-1-
Beschikking tot het opleggen van een (…) bestuurlijke boete aan Centurion Capital holland B.V., alsmede de openbaarmaking van de boete, op grond van de artikelen (…) 1:80 en 1:97 Wet op het financieel toezicht Gelet op de artikelen 1:1, 1:24, (…) 1:80 tot en met 1:88, 1:97, 3:5, eerste lid, en de bijlage bij artikel (…) 1:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de artikelen 3:2, 3:4, tweede lid, 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)
BESLUIT De Nederlandsche Bank NV (hierna: DNB) het volgende: DNB legt aan Centurion Capital Holland B.V. (hierna: Centurion) gevestigd op het adres Panamalaan 100, 1019 AZ te Amsterdam 1. (…) 2. een bestuurlijke boete op als bedoeld in artikel 1:80, eerste lid, van de Wft; en 3. maakt het besluit tot het opleggen van de bestuurlijke boete openbaar als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Deze maatregelen worden opgelegd vanwege de vaststelling dat Centurion artikel 3:5, eerste lid, van de Wft overtreedt en heeft overtreden door in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben, terwijl Centurion niet kwalificeert als één van de gevallen onder a tot en met d van het tweede lid van artikel 3:5 Wft, voorts niet is vrijgesteld van het in artikel 3:5, eerste lid, opgenomen verbod en evenmin aan Centurion een ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 3:5, vierde lid, Wft. (… ) Bestuurlijke boete De boete bedraagt EUR 10.000,-. Betaling van de bestuurlijke boete dient, tenzij bezwaar wordt ingediend, te geschieden binnen de in artikel 1:85 Wft voorgeschreven termijn van zes weken na inwerkingtreding van dit besluit. De betaling moet worden gedaan op rekeningnummer 66.16.77.311 ten name van De Nederlandsche Bank NV, Westeinde 1 te Amsterdam. Publicatie boete DNB gaat over tot het openbaar maken van de bij dit besluit aan Centurion opgelegde boete. De openbaarmaking vindt plaats op de website van DNB en door middel van een mededeling in Het Financieele Dagblad en in De Telegraaf met ingang van 6 weken na de dag van toezending van dit besluit. Aan dit besluit liggen de navolgende overwegingen ten grondslag.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-2-
Wettelijk kader 1. Artikel 3:5, eerste lid, Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Artikel 1:1, eerste lid, Wft bepaalt onder het kopje ‘besloten kring’: “Een kring, bestaande uit personen of vennootschappen waarvan een persoon of vennootschap opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgt, a. die nauwkeurig is omschreven; b. waarvan de toetredingscriteria vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en niet resulteren in het op eenvoudige wijze toetreden van niet tot de kring behorende personen of vennootschappen; en c. waarbinnen degenen die er deel van uitmaken in een op het tijdstip van het verkrijgen van de opvorderbare gelden reeds bestaande rechtsbetrekking staan tot de persoon of vennootschap die de gelden ter beschikking verkrijgt, op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van diens financiële toestand”. Artikel 1:1, eerste lid, Wft bepaalt onder het kopje ‘opvorderbare gelden’: Gelden die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald. Artikel 1:1, eerste lid, Wft bepaalt onder het kopje ‘professionele marktpartij’: “a. gekwalificeerde belegger; b. dochteronderneming van een gekwalificeerde belegger die wordt betrokken in het toezicht op geconsolideerde basis op de gekwalificeerde belegger; of c. andere bij algemene maatregel van bestuur als professionele marktpartij aangewezen persoon of vennootschap”. Voor de invulling van het begrip ‘professionele marktpartij’ hanteert DNB sinds 2005 het zogenaamde ‘safe harbour’ beleid. Met de inwerkingtreding van de Wft met ingang van 1 januari 2007 is de Beleidsregel 2005 kernbegrippen, markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van DNB vervallen. In artikel 2, vijfde lid, van deze beleidsregel was de zogeheten ‘safe harbour’ opgenomen. Bij onder meer op de website van DNB algemeen bekendgemaakte brief van 15 december 2006, met kenmerk Juza/2006/02345/pvdb, heeft DNB aangegeven dat in overleg met het Ministerie van Financiën de ‘safe harbour’ in het Besluit definitiebepalingen Wft zal terugkeren. In de tijd voorafgaande aan de invoering, is DNB de ‘safe harbour’ als beleidslijn blijven volgen. Deze houdt - samengevat weergegeven - in dat, in het geval van het aantrekken van opvorderbare gelden door middel van de uitgifte van schuldtitels of onderhandse overeenkomsten, de geldnemer er vanuit mag gaan dat hij gelden aantrekt van een professionele marktpartij, indien de kleinst verhandelbare schuldtitel of onderhandse overeenkomst een tegenwaarde heeft van ten minste EUR 50.000,-. Per 1 januari 2009 is de voorgenomen wijziging van het Besluit definitiebepalingen Wft doorgevoerd door toevoeging van een tweede lid aan artikel 3, waarin wordt bepaald, voor zover hier van belang, dat als professionele marktpartijen worden aangewezen personen of
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-3-
