap heeft ten doel: a. het aanbieden, het (doen) uitvoeren en het verlenen van diensten en taken op het gebied van zorg in het algemeen en thuiszorg in het bijzonder, daaronder mede begrepen de huishoudelijke verzorging, verpleging en begeleiding van zorgbehoeftigen - waaronder ouderen, (chronisch) zieken en (fysieke, verstandelijke of meervoudig) gehandicapten - en alles wat met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt en daartoe bevorderlijk kan zijn. b. het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking, dan wel ondersteuningen van sociale aard aan (hen die zich inzetten of hebben ingezet voor) een algemeen maatschappelijk belang c. het opnemen en verstrekken van geldleningen, het verlenen van zekerheden (waaronder garanties en hypotheken) voor de schulden van de vennootschap en van anderen, voorts het deelnemen in, samenwerken met, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen, vennootschappen en rechtspersonen, van welke aard dan ook; d. al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn." 2.50ver winst en verlies en vereffening van een na ontbinding batig saldo bepaalden belanghebbendes statuten in 2006: "Winst en verlies Artikel 24 De winst staat ter beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders, met dien verstande dat de winst welke is behaald met de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) gerelateerde activiteiten van de vennootschap dient te worden aangewend voor de belangen waarop de

vennootschap zich richt, zoals verwoord in de doelstelling van de vennootschap als bedoeld in artikel 2 sub a en b van deze statuten. Artikel 25 1. De vennootschap kan aan de aandeelhouders slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden. 2. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. 3. Indien de algemene vergadering van aandeelhouders zulks bepaalt, wordt een interimdividend uitgekeerd, echter uitsluitend voor zover voldaan is aan het vereiste van het eerste lid. 4. De algemene vergadering kan besluiten dat dividenden geheel of gedeeltelijk in andere vorm dan in contanten zullen worden uitgekeerd. 5. Ten laste van de door de wet voorgeschreven reserves mag een tekort slechts worden gedelgd voor zover de wet dat toestaat. 6. Dividenden moeten een maand na vaststelling worden betaalbaar gesteld, tenzij de algemene vergadering van aandeelhouders een ander tijdstip bepaalt. 7. Dividendvorderingen verjaren door verloop van vijfjaren na aanvang van de dag volgende op die waarop zij opeisbaar zijn geworden. Vereffening Artikel 26 1. (...). 2. De algemene vergadering stelt bij het besluit tot ontbinding de bestemming van hetgeen na voldoening van alle schulden van het vermogen der vennootschap - waaronder begrepen de aan de aandeelhouders toekomende nominale waarde van de aandelen - is overgebleven vast, zodanig dat het vermogen dat is behaald met de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ)-gerelateerde activiteiten van de vennootschap dient te worden aangewend voor de belangen waarop de vennootschap zich richtte, zoals verwoord in de doelstelling van de vennootschap als bedoeld in artikel 2 sub a en b van deze statuten." 2.6De feitelijke zorg laat de belanghebbende verrichten door zelfstandigen zonder personeel (ZZP'ers). Zij werkt samen met kennelijk door haar geïnitieerde regionale steunpunten die zelfstandig werken met een eigen directie en van de belanghebbende onafhankelijke eigenaren. Bij ieder steunpunt is een zorgcoördinator in dienst. ZZP-ers die zorg willen verlenen, kunnen zich bij een

steunpunt aanmelden of worden door een steunpunt benaderd; zij worden opgenomen in een bestand. Als de zorgverlener voldoet aan de door de belanghebbende en de beroepsgroep gestelde eisen met betrekking tot de verklaring omtrent gedrag, diploma's en dergelijke, kan de zorgverlener worden ingezet. De steunpunten en de zorgverleners moeten handelen volgens door de belanghebbende opgestelde kwaliteitsvoorschriften.

2.7Wanneer een zorgvrager met een indicatie van het CIZ bij een steunpunt zorg vraagt, wordt door tussenkomst van de zorgcoördinator een zorgverlener ingeschakeld. Wanneer de zorgverlener de werkzaamheden niet naar tevredenheid van de zorgvrager verricht, kan geklaagd worden bij de klachtencommissie van de belanghebbende.

2.8Voor de geleverde uren thuiszorg ontvangt de belanghebbende een vergoeding uit het AWBZfonds op basis van met diverse zorgkantoren in Nederland gemaakte afspraken. Deze zorgkantoren zijn verantwoordelijk voor de AWBZ-uitvoering voor alle inwoners van een bepaalde regio. Het zorgkantoor stelt aan de belanghebbende jaarlijks een budget voor thuiszorg ter beschikking, waaruit de belanghebbende rechtstreeks de zorgverleners betaalt voor de door hen verleende geïndiceerde zorg. Voorts wordt aan de steunpunten een bemiddelingsvergoeding betaald. De belanghebbende heeft geen eigen personeel. Belanghebbendes directie en de ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van het thuiszorgwerk worden (uit)gevoerd door personeel van haar aandeelhouder [AA] BV. Hiervoor worden jaarlijks vergoedingen betaald.

2.9ln het litigieuze jaar 2006 gold voor belanghebbende beleidsregel CA-52 van het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG).l Art. 4.1 van deze beleidsregel luidt: "Indien de werkelijke kosten voor jaar t meer of minder bedragen dan de aanvaardbare kosten voor jaar t, dan zal dit verschil door het desbetreffende orgaan voor gezondheidszorg moeten worden toegevoegd c.q. onttrokken aan de bestemmingsreserve "Reserve aanvaardbare kosten". 2.10Deze beleidsregel brengt mee dat een exploitatieoverschot door lagere werkelijke kosten dan de aanvaardbare kosten2 toegevoegd wordt aan de Reserve aanvaardbare kosten (RAK), althans als de groep de erkenning als AWBZ-instelling niet op het spel wil zetten; bij een exploitatieverlies leidt deze beleidsregel tot onttrekking van een bedrag ter grootte van dat verlies aan de RAK. De RAK moet door de belanghebbende beschikbaar gehouden worden voor AWBZ-werkzaamheden. Het CTG noch het zorgkantoor kan echter naleving van deze beleidsregels afdwingen. Wel kan het zorgkantoor besluiten een contract met een zorginstelling zoals de belanghebbende niet te verlengen of niet aan te gaan.

2.11Tot en met 2005 is er bij de Stichting geen bestemming gegeven aan de bij haar tot dan toe opgebouwde RAK. Bij de omzetting van de Stichting in Beheer BV3 is de RAK, die op dat moment circa € 9 miljoen bedroeg, omgezet in een statutaire reserve van die BV. Die statutaire reserve is in 2007 en 2008 voor in totaal € 2 miljoen gebruikt om de aanloopverliezen van de belanghebbende te

dekken. Over 2006 heeft de belanghebbende een exploitatieoverschot ad € 54.652 behaald dat zij in haar commerciële jaarrekening (overzicht 'Resultaatsbestemming') geheel aan haar RAK heeft gedoteerd. De RAK maakt in de commerciële jaarrekening deel uit van het eigen vermogen als collectief gefinancierd gebonden vermogen.4

2.12De Inspecteur heeft de belanghebbende met dagtekening 14 juli 2007 een voorlopige aanslag over 2006 opgelegd naar een geschat belastbaar bedrag ad € 3.800.085.5 De belanghebbende heeft bij bezwaar daartegen gesteld dat het belastbare bedrag over 2006 naar verwachting circa € 80.000 zal bedragen. Op 25 april 2008 heeft zij aangifte vennootschapsbelasting 2006 gedaan naar een belastbaar bedrag ad nihil en verzocht om subjectieve vrijstelling ex art. 5(l)(c) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De Inspecteur heeft de voorlopige aanslag op 24 mei 2008 verminderd naar nihil. Bij brief van 6 oktober 2009 heeft hij de belanghebbende meegedeeld dat die vermindering conform aangifte per ongeluk is geschied; met dagtekening 31 oktober 2009 heeft hij een definitieve aanslag 2006 opgelegd, berekend naar het genoemde belastbare bedrag ad € 3.800.085. Daarbij heeft hij € 168.303 heffingsrente in rekening gebracht en een verzuimboete ad € 22 opgelegd wegens het niet tijdig doen van aangifte. De belanghebbende heeft tegen een en ander bezwaar gemaakt.

2.13De Inspecteur heeft het bezwaar gegrond verklaard en het belastbare bedrag nader bepaald op € 54.652 en de heffingsrente op € 435, maar de verzuimboete gehandhaafd. Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank Arnhem.

3 Het geding in feitelijke instanties Het geschil 3.1De belanghebbende betoogt primair dat zij is vrijgesteld ingevolge art. 5(l)(c) Wet Vpb omdat zij een instelling van weldadigheid of algemeen nut is (en daarmee voldoet aan de instellingentoets) die nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verricht die bestaan uit de genezing van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen (en daarmee voldoet aan de werkzaamhedentoets). Daaraan doet haars inziens niet af dat zij niet zelf de feitelijke zorg verleent (niet voldoet aan een eigen-handenaan-het-bed-eis). Zij kan de behaalde winst, gezien haar statuten, uitsluitend bestemmen voor een algemeen belang of een ex art. 5(l)(c) Wet Vpb jo. art. 4 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (Uitvoeringsbesluit Vpb) vrijgesteld lichaam, zodat zij ook voldoet aan de winstbestemmingseis. De Inspecteur meent daarentegen dat uit art. 5(l)(c) Wet Vpb een eigen-handen-aan-het-bed-eis voortvloeit en dat de belanghebbende een administratieve dienstverlener is die noch aan de instellingentoets noch aan de winstbestemmingseis voldoet omdat haar aandeelhoudster ([L] BV) tot haar winst gerechtigd is en deze aandeelhoudster geen subjectief vrijgesteld lichaam is ex art. 5(l)(c) Wet Vpb.

