I. Jelikož zasílání prémiových textových zpráv (SMS) není službou elektronických komunikací, může Český telekomunikační úřad posuzovat pouze otázku, zda došlo prostřednictvím sítě elektronických komunikací k volbě spojení na linky se zvýšenou tarifikací, či zda byla odeslána textová zpráva. Posouzení oprávněnosti účtování prémiových textových zpráv (otázka posouzení platného uzavření smluvního vztahu mezi zasílatelem a příjemcem), nemůže být předmětem reklamačního řízení nebo řízení o námitkách proti vyřízení reklamace dle zákona o elektronických komunikacích. II. Jsou-li prémiové textové zprávy zaslány příjemci bez právního důvodu (aniž o jejich zaslání příjemce požádal, či se zasláním vyjádřil souhlas), vznikne na straně zasílatele zpráv bezdůvodné obohacení. III. Určení, že určité plnění proběhlo bez právního důvodu, není vyřizováním reklamace, jelikož dotčená osoba neuplatňuje svá práva z odpovědnosti za vady výrobků a služeb nebo z titulu rozporu s kupní smlouvou. IV. Pokud dozorový orgán na základě podnětu zjišťoval určité skutečnosti u třetích subjektů, má o tomto postupu, jakož i o výsledku svých zjištění informovat podatele podnětu.
V Brně dne 14. února 2014 Sp. zn.: 6644/2013/VOP/PN
Zpráva o šetření ve věci podnětu pana K.B. − problematika zasílání tzv. prémiových SMS zpráv
A - Předmět šetření Podnětem zaslaným veřejnému ochránci práv dne 22. října 2013 pan K.B: (dále jen „stěžovatel“), žádal o prošetření postupu dotčených subjektů v souvislosti s účtováním částky 395,- Kč za zaslání několika prémiových SMS zpráv. Z podnětu a přiložených dokumentů vyplývá, že dne 4. 6. 2013 si stěžovatel prostřednictvím reklamačního formuláře mobilního operátora (dále též „společnost“), stěžoval na neoprávněné vyúčtování částky 199,- Kč za přijaté prémiové SMS zprávy, jelikož tvrdil, že nedal souhlas k přijímání těchto zpráv. Společnost na reklamaci zareagovala dopisem ze dne 24. 6. 2013, ve kterém sdělila, že uvedené služby neposkytuje, ale pouze umožňuje jejich provoz jednotlivým partnerským společnostem a zajišťuje výběr plateb za služby od zákazníků. Zároveň stěžovatele informovala o tom, kdo je poskytovatelem dané služby. Reklamaci tedy neuznala. Stěžovatel se pak obrátil na Českou obchodní inspekci (dále také jen „ČOI“) se žádostí o prošetření vyúčtování služeb u telefonního operátora.1 ČOI postoupila 1
Stěžovatel nezaslal ochránci kopii podnětu.
podání Českému telekomunikačnímu úřadu (dále také jen „ČTÚ“ nebo „Úřad“), o čemž stěžovatele informovala dopisem ze dne 24. 7. 2013, č. j. 85257/13/2200. ČTÚ ve sdělení ze dne 6. 8. 2013, č. j. ČTÚ-77501/2013-634/ŽvP, stěžovatele poučil v obecné rovině o reklamačním řízení dle ustanovení § 64 odst. 7 a 8 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, a také o řízení o námitce proti vyřízení reklamace dle ustanovení § 129 odst. 3 uvedeného zákona. Zároveň stěžovatele informovala o povaze poskytované služby Premium SMS s tím, že reklamaci na služby poskytované prostřednictvím Premium SMS je třeba uplatnit u poskytovatele těchto služeb; následně může o daném sporu rozhodnout jedině soud. ČTÚ dále informoval stěžovatele o své tiskové zprávě ze dne 5. 11. 2012, týkající se dané problematiky, a bez bližší specifikace jej poučil, že může „dát podnět k zahájení správního řízení na Českou obchodní inspekci, popř. podnět na Policii ČR pro podezření ze páchání trestné činnosti“. Po posouzení podnětu se ochránce rozhodl v souladu s ustanovením § 9 písm. a) a § 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů, zahájit ve věci šetření, jehož předmětem je posouzení postupu ČTÚ v návaznosti na podání stěžovatele a také obecnější aspekty činnosti ČTÚ ve vztahu k problematice prémiových SMS zpráv.