vennootschappen van wie opvorderbare gelden worden aangetrokken, ter beschikking worden verkregen of ter beschikking worden gehouden, indien de nominale waarde van de eerste vordering dan wel van de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen ten minste EUR 50.000,- bedraagt en dit bedrag ineens wordt verstrekt of indien de eerste vordering dan wel de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen slechts kunnen worden dan wel zijn verworven voor een bedrag van ten minste EUR 50.000,- ineens. Feitenonderzoek 2. Naar aanleiding van een advertentie op internet waarin een ‘uniek concept’ werd aangeboden met een rentevergoeding van ‘3% rente per kalendermaand [36% per jaar]’ is DNB een onderzoek gestart naar eventuele overtreding van de Wft. 3. Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, de verklaringen van de heer A.H.L. Haffmans ( middellijk bestuurder van Centurion) en de door hem verstrekte gegevens en bescheiden is het volgende gebleken. Activiteiten Centurion - Centurion is opgericht op 23 juli 1976. Bestuurder is Stichting Acuarios. Van deze stichting zijn bestuurders de heer Haffmans en mevrouw N.C. Tulfer. - Centurion heeft sinds 1 februari 2007 de volgende bedrijfsomschrijving in het handelsregister heeft laten opnemen: ‘Het verkrijgen, genereren en exploiteren van intellectueel eigendom in relatie tot technologie’. - In artikel 2 van de statuten van Centurion wordt het doel van de vennootschap beschreven: 'De vennootschap heeft ten doel: a. het verkrijgen, genereren en exploiteren van intellectueel eigendom in relatie tot technologie in de meest ruime betekenis van het woord; b. het ontwikkelen van beleggings- en investeringsvehicels; c. het beheren van vermogen van derden; d. het voor eigen rekening en/of voor rekening van derden handelen in aandelen, opties, futures en hun derivaten in de meest ruime betekenis van het woord; e. het oprichten van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van bestuur over, het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen; f. het aangaan en verstrekken van leningen, al dan niet onder hypothecair verband en het stellen van zekerheid voor een schuld van en het zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of zich sterk maken voor een dochtermaatschappij, een rechtspersoon, waarin de vennootschap een deelneming heeft, een vennootschap of onderneming waarmede zij in een groep verbonden is of enig ander, natuurlijke personen daaronder begrepen; g. het houden en in het handelsverkeer brengen van licenties, auteursrechten, octrooien, modellen, geheime procédés of recepten, handelsmerken en soortgelijke rechten van industriële en intellectuele eigendom, het bevorderen van verkoop en koop van, alsmede
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-4-
de handel in voormelde rechten, waaronder begrepen het in gebruik afstaan van deze rechten; h. het verkrijgen van royalty’s en andere opbrengsten verband houdende met de hiervoor sub d. vermelde activiteiten; i. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.’ - Centurion trad naar aanleiding van een reactie op bovengenoemde advertentie op internet actief met een medewerker van DNB, die zich niet als zodanig bekendmaakte, in contact en stuurde direct een concept ‘Overeenkomst van Geldlening’ mee. - Tijdens het onderzoeksgesprek dat op 11 februari 2008 plaatsvond is door de heer Haffmans verklaard dat Centurion zich bezighoudt met het verwerven en exploiteren van ‘biotech licenties’. (…) Om de activiteiten als startende onderneming te financieren leent Centurion gelden bij verschillende particulieren. Deze geleende gelden worden ingezet als werkkapitaal. Ontvangen gelden - Uit de kopieën van de ondertekende overeenkomsten blijkt dat alle uitleners particulieren zijn. Dienaangaande verklaarde Centurion tijdens het onderzoeksgesprek op 11 februari 2008 dat Centurion alle uitleners persoonlijk wilde kennen alvorens een overeenkomst te sluiten. Het werven van uitleners had ‘via-via’ plaatsgevonden. Tevens is verklaard dat Centurion naar buiten toe actief wervend optrad. Uit de e-mail van Centurion van 21 november 2007 in reactie op een e-mail van een onderzoeker van DNB onder alias blijkt dat Centurion haar standaardovereenkomst ook aan onbekenden aanbood. Een enkele keer werd met een uitlener een aanbrengprovisie overeengekomen. Bij brief van 13 maart 2008 is aangegeven dat een dergelijke provisie is overeengekomen met (…) en (…). De hoogte van deze provisie bedroeg 5 procent van de aangebrachte leensom. - De looptijd van de overeenkomst is afhankelijk van de wens van de uitlener. Uit de kopieën van de ondertekende overeenkomsten blijkt dat de looptijd varieert van een aantal maanden tot een jaar. Daarbij is overeengekomen dat na afloop van de looptijd op schriftelijk verzoek van de uitlener Centurion tot aflossing van de lening zal overgaan bij gebreke waarvan de overeenkomst stilzwijgend maandelijks wordt verlengd. - De hoogte van de rentevergoeding is vastgelegd in de overeenkomsten. De laagste rente is 2 procent, de hoogste 5 procent per maand. - De hoogtes van de geleende bedragen variëren van EUR 2.000,- tot EUR 175.000,-. - De aflossing van de geldlening is geregeld in artikel 3 van de overeenkomsten dat luidt: ‘3.1 Per [datum] zal CENTURION de lening op schriftelijk verzoek van LENER in zijn geheel aflossen na ontvangst van een schriftelijk verzoek van LENER. LENER zal het schriftelijke verzoek daartoe vóór de 15de van voorafgaande kalendermaand aan CENTURION doen toekomen. 3.2 Na [datum] is het LENER toegestaan de lening aan het einde van iedere kalendermaand in zijn geheel op te eisen. Het schriftelijke verzoek van LENER daartoe dient vóór de 15de van voorafgaande kalendermaand door CENTURION te zijn ontvangen.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-5-
