Zorg en de beschikbaarheid van fulltime werknemers* Zorgtijd en werktijd

ARTIKEL

RIA DE WIT EN EVA CREMERS

Ria de Wit is wetenschappelijk onderzoeker Katholieke Universiteit Brabant; Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker

Zorg en de beschikbaarheid van fulltime werknemers*

Zorgtijd en werktijd Op het moment dat zorgtaken en werktijd met elkaar conflicteren, dient de vraag zich aan of de werkgever moet toestaan dat de werknemer de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst opschort. Welke rechten heeft de werknemer met zorgtaken en welke verplichtingen de werkgever? Een discussie over de definitie van zorg voor het arbeidsrecht roept tal van vragen op. Het begint met de zeer praktische vraag wat het arbeidsrecht de werknemer met zorgtaken te bieden heeft als zorgtijd en werktijd conflicteren. Nu dat veel te weinig is, komt de vraag op hoe zorg voor het arbeidsrecht kan worden gedefinieerd. Is het wenseh'jk om tot een allesomvattende definitie van zorg voor het arbeidsrecht te komen of verdient een beperktere definitie de voorkeur? Wie behoren tot de kring van zorggerechtigden van de werknemer en op grond van welke criteria wordt daartoe besloten? Wat zijn de consequenties van het toekennen van zorgverlof voor het recht op privacy van de werknemer? Antwoorden op vragen als deze kunnen bijdragen aan een herinrichting van het arbeidsrecht en het arbeidsbestel.

'Het huidige arbeidsbestel is goed beschouwd nog volledig ingericht op de (mannelijke) werknemer die zijn leven lang vijf dagen per week aan baan en carrière wijdt. Volgens een min of meer vast stramien groeit hij door in functie en salaris, en wanneer hij de vut- of pensioengerechtigde leeftijd bereikt, komt hij weer thuis. Pas dan neemt hij een deel van de zorgarbeid op zich. Het arbeidsbestel gaat er dus impliciet van uit dat al die tijd iemand anders voor eten en schone kleren zorgt.' Deze zinsnede is afkomstig uit de publieksversie van het rapport Gedeelde zorg van de Commissie Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid.1 Het rapport dateert van november 1995. Deze constatering is bepaald niet nieuw. Het blijft echter nodig om op gezette tijden vast te stellen dat er in essentie niet veel verandert in de wereld van de betaalde arbeid. Een wezenlijke bijdrage tot verandering heeft het arbeidsrecht ook niet geleverd. Arbeidsorganisaties worden weinig geprikkeld om bij te dragen aan een herinrichting van het arbeidsbestel. Het scheppen van voorwaarden voor werknemers om arbeid en zorg te kunnen combineren, behoort vooralsnog niet tot de rechtsplicht van de werkgever. Het zojuist genoemde rapport Gedeelde zorg constateert dat de kloof tussen vraag en aanbod (ook) op het gebied van de onbetaalde zorg, groeiende is. De toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen èn de vergrijzing doen de behoefte aan zorgarbeid groeien. Het aanbod van verzorgenden slinkt echter: steeds meer vrouwen (de traditionele verzorgsters van kinderen en ouderen) prefereren een carrière buitenshuis of worden daartoe om financiële of culturele redenen gedwongen.2 De discussie die de Emancipatieraad aanzwengelt over de vraag hoe zorg beter tot haar recht kan komen, is daarom broodnodig. In dit artikel wordt nagegaan welke aspecten van zorg het meest relevant zijn voor het arbeidsrecht. Daarbij wordt een juridische definitie van het begrip zorg voor het arbeidsrecht geformuleerd. De kring van feitelijke zorgbehoevenden van de werknemer wordt besproken; tevens worden criteria aangedragen voor het bepalen van de kring van personen die vanuit juridisch oogpunt tot zorggerechtigden kunnen worden gerekend. De maatregelen die in ieder geval nodig zijn voor de combinatie van arbeid en zorg worden uiteengezet. Ook de vraag naar de controle over de werknemer die gebruik maakt van een verlofregeling, komt aan de orde. Het gaat daarbij om de onbetaalde zorgarbeid die werknemers doorgaans zelf verrichten in combinatie met hun werkzaamheden buitenshuis. Deze zorg is te * Dit artikel is een bewerking van het paper dat Ria de Wit heeft geschreven voor de Expert-meeting van 14 juni 1996 over Zorg en het arbeids- en sociale zekerheidsrecht. Dit was een van de Expert-meetings georganiseerd door de Emancipatieraad over het thema Hoe zorg tot haar recht komt. De mogelijkheid en wenselijkheid van het operationaliseren van zorg voor zowel het arbeidsrecht als het sociale zekerheidsrecht was op genoemde datum aan de orde. 1. Gedeelde zorg, Toekomstscenario 's voor herverdeling van onbetaalde zorgarbeid, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag, november 1995, p. 6, 7. 2. Gedeelde zorg, p. 7,8; zie ook: Notitie zorgverlof, TK 23 245, nr. 1, p. 4.