B - Skutková zjištění V zájmu získání dalších informací o případu, zejména pak komplexního právního stanoviska, se ochránce dne 21. listopadu 2013 prostřednictvím vedoucí oddělení justice, migrace a financí Mgr. Petry Janouškové obrátil na Ing. Petra Francla, ředitele odboru pro západočeskou oblast ČTÚ. Na uvedenou výzvu odpověděla dopisem doručeným dne 16. prosince 2013 Mgr. Šárka Němečková, ředitelka odboru legislativního a právního (č. j. ČTÚ-122 794/2013-606). Mgr. Němečková nejprve shrnula obsah žádosti o poskytnutí vyjádření a také odpovědi ČTÚ zaslané stěžovateli. Následně přistoupila k právnímu rozboru problematiky. Uvádí, že prémiové SMS zprávy představují služby obsahu, tj. služby třetích stran, které nejsou službami elektronických komunikací. Na základě návrhu na zahájení řízení proti vyřízení reklamace se Úřad může danou problematikou zabývat, avšak pouze z toho hlediska, zda se prostřednictvím sítě elektronických komunikací volba spojení na linky se zvýšenou tarifikací uskutečnila či SMS zpráva byla odeslána. Ve věci pana B. se Úřad obrátil na Asociaci provozovatelů mobilních sítí, která sdělila, že stížnost řešila s agregátorem služby, společností D.C., s. r. o., a po jejím prošetření dospěla k závěru, že ze strany agregátora ani poskytovatele služby 2
(Společnosti) nedošlo k pochybení, a stížnost lze tak dle jejího názoru považovat za neoprávněnou. V odůvodnění výsledku svého šetření Asociace uvedla, že z telefonních čísel stěžovatele byl dobíjen jeho účet na Facebooku a další platby přes společnost Z., přičemž při každém dobití nebo objednání služby byla na telefon pana B. zaslána SMS zpráva s informací o službě a její ceně, kterou uživatel telefonu aktivně objednal SMS zprávou „ANO“ (tzv. „handshake“). Pan B. uvedl až 3 různá telefonní čísla, na kterých mu byly Premium SMS vyúčtovány Společností, tj. na číslo +420xxx − 2 jednorázové nákupy se správným opt-inem s aktivním handshakem, na číslo +420xxx − stejné jednorázové nákupy, opět každý potvrzený aktivním zasláním ANO vyžadovaného Kodexem Premium SMS, a na číslo +420xxx – opět jednorázový nákup se správným aktivním opt-inem. Přesto, že ČTÚ může zasílání prémiových SMS posuzovat pouze v omezené míře, úřad podal již v roce 2012 trestní oznámení na společnost D.C., s. r. o., a to s ohledem na podání spotřebitelů stěžujících si na tuto společnost, kdy od ní obdrželi nevyžádané Premium SMS zpoplatňované okamžikem přijetí. Běžně se sice využívají placené Premium SMS k úhradě různých druhů služeb, ovšem pouze těch, které jsou účastníky předem objednány. Stěžovatelé však namítali, že tak vědomě neučinili. Úřad se na orgány činné v trestním řízení obrátil proto, že se na základě zjištěných okolností domníval, že ze strany společnosti D.C., s. r. o., může jít o podvodné jednání. Úřad zároveň vyzval Asociaci provozovatelů mobilních sítí o neprodlené přijetí účinných opatření vůči společnosti D.C., s. r. o., která tak dle jeho názoru porušuje i asociační Obecná pravidla pro poskytování služeb prostřednictvím Premium SMS a Premium MMS, s přesvědčením, že Asociace v celé věci může zjednat rychle a efektivně nápravu. Na Asociaci se Úřad obrátil i z důvodu, že má tato v gesci správu kódů pro výše uvedené SMS zprávy, které přiděluje tzv. primárním administrátorům, jimiž jsou stávající mobilní operátoři. Operátoři potom mohou pronajímat tyto krátké kódy dále, a to buď agregátorům služeb obsahu, nebo přímo poskytovatelům služeb obsahu. Mgr. Němečková dále uvedla, že Úřad obdržel za III. a IV. čtvrtletí roku 2012 a za I. a II. čtvrtletí roku 2013 dotazy (v počtu 165) a stížnosti na audiotexové služby a prémium SMS zprávy, z nichž 53 stížností Úřad řešil postupem podle zákona o elektronických komunikacích, u 9 stížností Úřadem nebylo zjištěno porušení zákona o elektronických komunikacích nebo zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a řešení 117 stížností Úřadu nepříslušelo. Řešení prémiových SMS zpráv tak spočívá zpravidla v šetření Úřadu, např. v rámci podání návrhu na zahájení řízení o námitce proti vyřízení reklamace, předáním stížnosti k vyřízení České obchodní inspekci, v souladu se Smlouvou o vzájemné spolupráci mezi Úřadem a Českou obchodní inspekcí, uzavřenou dne 19. listopadu 2007, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 3. března 2008 (dále jen „smlouva“), jako dozorovému orgánu podle § 23 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, dále požádáním asociace APMS, resp. přímo pracovní skupiny Premium Services a mCommerce o prošetření konkrétní stížnosti, a nebo, v některých případech, i podáním Policii ČR.