3.3 CENTURION is het niet toegestaan de lening voor [datum] af te lossen. 3.4 Na [datum] is het CENTURION toegestaan de lening aan het einde van iedere kalender maand in zijn geheel af te lossen. De schriftelijke aankondiging daarvan zal CENTURION LENER vóór de 15de van de voorafgaande kalendermaand doen toekomen. 3.5 Zodra de lening volledig is afgelost en de laatste rentetermijn door CENTURION aan LENER is betaald zijn partijen niets meer aan elkaar verplicht en is deze overeenkomst automatisch beëindigd.’ - Uit de door Centurion gestuurde overzichten van openstaande en afgeloste leningen blijkt dat er in 2007 totaal 38 keer en in 2008 één keer een lening is gesloten. In totaal is er door Centurion in 2007 en 2008 een bedrag van EUR 1.064.247,50 geleend. In 2007 zijn 31 leningen gesloten voor een bedrag lager dan EUR 50.000,-. De totale som geleende gelden van deze 31 leningen bedroeg EUR 434.247,50. De overige in 2007 en 2008 afgesloten leningen waren gesloten voor een bedrag hoger dan EUR 50.000,-. Op 25 juni 2008 waren van de 31 leningen voor een bedrag lager dan EUR 50.000,- nog 21 lopende leningen voor een totaalbedrag van EUR 364.550,00. Op 8 augustus 2008 waren 12 van deze leningen beëindigd. Er resteerden nog 9 leningen voor een totaalbedrag van EUR 184.550,-. Op 22 februari 2009 waren er volgens opgave van Centurion nog 6 lopende leningen voor een bedrag lager dan EUR 50.000,-. De totale som geleende gelden van deze 6 leningen bedraagt EUR 115.000,-. Centurion geeft het volgende overzicht. Referentie Centurion
Uitlener naam
Bedrag
0702-IJ-E11-4%
(…)
€ 25.000,00
0712-PL-E51-3%
(…)
€ 15.000,00
0705-PR-E19-5%
(…)
€ 20.000,00
0706-FS-E33-3%
(…)
€ 20.000,00
0710-FS-E44-3%
(…)
€ 5.000,00
0706-AV-E17-5%
(…)
€ 30.000,00
Naast bovenstaande leningen heeft DNB van een drietal door Centurion eerder aan DNB opgegeven leningen voor een bedrag lager dan EUR 50.000,- ook nog geen bewijs van aflossing of ander bewijs van beëindiging van de overtreding ontvangen. Dit betreft de volgende leningen. 0712-TS-E53-3%
(…)
€ 40.000,00
0703-TS-E15-4%
(…)
€ 20.000,00
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-6-
0703-WS-5%
(…)
€ 49.550,00
Dit brengt het totaal nog openstaande leningen voor een bedrag lager dan EUR 50.000,-, naar de laatste bij DNB bekende stand van zaken, op 9, met een totale leensom van EUR 224.550,-. Overtreding - Bij brief van 21 april 2008 heeft DNB aan Centurion meegedeeld vast te stellen dat Centurion sinds 1 februari 2007 het in artikel 3:5, eerste lid, Wft vervatte verbod overtrad. DNB heeft aangegeven dat deze overtreding op zo kort mogelijke termijn beëindigd diende te worden. DNB heeft Centurion de mogelijkheid geboden hiervoor een plan van aanpak in te dienen. Bij brief van 23 mei 2008 heeft Centurion een plan van aanpak aan DNB gestuurd, inhoudende dat Centurion de overtreding voor 30 juni 2008 zou hebben beëindigd. - Bij brief van 25 juni 2008 heeft DNB op grond van artikel 1:75 Wft een aanwijzing aan Centurion gegeven, inhoudende dat Centurion conform het door haar ingediende plan van aanpak uiterlijk op 30 juni 2008 de overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft zou hebben beëindigd. Centurion werd in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 1 augustus 2008 bewijs van het beëindigen van de overtreding aan DNB te doen toekomen. Tegen dit besluit tot aanwijzing is geen bezwaar gemaakt. - Bij brief van 1 augustus 2008 gaf Centurion aan er niet in te zijn geslaagd binnen de gestelde termijn de overtreding te beëindigen. Tegelijkertijd gaf Centurion aan dat zij van mening was dat zij inmiddels geen opvorderbare gelden meer ter beschikking had van andere dan professionele marktpartijen. - Bij brieven van 8 augustus 2008 en 5 september 2008 heeft DNB aan Centurion meegedeeld vast te stellen dat Centurion niet had voldaan aan hetgeen haar bij aanwijzingsbesluit van 25 juni 2008 was verplicht en dat Centurion niet overtuigend had aangetoond dat zij de overtreding had beëindigd. - Bij brief van 15 september 2008 heeft Centurion aan DNB verzocht ‘de zaak tot het einde van de maand aan te houden’. DNB heeft op 16 september 2008 de ontvangst van deze brief bevestigd. Per e-mail van 23 september 2008 gaf Centurion aan afschriften van nieuwe ondertekende overeenkomsten toe te sturen zodra die binnen waren. Daarna is geen bericht meer van Centurion ontvangen totdat DNB bij brief van 15 januari 2009 een kennisgeving van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom en bestuurlijke boete alsmede de publicatie daarvan aan Centurion zond en Centurion gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om haar zienswijze op dit voornemen te geven. Beoordeling van de feiten 4. Artikel 3:5, eerste lid, Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. In het navolgende zullen de vijf bestanddelen van het verbod neergelegd in artikel 3:5, eerste lid, Wft afzonderlijk worden beoordeeld.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-7-