3.2Subsidiair betoogt de belanghebbende dat de RAK als collectief gefinancierd gebonden vermogen (zie voetnoot 4) uiteindelijk aan de overheid moet worden terugbetaald en daarom als vreemd

vermogen moet worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat als zij de AWBZ-gelden niet correct besteed, het zorgkantoor niet meer met haar zal contracteren, waardoor zij verstoken zou raken van AWBZ-gelden en tot liquidatie zou worden gedwongen. De Inspecteur stelt daartegenover dat de RAK geen juridisch afdwingbare verplichting van de belanghebbende vertegenwoordigt en dat belanghebbendes feitelijke gedragingen er op wijzen dat zij haar gehele vermogen naar eigen inzicht kan inzetten.

De Rechtbank Arnhem6 3.3De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende aan de instellingentoets voldoet: "4.5. (...). Anders dan verweerder [de Inspecteur; PJW] bepleit, voldoet eiseres [de belanghebbende; PJW] met haar doelomschrijving zoals verwoord in artikel 2, aanhef en onderdelen a en b van haar statuten aan de voorwaarde dat zij is aan te merken als een instelling van algemeen nut als bedoeld in artikel 5 van de wet. De in de statuten genoemde primaire doelstelling van eiseres, samen te vatten als het verzorgen of doen verzorgen van thuiszorg, is naar het oordeel van de rechtbank rechtstreeks gericht op het bevorderen van het algemeen nut. Hetzelfde geldt voor de onder letter b genoemde doelstelling. De omstandigheid dat de rechtsvorm van eiseres een besloten vennootschap is en dat eiseres deel uitmaakt van een groepsstructuur met natuurlijke personen als uiteindelijke belanghebbenden, staat hieraan niet in de weg. De wet stelt de in artikel 5 genoemde vrijstelling immers open voor alle belastingplichtige lichamen." 3.4Volgens de Rechtbank voldoet de belanghebbende echter niet aan de winstbestemmingseis, zodat aan de werkzaamhedentoets niet getoetst hoeft te worden. De vraag of art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb in strijd is met art. 2:216(8) BW kan volgens de Rechtbank in het midden blijven: "4.6. (...). In artikel 4 van de uitvoeringsregeling is de voorwaarde opgenomen dat een belastingplichtige de behaalde winst uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge dat artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang. In dit verband is van belang dat eiseres volgens haar statuten mede ten doel heeft het opnemen en verstrekken van geldleningen (artikel 2, letter c van de statuten) en al hetgeen met de eerder genoemde doelen in de ruimste zin verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn (artikel 2, letter d van de statuten). In de artikelen 24 en 26 van de statuten is bepaald dat de winst welke met de AWBZ-activiteiten is behaald slechts kan worden aangewend voor thuiszorgactiviteiten of een algemeen maatschappelijk belang. Als gevolg van het feit dat de doelstelling van eiseres ruimer is dan het verlenen van thuiszorg onder AWBZ verband, kan niet worden voldaan aan de voorwaarde dat de behaalde winst uitsluitend voor kwalificerende activiteiten kan worden aangewend. Niet alleen bieden de statuten ruimte voor thuiszorg of aanverwante activiteiten die niet onder de AWBZ vallen, maar ook heeft eiseres de mogelijkheid financieringsactiviteiten of andere activiteiten te verrichten. De met deze activiteiten te behalen winsten staan ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders. Of deze activiteiten in 2006 daadwerkelijk zijn uitgevoerd en zo ja, of daarmee winst is behaald, is in dit verband niet van belang.

4.7. Eiseres heeft er nog op gewezen dat de in artikel 4 van het uitvoeringsbesluit opgenomen winstbestemmingseis zou neerkomen op het geheel uitsluiten van de aandeelhouders van de winst. Volgens eiseres is dit in strijd met artikel 2:216, achtste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Zelfs indien dit standpunt ertoe zou leiden dat artikel 4 van het uitvoeringsbesluit ten aanzien van besloten en naamloze vennootschappen ten dele onverbindend zou zijn, leidt dat niet tot het door eiseres beoogde gevolg. Een redelijke uitleg van de in artikel 4 gestelde winstbestemmingseis zou dan naar het oordeel van de rechtbank met zich meebrengen dat de winstrechten van kapitaalverschaffers moeten worden beperkt tot een gematigd rendement op het door hen geïnvesteerde vermogen. Nu ook een dergelijke winstbeperking niet in de statuten van eiseres is opgenomen, wordt nog steeds niet aan de winstbestemmingseis voldaan. 4.8. Het vorenstaande betekent dat eiseres niet aan de (aan de statuten gestelde) voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling voldoet. Aan beantwoording van de vraag of de feitelijke werkzaamheden van eiseres aan de gestelde voorwaarden voldoen, komt de rechtbank niet meer toe."

3.5De RAK is volgens de Rechtbank geen fiscaal aftrekbaar passivum: "4.10. (...). Het overschot is behaald met de bedrijfsvoering van eiseres in het jaar 2006. Weliswaar schrijven de beleidsregels van de CTG voor dat eiseres een behaald overschot aan de RAK moet toevoegen, maar niet aannemelijk is geworden dat er enige terugbetalingsverplichting van dat overschot bestaat. Van een in aanmerking te nemen schuld is daarom geen sprake. Het overschot dient om toekomstige tekorten (doordat de kosten van feitelijk geleverde zorg in die jaren het ter beschikking gestelde budget overschrijden) op te vangen. Die toekomstige tekorten zijn niet terug te voeren op de bedrijfsvoering in het jaar 2006, maar worden veroorzaakt door de bedrijfsvoering in die latere jaren. Goed koopmansgebruik verzet zich ertegen in het jaar 2006 met die mogelijke verliezen rekening te houden door het vormen van een reserve of voorziening. (...)." 3.6De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft hoger beroep en de Inspecteur incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Hof ArnhemLeeuwarden.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden7 3.7De belanghebbende betoogt in hoger beroep dat de Rechtbank (i) zich bij haar toets aan de winstbestemmingseis ten onrechte gebaseerd heeft op statutair voorziene bestemmingsmogelijkheden van mogelijke niet-AWBZ-winst in plaats van op de bestemmingsmogelijkheden van de feitelijk behaalde winst, die uitsluitend AWBZ-winst is, (ii) de principiële onverenigbaarheid van de winstbestemmingseis met art. 2:216(8) BW heeft miskend, en (iii) ten onrechte de RAK niet als aftrekbaar passivum heeft beschouwd. 3.8ln incidenteel hoger beroep betoogde de Inspecteur dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat de belanghebbende een instelling van algemeen nut zou zijn, nu zij niet aan de

eigen-handen-aan-het-bed-eis voldoet. Op de Hofzitting heeft hij zijn beroep ingetrokken omdat deze stelling in de principale procedure kon worden behandeld.

3.9Het Hof meende met de Rechtbank dat de belanghebbende niet aan de winstbestemmingseis voldoet en dat art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb niet onverenigbaar is met art. 2:216(8) BW: "4.3. Naar het oordeel van het Hof voldoet belanghebbende niet aan de winstbestemmingseis zoals neergelegd in artikel 4 Uitvoeringsbesluit. Op grond van artikel 2, aanhef en letter c en d, van de statuten van belanghebbende (...) kan belanghebbende ook niet-zorgactiviteiten verrichten. Blijkens artikel 24 van die statuten staat de daarmee behaalde winst alsmede de winst behaald met andere niet AWBZ-gerelateerde activiteiten ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende. Verder volgt uit artikel 26 van de statuten dat na ontbinding het overgebleven vermogen dat is behaald met niet-zorg activiteiten, eveneens vrijelijk kan worden aangewend. Dit brengt mee dat de winst van belanghebbende ook kan worden aangewend voor andere doeleinden dan uitkeringen ten bate van een vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, Wet Vpb of een algemeen maatschappelijk belang. De omstandigheid dat blijkens de statuten de winst behaald met zorgactiviteiten wel uitsluitend mag worden aangewend voor de in artikel 4 Uitvoeringsbesluit genoemde doelstellingen, doet daaraan niet af. 4.4. Belanghebbende heeft betoogd dat zij in feite uitsluitend zorgactiviteiten verricht, zodat zij de facto haar winst uitsluitend zal aanwenden voor de in artikel 4 Uitvoeringsbesluit genoemde doelstellingen. Dit betoog kan niet slagen. Gelet op het gebruik van het woord "kan" in artikel 4 Uitvoeringsbesluit, is naar het oordeel van het Hof niet van belang dat belanghebbende de facto haar winst uitsluitend aanwendt voor de in artikel 4 Uitvoeringsbesluit genoemde doelstellingen, maar is relevant dat belanghebbende gelet op de statutaire bepalingen haar winst ook op een andere wijze kan aanwenden. 4.5. Anders dan belanghebbende betoogt, levert de winstbestemmingseis van artikel 4 Uitvoeringsbesluit naar het oordeel van het Hof geen strijdigheid op met artikel 2:216, lid 8, van het Burgerlijk Wetboek (tekst tot 1 oktober 2012), waarin is bepaald dat geen van de aandeelhouders geheel kan worden uitgesloten van het delen in de winst. De winstbestemmingseis behoeft immers niet noodzakelijkerwijs mee te brengen dat aandeelhouders geheel worden uitgesloten van het delen in de winst. Indien de aandeelhouder een vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, Wet Vpb is, kan immers aan de winstbestemmingseis worden voldaan. De wijze waarop in het onderhavige geval krachtens de statuten de winstbestemming plaatsvindt, is zo ruim, dat daarmee niet aan de winstbestemmingseis wordt voldaan. 4.6. Nu belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 4 Uitvoeringsbesluit gestelde winstbestemmingseis, kan belanghebbende reeds daarom niet worden aangemerkt als een (subjectief) van vennootschapsbelasting vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, Wet Vpb. Het Hof kan in het midden laten of belanghebbende als instelling van algemeen nut kan worden aangemerkt en of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende in de weg staan aan toepassing van de vrijstelling."