3
Mgr. Němečková zdůrazňuje, že v gesci Úřadu [je pouze] příjem, odesílání nebo nedoručení obyčejných i Premium SMS zpráv, kdy Úřad v této věci žádá od poskytovatele služeb elektronických komunikací zaslání podrobného rozpisu hovorů, a to někdy i včetně provozních a lokalizačních údajů. […] V gesci České obchodní inspekce je potom nabízení a poskytování služeb obsahu (Premium SMS, MMS, audiotex), platby za tyto služby (obsah na síti Internet, jízdenky, parkovné, placení ve videopůjčovně, knihovně, inzerce v elektronických médiích a novinách apod.), včetně stížností a reklamací souvisejících s těmito službami. Ve věci postupu při řešení prémiových služeb probíhají mezi Úřadem a Českou obchodní inspekcí také pravidelná jednání. Dle sdělení Mgr. Němečkové Úřad často naráží na skutečnost, že při nabídce služeb obsahu (stažení videa, hudby apod.) účastník často nedostává plnohodnotnou a trvale zobrazitelnou informaci o ceně za stahovaný obsah a zejména o skutečnosti, že stažením tohoto obsahu si také objednává pravidelné zasílání prémiových SMS zpráv. Účastníkům je v takových případech zasílána prémiová SMS zpráva s textem určitého znění SMS, která však vypadá pouze jako informační (inzertní) SMS zpráva a zasílána je jim proto, aby se zapojili do určité hry. Oni však již do takové hry zapojeni jsou a ignorování těchto přijatých SMS zpráv, jakoby informačních (inzertních) zpráv poskytovatele služby obsahu, pouze způsobí, že se jim vždy ještě odečte částka v dané výši (99,- Kč) s DPH. Ohledně spolupráce s Úřadem pro ochranu osobních údajů (dále také jen „ÚOOÚ“) v prošetřované záležitosti Mgr. Němečková zopakovala, že správní orgán v daném případě vycházel z toho, že šlo o poskytnutí služby nabízející obsah prostřednictvím sítí a služeb elektronických komunikací, na čísla, pro která jsou uplatněny vyšší ceny, tedy šlo o tzv. „služby obsahu“, které nespadají pod režim zákona o elektronických komunikacích (§ 2 písm. n/), a tudíž Úřad o nich není oprávněn rozhodovat, pouze může prověřit, zda volání bylo uskutečněno a v jakém rozsahu, což bylo i předmětem příslušného řízení. Jelikož po posouzení předmětu podání stěžovatele dospěl k tomu, že jde o službu obsahu a ne o nevyžádané obchodní sdělení, a tím porušení ustanovení § 4 zákona o některých službách informační společnosti, nepostoupil záležitost k dalšímu šetření ÚOOÚ. V obecné rovině však ČTÚ dlouhodobě spolupracuje s ÚOOÚ, a to zejména formou uskutečňování konzultací, vyžadování si právních stanovisek k dané právní problematice, jakož i předáváním podnětů spotřebitelů k vyřízení ÚOOÚ v případě, že řešení dané právní problematiky, jako např. šíření obchodních sdělení podle zákona o některých službách informační společnosti, je v kompetenci tohoto úřadu. Co se týče doporučení uvedeného ve vyrozumění stěžovateli, aby zaslal podnět k zahájení správního řízení České obchodní inspekci (tj. orgánu, který jeho původní podnět z důvodu nepříslušnosti postoupil ČTÚ), Mgr. Němečková uvedla, že tomuto správnímu orgánu přísluší v dané oblasti, v souladu s § 23 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, obecné dozorové kompetence. Ve vztahu k tomu, že vyrozumění zaslané stěžovateli neobsahovalo informace o ustanovení § 53 odst. 9 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, které může mít zásadní význam pro účastníka, mělo-li dojít k zaslání prémiových SMS zpráv skutečně bez jeho předchozího souhlasu, uvedla,
4
že vzhledem k tomu, že Úřad není věcně příslušný k řešení dané problematiky, neviděl opodstatnění podrobně komentovat věcná práva problematiky mimo jeho kompetencí, tedy včasné informace o možnosti nevracet spotřebitelem nevyžádané plnění dle § 53 odst. 9 občanského zákoníku. Ke svému vyjádření přiložila Mgr. Němečková i dokument s názvem „Služby třetích stran, Prémiové SMS zprávy (analýza problematiky)“, který mj. uvádí hlavní problémové oblasti při poskytování prémiových SMS zpráv a také doporučení pro jednání s dotčenými subjekty, jakož i náměty k řešení problematických aspektů poskytování prémiových služeb. ČTÚ mi zaslal také kopii podnětu stěžovatele a dalších připojených dokumentů.
