I. Na činnost personální agentury či agentury práce, která nabízí uchazečům o zaměstnání na pracovním trhu službu zprostředkování zaměstnání, je třeba z hlediska antidiskriminačního práva nahlížet tak, že se jedná o oblast přístupu k zaměstnání a povolání (§ 1 odst. 1 písm. a/ a b/ antidiskriminačního zákona a rámcová směrnice Rady 2000/78). II. Nezařadí-li agentura uchazeče o zaměstnání do své databáze z toho důvodu, že uchazeč odmítne sdělit údaj o svém věku, jedná se o diskriminaci na základě tzv. domnělého diskriminačního důvodu věku (§ 2 odst. 5 antidiskriminačního zákona). III. Provede-li agentura předvýběr uchazečů podle kritéria věku a nepozve uchazeče pouze z tohoto důvodu do výběrového řízení nebo k pohovoru s potenciálním zaměstnavatelem, naplňuje takové jednání podstatu přímé diskriminace z důvodu věku v přístupu k zaměstnání a povolání. IV. Pokud by k selektování uchazečů podle věku nutil agenturu svým zadáním potenciální zaměstnavatel, dopustil se diskriminace formou navádění (§ 4 odst. 5 antidiskriminačního zákona).
V Brně dne 26. června 2014 Sp. zn.: 77/2012/DIS/ZO
Zpráva o šetření ve věci rovného přístupu k zaměstnání
A - Předmět šetření Předmětem šetření v dané věci byl postup personální agentury vůči stěžovatelce, která jejím prostřednictvím poptávala zaměstnání. K podezření z nerovného zacházení ve fázi přístupu k zaměstnání došlo ve chvíli, kdy agentura po stěžovatelce žádala údaj o jejím věku jako nutnou podmínku pro zařazení do databáze uchazečů o zaměstnání, a uchazečka o zaměstnání jim tento údaj sdělit nechtěla.
B - Skutková zjištění B.1
Rekapitulace skutkového stavu
Dne 3. 4. 2012 se na veřejného ochránce práv obrátila paní M. K. (dále jen „stěžovatelka“), se stížností na diskriminaci z důvodu věku při hledání práce prostřednictvím franchisingové sítě pracovních, resp. personálních agentur M. (dále jen „Agentura“).
Stěžovatelka v první polovině roku 2012 hledala zaměstnání a zaujal ji inzerát zveřejněný na internetových stránkách shora označené společnosti a dále také na stránkách http://www.superkariera.cz/. Výběrové řízení na obsazení pracovní pozice personálního referenta vypsala Agentura, proto se obrátila přímo na ni. Na zveřejněný inzerát, který informoval o výběrovém řízení na obsazení pozice personálního referenta a nabízel zázemí silné společnosti, reagovala stěžovatelka dne 2. 4. 2012. Do výběrového řízení se přihlásila zasláním životopisu a motivačního dopisu. Druhého dne, tj. 3. 4 2012 pak obdržela od Agentury automaticky zasílaný email potvrzující formálně přijetí její poptávky zprostředkování zaměstnání. Krátce poté (téhož dne) následoval ještě e-mail s požadavkem na doplnění údaje o roku narození. Administrativní pracovnice Agentury, která se se stěžovatelkou spojila, formulovala žádost o doplnění požadovaného údaje jako podmínku pro zařazení do databáze uchazečů o zaměstnání (výslovně bylo v e-mailové zprávě řečeno toto: „Vážená paní K., abychom Vás mohli zařadit do naší databáze uchazečů, budu potřebovat znát Váš rok narození. Děkuji za zaslání a ochotu…“). Stěžovatelka doplnit údaj o svém věku podle svých slov odmítla1 a do databáze, dle svého vyjádření (a přesvědčení), následně zařazena nebyla, ani nebyla pozvána k pohovoru na pracovní pozici, o niž se ucházela ve výběrovém řízení. Stěžovatelka se domnívá, že požadavek uvedení věku pro zařazení do databáze uchazečů o zaměstnání spravované personální agenturou zprostředkovávající kontakt mezi nabídkou a poptávkou práce je diskriminací z důvodu věku v oblasti přístupu k zaměstnání. S Agenturou již stěžovatelka v dalším kontaktu nebyla a jiné zaměstnání si poté nakonec našla sama, bez pomoci této Agentury či jiných personálních agentur. Stěžovatelce bylo v předmětné době, kdy se ucházela o zaměstnání, 57 roků, což sama uvedla ve svém podání. Později v telefonickém hovoru s pověřenou zaměstnankyní Kanceláře veřejného ochránce práv (dále jen „Kancelář“) upřesnila stěžovatelka některé detaily. B.2
Průběh šetření
Na základě skutečností vyplývajících z podkladů, které stěžovatelka doložila ke svému podání, zahájil můj předchůdce JUDr. Pavel Varvařovský v této věci šetření pro podezření na diskriminaci z důvodu věku v oblasti přístupu k zaměstnání. Já jsem se šetření této záležitosti ujala po svém nástupu do funkce. Vedoucí oddělení rovného zacházení Mgr. Petr Polák požádal dopisem ze dne 5. června 2012 personální a provozní ředitelku Agentury o písemné vyjádření, které mělo zahrnovat především odpovědi na konkrétně formulované otázky vztahující se k postupu Agentury v této konkrétní záležitosti. Dne 7. 6. 2012 sdělila Agentura své stanovisko prostřednictvím advokátní kanceláře (dále jen „právní zástupce“). V zaslaném písemném vyjádření právní zástupce Agentury rezolutně popřel jakékoli diskriminační jednání svého klienta. V textu se konkrétně uvádělo, že takový závěr může právní zástupce absolutně vyloučit (na tomto místě je třeba podotknout, že právní závěr tehdy ochránce dosud 1
O této další komunikaci mezi stěžovatelkou a Agenturou již nejsou písemné podklady k dispozici.