1997 nr. 2

43

I

ZORGTIJD EN WERKTIJD

onderscheiden van de zorgtaken die werknemers kunnen overdragen aan professionele hulpverleners. Dit onderscheid wordt ook gemaakt door de Commissie Toekomstscenario's. De keuze van deze commissie voor een evenwichtige balans tussen herverdeling van onbetaalde zorgtaken tussen mannen en vrouwen èn het uitbesteden van zorgtaken, wordt door de auteurs van dit artikel in grote lijnen onderschreven. De problemen rond de combinatie van arbeid en zorg manifesteren zich het duidelijkst bij de fulltime werknemer. In dit artikel zijn knelpunten die naar voren komen in de verhouding tussen de fulltime werknemer met zorgtaken en de werkgever als uitgangspunt genomen. Deze benadering is een manier om met voorstellen te komen die bij kunnen dragen aan een noodzakelijk geachte herinrichting van het arbeidsbestel en van het arbeidsrecht. De aandacht voor zorgtaken in het arbeidsrecht De werknemer met zorgtaken krijgt in twee arbeidsrechtelijke regelingen specifieke aandacht. De regeling van het ouderschapsverlof in artikel 7A: 1638oo BW is tot stand gebracht om de combinatie van arbeid en zorg voor mannelijke en vrouwelijke werknemers te verbeteren. De wet voorziet in een recht op een tijdelijk onbetaald deeltijdverlof en geldt sinds 1 januari 1991. Een wijziging van deze regeling ligt in het verschiet.3 Daarnaast verschijnt de werknemer met zorgtaken in beeld in de considerans van de Arbeidstijdenwet.4 De considerans formuleert als één van de doelstellingen dat de wet beoogt 'de combineerbaarheid van arbeid en zorgtaken, alsmede andere verantwoordelijkheden buiten de arbeid' te bevorderen. Deze doelstelling is op de valreep opgenomen. Een nadere uitwerking van de manier waarop de werkgever bij de arbeidstijden rekening moet houden met deze combinatie van taken, geeft de wet niet.5 Naast deze wetgeving kunnen ook andere arbeidsrechtelijke regelingen van betekenis zijn voor de werknemer met zorgtaken. Aan artikel 7A: 1638cb kan de werknemer een kort doorbetaald verlof ontlenen.6 De werknemer behoudt de loonaanspraak jegens de werkgever als de werknemer (onder andere) ten gevolge van zeer bijzondere, buiten zijn schuld ontstane omstandigheden, verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten. Dit artikel geeft de werknemer dus een aanspraak voor zeer bijzondere omstandigheden. Artikel 7A: 1638cb noemt hiervan een aantal voorbeelden. Een verlof vanwege zorgtaken staat daar niet vermeld maar over het algemeen wordt aangenomen dat de wet geen limitatieve opsomming geeft van bijzondere omstandigheden. Er zijn geen voorbeelden bekend uit de rechtspraak waarin een werknemer een beroep heeft gedaan op deze bepaling met het oog op het verrichten van zorgtaken. In de nota Om de kwaliteit van Arbeid 3. Wijziging met betrekking tot het ouderschapsverlof, TK 24 869. 4. Wet van 23 november 1995, Stb. 598. 5. Zie over de minimale betekenis van de Arbeidstijdenwet voor de werknemer met zorgtaken: W.C. Monster, Zorgtaken en de arbeidstijdenwet, SMA 1996, p. 594-607. 6. Zie: Ria de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, p. 49, 50; de regeling van artikel 7A: 1638cb BW was toen nog opgenomen in artikel 7A: 1638 c lid 3 en 4 BW. 7. Om de kwaliteit van Arbeid en Zorg: investeren in verlof, TK 24