C - Hodnocení věci zástupcem ochránce Zákon o veřejném ochránci práv ochránci ukládá povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně práv a svobod. V této části zprávy o šetření proto zhodnotím postup správního orgánu v šetřeném případě a jím zastávaný právní názor z hlediska dodržení právních předpisů a principů dobré správy. C.1. Povaha prémiových SMS zpráv a její vliv na příslušnost správních orgánů Dle ustanovení § 2 písm. n) zákona o elektronických komunikacích je službou elektronických komunikací služba obvykle poskytovaná za úplatu, která spočívá zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací […], s výjimkou služeb, které nabízejí obsah prostřednictvím sítí a služeb elektronických komunikací nebo vykonávají redakční dohled nad obsahem přenášeným sítěmi a poskytovaným službami elektronických komunikací; nezahrnuje služby informační společnosti, které nespočívají zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací. V případě prémiových SMS zpráv se naproti tomu jedná o službu, která umožňuje, aby prostřednictvím SMS zpráv zpoplatněných vyšší cenou zákazník hradil cenu za zboží nebo služby, které si objednal u smluvních partnerů mobilního operátora. Proto souhlasím se závěrem Úřadu, dle něhož prémiové SMS zprávy nejsou službou elektronických komunikací. Z uvedeného důvodu může Úřad posuzovat pouze otázku, zda došlo prostřednictvím sítě elektronických komunikací k volbě spojení na linky se zvýšenou tarifikací či byla odeslána SMS zpráva. Posouzení oprávněnosti účtování prémiových SMS zpráv, tj. otázka posouzení platného uzavření smluvního vztahu mezi zasílatelem zpráv a jejich příjemcem, se však nemůže stát předmětem reklamačního řízení nebo řízení o námitkách proti vyřízení reklamace dle zákona o elektronických komunikacích. Daný závěr podporuje
5
i konstantní judikatura zvláštního senátu zřízeného dle zákona č. 131/2002 Sb., o rozhodování některých kompetenčních sporů.2 Pokud se příjemce prémiových SMS zpráv domnívá, že dané zprávy jsou mu zasílány bez právního důvodu (tj. nikdy o jejich zaslání výslovně nepožádal, resp. s ním nevyjádřil souhlas), jedná se tím na straně zasílatele zpráv o bezdůvodné obohacení dle ustanovení § 2991 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, jehož se musí ochuzený domáhat podáním žaloby k soudu. V daném směru je tedy zapojení dozorových orgánů příslušných k výkonu dozoru nad vyřizováním reklamací bezpředmětné, jelikož dotčená osoba nebude uplatňovat svá práva z odpovědnosti za vady výrobků a služeb nebo z titulu rozporu s kupní smlouvou,3 nýbrž určení neexistence smluvního vztahu a vydání bezdůvodného obohacení. Pokud si zákazník, který je zároveň spotřebitelem ve smyslu ustanovení § 419 občanského zákoníku, zaslání prémiové SMS zprávy skutečně neobjednal, dopadá na daný případ ustanovení § 1838 občanského zákoníku, dle něhož dodal-li podnikatel spotřebiteli něco bez objednávky a ujal-li se spotřebitel držby, hledí se na spotřebitele jako na poctivého držitele. Spotřebitel nemusí na své náklady podnikateli nic vracet, ani ho o tom vyrozumět.4 Z hlediska posuzovaného případu může být relevantní i zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti), ve znění pozdějších předpisů. Dle ustanovení § 2 písm. f) uvedeného zákona se obchodním sdělením [rozumí] všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem nebo vykonává regulovanou činnost. Taková sdělení pak lze zasílat jen za splnění podmínek dle ustanovení § 7 uvedeného zákona; podle