a. in Nederland in de uitoefening van een bedrijf Het verbod is gericht tot iedere persoon of instelling die zich tot het publiek in Nederland richt, ongeacht waar deze persoon of instelling zich bevindt en tot iedere persoon of instelling die zich vanuit Nederland tot het publiek, al dan niet in Nederland, richt. Centurion is gevestigd in en verricht haar activiteiten vanuit Nederland, waarmee aan dit onderdeel van de verbodsbepaling is voldaan. Er is sprake van een bedrijfsmatige activiteit indien deze geregeld en stelselmatig wordt verricht. Uit de door Centurion gestuurde overzichten van openstaande en afgeloste leningen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, blijkt dat er in 2007 totaal 31 keer een leningsovereenkomst is gesloten voor een bedrag lager dan EUR 50.000. In totaal is er in 2007 EUR 434.247,50 geleend. Onmiskenbaar vertoont deze activiteit van Centurion een geregeld en stelselmatig karakter, daarbij vooral in ogenschouw genomen de hoeveelheid gesloten leningen en de tijdspanne (elf maanden) waarbinnen deze zijn gesloten. Daarnaast valt uit artikel 2 sub f van de statuten van Centurion op te maken dat een van de doelen van de vennootschap is ‘het aangaan en verstrekken van leningen’. DNB is daarom van oordeel dat het handelen van Centurion is te definiëren als ‘in Nederland in de uitoefening van een bedrijf’ in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft. b. buiten besloten kring Uit de door Centurion gestuurde overzichten van openstaande en afgeloste leningen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, blijkt dat nagenoeg alle uitleners particulieren waren. Deze uitleners behoren geenszins tot een kring die nauwkeurig omschreven is. Ook de eventuele toetredingscriteria tot een kring van geldgevers zijn niet vooraf op enigerlei wijze bepaald. Het werven van nieuwe geldgevers geschiedde ‘via-via’ en er werd door Centurion naar buiten toe actief wervend opgetreden. Met enkele geldleners werd een aanbrengprovisie overeengekomen. Tijdens het onderzoek van DNB trad Centurion actief met een medewerker van DNB in contact en stuurde direct een concept overeenkomst tot geldlening mee. Hieruit blijkt dat een ieder tot de kring van geldleners kon toetreden en niet in een tot Centurion bestaande rechtsbetrekking behoefden te staan op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte konden zijn van de financiële toestand van Centurion. Gelet hierop is het handelen van Centurion naar het oordeel van DNB te definiëren als ‘buiten besloten kring’ in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft. c. anderen dan professionele marktpartijen Met de inwerkingtreding van de Wft met ingang van 1 januari 2007 is de Beleidsregel 2005 kernbegrippen, markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van DNB vervallen. In artikel 2, vijfde lid, van deze beleidsregel was de zogeheten ‘safe harbour’ opgenomen. Bij onder andere op de website van DNB algemeen bekendgemaakte brief van 15 december 2006, met
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-8-
kenmerk Juza/2006/02345/pvdb, heeft DNB aangegeven dat in overleg met het Ministerie van Financiën de ‘safe harbour’ in het Besluit definitiebepalingen Wft zal terugkeren. In de tijd voorafgaande aan de invoering, is DNB de ‘safe harbour’ als beleidslijn blijven volgen. Deze houdt - samengevat weergegeven - in dat, in het geval van het aantrekken van opvorderbare gelden door middel van de uitgifte van schuldtitels of onderhandse overeenkomsten, de geldnemer er vanuit mag gaan dat hij gelden aantrekt van een professionele marktpartij, indien de kleinst verhandelbare schuldtitel of onderhandse overeenkomst een tegenwaarde heeft van ten minste EUR 50.000,-. Uit de door Centurion gestuurde overzichten van openstaande en afgeloste leningen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, blijkt dat Centurion in 2007 31 overeenkomsten van geldlening heeft gesloten voor bedragen minder dan EUR 50.000. Deze uitleners kwalificeren niet als professionele marktpartij in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft. Per 1 januari 2009 is de voorgenomen wijziging van het Besluit definitiebepalingen Wft doorgevoerd door toevoeging van een tweede lid aan artikel 3, waarin wordt bepaald, voor zover hier van belang, dat als professionele marktpartijen worden aangewezen personen of vennootschappen van wie opvorderbare gelden worden aangetrokken, ter beschikking worden verkregen of ter beschikking worden gehouden, indien de nominale waarde van de eerste vordering dan wel van de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen ten minste EUR 50.000,- bedraagt en dit bedrag ineens wordt verstrekt of indien de eerste vordering dan wel de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen slechts kunnen worden dan wel zijn verworven voor een bedrag van ten minste EUR 50.000,- ineens. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van DNB voor wat betreft de uitleners van de 31 geldleningen voor bedragen minder dan EUR 50.000,- sprake van ‘anderen dan professionele marktpartijen’ in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft. d. opvorderbare gelden Opvorderbare gelden zijn gelden die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald. Centurion heeft, in ogenschouw genomen hetgeen is vastgesteld met betrekking tot de looptijd en aflossing van de geldleningen gelden aangetrokken die op een duidelijk omschreven tijdstip terugbetaald moesten worden. In de door Centurion gesloten overeenkomsten is vastgelegd dat de geleende bedragen op de afgesproken datum in zijn geheel worden afgelost op schriftelijk verzoek van de uitlener. Bij het ontbreken van dit verzoek wordt de overeenkomst stilzwijgend per maand verlengd. Bij een verlenging is vastgelegd dat de uitlener iedere volgende maand zijn gelden kan opeisen. Voor partijen is derhalve duidelijk wanneer welk nominaal bedrag opvorderbaar is. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van DNB sprake van ‘opvorderbare gelden’ in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