44


en Zorg is voorgesteld om artikel 7A: 1638cb uit te breiden met de expliciete bepaling dat het verlof wegens zorgtaken onder het wetsartikel valt.7 Het is goed verdedigbaar dat de werknemer aan het goed werkgeverschap van artikel 7a: 1638z BW aanspraken kan ontlenen. Zo heeft Wentholt beargumenteerd dat het goed werkgeverschap mee kan brengen dat een verzoek tot aanpassing van de werktijden met het oog op zorgtaken in beginsel toewijsbaar moet kunnen zijn.8 Of de rechter een dergelijke aanspraak van de werknemer zal willen honoreren, moet niet op voorhand uitgesloten worden geacht. Zo toonde een kantonrechter in Almelo een open oog voor de zorgtaken van een onderwijzeres.9 Betrokkene wilde in deeltijd werken en verzocht om een partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter betrok de dagelijkse zorg voor de opvoeding en verzorging van het kind uitdrukkelijk in de beoordeling; de arbeidovereenkomst werd gedeeltelijk ontbonden. Hierbij valt aan te tekenen dat een verzoek tot partiële ontbinding ook een heel ander resultaat kan hebben en kan leiden tot een algehele ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhoudingen.10 In dat geval is de werknemer de baan dus kwijt. Bij het opnemen van zorgverlof ten behoeve van bijvoorbeeld een ziek kind zijn de mogelijkheden van een beroep op goed werkgeverschap overigens niet bijzonder groot. Dat is een situatie waarin snel een oplossing moet worden gevonden. Als de werkgever geen toestemming wil geven, kan de werknemer toch thuis blijven maar loopt dan het risico van een ontslag op staande voet wegens werkweigering. Het is niet goed voorspelbaar hoe een rechter over een dergelijk ontslag zal oordelen.

De erkenning van het recht op deeltijdwerk voor zorgtaken houdt een erkenning in dat maatregelen nodig zijn om arbeid en zorg te kunnen combineren. De gelijke behandelingswetgeving biedt een werknemer met zorgtaken geen rechtstreekse aanspraken. Wel heeft de Commissie gelijke behandeling (CGB) meerdere malen een recht op deeltijdwerk geconstrueerd via het verbod van indirect onderscheid naar sexe van artikel 7A: 1637ij BW. Een functie-eis als een voltijdse beschikbaarheid werd als indirect discriminerend voor vrouwen aangemerkt als de werkgever niet kon aantonen dat de eis nodig was voor een goede vervulling van de functie.11 De erkenning van het recht op deeltijdwerk voor zorg332, p. 17. 8. K. Wentholt, Arbeid en zorg. Een verkenning vanuit het gelijkheidsbeginsel van de rechtspositie van werknemers met gezinsverantwoordelijkheid, Amsterdam 1990, p. 130, 131. 9. Ktg Almelo, 22 november 1995, RN 1996, 564. 10. Zie ondermeer de bespreking van jurisprudentie: Susanne Burri, Tussen wens en werkelijkheid, Naar een volwaardig recht op deeltijdarbeid, Nemesis 1995, p. 63-73. 11. Ondermeer: CGB Oordeel 667-94-05.