ustanovení § 7 odst. 2 podrobnosti elektronického kontaktu lze za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky využít pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas. Je zřejmé, že prémiové SMS zprávy v běžných případech nebudou naplňovat definici obchodního sdělení dle zákona o některých službách informační společnosti. Mohou však vzniknout případy, a jak potvrzuje vyjádření ČTÚ, tyto případy skutečně existují (Účastníkům je v takových případech zasílána prémiová SMS zpráva s textem určitého znění SMS, která však vypadá pouze jako informační /inzertní/ SMS zpráva a zasílána je jim proto, aby se zapojili do určité hry.), kdy bude prémiová SMS zpráva zároveň obchodním sdělením. V tomto případě na její zaslání plně dopadá ustanovení § 7 zákona o některých službách informační společnosti. K dozoru nad dodržením povinností při šíření obchodních sdělení je dle ustanovení § 8 odst. 1 citovaného zákona příslušný Úřad pro ochranu osobních údajů. Získá-li tedy ČTÚ od podatele podnětu i text prémiové SMS zprávy, kterou si 2
Viz např. usnesení zvláštního senátu ze dne 5. 10. 2011, č. j. Konf 73/2011-11, nebo usnesení ze dne 27. 6. 2013, č. j. Konf 6/2013-13. 3 Viz definice reklamace v ustanovení § 13 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. 4 Obdobnou úpravu obsahoval i občanský zákoník platný do 31. 12. 2013 (zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) v ustanovení § 53 odst. 9: Poskytuje-li dodavatel plnění spotřebiteli bez objednávky, není spotřebitel povinen dodavateli jeho plnění vrátit ani jej o tom vyrozumět.
6
neměl objednat, a na základě její analýzy dospěje k závěru, že se jedná o obchodní sdělení, má věc postoupit k dalšímu vyřízení ÚOOÚ. Nakonec považuji za potřebné zdůraznit poznatek, že mnoha problémům, které spotřebitele potkávají, lze nejlépe předejít obezřetným jednáním a pečlivým zvažováním úkonů, které spotřebitel hodlá učinit. C.2. Povaha podání stěžovatele a reakce Českého telekomunikačního úřadu Stěžovatel podal svůj podnět u České obchodní inspekce, inspektorátu Plzeňského a Karlovarského, ústně do protokolu. Stručně uvedl, že mu mobilní operátor účtoval platby třetím stranám (prémiové SMS zprávy), aniž by existovala dle vědomí stěžovatele předběžná dohoda o poskytování daných služeb. K podnětu stěžovatel přiložil kopie zaslaných vyúčtování, kopii své reklamace a odpovědi společnosti, na reklamaci. Za daného skutkového stavu, kdy se na první pohled mohlo zdát, že se jedná o nesouhlas s vyřízením reklamace na úseku elektronických komunikací, lze považovat postoupení podnětu k vyřízení Českému telekomunikačnímu úřadu za správný postup. S ohledem na úvahy uvedené v části C.1. zprávy o šetření má Český telekomunikační úřad limitované možnosti v dané věci, jelikož zasílání prémiových SMS zpráv není službou elektronických komunikací. Nemohl tedy řešit stěžejní otázku, na kterou si pan B. stěžoval, tj. tvrzené zasílání předmětných SMS zpráv bez jeho předchozí žádosti, resp. souhlasu. V tomto směru Úřad srozumitelně informoval stěžovatele o uplatňování reklamací a o řízení o námitce proti vyřízení reklamace dle zákona o elektronických komunikacích. Vysvětlil mu dále povahu prémiových SMS zpráv a také vliv skutečnosti, že se v daném případě jedná o služby obsahu, na své kompetence v rámci řízení o námitce proti vyřízení reklamace. Jak vyplývá z výše uvedeného, podání stěžovatele lze považovat za podnět dle ustanovení § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Považuji za příklad správné praxe, že ČTÚ informoval podatele podnětu o výsledcích svého šetření přesto, že podnět neobsahoval žádost o sdělení ve smyslu uvedeného ustanovení.5 Dle vyjádření Mgr. Němečkové se ČTÚ ve věci stěžovatele obrátil na Asociaci provozovatelů mobilních sítí, která poskytla podrobné informace k namítaným transakcím. Získané informace mohou být podstatné z hlediska právního postavení stěžovatele v daném právním vztahu, proto měl Úřad ve svém vyjádření ze dne 6. 8. 2013 zaslaném stěžovateli uvést, že s Asociací provozovatelů mobilních sítí komunikoval, a také mu sdělit výsledky zjištění. Daný postup by tedy nejen poskytl cenné informace stěžovateli, ale rovněž by naplňoval požadavek 5