-9-
e. aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben Uit de door Centurion gestuurde overzichten van openstaande en afgeloste leningen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten blijkt dat Centurion gelden heeft aangetrokken door middel van het sluiten van overeenkomsten van geldlening. Uit de door Centurion overgelegde bankafschriften blijkt dat het sluiten van een leenovereenkomst gevolgd werd door het daadwerkelijk overmaken van de geleende gelden door de uitleners; derhalve kreeg Centurion deze gelden ook feitelijk ter beschikking. Daarnaast bleek uit de door Centurion verstrekte gegevens dat zij elkaar opvolgende referentienummers hanteerde bij de leningen. Uit deze gegevens en de vermelde referentienummers is af te leiden dat Centurion getracht heeft in nog 17 gevallen gelden aan te trekken, doordat er referentienummers zijn opgegeven waarbij uiteindelijk geen overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. Blijkens de toelichtende tekst bij het wetsvoorstel Wft wordt onder ‘aantrekken’ tevens begrepen het trachten (gelden) ter beschikking te verkrijgen. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van DNB sprake van ‘aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben’ in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft. Constatering overtreding 5. Gezien het bovenstaande is DNB van oordeel dat Centurion vanaf 1 februari 2007 tot heden handelt in strijd met het in artikel 3:5, eerste lid, Wft vervatte verbod. DNB heeft vastgesteld dat Centurion niet kwalificeert als één van de gevallen onder a tot en met d van het tweede lid, artikel 3:5, Wft, waarop het in het eerste lid van artikel 3:5, Wft opgenomen verbod niet van toepassing is. DNB heeft voorts vastgesteld dat Centurion niet is vrijgesteld van het in artikel 3:5, eerste lid, Wft opgenomen verbod en evenmin aan Centurion een ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 3:5, vierde lid, Wft. Gelet hierop is het verbod van artikel 3:5, eerste lid, Wft onverkort op Centurion van toepassing. Derhalve moet worden vastgesteld dat Centurion door in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben, artikel 3:5, eerste lid, Wft overtreedt en heeft overtreden. Bevoegdheid tot handhavend optreden 6. (…) Tevens is DNB op grond van artikel 1:80, eerste lid, Wft bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft. De publicatie van deze maatregel is geregeld in artikel (…) 1:97 Wft. 7. DNB voert een vast beleid bij het uitoefenen van haar bevoegdheden tot het treffen van handhavingsmaatregelen (zie www.dnb.nl voor de Beleidsregel Handhavingsbeleid van de Autoriteit van de Financiële Markten en De Nederlandsche Bank van 10 juli 2008). Dit beleid heeft onder andere als uitgangspunt dat overtredingen niet worden gedoogd en dat in beginsel handhavend dient te worden opgetreden zodra DNB een overtreding heeft geconstateerd. Zienswijze 8. Bij brief van 15 januari 2009 heeft DNB Centurion in kennis gesteld van het voornemen om aan Centurion (…) een bestuurlijke boete op te leggen, alsmede het voornemen tot de
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 10 -
openbaarmaking van de bestuurlijke boete. Tevens is Centurion bij deze brief in de gelegenheid gesteld haar zienswijze ten aanzien van dit voornemen, naar keuze mondeling of schriftelijk, kenbaar te maken. Daarnaast is in de kennisgeving aangegeven dat desgewenst in de zienswijze ook met gegevens en bescheiden onderbouwd kan worden of de financiële situatie van Centurion danwel een verminderde verwijtbaarheid, aanleiding zou kunnen geven tot matiging van de hoogte van de boete. Op 16 februari 2009 heeft de heer Haffmans als bestuurder namens Centurion mondeling zijn zienswijze gegeven. Op 22 februari 2009 heeft de heer Haffmans aan DNB een schriftelijke aanvulling op de zienswijze toegezonden (…). In de zienswijze wordt door Centurion het volgende aangevoerd. 9. Ten eerste voert Centurion aan dat zij er bij aanvang van het aantrekken van gelden, vanuit is gegaan dat voor leningen ten behoeve van bedrijfsfinanciering dezelfde regels golden als voor effecten, en dat dit dus zou zijn toegestaan indien de leningen aan minder dan 100 partijen werd aangeboden. De policy van Centurion zou erop gebaseerd zijn zaken te doen met een beperkt aantal partijen, die al dan niet ‘via-via’ bij Centurion bekend waren. Centurion stelt dat de partij die leningen op internet aanbood, dat deed zonder medeweten van Centurion. De partijen die zich via deze partij bij Centurion aanmelden werden gepresenteerd als bekenden. Uiteindelijk heeft hiervan slechts één partij een lening aan Centurion verstrekt, aldus Centurion. DNB overweegt hieromtrent dat Centurion, alvorens zich als bedrijf actief te begeven op de financiële markten, op de hoogte behoorde te zijn van de toepasselijke regelgeving, althans zich voldoende op de hoogte te (laten) stellen van de toepasselijke regelgeving. Door dit na te laten heeft Centurion bewust het risico aanvaard in strijd te handelen met de toepasselijke regelgeving. DNB heeft Centurion en haar bestuurder de heer Haffmans bij brief van 21 april 2008 meegedeeld dat DNB had vastgesteld dat Centurion sinds 1 februari 2007 het in artikel 3:5, eerste lid, Wft vervatte verbod overtrad. Daaruit volgt dat Centurion en de heer Haffmans in ieder geval vanaf 21 april 2008 op de hoogte waren van de overtreding. Centurion