2
nevyslovil, v té době se jednalo pouze o výzvu k vyjádření z důvodu podezření na diskriminaci). Právní zástupce uvedl, že rok narození uchazeče o zaměstnání je jedním z nezbytných údajů potřebných pro komunikaci s případným zaměstnavatelem. Dále upozornil, že společnost Agentura žádným způsobem neovlivňuje výběrové řízení; v případě objednávky „koncového klienta“ (tj. poptávajícího zaměstnavatele) vyhledává vhodné uchazeče o zaměstnání ze své databáze, jejichž „slepé životopisy“ následně klientovi (potenciálnímu zaměstnavateli) zasílá. Právní zástupce zdůraznil, že sama Agentura nemá zájem třídit uchazeče o zaměstnání podle jejich věku, vždy se jedná o požadavek jeho „koncového klienta“, potenciálního zaměstnavatele, který není schopna ovlivnit. Na konkrétní dotazy vedoucího oddělení rovného zacházení právní zástupce Agentury uvedl, že Agentura žádost stěžovatelky, která se přihlásila na inzerát zveřejněný 2. 4. 2012, zaevidovala. Potvrdil, že sdělení údaje o roku narození je obecnou podmínkou pro zařazení do databáze uchazečů o zaměstnání. Vysvětlil, že Agentura údaj o věku vkládá do životopisů, které následně zasílá svým „koncovým klientům“. Dále zdůraznil, že ze strany Agentury není možné, aby byl uchazeč kvůli věku z výběrového řízení vyřazen. Parametry, podle kterých se vhodný uchazeč vybírá, určuje vždy „koncový klient“, který má konečné slovo při výběru uchazečů. Právní zástupce Agentury zařazení stěžovatelky do databáze uchazečů dokládá přiložený „printscreenem“2 vloženého záznamu do databáze uchazečů o zaměstnání, který vede Agentura. Údaj o věku v tomto záznamu se však neshoduje s tvrzením stěžovatelky o jejím věku. Záznam s datem a časem poslední aktualizace 6. 4. 2012, 11:55:21 hod., uvádí věk 38 let, zatímco stěžovatelka ve svém podání uvedla, že má 57 roků, a svůj věk Agentuře ani na výzvu nesdělila. Právní zástupce trvá na tom, že Agentura se pokusila stěžovatelce (tehdy uchazečce o zaměstnání) v rámci výběrového řízení zaměstnání zprostředkovat, když její životopis zaslala koncovému klientovi (z dostupných podkladů není zřejmé, zda potenciálnímu zaměstnavateli byl životopis ve verzi, kterou obdržel od stěžovatelky, nebo již jeho zpracovanou podobu, jak byla dle tvrzení personální agentury zaevidována v jejich databázi). Dne 6. 3. 2013 stěžovatelku telefonicky kontaktovala pověřená zaměstnankyně Kanceláře veřejného ochránce práv Mgr. Zuzana Ondrůjová, která stěžovatelku seznámila s obsahem vyjádření Agentury, a informovala ji o pravděpodobném výsledku posouzení problému, který však vyžaduje další odbornou debatu k dané právní otázce. Stěžovatelka vyjádřila pochopení s tím, že písemné vyjádření k věci nepovažuje za nezbytně nutné. C - Hodnocení věci ochránkyní C.1
Přístup k zaměstnání a legislativní ochrana před diskriminací obecně
Zákaz diskriminace je zakotven v řadě mezinárodních dokumentů, na vnitrostátní úrovni se promítl do zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací (antidiskriminační zákon), v němž je tento zákaz rozveden a konkretizován. O tento zákon se proto primárně bude opírat má argumentace při posuzování problému, který svým podáním 2
Vytištěný záznam obrazovky počítače.