3.10Met de Rechtbank meende het Hof dat de RAK geen fiscaal aftrekbaar passivum is: "4.8. Anders dan belanghebbende betoogt, komt een dotatie aan de RAK niet ten laste van de winst. De RAK vormt namelijk een onderdeel van de winstbestemming. Van een rechtens afdwingbare verplichting (schuld) of een toekomstige last die betrekking heeft op eerdere jaren (voorziening), is geen sprake. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in de jaarrekening over het jaar 2006 van belanghebbende. Daarin is de RAK aangemerkt als winstbestemming en als component van het eigen vermogen (...)."

3.11Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep daarom ongegrond verklaard.

4 Het geding in cassatie 4.1De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek. 4.2ln cassatie klaagt de belanghebbende enkel over 's Hofs oordeel dat zij niet voldoet aan de eisen voor een subjectieve vrijstelling ex art. 5(l)(c) Wet Vpb. 's Hofs RAK-oordeel wordt dus niet bestreden. Ik vat belanghebbendes standpunt als volgt samen: Het Hof heeft (r.o. 4.3) de activiteiten in art. 2(c) en (d) van de statuten ten onrechte en ongemotiveerd als niet-zorgactiviteiten aangemerkt. Deze statutaire bepalingen moeten worden gelezen in verband met de in art. 2(a) en (b) genoemde activiteiten (uitoefening van een zorginstelling); feitelijk heeft de belanghebbende geen niet-zorgactiviteiten verricht en zij zal dat ook niet gaan doen. Het Hof veronderstelt ten onrechte dat de statuten impliceren dat de belanghebbende beoogt ook niet-zorgactiviteiten te verrichten. Het Hof is (r.o. 4.4) ten onrechte en ongemotiveerd voorbij gegaan aan de zinsnede "zo het winst behaalt" in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb; hij heeft uit het woord "kan" ten onrechte afgeleid dat niet alleen de feitelijk behaalde winst relevant is, maar ook een door de statuten toegelaten mogelijke maar feitelijk niet-behaalde winst. Dat oordeel is onjuist omdat het ertoe leidt dat een lichaam dat niet-zorgactiviteiten ontplooit, desondanks de vrijstelling deelachtig wordt als zijn statuten maar uitsluitend zorgactiviteiten voorzien, hetgeen stellig niet de bedoeling van de wetgever was. Het Hof heeft (r.o. 4.5) ter zake van het "winstuitkeringsverbod"8 ex art. 2:216(8) BW ten onrechte en ongemotiveerd miskend dat de subjectieve vrijstelling niet enkel geldt voor lichamen wier aandeelhouders subjectief zijn vrijgesteld en dat de wet noch haar totstandkomingsgeschiedenis aanknopingspunten biedt voor 's Hofs andersluidende oordeel. 4.3De Staatssecretaris verweert zich als volgt: 9 niet bestreden wordt 's Hofs oordeel dat eventuele winst behaald met niet-zorgactiviteiten ter vrije beschikking aan de aandeelhouder staat. Dat geen niet-zorgactiviteiten zijn verricht noch zullen worden verricht, doet niet ter zake; beslissend is dat er

geen statutaire beletselen zijn om niet-zorgactiviteiten te ondernemen en winst daaruit aan nietalgemeen-nuttige doelen te besteden. Uit HR BNB 1984/29 (zie 6.1 hierna) blijkt dat het Hof uit het woord "kan" in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb terecht heeft afgeleid dat beslissend is of de mogelijkheid bestaat dat winsten worden bestemd ten nutte van niet-kwalificerende doelen. De winstbestemmingseis is niet pas relevant als er feitelijk winst is gemaakt met niet-zorgactiviteiten. Ook onjuist is belanghebbendes opvatting dat alleen daadwerkelijke winst uit niet-zorgactiviteiten aan de vrijstelling in de weg zou staan, nu die er toe zou leiden dat de vrijstelling in een verliesjaar zou gelden, en in het volgende jaar winst wordt behaald die dit verlies kan overtreffen. Gezien de ratio van de winstbestemmingseis kan een kapitaalvennootschap slechts vrijgesteld worden als haar uiteindelijke aandeelhouder ook een ex art. 5(l)(c) Wet Vpb juncto art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb vrijgesteld lichaam is of een algemeen belang behartigt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de gestelde strijd van de winstbestemmingseis met art. 2:216(8) BW niet voortvloeit uit de tekst van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb; het probleem vloeit voort uit de redactie van belanghebbendes statuten. De bepalingen zijn niet per definitie met elkaar in strijd. 4.4Bij repliek acht de belanghebbende onduidelijk welk bezwaar de Staatssecretaris er tegen heeft dat de vrijstelling in het ene jaar wel en in het andere jaar niet geldt, nu dat voortvloeit uit het gegeven dat aan de vrijstellingsvoorwaarden doorlopend moeten worden getoetst. Daarmee strookt ook volledig de uitleg van de winstbestemmingseis als inhoudende dat alleen de feitelijk behaalde winst er toe doet, en niet tevens statutair toegelaten winst die feitelijk niet bestaat. De door de Staatssecretaris bij een kapitaal-vennootschap gestelde aandeelhouderseis vindt geen steun in wet of parlementaire geschiedenis, en het is opmerkelijk dat hij bij het stellen van de aandeelhouderseis geen grammaticale interpretatie meer voorstaat, zoals hij wel doet als die zijn standpunt steunt. Voorts miskent hij dat ook als de uiteindelijke aandeelhouder een stichting is het mogelijk is dat vrijgestelde winst buiten de vrijgestelde sfeer terecht komen en vrij besteedbaar wordt. Uit r.o. 4.5 van de Hofuitspraak kan niet de conclusie worden getrokken dat art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb en art. 2:216(8) BW per definitie niet met elkaar strijden. 5 De formele en de gedelegeerde wetgeving 5.10p grond van art. 34(1) van het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 hebben de Ministers van Binnenlandse Zaken en Financiën in 1945 de Vrijstellingsbeschikking belasting lichamen vastgesteld.10 Art. 1 daarvan luidde, voor zover hier van belang: "Van de heffing van de vennootschapsbelasting, de vermogensbelasting en de ondernemingsbelasting worden naast de in artikel 5 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 genoemde lichamen vrijgesteld de N.V. Nederlandsche Spoorwegen en bovendien: 1. de instellingen van weldadigheid of van algemeen nut, welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen: a. de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen;

b. (...)." Deze beschikking is in 1951 vervangen door de Vrijstellingsbeschikking Vennootschapsbelasting (Vrijstellingsbeschikking Vpb).11 Art. l(l)(a) Vrijstellingsbeschikking Vpb luidt gelijk aan het aangehaalde art. 1 Vrijstellingsbeschikking belasting lichamen. 5.2Art. 5(l)(c)(12) Wet Vpb luidde in 2006 als volgt: "Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder de daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen: (...) c. lichamen welke als instelling van weldadigheid of van algemeen nut uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verrichten welke bestaan uit: e

I . de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen; (...)." Van de in art. 5(1) Wet Vpb opgenomen delegatie heeft de regering in 1971 gebruikt gemaakt in het Uitvoeringsbesluit Vpb. Art. 4 daarvan bevat een winstbestemmingseis en luidt sinds 2004 als volgt: "Een in artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de wet omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits het lichaam van publiekrechtelijke aard is, dan wel, indien dat niet het geval is, het lichaam, zo het winst behaalt, deze uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang." De regering heeft het Uitvoeringsbesluit Vpb niet toegelicht. Sinds zijn inwerkingtreding is art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb inhoudelijk niet gewijzigd.12 5.3De Vpb-1969-wetgever heeft de invulling van de in die wet genoemde subjectieve vrijstellingen aan de Kroon overgelaten omdat aldus sneller zou kunnen worden ingespeeld op maatschappelijke ontwikkelingen. Voorts heeft hij onder meer de - zoals bleek reeds daarvóór bestaande - vrijstelling voor instellingen die genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen ten doel hebben, aangescherpt: anders dan voorheen, en anders dan in bijvoorbeeld art. 5(l)(b) Wet Vpb 1969 nog steeds is bepaald voor pensioenlichamen ("... die zich ten doel stellen ..."), sluit de vrijstelling voor zorginstellingen sinds 1969 niet meer aan bij het doel van de instelling (het "zich ten doel stellen" is uit de wet verdwenen) maar bij haar feitelijke werkzaamheid (werkzaamheidstoets). De Memorie van Toelichting (MvT) vermeldt daarover:13 "Aangezien het hier gaat om een aantal bestaande, naar aard en omvang verschillende vrijstellingen waarvan de voorwaarden waaronder zij behoren te worden verleend nog niet zijn gestabiliseerd en dus voortdurend wijziging kunnen behoeven, komt het de ondergetekenden aanbevelenswaardig voor de regeling van deze materie niet geheel gedetailleerd in de wet op te nemen, doch haar aan de Kroon voor te behouden. (...). De omschrijving van de onder de letters a en c vrijgestelde lichamen wijkt enigszins af van die in artikel 5 van het Besluit en in artikel 1 van de Vrijstellingsbeschikking