heeft op 23 mei 2008 een plan van aanpak tot beëindiging van de overtreding bij DNB ingediend. Op 25 juni 2008 heeft DNB Centurion een aanwijzing gegeven, inhoudende dat Centurion conform het door haar ingediende plan van aanpak uiterlijk op 30 juni 2008 de overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft zou hebben beëindigd. Aan deze aanwijzing is niet voldaan, noch is nadien gebleken dat Centurion de overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft heeft beëindigd. Voor zover Centurion beoogt te betogen dat de kring van partijen van wie opvorderbare gelden werden aangetrokken, ter beschikking verkregen of ter beschikking gehouden een besloten kring was merkt DNB op dat het zijn van ‘een bekende van een bekende’ niet kwalificeert als besloten kring in de zin van artikel 3:5, eerste lid, Wft. Bovendien blijft staan dat Centurion actief met een medewerker van DNB, die zich niet als zodanig presenteerde, in contact trad. Hierbij stuurde Centurion direct een concept overeenkomst tot geldlening mee. Hieruit blijkt dat een ieder tot de kring van geldleners kon toetreden. Ten aanzien van de geldleners is tevens niet gebleken dat op het moment van verstrekken van de lening sprake was van een bestaande rechtsbetrekking.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 11 -
10. Centurion stelt dat de aangetrokken gelden dienden ter financiering van handelsactiviteiten en dat Centurion nimmer als doel heeft gehad leningen aan te trekken, en deze tegen hogere rendementen elders onder te brengen. Het geld was bedoeld voor handel in futures. Uit het rendement van deze handel zouden vervolgens de kosten en activiteiten op het gebied van technology worden gefinancierd. Voor zover Centurion bedoelt dat zij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan wijst DNB erop dat voor het opleggen van een bestuurlijke boete de schuld van de overtreder dient vast te staan. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete hoeft geen sprake te zijn van opzettelijk handelen van de overtreder. De schuld van Centurion staat vast nu zij door haar activiteiten het verbod van artikel 3:5, eerste lid, Wft heeft overtreden. Het doel van de Wft is onder andere de bescherming van de belangen van consumenten. Om dit te bereiken is onder meer voorzien in gereguleerde markttoetreding en in de uitoefening van toezicht door DNB. Centurion is in strijd met de Wft zonder vergunning actief op een gereguleerde markt. DNB is als gevolg daarvan niet in staat geweest toe te zien op de activiteiten en de financiële positie van Centurion. Hierdoor heeft Centurion de belangen van de geldleners in gevaar gebracht. 11. Centurion voert verder aan dat zij al voor het eerste contact met DNB de intentie had de leningen onder de € 50.000,- af te lossen maar dat dit door onvoorziene omstandigheden (…) nog niet gelukt is. (…) DNB is van mening dat deze door Centurion gestelde onvoorziene omstandigheden voor rekening en risico van Centurion komen en niet afdoen aan de vaststelling van de overtreding noch het voortduren daarvan. DNB heeft Centurion op 21 april 2008 gevraagd een plan van aanpak om de overtreding te beëindigen in te dienen. Centurion heeft dit plan van aanpak bij brief van 23 mei 2008 ingediend. DNB is van mening dat de door Centurion gestelde onvoorziene omstandigheden niet rechtvaardigen dat de overtreding desondanks tot op heden voortduurt. 12. Verder voert Centurion aan dat zij er pas sinds kort door haar juridisch adviseur op is geattendeerd dat er behalve het aflossen van de leningen ook andere mogelijkheden zijn om de overtreding te beëindigen, waaronder het omzetten naar effecten. Indien dat eerder was gebeurd, was de overtreding al lang ongedaan gemaakt, stelt Centurion. Centurion stelt momenteel alles in het werk om de geldleners te bewegen mee te werken aan alternatieve oplossingen teneinde de overtreding te beëindigen. DNB merkt hieromtrent op dat zij Centurion bij brief van 21 april 2008 heeft bericht dat DNB had vastgesteld dat Centurion sinds 1 februari 2007 het in artikel 3:5, eerste lid, Wft vervatte verbod overtrad. Bij brief van 25 juni 2008 heeft DNB op grond van artikel 1:75 Wft een aanwijzing aan Centurion gegeven, inhoudende dat Centurion de overtreding zou beëindigen. Het ligt daarom op de weg van Centurion om te onderzoeken of na te vragen op welke manier zij deze overtreding kan beëindigen. Centurion heeft hiervoor sinds 21 april 2008 voldoende tijd gehad. Het feit dat Centurion dit niet gedaan heeft komt ook voor eigen
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 12 -
rekening en risico van Centurion. Centurion heeft zelfs na 23 september 2008 in het geheel geen contact meer opgenomen met DNB, terwijl DNB nog in afwachting was van informatie die zou aantonen dat Centurion de overtreding definitief had beëindigd. 