3
stěžovatelka otevřela. K tomu nutno jen na okraj podotknout, že na úrovni ústavního práva je právo na rovné zacházení zakotveno v ustanovení čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Hned v uvozujícím ustanovení § 1 antidiskriminačního zákona jsou specifikovány oblasti života, na které ochrana podle tohoto zákona dopadá. Chráněny jsou tedy právní vztahy v rámci takto vymezeného věcného rozsahu zákona. Jednou z nejdůležitějších oblastí, na které se antidiskriminační zákon použije (viděno z hlediska systematiky zákona), je oblast práva na zaměstnání a přístupu k zaměstnání, která figuruje ve výčtu na prvním místě [ust. § 1 odst. 1 písm. a) antidiskriminačního zákona], na posledním místě je pak oblast přístupu ke zboží a službám, včetně bydlení, pokud jsou nabízeny veřejnosti nebo při jejich poskytování [ust. § 1 odst. 1 písm. j) antidiskriminačního zákona]. Je zřejmé, že v dané věci bude nutno vypořádat se s otázkou, do které z těchto oblastí problematika spadá. Dalším krokem pak bude identifikace diskriminačního důvodu. Co se rozumí pod pojmem „přímá diskriminace“ osvětluje definice zakotvená v ustanovení § 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona, podle něhož je přímou diskriminací takové jednání včetně opomenutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází s jinou osobou ve srovnatelné situaci (tato osoba je tzv. „komparátor“). K takovému méně příznivému zacházení přitom musí docházet z důvodů, které antidiskriminační zákon explicitně vyjmenovává (formou uzavřeného výčtu, který nelze dále rozšiřovat), a které takto zařazuje mezi tzv. „zakázané důvody“. Mezi tyto důvody patří i věk.3 Vedle přímé diskriminace zákon definuje i diskriminaci nepřímou, kterou se ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 antidiskriminačního zákona rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je z některého z důvodů uvedených v § 2 odst. 3 tohoto zákona (viz shora) určitá osoba znevýhodněna oproti ostatním. Za nepřímou diskriminaci přitom ale nelze považovat situaci, je-li takové zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe, objektivně odůvodněno legitimním cílem a prostředky k dosažení tohoto cíle jsou přiměřené a nezbytné. Diskriminaci zakazují také předpisy pracovního práva, především zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“). Co se týče fáze přístupu k zaměstnání, tj. fáze náboru zaměstnanců, smí zaměstnavatel v souvislosti s jednáním před vznikem pracovního poměru od fyzické osoby, která se u něj uchází o práci, nebo od jiných osob vyžadovat jen údaje, které bezprostředně souvisí s uzavřením pracovní smlouvy (ustanovení § 30 odst. 2 zákoníku práce). Pracovněprávní předpisy se však na daný případ nevztáhnou, neboť Agentura v postavení zprostředkovatele zaměstnání není zaměstnavatelem.
3
Mezi tyto důvody patří rasa, etnický původ, národnost, pohlaví, sexuální orientace, věk, zdravotní postižení, náboženské vyznání, víry a světový názor.
4
C.2
Věk jako diskriminační důvod
Na tomto místě považuji za vhodné zmínit, že Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“) se ve své judikatuře vyslovil v tom smyslu, že zásada nediskriminace na základě věku musí být považována za obecnou zásadu práva Společenství [srov. rozsudek Soudního dvora (velkého senátu) ze dne 22. 11. 2005, Werner Mangold proti Rüdigeru Helmovi, C-144/04 Sb. rozh., s. I-09981, bod 75]. Věk tedy patří mezi nejdůležitější zakázané důvody, na druhou stranu antidiskriminační právo připouští z této zásady určité výjimky. Oporu v právní úpravě je třeba hledat především ve směrnici Rady 2000/78 ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání (dále jen „rámcová směrnice“), která byla posléze transponována do českého právního řádu právě prostřednictvím antidiskriminačního zákona. Účelem této směrnice je stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace v zaměstnání a povolání, s cílem zavést v členských státech zásadu rovného zacházení. 4 K tomuto účelu by měla být v celém Společenství zakázána jakákoli přímá nebo nepřímá diskriminace na základě vyjmenovaných důvodů v oblastech, které tato směrnice pokrývá. Zákaz diskriminace na základě věku je důležitou součástí dosahování cílů stanovených v hlavních zásadách zaměstnanosti a podporování různosti pracovních sil a zdůrazňuje se zde navíc potřeba věnovat zvláštní pozornost pomoci starším pracovníkům za účelem zvýšení jejich podílu mezi výdělečně činným obyvatelstvem. Co se týče již výše zmíněných výjimek ze zákazu diskriminace, může být rozdílné zacházení z důvodu věku legitimně odůvodněno na základě oprávněných cílů politiky zaměstnanosti, trhu práce nebo odborného vzdělávání, a členské státy tedy mohou přijmout i právní úpravu, která takovou nerovnost připouští.5 Opodstatněností rozdílů v zacházení na základě věku se výslovně zabývá článek 6 citované směrnice, který stanoví, že i přípustné (legitimní) cíle politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání v jednotlivých členských státech musí být dosahovány prostředky, které jsou přiměřené a nezbytné. Tyto rozdíly v zacházení mohou zahrnovat zejména: a) stanovení zvláštních podmínek pro přístup k zaměstnání a odbornému vzdělávání, pro zaměstnání a povolání včetně podmínek propuštění a odměňování, a to pro mladé pracovníky, starší osoby a osoby s pečovatelskými povinnostmi za účelem podpory jejich pracovního začlenění nebo zajištění jejich ochrany; b) stanovení minimálních podmínek věku, odborné praxe nebo let služby pro přístup k zaměstnání nebo k určitým výhodám spojeným se zaměstnáním;
4
Článek 1 Směrnice.