Vennootschapsbelasting, in dier voege dat de eis wordt gesteld dat de feitelijke werkzaamheden bestaan uit de verwerkelijking van de doelstelling van deze lichamen. Hierdoor wordt voorkomen dat lichamen die een onderneming drijven met het doel de daarmede behaalde winst te bestemmen tot instandhouding van landgoederen of voor filantropische doeleinden, ook voor deze winst in de vrijstelling zouden delen." Deze toelichting zegt evenmin als de wettekst iets over hetgeen de doelstelling van het lichaam ex art. 5(l)(c)(15) Wet Vpb moet inhouden, maar alleen dat de werkzaamheid gericht moet zijn op de verwerkelijking van die niet-omschreven doelstelling. Uit de gegevens dat het moet gaan om een "instelling van weldadigheid of van algemeen nut" en de werkzaamheid "nagenoeg uitsluitend" moet bestaan uit "de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen", laat zich met enige moeite afleiden dat het lichaam dus een doelstelling moet hebben die "nagenoeg uitsluitend" (dus voor 90% of meer) de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen behelst. 5.4 (Ook) de Memorie van Antwoord vermeldt dat met de vervanging van de doelstellingstoets ("... zich ten doel stelt...") door de werkzaamheidstoets ("...uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verrichten welke bestaan uit...") beoogd is misbruik van de vrijstelling en oneerlijke concurrentie met niet-vrijgestelde werkzaamheden te voorkomen:14 "Omtrent de mogelijke verzwaring van de belastingdruk ten aanzien van de lichamen, die als instellingen van weldadigheid of van algemeen nut werkzaam zijn, merken de ondergetekenden op dat de voorgestelde redactie ten doel heeft te voorkomen dat lichamen van de vrijstelling misbruik gaan maken door buiten hun ideële werkterrein activiteiten te ontplooien waarvan het onbelast laten de concurrentieverhoudingen zou verstoren. Tot dusverre is van een dergelijk misbruik nog niet gebleken, doch de ervaringen in het buitenland - met name in de Verenigde Staten van Amerika hebben geleerd dat het gevaar daarvoor allerminst denkbeeldig is. (...). Een vrijstelling voor winsten uit nevenbedrijven houdt niet alleen (...) het niet te onderschatten gevaar van verstoring van bestaande concurrentieverhoudingen in, doch zou er bovendien toe kunnen leiden dat men onder het mom van het streven naar weldadigheid winsten buiten de greep van de fiscus tracht te houden." Ik kan uit een en ander niet afleiden dat de wetgever eist dat de statuten van de zorginstelling (van welker statuten de wetgever juist abstraheerde om in plaats daarvan de feitelijkewerkzaamheidstoets te stellen) zelfs geen (abstracte) mogelijkheid mogen bieden tot andere werkzaamheid dan zorg (mits niet meer dan 10%), noch dat de abstracte statutaire mogelijkheid van enige winstuitkering aan andere dan zorgdoeleinden al in de weg zou staan aan de vrijstelling, los van de vraag of dergelijke winst feitelijk überhaupt gemaakt wordt. Het ging de wetgever immers om de feitelijke werkzaamheid, die in overeenstemming moest zijn met het goede doel, maar daar voor maximaal 10% van mag afwijken. 5.5Het Vrijstellingsbesluit vennootschapsbelasting (Vrijstellingsbesluit Vpb) gaf uitvoering aan art. 6 Wet Vpb, dat tot 2012 voorzag in vrijstelling van lichamen bij welke de behartiging van een algemeen maatschappelijk of sociaal belang op de voorgrond stond en winststreven hooguit van bijkomstige betekenis was.15 Art. 1 van dat Besluit luidde in 2006:

"Een in artikel 6 van de wet [Vpb; PJW] omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits, zo winst wordt behaald, deze: a. (...); b. uitsluitend kan worden aangewend ten bate van een ingevolge dit artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang." Ook het Vrijstellingsbesluit Vpb is niet toegelicht. Tussen zijn inwerkingtreding en intrekking in 2012 is het Vrijstellingsbesluit Vpb inhoudelijk niet gewijzigd. 5.6Bij de Wet Overige Fiscale Maatregelen 2012 (Wet OFM 2012) is de term "instelling van weldadigheid of algemeen nut" in art. 5(l)(c) Wet Vpb vervallen. De MvT bij het desbetreffende wetsvoorstel zegt daarover:16 "In de eerste plaats komt in de aanhef van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969, de zinsnede «instelling van weldadigheid of algemeen nut» te vervallen. De achtergrond van deze wijziging is tweeledig. Het laten vervallen van «instelling van weldadigheid» houdt verband met het feit dat dit begrip voor de vrijstelling in de praktijk niet meer van betekenis is. Het laten vervallen van «instelling van algemeen nut» houdt verband met het feit dat met de in de regelgeving opgenomen voorwaarden voldoende wordt gewaarborgd dat slechts die instellingen, waarvoor de regeling oorspronkelijk bedoeld was, een beroep op de vrijstelling kunnen doen. Enerzijds door de in de wet opgenomen activiteiten en anderzijds door de voorwaarde dat eventueel behaalde winsten slechts kunnen worden aangewend ten bate van - kort gezegd - het vrijgestelde lichaam. Winstuitkeringen aan derden leiden derhalve per definitie tot belastingplicht. Met deze aanpassing wordt voor de bestaande praktijk geen wijziging beoogd." Uit deze toelichting blijkt dat in elk geval de regering, in elk geval in 2011 (vijfjaar né het litigieuze jaar), van mening is dat hij als gedelegeerde wetgever - naast de werkzaamhedentoets in de wet - bij Uitvoeringsbesluit een winstbestemmingseis mag stellen als voorwaarde voor de vrijstelling. Er blijkt voorts uit dat hij - in 2011 - het oog had op feitelijke winst die feitelijk uitgekeerd wordt. 5.7Noch de parlementaire behandeling van het oorspronkelijke art. 5 Wet Vpb, noch de parlementaire behandeling van de wijziging per 2012 laat zich uit over eventuele winst tot het behalen waarvan de statuten weliswaar de mogelijkheid open laten, maar die feitelijk niet behaald wordt (laat staan bestemd wordt), zoals de in belanghebbendes statuten genoemde winst uit deelneming of financiering, welke bezigheden de belanghebbende feitelijk niet heeft ondernomen in 2006. De vraag rijst dus of de delegatiebepaling in art. 5(l)(c) Wet Vpb de regering machtigt om te eisen dat de statuten van het vrijstelling wensende zorglichaam óók uitsluiten dat vooralsnog imaginaire winst uit statutair mogelijke en door Wet noch Uitvoeringsbesluit verboden, maar vooralsnog niet-bestaande activiteiten bestemd wordt voor andere doeleinden dan een algemeen maatschappelijk doel of een vrijgesteld lichaam. Het citaat in 5.6, waarin de regering zegt dat het ook daarvóór al zo was, gaat alleen over de feitelijke bestemming van feitelijk (wél) behaalde winst.

5.8ln de MvT bij het aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van enige zorgwetten dat beoogt het voor medisch-specialistische zorgaanbieders zoals ziekenhuizen onder bepaalde voorwaarden mogelijk te maken winst uit te keren, merkt de regering het volgende op over art. 5(l)(c) Wet Vpb en de in de Uitvoeringsregeling gestelde winstbestemmingseis:17 "In artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een subjectieve vrijstelling opgenomen voor lichamen die zich (nagenoeg) uitsluitend bezighouden met bepaalde activiteiten. Zorginstellingen kunnen onder nadere voorwaarden een beroep doen op deze in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen vrijstelling. Een van de voorwaarden is dat eventuele winsten uitsluitend kunnen worden aangewend ten bate van het vrijgestelde lichaam zelf of een algemeen maatschappelijk belang. De vrijstelling komt te vervallen zodra aan die voorwaarde niet (meer) wordt voldaan." 5.9Art. 2:216(8) BW luidde in 2006: "Geen van de aandeelhouders kan geheel worden uitgesloten van het delen in de winst." Deze bepaling is in werking getreden op 1 september 2001.18 Het desbetreffende wetsvoorstel voorzag in een aanpassing van Boek 2 BW ter zake van het statutenonderzoek dat het Ministerie van Justitie verrichtte voor de verklaring van geen bezwaar vereist voor de oprichting van een NV of BV. Bezien werd of de statuten van de vennootschap i.o. in strijd waren met de wet en of de statutair voorziene inrichting van de vennootschap rekening hield met de belangen van alle interessenten. Er bestonden destijds departementale richtlijnen ter beoordeling van oprichting en statutenwijziging van NV's en BV's. De regering wilde die richtlijnen waar gepast codificeren. Zij merkte daartoe in de MvT bij art. 2:216(8) BW op:19 "Op grond van de artikelen 105 lid 1 en 216 lid 1 komt de winst ten goede aan de aandeelhouders. In de richtlijnen wordt dit nader uitgewerkt door het voorschrift dat de winstverdeling nooit zodanig mag zijn dat enig aandeelhouder (waaronder ook de houder van aandelen van een bepaalde soort) geheel is buitengesloten van het delen in de winst. Voorgesteld wordt deze hoofdregel thans ook in de wet vast te leggen." De eis van een geen-bezwaar-verklaring (art. 2:4(1) (oud) BW) is op 1 juli 2011 afgeschaft.20 5.10Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingevoerd.21 Art. 2:216 BW werd geherformuleerd, onder meer omdat de wetgever het winstuitsluitingsverbod wilde moderniseren en winstrechtloze aandelen wilde toestaan. De artikelsgewijze toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel vermeldt:22