13. (…) 14. De zienswijze brengt, behoudens matiging van de bestuurlijke boete, DNB niet tot een ander oordeel voor wat betreft het bij brief van 15 januari 2009 kenbaar gemaakte voornemen om aan Centurion (…) een bestuurlijke boete op te leggen alsmede het voornemen tot de openbaarmaking van de bestuurlijke boete. De belangenafweging 15. In de belangenafweging stelt DNB het belang van het handhaven van de geschonden norm voorop. Het overtreden van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft is een ernstige schending van de door de wetgever gestelde eisen voor markttoetreding. Daarbij is DNB ten aanzien van instellingen die de markttoetredingsbepalingen schenden niet in staat haar toezichthoudende taak uit te voeren. In dit geval is Centurion in ieder geval sinds 1 februari 2007 actief op de gereguleerde markt zonder de daarbij toepasselijke markttoetredingsbepalingen in acht te nemen. Bovendien was Centurion in ieder geval sinds 21 april 2008 op de hoogte van de relevante geldende regelgeving. Gelet hierop acht DNB de omvang van de overtreding en daarmee tevens de inbreuk op de bij wettelijk voorschrift gestelde norm, aanzienlijk. Het doel van de Wft is onder meer het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen, de stabiliteit van de financiële sector, ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, zorgvuldige behandeling van cliënten, bescherming van de consument en de integriteit van het financiële stelsel. Doordat Centurion zonder vergunning actief was op een gereguleerde markt heeft zij zich onttrokken aan het toezicht van DNB. 16. (…) Boete 17. Voor de vraag of vanwege de geconstateerde overtreding een bestuurlijke boete moet worden opgelegd aan Centurion beoordeelt DNB in de belangenafweging de ernst en de verwijtbaarheid van die overtreding. Om de bovenomschreven doelstellingen van de Wft te bereiken is onder meer voorzien in gereguleerde toetreding tot de markt door middel van een vergunningstelsel en in de uitoefening van toezicht door DNB. Blijkens de wetsgeschiedenis is het verbod van artikel 3:5, eerste lid, Wft, bedoeld om te voorkomen dat instellingen of personen die geen bank zijn gelden van het publiek aantrekken of ter beschikking hebben of verkrijgen, zonder dat bij deze instellingen of personen voldoende financiële waarborgen aanwezig zijn om te zorgen dat op een verantwoorde manier met deze gelden wordt omgegaan en het geld op elk moment weer kan worden terugbetaald. Centurion heeft zich onttrokken aan het toezicht van DNB door in ieder geval in de periode van 1 februari 2007 tot heden actief te zijn op een
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 13 -
gereguleerde markt zonder de daarbij toepasselijke markttoetredingsbepalingen in acht te nemen. Door deze wijze van handelen heeft Centurion onvoldoende zorgvuldigheid betracht en het risico genomen dat de belangen van het publiek zouden worden geschaad. De betrokken geldverstrekkers hebben vertrouwen gesteld in Centurion. Mede gelet op de doelstellingen van de Wft beschouwt DNB dit als een ernstige overtreding. Met betrekking tot de verwijtbaarheid van de overtreding overweegt DNB dat Centurion in de periode van 1 februari 2007 tot heden actief is geweest op de financiële markten zonder inachtneming van de daarvoor geldende wet- en regelgeving. Centurion behoorde, als bedrijf actief op de financiële markten, op de hoogte te zijn van de toepasselijke regelgeving, althans zich voldoende op de hoogte te stellen van de toepasselijke regelgeving. Door dit na te laten heeft Centurion bewust het risico aanvaard in strijd te handelen met de toepasselijke regelgeving. DNB heeft Centurion en haar bestuurder de heer Haffmans bij brief van 21 april 2008 meegedeeld dat DNB had vastgesteld dat Centurion sinds 1 februari 2007 het in artikel 3:5, eerste lid, Wft vervatte verbod overtrad. Daaruit volgt dat Centurion en de heer Haffmans in ieder geval vanaf 21 april 2008 op de hoogte waren van de overtreding. Centurion heeft op 23 mei 2008 een plan van aanpak tot beëindiging van de overtreding bij DNB ingediend. Op 25 juni 2008 heeft DNB Centurion een aanwijzing gegeven, inhoudende dat Centurion conform het door haar ingediende plan van aanpak uiterlijk op 30 juni 2008 de overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft zou hebben beëindigd. Aan deze aanwijzing is niet voldaan, noch is nadien gebleken dat Centurion de overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft heeft beëindigd. Naar het oordeel van DNB treft Centurion hiermee een grote mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft. Publicatie boete 18. Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, Wft maakt DNB een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake van een overtreding die beboetbaar is met tariefnummer 4 of 5. De door Centurion begane overtreding is beboetbaar met tariefnummer 5. Artikel 1:97, vierde lid, Wft bepaalt dat de openbaarmaking van het besluit achterwege blijft indien zulks in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Artikel 1:24, eerste lid, Wft bepaalt dat prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. De informatie dat een bestuurlijke boete is opgelegd aan een niet onder toezicht staande instelling wegens overtreding van artikel 3:5, eerste lid, Wft, heeft normaliter niet tot gevolg dat de stabiliteit van de financiële sector of de soliditeit van financiële ondernemingen in gevaar komt of zou kunnen komen, zodat de openbaarmaking in beginsel geen strijd oplevert met het doel van prudentieel toezicht. In het onderhavige geval is DNB niet van bijzondere omstandigheden gebleken op grond waarvan openbaarmaking van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete aan Centurion achterwege zou moeten blijven. Mogelijk heeft de openbaarmaking gevolgen voor de financiële soliditeit van Centurion. Het beschermen van de financiële soliditeit van een instelling die illegaal actief is op de financiële markten behoort echter niet tot de doelstellingen van de Wft.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 14 -