NEMESIS


taken houdt een erkenning in dat maatregelen nodig zijn om arbeid en zorg te kunnen combineren. Het toekennen van een rechtstreekse positieve aanspraak van de werknemer op een recht op deeltijdwerk is in dat geval aan te merken als aandacht voor de combinatie van arbeid en zorg. De overgang van het fulltime werknemerschap naar deeltijds werknemerschap is één van de opties voor de werknemer om arbeid en zorg beter te kunnen combineren. Zoals bekend zal zijn, ligt het wetsontwerp Rosenmöller dat voorziet in een wettelijk recht op deeltijdarbeid thans bij de Eerste Kamer.12 De werknemer met zorgtaken komt ook voor in CAO' s en bedrijfsregelingen.13 Zo kent de helft van de CAO's die worden afgesloten, een (doorgaans summiere) regeling voor calamiteiten- en verzorgingsverlof. Op zich verschijnt de werknemer met zorgtaken wel vaker in beeld aan de onderhandelingstafel van de werknemers- en werkgeversorganisaties. De uiteindelijke resultaten van deze onderhandelingen in CAO's zijn echter veel te mager. Ons inziens is een goed doordachte wettelijke regeling voor de combinatie van arbeid en zorg noodzakelijk. De huidige wetgeving heeft werknemers in dit opzicht te weinig te bieden, terwijl werknemers met zorgtaken gebaat zijn met concrete voorzieningen. Een wettelijke regeling is ook nodig omdat het duidelijk is dat de voorzieningen in CAO's en in bedrijfsregelingen erg minimaal zijn. Bovendien kennen veel CAO's helemaal geen regeling gericht op het verbeteren van de combinatie van arbeid en zorg. Daarnaast is een wettelijke regeling van belang voor de werknemers die niet onder een CAO vallen; het gaat hierbij om 25 procent van de werknemers. Door de ondertekening van ILO-verdrag 156 bestaat de verplichting voor de regering er zorg voor te dragen dat werknemers met gezinsverantwoordelijkheid op gelijkwaardige wijze kunnen deelnemen aan het arbeidsproces.14 Als de huidige regelingen als te minimaal kunnen worden aangemerkt, versterken de verplichtingen van ILO-verdrag 156 het pleidooi voor een wettelijke regeling. In de mogelijkheid om arbeid te kunnen combineren met de zorg voor kinderen, zal in ieder geval moeten worden voorzien. Lange tijd hebben de vakbonden en de werkgevers zich geen voorstander getoond van het tot stand brengen van een wettelijke regeling voor werknemers met zorgtaken. Ten tijde van het schrijven van dit artikel verscheen berichtgeving over gewijzigde opvattingen hieromtrent.15 De sociale partners blijken nu wel voorstander te zijn van wetgeving die voorziet in verlofregelingen, onder andere ten behoeve van zorgtaken. Een definitie van het zorgbegrip voor het arbeidsrecht In het voorgaande is in algemene termen over zorg 12. Kamerstuk 23 216. 13. Zie J. van Stigt, Zorgende werknemers: werkgevers een zorg, Emancipatieraad Den Haag, oktober 1994; zie ook: Verlof in CAO's. Een onderzoek naar de omvang van in CAO's voorkomende vormen van verlof, Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarden, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, augustus 1993, p. 74-75. 14. Zie over de betekenis van ILO-verdrag 156: K. Wentholt, Arbeidsparticipatie van vrouwen met gezinsverantwoordelijkheid,