"Artikel 216 lid 7 In lid 7 wordt de mogelijkheid geopend om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Thans bepaalt lid 8 nog dat geen van de aandeelhouders geheel kan worden uitgesloten van het delen in de winst. Het wetsvoorstel maakt het dus mogelijk dat in de statuten

wordt voorzien in winstrechtloze aandelen. De expertgroep heeft in dit verband opgemerkt dat het in sommige gevallen gewenst kan zijn dat een aandeelhouder niet deelt in de winst van de bv en evenmin recht heeft op een gedeelte van het liquiditeitsoverschot, bijvoorbeeld indien de oprichter van een familievennootschap als aandeelhouder wil meebeslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst geheel aan zijn kinderen wil doen toekomen. De mogelijkheid om aandelen uit te sluiten van het recht op uitkeringen kan niet worden toegepast ten aanzien van stemrechtloze aandelen. (...). Artikel 216 lid 8 Omdat het winstrecht evenals het stemrecht een wezenlijk onderdeel van het aandeelhouderschap vormt, is het van belang dat een statutenwijziging die afbreuk doet aan de winstrechten niet tegen de wil van de betrokken aandeelhouder kan plaatsvinden. Lid 8 bepaalt in dit verband dat voor een besluit tot statutenwijziging als bedoeld in (...) lid 7 de instemming is vereist van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet. Door te bepalen dat instemming is vereist - en bijvoorbeeld niet een besluit met algemene stemmen van de algemene vergadering - is de bescherming eveneens van toepassing op houders van stemrechtloze aandelen." De parlementaire geschiedenissen van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht en de bijbehorende lnvoeringswet23 (die onder meer de fiscale implicaties behandelt) gaan niet in op de gevolgen van invoering van de flex-BV voor de winstbestemmingseis. 6 Jurisprudentie 6.IHR BNB 1984/2924 betrof een abortuskliniek wier statuten bepaalden dat uit een batig saldo na vereffening eerst van overheidswege ontvangen subsidie zou worden terugbetaald en dat een mogelijk restant zou worden besteed aan "een aanverwant doel". De kliniek achtte zich primair nietbelastingplichtig, en subsidiair subjectief vrijgesteld, nu vrouwen die een abortus willen als "zieken" of "kraamvrouwen" in de zin van art. 5(c) Wet Vpb zouden hebben te gelden. De fiscus bestreed dat standpunt. Het Hof Den Haag achtte een "aanverwant doel" te vaag om aan de winstbestemmingstoets ex art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb te voldoen. Over de subsidiaire stelling overwoog het Hof dat volgens heersende medische en taalkundige opvattingen vrouwen met een abortuswens ziek noch kraamvrouw zijn. De A-G Van Soest concludeerde daarentegen dat zij wel degelijk gelijkgesteld konden worden met zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen. U verwierp desondanks het cassatieberoep van de kliniek, overwegende: "dat het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbende niet voldoet aan de eis dat zij door haar eventueel behaalde winst uitsluitend kan aanwenden ten bate van een in artikel 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang; dat daarvoor hetgeen in artikel 11, lid 4, van de statuten van belanghebbende wordt bepaald omtrent een bij vereffening mogelijk resterend (het beloop van te restitueren overheidssubsidies overtreffend) batig saldo, namelijk dat zulk een restant moet worden besteed "aan een aanverwant doel", te vaag is; dat het Hof, uitgaande van laatstgenoemd op uitlegging van de statuten van belanghebbende berustende en derhalve wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid te toetsen

oordeel, terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende niet voldoet aan de eis dat zij door haar eventueel behaalde winst uitsluitend kan aanwenden ten bate van een in artikel 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang zodat het beroep van belanghebbende op de vrijstelling geregeld in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 faalt; dat mitsdien de in het tweede middel aan de orde gestelde vraag of het Hof al dan niet terecht heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de werkzaamheden van belanghebbende, gelijk artikel 5, letter c, onder l e , van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eist, bestaan uit de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen, geen bespreking behoeft;" 6.2De Rechtbank Breda behandelde in 201025 de zaak van een BV die diagnostische faciliteiten aanbood voor eerstelijns diagnostiek en transmurale zorg (zoals röntgenfotografie, laboratoriumonderzoek en echografie). De helft van haar aandelen was indirect (via een andere BV) in handen van een streekziekenhuis; de andere helft - eveneens indirect, via een stichting administratiekantoor - van een groep huisartsen in die streek. In geschil was of de BV was vrijgesteld 9

ex art. 5(l)(c)(l ) Wet Vpb. De Rechtbank meende van niet omdat niet aan de winstbestemmingseis werd voldaan: "4.5. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet belanghebbende niet aan deze voorwaarde. Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. In artikel 2 van de statuten van belanghebbende zijn bepalingen opgenomen die het mogelijk maken dat belanghebbende ook nietzorgactiviteiten verricht. Voorts is in artikel 21 van diezelfde statuten bepaald dat de daarmee behaalde winst ter vrije beschikking staat aan de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende. Tot slot is in artikel 30 van diezelfde statuten bepaald dat na ontbinding het overgebleven vermogen kan worden uitgekeerd/aangewend conform de doelstellingen van belanghebbende. Derhalve kan de winst van belanghebbende ook worden aangewend voor andere doeleinden dan uitkeringen ten bate van een in artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet VPB omschreven vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang. De omstandigheid dat een uitkeringsverbod geldt voor winst behaald met zorgactiviteiten doet daaraan niet af. 4.6.De rechtbank voegt hieraan toe dat in hetonderhavige geval, waarbij de vraag is of belanghebbende vrijgesteld is voor de vennootschapsbelasting, de statutaire bepalingen (...) doorslaggevend zijn. Dat belanghebbende, zoals zij aanvoert, de facto uitsluitend zorgactiviteiten zou verrichten, is niet van belang."

6.3De Rechtbank Den Haag beoordeelde in 201226 een in stichtingsvorm gedreven, deels door de gemeente gesubsidieerd circus. Een boekenonderzoek en de aangifte vennootschapsbelasting 2008 leidden tot een theoretisch kassaldo ad € 312.388. Het feitelijke kassaldo was echter nihil. De fiscus legde de stichting over 2004 en 2005 navorderingsaanslagen op en over 2006 - 2008 aanslagen vennootschapsbelasting; hij stelde de twee stichtingsbestuurders hoofdelijk aansprakelijk. De fiscus stelde voorts dat kasgeld boven de € 5.000 als overtollig en niet meer aanwezig als stichtingsvermogen moest worden beschouwd; op grond daarvan nam hij bij elk van de bestuurders 50% van het exces (€ 153.694) in aanmerking als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

Ter zitting kwamen de partijen overeen het geschil te beperken tot de vraag of de stichting was vrijgesteld ex art. 6 Wet Vpb juncto het Vrijstellingsbesluit Vpb. De Rechtbank beantwoordde die vraag ontkennend: "10. Om de vrijstelling deelachtig te worden is het, anders dan eiseres [de stichting; PJW] kennelijk bepleit, (...) niet voldoende dat het lichaam geen winststreven heeft, maar dient ook te worden voldaan aan de voorwaarde van artikel 1, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit dat bepaalt dat een eventuele winst uitsluitend kan worden aangewend ten bate van een op grond van artikel 6 van de Wet vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang. Naar het oordeel van de rechtbank wordt aan deze voorwaarde voldaan als een andere winstbestemming statutair of bij besluit van een daartoe bevoegd orgaan van het lichaam is uitgesloten en als de structuur en de bestuurlijke en administratieve organisatie van het lichaam op een zodanige wijze zijn vormgegeven dat het op andere wijze bestemmen van winst (vrijwel) onmogelijk is. 11. De statuten van eiseres bevatten geen bepalingen over winststreven en winstbestemming en dat binnen eiseres door een daartoe bevoegd orgaan daarover een besluit is genomen, is gesteld noch gebleken. Verder komt uit het in 2 geciteerde controlerapport naar voren dat er onvoldoende scheiding is geweest tussen de financiën van eiseres en de financiën van één van haar bestuurders. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom geen sprake van een structuur en een bestuurlijke en administratieve organisatie die het op andere wijze bestemmen van winst onmogelijk maken. Met wat eiseres daartoe heeft aangevoerd heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Ook is de statutaire bepaling dat bij liquidatie van eiseres een eventueel batig saldo zoveel mogelijk dient te worden aangewend in overeenstemming met de doelstelling van eiseres, niet in overeenstemming met het woord "uitsluitend" in voormeld artikel 1, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 1, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit en daarom voor de onderhavige jaren in niet in aanmerking komt voor de vrijstelling. Het gelijk is dus aan verweerder [de inspecteur; PJW]. Het standpunt van eiseres dat er sprake is van een lichaam, waarbij de behartiging van een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat, behoeft daarom geen behandeling meer." 7 Literatuur 7.1Snijders-Borst betoogde in 1980 dat de winstbestemmingseis slechts een statutaire dimensie heeft:27 "Een niet-publiekrechtelijk lichaam is vrijgesteld mits: 'het lichaam, zo het winst behaalt, deze uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang.' Dit is een statutaire eis die wel heel weinig om het lijf heeft. Noch de wijze van aanwending, noch de termijn waarbinnen de winst moet zijn aangewend, wordt geregeld. Belegging van de winst in afwachting van de aanwending staat dus niet in de weg aan het vrijgesteld zijn krachtens artikel 5, letter c, Wet."