5
„Zákaz diskriminace na základě věku je důležitou součástí dosahování cílů stanovených v hlavních zásadách zaměstnanosti a podporování různosti pracovních sil. Rozdílná zacházení v souvislosti s věkem však mohou být za určitých okolností oprávněná, a proto vyžadují zvláštní ustanovení, která se mohou lišit podle situace v jednotlivých členských státech. Je tudíž důležité rozlišovat mezi rozdílným zacházením, které je odůvodněné, zejména mezi oprávněnými cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a diskriminací, která musí být zakázána“. (citace článku 25 Preambule této směrnice).
5
c) stanovení maximálního věku pro přijetí, který je založen na požadavcích dotyčného pracovního místa na odbornou přípravu nebo na potřebě přiměřené doby zaměstnání před odchodem do důchodu.6 Přípustné formy rozdílného zacházení v souvislosti s věkem jsou na vnitrostátní úrovni popsány v ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) a b) antidiskriminačního zákona [v těchto případech jsou specifikovány konkrétní situace, jako je např. podmínka minimálního věku nebo odborné praxe u určitých povolání – výjimka ze zákazu rozlišování pod písmenem a)]. Ustanovení § 7 odst. 1 antidiskriminačního zákona pak stanoví tuto výjimku pro vyjmenované diskriminační důvody obecně; podmiňuje ji existencí legitimního cíle a přiměřeností a nezbytností prostředků k jeho dosažení (tzv. test proporcionality).7 C.3
Právní kvalifikace ve světle skutkových okolností posuzovaného případu
Před vyslovením závěru je nutno zodpovědět otázku, zda byla stěžovatelka vystavena nepříznivému zacházení, a zda existuje komparátor, tedy zda zde byla osoba či osoby ve srovnatelné situaci, s nimiž se zacházelo příznivěji. Další otázkou pak bude (v případě, že na první otázku bude odpověď kladná), zda k nepříznivému zacházení došlo nebo docházelo v oblasti, na kterou dopadá zákaz diskriminace, a konečně, zda k takovému zacházení došlo nebo docházelo z některého z důvodů, který zákon zapovídá. C.3.1 Existence nepříznivého zacházení Co se týče nepříznivého zacházení, je odpověď relativně snadná z hlediska skutkového, poněkud obtížnější bude vyjádřit se na pozadí skutkových okolností posuzovaného případu i zobecňujícím způsobem k právnímu aspektu nepříznivého zacházení a správně je z právního hlediska kvalifikovat. K nepříznivému zacházení jistě dojde, není-li uchazeč o zaměstnání zařazen do databáze uchazečů pouze z toho důvodu, že nedoplní subjektu, který zaměstnání zprostředkovává, údaj o svém věku. V daném případě se však tvrzení stěžovatelky a Agentury rozcházejí, neboť stěžovatelka byla přesvědčena, že do databáze zařazena nebyla, neboť podmínku doplnění požadovaného údaje vědomě a na základě svobodného rozhodnutí nesplnila, a k žádnému pohovoru v souvislosti s výběrovým řízením na obsazení pracovní pozice, o kterou měla zájem, pozvána nebyla. Na druhou stranu Agentura doložila dokument, z něhož vyplývá, že stěžovatelku do své databáze jako uchazečku zařadila. Byť nelze spolehlivě prokázat, kdy se tak stalo, nepřísluší mi Agenturu podezírat z jakékoli pozdější manipulace s daty. Datum založení záznamu hovoří ve prospěch tvrzení Agentury, že tak skutečně učinila, přestože stěžovatelka údaj o svém věku Agentuře nesdělila, ačkoli Agentura původně tvrdila, že jde o nezbytnou podmínku zařazení uchazeče do databáze. Budu vycházet z pravdivosti tvrzení Agentury, že tak učinila již v době, kdy se stěžovatelka o zprostředkování práce ucházela, tj. 6. 4. 2012. Co již ovšem 6
Citace článku 6 směrnice.
7
Diskriminací není rozdílné zacházení z důvodu pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru ve věcech uvedených v § 1 odst. 1 písm. f) až j), pokud je toto rozdílné zacházení objektivně odůvodněno legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné. Ustanovení § 6 tím není dotčeno.