Gelet op het bovenstaande is DNB van oordeel dat openbaarmaking van de bestuurlijke boete niet in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Conclusie belangenafweging 19. Bij de hierboven beschreven ernstige overtreding die DNB verwijtbaar acht zijn geen belangen betrokken die DNB ertoe bewegen af te zien van het opleggen van (…) een bestuurlijke boete of het openbaarmaken van de bestuurlijke boete. 20. (…) Bestuurlijke boete 21. Het overtreden van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft is een ernstige schending van de door de wetgever voorgeschreven markttoetredingsbepalingen. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in samenhang met de bijlage bij dit artikel is DNB bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete vanwege overtreding van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft. Uit artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft volgt dat het bedrag van de boete wordt bepaald op grond van het Besluit houdende regels met betrekking tot het bedrag van de bestuurlijke boetes terzake van overtreding van de Wet op het financieel toezicht (Besluit boetes Wft). In artikel 3 juncto artikel 2 van het Besluit boetes Wft is voor artikel 3:5, eerste lid, van de Wft bepaald dat overtreding daarvan beboetbaar is met een bedrag van EUR 96.000,-. Dit boetebedrag dient ingevolge het bepaalde in artikel 6, tweede lid, Besluit boetes Wft te worden vermenigvuldigd met de op grond van artikel 7 van dit besluit toepasselijke draagkrachtfactor. Artikel 1:81, derde lid, Wft bepaalt dat DNB het bedrag van de bestuurlijke boete lager kan stellen indien het bedrag in een bepaald geval onevenredig hoog is. In zijn algemeenheid moet worden aangenomen dat de door de wetgever vastgestelde boete evenredig is aan de ernst van de overtreding. DNB is van mening dat een boete van EUR 96.000,- vermeerderd met een draagkrachtfactor in het onderhavige geval onevenredig hoog zou zijn. (…) Teneinde een boete vast te stellen die evenredig is aan de ernst en omvang van de overtreding alsmede aan de verwijtbaarheid gaat DNB er daarom toe over om de boete te matigen door aan Centurion een bestuurlijke boete op te leggen van EUR 10.000,-. Betaling van de bestuurlijke boete dient te geschieden binnen de in artikel 1:85, eerste lid, van de Wft voorgeschreven termijn van zes weken na inwerkingtreding van dit besluit. De betaling moet worden gedaan op rekeningnummer 66.16.77.311 ten name van De Nederlandsche Bank NV, Westeinde 1 te Amsterdam. Hierbij wordt opgemerkt dat de boete wordt vermeerderd met wettelijke rente, welke wordt gerekend vanaf de dag waarop sinds de bekendmaking van het boetebesluit zes weken zijn verstreken.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 15 -
Openbaarmaking bestuurlijke boete 22. De doelen van de openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft zijn het waarschuwen van het publiek, het verschaffen van inzicht in de handhavingpraktijk van de toezichthouders en de preventieve werking. Met inachtneming van deze doelen bepaalt DNB de wijze van openbaar maken. Het besluit wordt in dit geval gepubliceerd op de website van DNB met ingang van zes weken na de dag van toezending van dit besluit. Op de website wordt het gedeelte van het besluit met betrekking tot het opleggen van de bestuurlijke boete met de bijbehorende overwegingen vermeld maar worden vertrouwelijke gegevens die daarin kunnen zijn opgenomen achterwege gelaten. Vertrouwelijk kunnen bijvoorbeeld zijn gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende onderneming of een disproportionele inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van een betrokkene. In dit geval bevat het besluit vertrouwelijke gegevens (…) Het gedeelte van het besluit met betrekking tot het opleggen van de bestuurlijke boete zal daarom worden gepubliceerd, met weglaten van genoemde als vertrouwelijk aan te merken gegevens. Het waarschuwen van het publiek is in dit geval in het bijzonder van belang omdat Centurion een niet onder toezicht staande onderneming is en DNB niet met voldoende zekerheid kan vaststellen of Centurion niet langer actief is met het aantrekken van opvorderbare gelden van niet professionele marktpartijen. Gelet hierop zal DNB eveneens mededeling doen van de bestuurlijke boete in Het Financieele Dagblad en in De Telegraaf. De tekst van deze mededeling is als bijlage aangehecht. Tegen deze beschikking tot oplegging van (…) een bestuurlijke boete en openbaarmaking van het besluit inzake de bestuurlijke boete kan een belanghebbende binnen zes weken na bekendmaking een bezwaarschrift indienen bij: De Nederlandsche Bank NV t.a.v. de Divisie Juridische zaken, afdeling Toezicht & wetgeving Postbus 98 1000 AB AMSTERDAM. (…) Ingevolge artikel 1:85, tweede lid, van de Wft wordt met het instellen van bezwaar en beroep de verplichting tot betaling opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op dat beroep is beslist. Het indienen van bezwaar heeft geen schorsende werking met betrekking tot de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ook in geval een bezwaarschrift wordt ingediend kan het besluit derhalve worden gepubliceerd. Als hangende bezwaar wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, wordt het besluit tot openbaarmaking opgeschort tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
- 16 -
Amsterdam, 27 april 2009 De Nederlandsche Bank NV
Mw. mr. A.J. Kellermann Directeur
Juza/2009/00487/uh 27 april 2009