Viz ustanovení § 42 správního řádu: Správní orgán je povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. Pokud o to ten, kdo podal podnět, požádá, je správní orgán povinen sdělit mu ve lhůtě 30 dnů ode dne, kdy podnět obdržel, že řízení zahájil, nebo že neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu. […]
7
transparentnosti činnosti státní správy. Také by vyslal signál stěžovateli, že Úřad v jeho věci nebyl nečinný (ve smyslu, že danou věc blíže neprošetřoval), jak by se dle textu samotného vyrozumění mohlo zdát. Domnívám se, že odkázání stěžovatele na podání trestního oznámení nebylo namístě. I v dokumentu „Služby třetích stran, Prémiové SMS zprávy (Analýza problematiky)“, části D.6., je uvedeno, že Policie odloží trestní oznámení vůči poskytovateli prémiových služeb, je-li škoda nižší než 5.000,- Kč. Z podnětu stěžovatele pak jednoznačně vyplývá, že sporná částka zdaleka nedosahuje dané hranice. Mělo-li se jednat o trestní oznámení z důvodu neoprávněného užití mobilního telefonu stěžovatele, jednalo se o pouhou spekulaci, kterou stěžovatel ani nenaznačoval. Doporučení, aby se stěžovatel obrátil na Českou obchodní inspekci, může být z jeho pohledu vnímáno jako „úřednický ping-pong“, jelikož ČOI je právě orgánem, který jeho podnět postoupil ČTÚ z důvodu své nepříslušnosti. Souhlasím sice s Úřadem, že vůči poskytovateli služeb obsahu je na poli ochrany spotřebitele dána obecná dozorová pravomoc ČOI, na druhé straně však z podání stěžovatele nevyplývá žádné tvrzení ohledně možného porušení zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Jak jsem uvedl výše, námitku neexistence smluvního vztahu nelze považovat za reklamaci, proto by se ČOI nemohla zabývat vyřízením takového požadavku spotřebitele zaslaného předmětnému poskytovateli služby. V úvahu by přicházelo i porušení zákazu užití nekalých obchodních praktik, pokud by poskytovatel služby obsahu nedodržel závazek obsažený v kodexu chování, k jehož dodržování se podnikatel zavázal, jde-li o jednoznačný závazek, který lze ověřit, a podnikatel v obchodní praktice uvádí, že je vázán kodexem.6 Jak však uvádí analýza „Služby třetích stran, Prémiové SMS zprávy (Analýza problematiky)“, část F.6., u agregátorů a poskytovatelů služeb obsahu chybí informace o jednoznačném závazku o dodržování […] kodexů [vydaných na základě principu samoregulace Asociací provozovatelů mobilních sítí] v souladu s příslušným ustanovením zákona o ochraně spotřebitele, tak aby náprava ve věci porušení některého z kodexů mohla být vymahatelná. Na webových stránkách poskytovatelů a agregátorů prémiových služeb nejsou vždy dostupné kodexy pro jimi nabízené prémiové služby. Nad rámec uvedeného zdůrazňuji, že pokud Úřad na základě podnětu stěžovatele a svého prověřování nabyl podezření na spáchání konkrétního správního deliktu, měl v souladu s ustanovením § 42 správního řádu danou věc sám postoupit příslušnému orgánu. Co se týče možného postoupení věci Úřadu pro ochranu osobních údajů, domnívám se, že z informací poskytnutých Asociací provozovatelů mobilních sítí ohledně portálů, za jejichž služby měl stěžovatel prémiovými SMS zprávami zaplatit, vyplývá, že se s nejvyšší mírou pravděpodobnosti nejednalo o obchodní sdělení dle ustanovení § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti. V obecné rovině však lze ČTÚ doporučit, aby se snažil od podatelů podnětů získat text předmětných prémiových SMS zpráv.