Arts is dezelfde mening toegedaan ter zake van de winstbestemmingseis in art. 1(b) Vrijstellingsbesluit Vpb:28 "(...) de statuten [geven] uiteindelijk de grenzen aan waarbinnen de vereniging of de stichting behaalde winst mag besteden.29 Daardoor wordt aan de voorwaarde met betrekking tot de besteding van de winst niet voldaan als de vereniging of de stichting op grond van haar statutaire doel of op grond van de regeling omtrent de bestemming van een batig liquidatiesaldo behaalde winst voor een ander dan een van de genoemde doelen kan besteden. De feitelijke besteding van de winst doet niet ter zake." 7.2Nieuweboer30 acht het onderscheid dat bij de winstbestemmingstoets gemaakt wordt tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke lichamen achterhaald: "De winstbestemmingstoets van art. 4 Uitv.besl. VPB 1971 moet voorkomen dat de vrijstelling ten deel valt aan op uitkeerbare private winst gerichte instellingen. De toets vereist dat het lichaam van publiekrechtelijke aard is. Indien dat niet het geval is, vereist deze toets dat het lichaam de behaalde winst uitsluitend mag bestemmen ten bate van een publiekrechtelijk lichaam of een ander vrijgesteld zorglichaam of aan een algemeen maatschappelijk belang. De Hoge Raad had al lang geleden beslist dat deze toets niet alleen voor de jaarwinst geldt, maar tevens voor de liquidatiedividenden (HR 29 juni 1983, nr. 21.380) [HR BNB 1984/29, zie 6.1; PJW]. Belastingplichtige is niet van publiekrechtelijke aard, zodat de winstbestemmingsregels moeten worden beoordeeld. De aandelen zijn voor de helft via een stichting administratiekantoor - in handen van een groep huisartsen, zodat de winst niet uitsluitend ten goede kwam aan andere vrijgestelde lichamen. Bovendien vermelden de statuten dat een liquidatieoverschot conform de doelstellingen van belastingplichtige moet worden aangewend. Deze doelstellingen zijn ruimer dan slechts de zorgactiviteiten. Daarmee is het dus mogelijk dat winst, inclusief liquidatiewinst, terechtkomt buiten de groep die is aangewezen in art. 4 Uitv.besl. VPB 1971. Dan valt het doek. Door maatschappelijke ontwikkelingen vervaagt de grens tussen publiekrechtelijke en private zorg. De regels voor belastingplicht lijken hier niet meer op aan te sluiten, zodat dit een arbitrair karakter lijkt te krijgen. Dit kan alleen de wetgever, of de besluitgever, oplossen." 7.30ok Nieuweboers commentaar in NTFR 2012/2132 op de uitspraak van de Rechtbank in de thans te beoordelen zaak is kritisch op het punt van de winstbestemmingseis (curs, in origineel): "De statuten bepalen in casu dat de winst ter beschikking van de aandeelhouders staat, maar dat de winst die is behaald met de AWBZ-activiteiten slechts kan worden aangewend ten behoeve van zorgactiviteiten. Hoewel deze formulering nauw aansluit bij de winstbestemmingseis, is het op basis van de statuten in theorie mogelijk dat de financieringswinst een niet-kwalificerende bestemming krijgt. Daarmee voldoet belanghebbende statutair niet aan de strikte winstbestemmingseis, ongeacht of er überhaupt dergelijke financieringswinst is behaald. Deze financieringswinst kan slechts van beperkte betekenis zijn, omdat deze reeds door de werkzaamhedeneis is beperkt. Niettemin beslist de rechtbank deze zaak dus op een strikte uitleg van de winstbestemmingseis (tekst van de wet) en op basis van de formele, juridische, feiten (tekst van de statuten).

Even verderop in de uitspraak nuanceert de rechtbank echter een al te strikte toepassing. In weerwil van de tekst van art. 4 Uitv.besl. VPB 1971 staat de rechtbank, op grond van een redelijke toepassing van de wet, toe dat niet alle winst wordt aangewend ten behoeve van toegestane zorgactiviteiten of een algemeen belang: de aandeelhouder heeft recht op een 'gematigd rendement' op het door hen geïnvesteerde vermogen. Dit is weliswaar sympathiek, maar lijkt mij niet juist. Op deze wijze ontstaat een vrijgesteld rendement op ondernemingsvermogen. Dat past niet in ons systeem van vennootschapsbelasting. Deze uitspraak laat zien dat de 'alles-of-niets'-vrijstelling zoals die thans in de wet staat onhandig en verstorend uitwerkt. De door diverse auteurs31 bepleitte 'voor zover'-vrijstelling biedt veel meer ruimte voor zorginstellingen hun activiteiten financieel, organisatorisch en juridisch optimaal in te richten, zonder hun zorgvrijstelling te verliezen." 7.4De redactie van FutD (2013/27) signaleert in haar commentaar op de Hofuitspraak in de thans te berechten zaak dat de winstbestemmingseis de volledige winst omvat en niet slechts de winst uit kwalificerende werkzaamheden, en dat die eis materieel gelijke gevallen ongelijk lijkt te behandelen: "De beslissing van het Hof is in overeenstemming met de tekst van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit Vpb en maakt een einde aan de onzekerheid over de reikwijdte van de winstbestemmingseis: deze geldt ook voor winsten die niet opkomen uit activiteiten zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, onderdeel c, van de Wet Vpb. Toch zal de beslissing van het Hof door BV X als onbevredigend worden ervaren. Materieel verkeerde BV X immers in dezelfde situatie als een thuiszorginstelling waarvan de statutaire doelomschrijving slechts voorziet in zorgactiviteiten, die volgens de statuten de daarmee behaalde winsten ten goede moet laten komen aan haar activiteiten en die in overeenstemming met haar statuten handelt. BV X verrichtte immers feitelijk geen nietzorggerelateerde werkzaamheden." 7.5 (Ook) Kooy en Hoebergen32 menen dat de winstbestemmingstoets ex art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb de concurrentieverhoudingen verstoort (zij stellen daarom de door Nieuweboer (zie 7.3) genoemde voor-zover-benadering voor, waarin de vrijstelling aan de activiteiten en niet aan het lichaam is gekoppeld, en alleen geldt voor de overheidsgefinancierde activiteiten van het lichaam) (citaat zonder noten): "[De] methodiek van art. 4 Uitv.besl. VPB 1971 brengt een verstoring van de concurrentieverhoudingen mee. Bijvoorbeeld in de situatie van een gezondheidszorgaanbieder met particuliere aandeelhouders. Op basis van de huidige Wet VPB 1969 is deze aanbieder, in tegenstelling tot de aanbieder met een aandeelhouder die een algemeen maatschappelijk belang vertegenwoordigt, belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. We bevinden ons hier op het speelveld tussen het wegvloeien van publieke gelden naar private partijen en concurrentievervalsing. Wij zijn van mening dat fiscaal gezien consequent vastgehouden moet worden aan de activiteitentoets. Als het Ministerie van VWS het standpunt inneemt dat activiteiten van zorgaanbieders, die hun winst niet aanwenden ten behoeve van een algemeen maatschappelijk belang, gefinancierd moeten worden door de overheid, dient de Wet VPB 1969 deze systematiek te volgen. In dat geval zal deze zorgaanbieder, ondanks haar winstbestemming, voor haar

overheidsgefinancierde activiteiten zijn vrijgesteld. Alleen als het Ministerie van VWS van mening is dat de activiteiten van een dergelijke zorgaanbieder niet gefinancierd moeten worden door de overheid, zijn deze activiteiten niet vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Door vast te houden aan de activiteitentoets wordt, ongeacht de keuze die het Ministerie van VWS maakt, art. 4 Uitv.besl. VPB 1971 overbodig." 8 Beschouwing 8.1Zoals boven (5.3 - 5.6) bleek, staat de winstbestemmingseis niet in de wet, die alleen een werkzaamhedentoets bevat, maar in de door de Kroon nader gestelde voorwaarden. De delegerende formele wet omschrijft niet welke inhoud die nadere voorwaarden moeten of mogen hebben. Wel valt met enige moeite uit de wet en de parlementaire toelichting op te maken dat het lichaam een doelstelling moet hebben die "nagenoeg uitsluitend" (dus voor 90% of meer) de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen behelst (zie 5.3) en dat de onder het Besluit Vpb 1942 vigerende doelstellingstoets onder de Wet Vpb 1969 is vervangen door een feitelijke werkzaamheidstoets, zulks om misbruik van de vrijstelling en concurrentievervalsing te voorkomen (zie 5.4).

8.2Uit de onderdelen 5.3 - 5.6 volgt mijns inziens dat de door de gedelegeerde wetgever nader te stellen nadere voorwaarden moeten c.q. mogen dienen om zeker te stellen dat (i) de werkzaamheden van het lichaam nagenoeg geheel (90% of meer) zorgverlening inhouden, (ii) die werkzaamheden overeenstemmen met de doelstelling van het lichaam (die dus logischerwijze eveneens voor minimaal 90% zorgverlening moet inhouden), (iii) dat van de vrijstelling geen gebruik kan worden gemaakt voor niet-kwalificerende doelen en (iv) dat de concurrentie niet verstoord wordt. Stellig kan een winstbestemmingseis - naast de wettelijke werkzaamhedentoets - daartoe dienstig zijn. Minder goed valt in te zien waarom die eis zó ver zou moeten gaan dat de redactie van de statuten van het lichaam óók moet uitsluiten dat feitelijk niet-gemaakte winst uit feitelijk nietondernomen activiteiten (die volgens de formele wet wél - zij het voor maximaal 10% - ondernomen mogen worden en waarvan dus niet valt in te zien waarom die dan niet in de statuten voorzien zouden mogen worden) voor andere doelen bestemd wordt dan (kort gezegd) zorgverlening, althans algemeen nut, als maar uitgesloten is dat feitelijk gemaakte winst feitelijk ten goede komt aan andere bestemmingen dan zorgverlening, althans algemeen nut. De gestelde eis lijkt dus verder te gaan dan nodig is voor de door de formele wetgever beoogde doelen.