6
vzbuzuje pochybnosti větší (a zároveň jde o snadno prokazatelnou nesrovnalost), je fakt, že do záznamu byl uveden rok narození, který neodpovídá skutečnému věku stěžovatelky. To by nasvědčovalo tomu, že údaj o svém věku stěžovatelka opravdu nedoplnila. Popíralo by to však zároveň do jisté míry tvrzení Agentury, resp. jejího právního zástupce, že se jedná o nezbytný údaj, bez něhož uchazeče zařadit do databáze nelze. Nesporným faktem tak zůstává pouze to, že stěžovatelka nebyla do výběrového řízení pozvána. Stěžovatelka na další spolupráci s Agenturou rezignovala a zaměstnání si našla sama, proto zůstává tento incident sporným z hlediska jeho právního hodnocení. Agentura sice požadovala určitý osobní údaj jako „povinný“ a nezbytný pro zprostředkování kontaktu s potenciálním zaměstnavatelem, ale i když jej nezískala, do své databáze stěžovatelku nakonec zařadila. Skutkově tedy musím z výše uvedených skutečností učinit závěr, že k nepříznivému zacházení se stěžovatelkou fakticky nedošlo. Z právního hlediska lze obecně říci, že k nepříznivému zacházení by mohlo dojít několikerým způsobem, a to ve dvou různých fázích náboru uchazeče o zaměstnání. Jak již bylo řečeno, nepříznivým zacházením by bylo, pokud by Agentura uchazeče do své databáze nezařadila poté, co tento odmítl doplnit údaj o svém věku. Nejednalo by se však o jednání, které by přímo souviselo s věkem uchazeče. Nepříznivým zacházením by rozhodně bylo také jednání, které by s věkem souviselo, jestliže by Agentura uchazeče nezařadila proto, že věk uchazeče by neodpovídal předem nastaveným požadavkům ze strany potenciálního zaměstnavatele jako „koncového klienta“ Agentury. V takovém případě by se již ovšem jednalo o přímou diskriminaci z důvodu věku v přístupu k zaměstnání. Stejně tak by se jednalo o nepříznivé zacházení a přímou diskriminaci z důvodu věku v přístupu k zaměstnání, pokud by uchazeč byl sice Agenturou do databáze zařazen, ale nebyl by z důvodu nevyhovujícímu věku pozván do výběrového řízení na jím poptávanou pracovní pozici. Pokud by se Agentura řídila pokynem ze strany svého klienta, pak by ji to nezbavovalo právní odpovědnosti za diskriminační jednání, a „koncový klient“ by byl zároveň odpovědný za navádění k diskriminaci ve smyslu ustanovení § 4 odst. 5 antidiskriminačního zákona.8 Co se týče komparátora, v tomto případě jím může být hypoteticky každá osoba, která údaj o svém věku poskytla, byla do databáze zařazena (aniž by její osobní údaje byly jakkoli zkresleny), a k výběrovému řízení byla pozvána. Přestože informace o takových osobách nemám k dispozici, lze důvodně předpokládat, že takové osoby existovaly (aby nabízené místo mohlo být obsazeno). Existenci vhodného komparátora proto předpokládám jako teoreticky naplněnou, 9 neboť Agentura s největší pravděpodobností do své databáze zařadila v předmětném období další osoby, a některé z nich nabídla tomuto konkrétnímu zaměstnavateli, který nabízel výše specifikovanou pracovní pozici personálního referenta.
8
Naváděním k diskriminaci se rozumí chování osoby, která druhého přesvědčuje, utvrzuje nebo podněcuje, aby diskriminoval třetí osobu. 9 Přímou diskriminací se rozumí takové jednání, včetně opomenutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, a to z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru (ust. § 2 odst. 2 antidiskriminačního zákona). Potenciální fiktivní osoba, s níž by se v dané situaci mělo zacházet příznivěji, představuje tzv. hypotetického komparátora.
7
C.3.2 Vymezení chráněné oblasti dle antidiskriminačního zákona Ohledně oblasti (viz shora, část C.1 této zprávy), tj. otázky, zda na předmětné jednání ochrana před diskriminací dopadá či nikoli, je odpověď opět snadná pouze relativně. Na jednu stranu je jisté, že stěžovatelka jednoznačně poptávala zprostředkování zaměstnání, tudíž by se mohlo jednat o oblast služeb, na druhou stranou je nepochybné, že se v daném případě nejednalo o klasickou službu za úplatu (která pravděpodobně v trojstranném vztahu sice přítomna je, ale ze strany zaměstnání nabízejícího potenciálního zaměstnavatele), nicméně ze strany uchazeče o zaměstnání se jedná především o přístup k zaměstnání. Soudní dvůr se již ve své dosavadní judikatuře charakterem činnosti zprostředkování zaměstnání zabýval, ale z jiného úhlu pohledu (z pohledu volného pohybu služeb na vnitřním trhu Evropského společenství).10 Domnívám se však, že v posuzované věci nad tímto pojetím, tj. pojetím zprostředkování zaměstnání čistě jako služby tzv. bez dalšího, tzn. bez dalších souvislostí, převáží z hlediska antidiskriminačního zákona a právní kvalifikace oblasti života, na kterou tento zákon dopadá, účel jejího poskytování. O formu služby nepochybně jde, jediným finálním účelem této služby je však z pohledu uchazeče o zaměstnání získání zaměstnání. Oblast