1997 nr. 2


gesproken. Voor een aanzet tot een wettelijke regeling ten behoeve van de werknemer met zorgtaken is dat onvoldoende. Er zal een juridische definitie van dit begrip moeten worden gegeven, toegespitst op het arbeidsrecht. Alvorens dit zorgbegrip te definiëren, is het van belang vast te stellen welke zorg relevant is voor het arbeidsrecht. Met andere woorden: met welke zorg van werknemers moet rekening worden gehouden en welke consequenties heeft dit voor hun rechtspositie? Het gaat dus om zorg die invloed kan hebben op de uitoefening van de arbeidsovereenkomst, en vice versa. Zorg vraagt tijd en dat kan in bepaalde gevallen ten koste gaan van de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Dit is het geval als zorgtaken onder werktijd moeten worden uitgevoerd. Op dat moment botsen de belangen van de werkgever en de werknemer: de werkgever heeft belang bij de nakoming van de overeenkomst en de werknemer bij het verrichten van zorgtaken. Ook zorgtaken die niet tijdens werktijd worden uitgevoerd, kunnen invloed hebben op de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kan worden gedacht aan doorwaakte nachten vanwege de verzorging van een zieke. Daardoor kan de werknemer overdag op het werk minder goed of slecht functioneren. Mensen met gezinsverantwoordelijkheid kunnen alleen gelijkwaardig aan het arbeidsproces deelnemen als met deze zorgtaken rekening wordt gehouden. Hetzelfde geldt in beginsel als de zorgverplichting zich ook uitstrekt tot ouders, andere familieleden, vrienden en buren. De uitoefening van deze zorgtaken kan met zich meebrengen dat de werknemer genoodzaakt is de werktijd met bepaalde (kortere of langere) periodes te onderbreken. Hierboven is gezegd dat het niet voldoende is om in algemene termen over zorg te spreken. Het is nodig om aan te geven met welke zorgtaken de werkgever rekening moet houden. Om vast te stellen welke aspecten van zorg relevant zijn voor het arbeidsrecht, is de indeling van Visser goed bruikbaar. Zij noemt vier zorgcomponenten die in elke zorgsituatie een rol spelen.16 Deze zorgsituatie kan een gezinssituatie zijn maar ook de situatie waarin zorg wordt besteed aan ouders of andere verwanten, aan buren of aan vrienden. Niet in ieder situatie hoeven de verschillende componenten een even grote rol te spelen. De volgende vier vormen van zorg worden onderscheiden: - feitelijke zorg dat is de dagelijks voorkomende praktische zorg: boodschappen doen, koken, lichamelijke verzorging zoals kinderen wassen en helpen met aankleden, kinderen naar school brengen maar ook de verpleging van een zieke (kind, ouder, buur of vriend); - organisatie van/en verantwoordelijkheid voor de zorg het organiseren van de oppas voor het kind, het regeSMA 1987, p. 408-418. 15. Zie ondermeer de Volkskrant d.d. 30 januari 1997 en 2 februari 1997. 16. Y. Visser, Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, ER, Den Haag 1994, zie ondermeer p. 32-34 en de toelichting p. 23 en p. 27.

45

I


len van gezinshulp voor een zieke volwassene, afspraken maken met bijvoorbeeld kapper, dokter, ziekenhuis, ook het regelen van de begeleiding door de school van een langdurig en/of veelvuldig ziek kind; - emotionele zorg het bieden van geborgenheid, zorg voor de ontwikkeling van het kind, het geven van liefdevolle aandacht; - financiële zorg deze zorg speelt vooral in gezinssituaties een rol en niet (of in veel geringere mate) in andere zorgrelaties. Deze verschillende zorgcomponenten zijn relevant voorzover ze van invloed zijn op het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid. Onvoorziene omstandigheden kunnen meebrengen dat de feitelijke zorg door de werknemer gedurende de werktijd moet worden verricht. Een onvoorziene omstandigheid kan de ziekte van een zorggerechtigde zijn maar ook de ziekte van bijvoorbeeld de oppas. Gewoonlijk wordt een deel van de dagelijkse feitelijke zorg buiten werktijd verricht of uitbesteed. Die zorg is echter van invloed op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zodra zich onvoorziene of bijzondere omstandigheden voordoen. Dagelijkse feitelijke zorg is ook aan de orde als schooien werktijden niet op elkaar aansluiten. De werknemer kan gebaat zijn bij een werktijdenregeling die bijvoorbeeld voorziet in glijdende tijden: het kind hoeft niet alleen thuis te blijven tot de school begint of kan naar school worden gebracht. Hierbij gaat het dus om feitelijke zorg die voorzienbaar is voor de werknemer. Deze zorg is relevant voor de tijdstippen waarop de bedongen arbeid kan worden verricht en werkt op die wijze door in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.