8.3Het opmerkelijke aan de wetsgeschiedenis is dat dezelfde regering die in 1969 als mede-formelewetgever een statutaire eis (".... zich ten doel stelt....") als inadequaat verving door een feitelijke eis (de werkzaamhedentest) om de vrijstelling beter aan haar doel te doen beantwoorden, als gedelegeerde wetgever juist een statutaire eis invoerde ("...uitsluitend kan worden aangewend ten bate van ..." (curs. PJW)), zonder tevens de voorwaarde te stellen dat eventuele winst ook feitelijk aan niets anders dan zorg, althans algemeen nut, besteed wordt. De belanghebbende stelt terecht dat - mijn weergave - statutair papier geduldig is en het niet de bedoeling zal zijn dat lichamen met perfecte statuten die niettemin feitelijk die statuten overtreden door niet-kwalificerend uit te delen, desniettegenstaande de vrijstelling deelachtig worden. In 2012 lijkt de wetgever overigens die feitelijke eis alsnog te stellen, zij het niet in het Uitvoeringsbesluit, maar in de parlementaire

toelichting bij het vervallen van de zijns inziens overbodige zinsnede "als instelling van weldadigheid of algemeen nut". U zie het citaat in 5.6, met name de passage "... dat eventueel behaalde winsten slechts kunnen worden aangewend ten bate van - kort gezegd - het vrijgestelde lichaam. Winstuitkeringen aan derden leiden derhalve per definitie tot belastingplicht."

8.4ln HR BNB 1984/29 (zie 6.1) past u de door de gedelegeerde wetgever gestelde voorwaarde toe die inhoudt dat het statutair onmogelijk moet zijn winst uit te keren aan een niet-kwalificerend doel. Daaruit kan afgeleid worden dat u die voorwaarde bevoegdelijk gesteld acht, maar (i) de vraag naar de proportionaliteit van de gedelegeerde wetgeving was in die zaak niet aan de orde, en (ii) het ging in die zaak niet om niet-bestaande winst uit niet-ondernomen activiteiten die de statuten slechts als mogelijk voorzagen.

8.5Het lijkt weinig zinvol om voor de vrijstelling - naast de feitelijke werkzaamheden-eis - alleen de eis van een bepaalde statutaire redactie33 te stellen en voorbij te gaan aan de feitelijke winstbestemming. Het is mij niet duidelijk geworden waarom de gedelegeerde wetgever daaraan niettemin bij de redactie van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb voorbij is gegaan. Dat iets statutair niet toegelaten is, wil immers niet zeggen dat het feitelijk niet gebeurt. Dat het bestuur van een lichaam met perfecte statutaire redactie, dat desondanks feitelijk winst aan 'foute' doelen besteedt, zich mogelijk bezondigt aan doeloverschrijding (art. 2:7 BW) en zich daarmee blootstelt aan aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, wil evenmin zeggen dat het niet gebeurt. Gezien de ratio van de delegatie door de formele wetgever, de ratio van de subjectieve vrijstelling, en de ratio van de gedelegeerde winstbestemmingseis zoals blijkende uit de wetsgeschiedenis (feitelijk misbruik van de vrijstelling voor niet-kwalificerende doelen en feitelijke concurrentieverstoring voorkomen), meen ik dat in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb ook een feitelijke winstbestemmingseis gelezen moet worden. De genoemde ratio van die bepaling kan immers niet bereikt worden als een goed gekozen statutaire redactie al voldoende zou zijn voor vrijstelling, ook al wordt feitelijk winst uitgekeerd ten behoeve van commerciële negotie of privé-behoeftenbevrediging.

8.6Belanghebbendes betoog is gebaseerd op de feitelijke werkelijkheid: er zijn geen andere dan AWBZ-gefinancierde thuiszorgactiviteiten en er is geen andere dan thuiszorgwinst, die uitsluitend gebruikt wordt voor thuiszorg, althans voor de RAK, en dus niet voor 'foute' doelen; weliswaar staan de statuten ook andere activiteiten toe (deelnemen en financieren), maar gezien het woord 'nagenoeg' in de wet is dat toegestaan, en feitelijk zijn dergelijke activiteiten in 2006 niet ontplooid, zodat we het wat dergelijke winst betreft nergens over hebben; ook als dergelijke nietthuiszorgactiviteiten wél zouden zijn ontplooid, zouden de winsten uit de AWBZ-gefinancierde thuiszorg niet ten goede (kunnen) zijn gekomen aan verkeerde doelen. De fiscus daarentegen gaat uit van de statutaire of normatieve werkelijkheid: de statuten voorzien ook financiering en deelnemen in elke soort rechtspersonen en zij stellen eventuele daaruit voortvloeiende winst ter vrije beschikking van de aandeelhouders. Er "kan" dus ook winst voor nietkwalificerende doelen bestemd worden. Dat vitieert de vrijstelling.

8.7Nu de vrijstelling gekoppeld is aan het lichaam en niet aan de activiteit (de voor-zover-benadering is geen geldend recht), is het weliswaar toegestaan, zoals blijkt uit de term "nagenoeg geheel", om maximaal 10% niet-kwalificerende bezigheden te ondernemen (zoals deelnemen en financieren), maar is het niet toegestaan ("uitsluitend") om welke winst dan ook (ook niet de winst uit die 10% andere activiteiten) aan niet-kwalificerende doelen te besteden (zoals aan de aandeelhoudster van de belanghebbende). Op basis van de tekst van belanghebbendes statuten en op basis van de tekst van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb moet de belanghebbende dus in het ongelijk gesteld worden. Zij heeft haar statuten kennelijk gebaseerd op het door Kooy en Hoebergen (zie 7.5) gewenste recht, niet op geldend recht.

8.8Dan resteert de in 8.4 hierboven gestelde vraag of de gedelegeerde wetgever te ver is gegaan door een vergaande statutaire in plaats van een volgens hemzelf als medewetgever adequatere feitelijke eis te stellen. Ik meen dat daarover getwijfeld kan worden, maar dat de gedelegeerde wetgever, gezien de onbepaaldheid en ruimte van de delegatie ("Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder de daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen ....") en het uitzonderingskarakter van vrijstellingen, dat noopt tot beperkende interpretatie34, het voordeel van die twijfel toekomt.

9 Beoordeling van de klachten 9.1De belanghebbende is materieel dezelfde belanghebbende als in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 13/00923 waarin ik op 27 september 2013 heb geconcludeerd. Die conclusie betrof de jaren 2002 tot en met 2005. In die zaak was de belanghebbende een stichting en niet een BV. De Stichtingsstatuten luidden in die jaren anders dan de BV-statuten in 2006. De BV-statuten laten andere activiteiten dan zorgactiviteiten toe, en bestemmen eventuele winst uit die eventuele andere activiteiten anders dan voor kwalificerende doelen. Art. 2(c) van haar statuten staat de belanghebbende toe geld te lenen van en aan, en belangen te nemen in andere rechtspersonen "van welke aard ook"; de daarmee behaalde winst staat ingevolge art. 24 van haar statuten ter vrije beschikking van haar aandeelhouder, 's Hofs oordeel dat zulke activiteiten niet kwalificeren als thuiszorg, lijkt mij niet onbegrijpelijk en overigens in cassatie onaantastbaar. Het doet overigens niet ter zake of die activiteiten al dan niet kwalificeren en ook niet of ze feitelijk verricht worden of zullen worden, nu belanghebbendes statuten toelaten dat winst (welke winst dat is doet niet ter zake) uitgekeerd wordt ten bate van niet-kwalificerende bestemmingen.

9.2Zoals in onderdeel 8 bleek, meen ik met Rechtbank, Hof en Staatssecretaris dat de belanghebbende reeds daarom niet aan de voorwaarden in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb voldoet. Het is immers mogelijk dat de belanghebbende andere winst dan thuiszorgwinst maakt; dia is niet alleen statutair, maar ook wettelijk mogelijk (uit maximaal 10% van de activiteiten). Dat is op zichzelf niet prohibitief, maar het is bovendien heel wel mogelijk dat die winst, indien zij behaald wordt, aan andere dan kwalificerende doelen besteed wordt, 's Hofs oordeel in r.o. 4.3 acht ik daarom niet onbegrijpelijk. Rechtskundig juist lijkt mij 's Hofs oordeel (r.o. 4.4) dat dan niet meer ter zake doet hoe de belanghebbende eventuele al dan niet andere winst, indien gemaakt, feitelijk zou bestemmen. Zoals boven ook bleek, is mijns inziens onjuist belanghebbendes stelling dat alleen de

feitelijke bestemming van feitelijk behaalde winst relevant is. De gedelegeerde wetgever heeft weliswaar gezwalkt tussen statuten (doelstellingen) en feiten, maar lijkt mij niet buiten zijn gedelegeerde bevoegdheid getreden met zijn eis dat de statuten 'uitsluitend' kwalificerende bestemming toelaten, ongeacht uit welke al dan niet kwalificerende activiteit de winst voortvloeit.