zaměstnávání je přitom jednou z klíčových oblastí chráněných antidiskriminačním právem (viz shora). Proto by na činnost agentury zprostředkovávající zaměstnání mělo být v tomto kontextu nahlíženo skrze oblast práva na zaměstnání a přístupu k němu. A to tím spíše, že rozsah činnosti jednotlivých agentur práce může být v praxi různý. Zatímco některé z agentur skutečně pouze zprostředkují kontakt mezi uchazečem a potenciálním zaměstnavatelem, někdy agentura práce udělá pro své klienty i určitý předvýběr uchazečů, což znamená, že již zčásti supluje úlohu zaměstnavatele. Není rozhodné, v jakém rozsahu poskytuje své služby „koncovým klientům“ Agentura v daném případě, neboť není vyloučeno, že tento rozsah je u různých klientů různý, a Agentura nemá žádnou povinnost podrobnosti smluvních podmínek dojednaných se svými smluvními partnery ochránci sdělovat. Tento aspekt proto ani nebyl předmětem mého zjišťování. S ohledem na výše nastíněné úvahy lze uzavřít, že ať už rozsah služeb zprostředkování zaměstnání zahrnuje jen shromáždění a prosté předání životopisů, případně dalších informací o uchazečích (motivační dopisy, reference atd.), nebo i určitý jejich předvýběr, vztahuje se na tuto činnost zákaz diskriminace v oblasti zaměstnávání a povolání podle rámcové směrnice. Jako podstatná se naopak jeví míra právní ochrany v oblasti práva na zaměstnání a přístupu k němu nejen co se týče uchazečů o zaměstnání, ale i zprostředkovatelských pracovních a personálních agentur samotných na druhé straně tohoto vztahu. Ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) a b) antidiskriminačního zákona (viz část C.2 této zprávy), které stanoví přípustné formy rozdílného zacházení z důvodu věku v přístupu k zaměstnání nebo povolání, totiž konkretizuje přípustné formy rozdílného zacházení takovým způsobem, že je-li legitimní důvod k rozlišování z důvodu věku skutečně dán, nemusí se ani zprostředkovatel zaměstnání nařčení z diskriminačního jednání obávat. Zároveň je samozřejmě v plné míře chráněn i uchazeč. 10
Viz letitý rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 1979, Ministère public a další proti Van Wesemael ze dne 18. ledna 1979, spojené věci C-110/78 a 111/78 Sb. rozh. 1979 00035
8
C.3.3 Právní kvalifikace jednání Agentury Je třeba vycházet z faktu, že Agentura stěžovatelku do databáze uchazečů o zaměstnání nakonec zařadila, byť s údajem, který neodpovídal jejímu skutečnému věku (údaj v databázi činil stěžovatelku fiktivně o 19 let mladší). Jednání Agentury, která původně nechtěla stěžovatelku do databáze uchazečů zařadit, nemělo bezprostřední vazbu k věku stěžovatelky, který Agentura ani neznala, což potvrdily i skutkové okolnosti posuzovaného případu. Proto nelze na daný případ použít koncept přímé diskriminace. Přesto je namístě se nad nastíněným problémem zamyslet a pokusit se vzniklou situaci právně kvalifikovat, neboť tato situace je v jistém smyslu modelová. Mohlo by totiž teoreticky dojít i k tomu, že by Agentura stěžovatelku nebo jiného uchazeče o zaměstnání do své databáze nezařadila ne proto, že jí uchazeč údaj o věku nesdělil, ale proto, že by ho vyhodnotila jako uchazeče pro danou pracovní pozici nevhodného právě z důvodu věku (jevil by se jako příliš starý nebo naopak příliš mladý), ať už by byly pokyny od potenciálního zaměstnavatele jakékoli. V případě nezařazení do databáze z důvodu neposkytnutí údaje o věku by se jednalo o nepříznivé zacházení, které by bylo hypoteticky způsobilé naplňovat za určitých okolností znaky nepřímé diskriminace. Údaj o věku uchazeče (v kontextu ostatních požadavků a údajů zdánlivě neutrální kritérium) je totiž specifický tím, že může svého nositele ve výběrovém řízení buď zvýhodnit, nebo znevýhodnit. Uchazeči o zaměstnání, kteří vnímají informaci o svém věku jako potenciálně znevýhodňující, by tak mohli mít tendenci ji v první fázi nesdělovat, aby předešli tomu, že by byli z tohoto důvodu vyřazeni již v předvýběru, a neměli by možnost nabídnout své profesní kvality osobně při pohovoru. Je zřejmé, že věk je neodmyslitelnou a neoddělitelnou součástí charakteristiky každé osoby, jakkoli jde o znak proměnlivý v průběhu času, a reálný věk není možné ve výsledku zatajit (určitou věkovou kategorii je možné identifikovat odhadem buď podle délky profesní praxe, případně jiných ukazatelů přímo ze životopisu, při osobním pohovoru pak již i podle vzhledu při seznámení se s uchazečem). Bude se proto jednat většinou o osoby vyššího věku, které se budou obávat svého vyřazení již „v prvním kole“, tj. na základě věku, aniž by byli pozváni k pohovoru, a nebudou proto chtít údaj o svém věku na počátku sdělovat (budou se snažit sdělení o věku oddálit do chvíle, kdy budou mít příležitost nabídnout zaměstnavateli oproti věku jiné přednosti). V určitých případech se však může cítit předem znevýhodněna