6
Viz ustanovení § 5 odst. 1 písm. e) zákona o ochraně spotřebitele.
8
V zájmu vstřícnosti a zlepšení informovanosti spotřebitelů si dovoluji do budoucna doporučit, aby v případech, kdy stěžovatelé namítají zaslání prémiových SMS zpráv (nebo i poskytnutí jiných služeb) bez předchozí objednávky, je Úřad informoval o úpravě obsažené v ustanovení § 1838 občanského zákoníku. C.3. Činnost ČTÚ ve vztahu k prémiovým SMS zprávám Z vyjádření Mgr. Šárky Němečkové, jakož i z poskytnuté odborné analýzy vyplývá, že si Úřad uvědomuje problémy spojené se zasíláním prémiových SMS zpráv. Považuji za vhodné a prospěšné, že Úřad v dané otázce spolupracuje s jinými orgány státní správy, jakož i s Asociací provozovatelů mobilních sítí. Zároveň je zřejmé, že Úřad identifikoval několik problémových oblastí u zasílání prémiových SMS zpráv a vypracoval také doporučení a náměty pro jejich nápravu a odstranění. Uvítal bych, pokud by předmětná doporučení a náměty Úřad začal bez zbytečného odkladu realizovat.
D - Závěry Jelikož zasílání prémiových SMS zpráv není službou elektronických komunikací, může Český telekomunikační úřad posuzovat pouze otázku, zda došlo prostřednictvím sítě elektronických komunikací k volbě spojení na linky se zvýšenou tarifikací či byla odeslána SMS zpráva. Posouzení oprávněnosti účtování prémiových SMS zpráv, tj. otázka posouzení platného uzavření smluvního vztahu mezi zasílatelem zpráv a jejich příjemcem, se nemůže stát předmětem reklamačního řízení nebo řízení o námitkách proti vyřízení reklamace dle zákona o elektronických komunikacích. Jsou-li prémiové SMS zprávy zaslány příjemci bez právního důvodu (tj. aniž o jejich zaslání výslovně požádal, resp. s ním vyjádřil souhlas), vznikne na straně zasílatele zpráv bezdůvodné obohacení. Určení, že určité plnění proběhlo bez právního důvodu, není vyřizováním reklamace, jelikož dotčená osoba neuplatňuje svá práva z odpovědnosti za vady výrobků a služeb nebo z titulu rozporu s kupní smlouvou. Je-li prémiová SMS zpráva zároveň obchodním sdělením dle zákona o některých službách informační společnosti, je třeba věc postoupit k vyřízení Úřadu pro ochranu osobních údajů. Pokud dozorový orgán na základě podnětu zjišťoval určité skutečnosti u třetích subjektů, má o tomto postupu, jakož i o výsledku svých zjištění informovat podatele podnětu. Na základě výše popsaných zjištění a úvah jsem ve smyslu ustanovení § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv dospěl k závěru, že se Český telekomunikační úřad dopustil určitých méně závažných pochybení v souvislosti s vyřizováním podnětu stěžovatele, která jsou blíže popsána v části C.2. zprávy o šetření.
9
Zprávu o šetření zasílám předsedovi Rady ČTÚ a žádám, aby se v zákonné lhůtě 30 dnů od jejího doručení vyjádřil ke zjištěným pochybením a informoval mě o přijatých opatřeních k nápravě. Zpráva shrnuje mé dosavadní poznatky, které mohou být podkladem pro mé závěrečné stanovisko. Zprávu zasílám rovněž stěžovateli.
JUDr. Stanislav K ř e č e k zástupce veřejného ochránce práv
10