9.3Het winstuitsluitingsverbod van art. 2:216(8) BW (tekst 2006) is mijns inziens niet in strijd met de winstbestemmingseis van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb. De winstbestemmingseis verbiedt de belanghebbende niet winst aan enige (soort) aandeelhouder uit te keren: die eis heeft slechts als effect dat de vrijstelling vervalt als de feitelijk behaalde winst aan een niet-kwalificerend doel wordt besteed. Dat verval zal het lichaam wellicht als sanctie ervaren, maar daarmee verbiedt art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb het lichaam niet een bepaalde winstuitkering. Dat ook civielrechtelijk niet zwaar aan het voormalige winstuitsluitingsverbod werd getild, blijkt eruit dat het inmiddels vergaand is genuanceerd (zie 5.10 hierboven).

9.4Belanghebbendes klacht dat het Hof verzuimd zou hebben verband te leggen tussen de termen "kan" en "zo het winst behaalt" in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb faalt mijns inziens. In HR BNB 1984/92 (zie 6.1 hierboven) heeft u geoordeeld dat 'zo het winst behaalt' gelezen moet worden als 'eventuele winst.'

9.5Belanghebbendes overige klachten, met betrekking tot 's Hofs toepassing van de werkzaamhedentoets en tot des Staatssecretaris' bezwaar tegen het jaarlijks afwisselend wel en niet toepassen van de vrijstelling, behoeven geen behandeling, nu de belanghebbende hoe dan ook niet voldoet aan de statutaire winstbestemmingseis.

10 Conclusie Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Met ingang van 1 januari 2006 zijn het CTG en het College van Toezicht op de Zorgverzekeringen CTZ samengevoegd tot één bestuursorgaan, de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), dat naast toezicht op de uitvoering van de AWBZ ook toezicht houdt op de uitvoering van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Beleidsregel CA-52 dateert van 25 november 2005 en is dus nog door het CTG vastgesteld. 2 De aanvaardbare kosten zijn gelijk aan de vergoedingen uit het AWBZ-fonds.

3 De AWBZ-toelating is - evenals de overige activiteiten van de Stichting - uitgezakt naar de belanghebbende (zie p. 1-2 hoger beroepschrift belanghebbende). 4 De Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) zeggen over 'collectief gefinancierd gebonden vermogen' bij zorginstellingen (RJ 655.305 t/m RJ 655.307) (editie 2012; de geciteerde tekst luidde hetzelfde in 2006):"305. Het eigen vermogen dient zodanig te worden gepresenteerd dat daaruit duidelijk blijken:- het kapitaal;- het collectief gefinancierd gebonden vermogen;- het niet-collectief gefinancierd vrij vermogen.306. (...).307. De zorginstelling rekent tot het collectief gefinancierd gebonden vermogen de reserve aanvaardbare kosten, de overige reserves, de herwaarderingsreserve en overige bestemmingsfondsen en bestemmingsreserves. In de reserve aanvaardbare kosten zijn de binnen de toelating van de instelling gerealiseerde gecumuleerde resultaten uit zorg- en subsidiegelden opgenomen. (...). De zorginstelling kan het collectief gebonden eigen vermogen op grond van de regelgeving in de zorgsector slechts besteden aan de zorgactiviteiten." 5 Het belastbare bedrag ad € 3.800.085 heeft de Inspecteur ontleend aan de door hem voor 2005 vastgestelde belastbare winst ad € 3.800.085. 6 Rechtbank Arnhem 9 augustus 2012, nr. AWB 12/1245, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4166, NTFR 2012/2132 met commentaar Nieuweboer. 7 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2013, nr. 12/00540, ECLI:NL:GHARL:2013:CA3908, NTFR 2013/1333 met commentaar Van den Bos. 8 De term 'winstuitkeringsverbod' lijkt mij niet accuraat. Het gaat immers eerder om een winstuitkeringsgebod, nu elke aandeelhouder bij een besluit tot uitdeling recht heeft op meer dan nihil. Accurater lijkt mij de term 'winstuitsluitingsverbod', die ik daarom in het vervolg zal bezigen. 9 Verwijzende naar zijn schriftelijke reactie op de conclusie van 27 september 2013 in de bij u aanhangige zaak 13/00923, ECLI:NL:PHR:2013:982 merkt de Staatssecretaris voorts op dat de belanghebbende volgens hem evenmin voldoet aan de werkzaamhedentoets ex art. 5(l)(c) Wet Vpb omdat zij niet voldoet aan de eigen-handen-aan-het-bed-eis. Het Hof kwam aan beoordeling daarvan niet toe (r.o. 4.6). Op deze stelling van de Staatssecretaris ga ik hieronder niet in, mede omdat ik dat reeds in de genoemde conclusie heb gedaan. 10 Beschikking van 17 november 1945 van de Ministers van Binnenlandse Zaken en van Financiën, Afdeeling Directe belastingen, nr. 9, Stcrt. 10 december 1945, nr. 129. Art. 34(1) Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 luidde, voor zover van belang:"De Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën is bevoegd:l) de ter aanvulling en ter uitvoering van dit besluit noodzakelijke voorschriften uit te vaardigen;(...)" 11 Beschikking van van 22 september 1951 van de Minister van Financiën, Afdeling Wetgeving Directe Belastingen, nr. 104, Stcrt. 1951, nr. 194.

12 Ook de invoering van de rechtsvorm BV per 1 juli 1976 (Wet van 22 juli 1976, Stb. 1976, 395) was geen aanleiding om art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb tegen het licht te houden. 13 Kamerstukken II, 1959-1960, 6000, nr. 3, p. 17 l.k. en r.k. 14 Kamerstukken II, 1962-1963, 6000, nr. 9, p. 9 l.k. en p. 10 l.k. 15 Het Vrijstellingsbesluit Vpb is als gevolg van inwerkingtreding van de Geefwet - bij welke wet art. 6 Wet Vpb werd geredigeerd - bij Besluit van 22 december 2011 (Stb. 2011, 677) per 1 januari 2012 ingetrokken. Zie ook de MvT bij de Geefwet, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 006, nr. 3, p. 19. Anders dan het Uitvoeringsbesluit Vpb is het Vrijstellingsbesluit overigens een 'klein' Koninklijk Besluit nu het niet voor advies aan de Raad van State is voorgelegd. 16 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 004, nr. 3 (MvT), p. 41. 17 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 25. 18 Wet van 22 juni 2000 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2000, 283. 19 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 277, nr. 3, p. 10. 20 Wet van 7 juli 2010 tot wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 2010, 280. 21 Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Stb. 2012, 299. 22 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 75. 23 Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht), Stb. 2012, 300. 24 HR 29 juni 1983, 21 380, na conclusie Van Soest, UN AW8843, BNB 1984/29 met noot Verburg, VN 1983/1505, FED 1984/218 met aantekening Witteveen. 25 Rechtbank Breda 19 april 2010, nr. AWB 09/4806, ECLI:NL:RBBRE:2010:BM2015, V-N 2010/33.16, NTFR 2010/1314 met commentaar Nieuweboer. ik heb geen gepubliceerde uitspraak in hoger beroep van een gerechtshof in deze zaak gevonden.

26 Rechtbank Den Haag 27 februari 2012, nrs. AWB 11/925, AWB 11/927, ABW 11/931, AWB 11/932 en AWB 11/935, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV9643, NTFR 2012/1480 met commentaar Van Daal. Voor zover ik na kon gaan is tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld, althans, ik vond ter zake geen gepubliceerde uitspraak van enig gerechtshof. 27 H. Snijders-Borst, De vrijstelling van artikel 5, letter c, sub 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, WFR 1980/98. 28 J.H.M. Arts, Versoepeling van de heffing van vennootschapsbelasting van verenigingen en stichtingen, S&V (Stichting & Vereniging) 2000/2, p. 26. S&V heette in 2003 Stichting, vereniging en vennootschap: tijdschrift over belastingen en recht rond stichtingen verenigingen en vennootschappen (SV&V) en gaat vanaf 2004 onder de naam Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur (TvOB) door het leven. 29 Noot in origineel: Vergelijk HR 29 juni 1983, nr. 21.380, BNB 1984/29, inzake de toepassing van de vrijstelling van art. 4 Uitv. Besl. Vpb. De voorwaarden voor deze vrijstelling komen overeen met die van art. 1 Vrijstellingsbesluit. De vrijstelling werd in het geval van BNB 1984/29 geweigerd omdat de statuten met betrekking tot de besteding van de winst te vaag waren. 30 Commentaar in NTFR 2010/1314 op de in 6.2 geciteerde uitspraak van de Rechtbank Breda. 31 Noot PJW: Vermoedelijk doelt Nieuweboer op Kooy, Hoebergen en Cremers (zie de onderdelen 7.1 en 7.2 van mijn conclusie van 27 september 2013 in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 13/00923). 32 CP. Kooy en K.D.W. Hoebergen, Marktwerking in de gezondheidszorg, WFR 2005/893. 33 Vermoedelijk omdat art. 4 Uitvoeringsbesluit niet verwijst naar doelstelling of andere statuten, maar slechts eist dat 'het lichaam, zo het winst behaalt, deze uitsluitend kan aanwenden ten bate van

overwoog de Rechtbank Den Haag in de in 6.3 geciteerde circus-zaak dat aan de

winstbestemmingseis ook kan worden voldaan als weliswaar de statuten niet voldoen maar nietkwalificerende winstbestemmingen zijn uitgesloten in een "besluit van een daartoe bevoegd orgaan van het lichaam". 34 In die zin: O. Netze, commentaar op HR BNB 1984/29 in WPNR 1986, no. 5785, p. 361.