i skupina velmi mladých uchazečů o zaměstnání s krátkou praxí nebo zcela bez praxe. Výrazněji ovšem bude tento tlak dopadat spíše na osoby starší, zejména na osoby v předdůchodovém věku, neboť tato skupina je na trhu práce nejvíce ohrožena nezaměstnaností. Nepřímá diskriminace by však v takové situaci byla těžko prokazatelná u obou zmíněných chráněných skupin (jak starších, tak i mladších uchazečů). Zejména by bylo obtížně zjistitelné, zda osoby určitého věku ve velké míře odmítají sdělit údaj o svém věku, v důsledku čehož by nebyly zprostředkovatelskou personální agenturou zařazeny do databáze. Na druhou stranu apriorní nezařazení uchazeče o zaměstnání do databáze zprostředkovatelské personální agentury pouze z důvodu nesdělení údaje o věku, který by jinak splňoval požadavky a představy potenciálního zaměstnavatele, určitě fakticky představuje překážku v přístupu k zaměstnání. Proto se zde nabízí úvaha, že uchazeč o zaměstnání, který nesdělí údaj o svém věku a není zařazen do 9
databáze uchazečů pracovní či personální agentury nabízející zprostředkování zaměstnání, může být diskriminován na základě tzv. „domnělého diskriminačního důvodu“. Dle ustanovení § 2 odst. 5 antidiskriminačního zákona je totiž diskriminací „také jednání, kdy je s osobou zacházeno méně příznivě na základě domnělého důvodu podle odstavce 3“ (tzn. z týchž důvodů, které jsou uvedeny v ustanovení § 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona. Pokud by tedy Agentura takového uchazeče do databáze nezařadila, jednalo by se o přímou diskriminaci podle posledně citovaného ustanovení antidiskriminačního zákona) a takové jednání by pak bylo přičteno k tíži přímo Agentuře, která uchazeče nezařadila, přestože Agentura není v postavení zaměstnavatele. O domnělý diskriminační důvod by se jednalo právě proto, že se lze důvodně domnívat, že právě uchazeči o zaměstnání, kteří vnímají informaci o svém věku jako potenciálně znevýhodňující (ať už pro věk vyšší nebo naopak nižší), budou mít pravděpodobně větší tendenci svůj věk v životopisu neuvádět (navazuji na úvahu, kterou jsem již otevřela v předchozím odstavci – viz shora). V rámci náboru zaměstnanců může vzniknout i situace, kdy uchazeč by byl sice zařazen do databáze, nicméně už by nebyl pozván do žádného výběrového řízení (takové nepříznivé zacházení rovněž nelze v posuzované věci konstatovat, protože stěžovatelka s Agenturou dále nespolupracovala, a nebyla s ní již v kontaktu – jiné nabídky zaměstnání však od Agentury nedostala). Zde je zapotřebí uvést, že pokud by k selektování uchazečů podle věku nutil svým zadáním potenciální zaměstnavatel („koncový klient“, jak jej označuje právní zástupce Agentury), pak by se jednalo o navádění k diskriminaci ve smyslu ustanovení § 4 odst. 5 antidiskriminačního zákona, podle něhož „naváděním k diskriminaci se rozumí chování osoby, která druhého přesvědčuje, utvrzuje nebo podněcuje, aby diskriminoval třetí osobu“. Co je však důležité, odpovědnost za takové jednání by nesly oba subjekty nezávisle na sobě, tzn. jak ten, který k diskriminaci naváděl, tak ten, který by se dopouštěl přímé diskriminace. Poslední z možností je situace, kdy by se diskriminace z důvodu věku dopouštěl sám zaměstnavatel. Tuto situaci zmiňuji pouze na okraj, neboť taková situace v daném případě nevznikla. Na zaměstnavatele dopadají veškeré zákonné povinnosti stejně jako na Agenturu z pohledu antidiskriminačního práva s tím, že navíc se uplatní i předpisy pracovního práva, které chrání uchazeče před diskriminací už ve fázi před uzavřením pracovní smlouvy. Konkrétně mám na mysli právě zákaz požadovat po uchazečích údaje, které bezprostředně nesouvisejí s uzavřením pracovní smlouvy. Takovým údajem osobní povahy je bezpochyby právě i věk uchazeče (ustanovení § 30 odst. 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů).11 Za případné pochybení pak nese zaměstnavatel také veškerou odpovědnost. Nad rámec výše rozvedených úvah závěrem konstatuji, že údaj o věku uchazeče má povahu osobního údaje ve smyslu zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších přepisů12, ale v případě, že se nějaká osoba uchází o zaměstnání, 11
Zaměstnavatel smí vyžadovat v souvislosti s jednáním před vznikem pracovního poměru od fyzické osoby, která se u něj uchází o práci, nebo od jiných osob, jen údaje, které bezprostředně souvisejí s uzavřením pracovní smlouvy. 12 Osobním údajem podle tohoto zákona je jakákoliv informace týkající se určeného nebo určitelného subjektu údajů. Subjekt údajů se považuje za určený nebo určitelný, jestliže lze subjekt údajů přímo či nepřímo identifikovat zejména na základě čísla, kódu nebo jednoho či více prvků, specifických pro jeho fyzickou, fyziologickou, psychickou, ekonomickou, kulturní nebo sociální identitu [ustanovení § 4 písm. a) tohoto zákona].
10
je zároveň z povahy věci srozuměna s tím, že o sobě potenciálnímu zaměstnavateli sděluje své osobní a identifikační údaje, dokonce v jejich souhrnu tak, aby vytvořila co nejvěrohodnější profesní obraz svého nositele, který není možno od osobních údajů striktně oddělit (životopis, motivační dopis, fotografie atd.). Naopak celá řada osobních údajů dotváří komplexní pohled na osobnost žadatele, a je v zájmu žadatele tyto údaje o sobě sdělit. Příjemce těchto údajů, tedy jak zaměstnavatel, tak zprostředkující agentura, jsou také povinny tyto údaje odpovídajícím způsobem chránit (tedy způsobem odpovídajícím zákonu). D - Závěry I. Na činnost personální agentury či agentury práce, která nabízí uchazečům o zaměstnání na pracovním trhu službu zprostředkování zaměstnání, je třeba z hlediska antidiskriminačního práva nahlížet tak, že se jedná o oblast přístupu k zaměstnání a povolání ve smyslu směrnice Rady 2000/78 ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání („rámcová směrnice“) a ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) a b) antidiskriminačního zákona. II. Nezařadí-li agentura uchazeče o zaměstnání do své databáze z toho důvodu, že uchazeč odmítne sdělit údaj o svém věku, jedná se o diskriminaci na základě tzv. domnělého diskriminačního důvodu dle ustanovení § 2 odst. 5 antidiskriminačního zákona (v daném případě jde o věk). III. Provede-li agentura předvýběr uchazečů podle kritéria věku a nepozve uchazeče pouze z tohoto důvodu do výběrového řízení nebo k pohovoru s potenciálním zaměstnavatelem, naplňuje takové jednání podstatu přímé diskriminace z důvodu věku v přístupu k zaměstnání a povolání. IV. Pokud by k selektování uchazečů podle věku nutil agenturu svým zadáním potenciální zaměstnavatel, dopustil by se diskriminace formou navádění ve smyslu ustanovení § 4 odst. 5 antidiskriminačního zákona. Po pečlivém uvážení věci jsem na základě výše popsaných zjištění a předestřených úvah dospěla k závěru, že diskriminaci stěžovatelky v posuzovaném případě s ohledem na skutkové okolnosti nelze prokázat. Nebylo postaveno na jisto, jakým způsobem by se situace vyvíjela dále, pokud by stěžovatelka trvala na tom, že se výběrového řízení na stěžovatelkou vyhlédnutou pracovní pozici chce zúčastnit. Oslovena a pozvána sice nebyla, ale pokud její životopis byl skutečně příslušnému zaměstnavateli zaslán, mohlo se teoreticky stát, že nebyla k pohovoru pozvána z jiného důvodu. V každém případě zůstala neosvětlena skutečnost, jakým způsobem byl fiktivní věk stěžovatelky určen, z jakého důvodu a kdy byl do předmětné databáze ve skutečnosti zadán. Ve věci zůstaly sporné i některé další skutečnosti. Agentura totiž prostřednictvím svého právního zástupce zdůvodnila svůj požadavek na uvedení věku uchazečů o zaměstnání tím, že tento údaj od ní vyžadují zaměstnavatelé, „koncoví klienti“, nicméně jak již bylo shora vysvětleno, tímto zadáním se Agentura nemůže zaštítit, aniž by riziku porušení zákona sama čelila. Navíc v písemném vyjádření právní zástupce Agentury uvedl, že „koncovým klientům“ zasílá tzv. „slepé životopisy“. Toto tvrzení považuji za nevěrohodné, neboť pokud by tomu tak bylo,
11
pak by striktní požadavek na sdělení údaje o věku postrádal smyslu. Požadavek uvedení věku může být, podle mého názoru, legitimní až ze strany zaměstnavatele, který může mít ospravedlnitelné důvody vzít tento údaj v úvahu (ty by pak v případě případného soudního řízení musel prokázat). Předběžná selekce uchazečů o zaměstnání může být zcela legitimní a nezávadná, je-li prováděna na základě neutrálních kritérií kvalifikace, zkušeností uchazečů apod., předběžné filtrování uchazečů podle kritéria věku je však nepřípustné, ať už je prováděno z vlastní iniciativy nebo byla provedena na základě navádění k diskriminaci, tj. na základě předem jasně formulovaného požadavku ze strany zaměstnavatelů. Jakkoli se diskriminační jednání v daném případě nepodařilo prokázat, doporučuji Agentuře, aby uchazeče o zaměstnání do databáze vždy zařadila s tím, že údaj o věku by měl být nepovinný, a uchazeči jej sdělují na bázi dobrovolnosti, stejně jako údaj o svém rodinném stavu (který již většinou neuvádějí). Zajistit si potvrzení, že uchazeč dosáhl minimálního, právní úpravou stanoveného věku pro výkon práce může být technicky provedeno např. zatrhnutím kolonky s čestným prohlášením („je mi více než 15 let“) v elektronickém formuláři. V jiném případě neexistuje legitimní důvod pro požadování údaje o věku ze strany zprostředkovatelské agentury jako bezpodmínečné náležitosti pro zařazení do databáze uchazečů o zaměstnání. Paušalizace požadavku poskytnutí údaje o věku pro vložení do agenturní databáze uchazečů o práci by byla zamezením přístupu k zaměstnání. Takový postup ze strany zprostředkovatelské agentury by naplňoval podstatu diskriminace z důvodu věku (viz shora). Zprávu o šetření zasílám stěžovatelce i právnímu zástupci Agentury a žádám je, aby se ve lhůtě 30 dnů od jejího doručení k mým závěrům vyjádřili. Pokud tak neučiní, budu považovat věc za ukončenou.
Mgr. Anna Š a b a t o v á, Ph.D., v. r. veřejná ochránkyně práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem)
12