Om de positie van de zorgende werknemer veilig te stellen kan een minimumregeling in de wet worden opgenomen. Artikel 7A: 1638cb kan daartoe worden uitgebreid. Ook de organisatie van de zorg kan van invloed zijn op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat deze minder tijd kost. Vooral bij onverwachte, plotselinge ziekte moet iets worden geregeld. Voor zieke ouders kan bijvoorbeeld in principe professionele hulp zoals gezinszorg worden ingeschakeld maar dat lukt niet van de ene dag op de andere. Een korte overbruggingstijd is nodig omdat het organiseren van hulp tijd kost. Dat probleem speelt op een vergelijkbare manier als de oppas voor de kinderen plotseling ziek is. Emotionele zorg speelt in werksituaties vooral een rol als deze zorg gekoppeld is aan feitelijke zorg. Veel feitelijke zorg heeft overigens een duidelijk emotionele component. Een voorbeeld van puur emotionele zorg is de werknemer die zijn of haar partner begeleidt omdat deze chemotherapie moet ondergaan; de partner kan fysiek heel goed in staat zijn om de gang naar het 17. EK 23646, nr. 24a, p. 3.

RlA DE WIT EN EVA CREMERS

ziekenhuis te maken maar de psychische belasting kan te groot zijn. In deze situatie is de emotionele zorg van invloed op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. De financiële zorg speelt voor een definitie van zorg voor het arbeidsrecht geen rol omdat voor deze zorg juist moet worden gewerkt. Voor het arbeidsrecht is die zorg van belang die ten koste kan gaan van de werktijd. Op het moment dat zorgtaken en werktijd met elkaar conflicteren, dient de vraag zich aan of de werkgever toe moet staan dat de werknemer de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst opschort. Hier wordt met opzet gesproken over zorg die 'ten koste gaat van' en niet over de zorg 'gedurende de werktijd' . Zoals eerder is aangegeven, kan ook zorg die buiten de werktijd wordt verricht ten koste van de werktijd gaan. Vanuit deze benadering wordt voor de volgende definitie van het begrip zorg gekozen: De periode waarin de werknemer zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wegens zorgtaken niet of slechts gedeeltelijk kan nakomen. Er is gekozen voor de omschrijving 'de periode waarin' omdat daardoor het tijdselement het beste kan worden verdisconteerd. Het is bijvoorbeeld te vergelijken met vakantie, dat is de periode waarin de werknemer niet verplicht is arbeid te verrichten. De gekozen definitie van zorg voor het arbeidsrecht is geen definitie van een allesomvattend begrip zorg. Het is een definitie van zorgtijd omdat daarmee de betekenis van zorg voor het arbeidsrecht het beste kan worden uitgedrukt. De werknemer behoeft recht op tijd voor noodzakelijke zorgtaken! In dit verband is het van belang om aandacht te schenken aan de omschrijving van zorgtaken tijdens de parlementaire behandeling van de Arbeidstijdenwet. Zorgtaken zijn omschreven als: 'die verantwoordelijkheden van de werknemer die samenhangen met het voeren van een huishouding, het verzorgen en opvoeden van kinderen alsmede de verzorging en ondersteuning van familieleden en huisgenoten die hulp behoeven'.17 Monster geeft aan dat het gebruik van het woord 'verantwoordelijkheden' onvoldoende verwijst naar de tijdsfactor van zorgtaken.18 Verantwoordelijkheid verwijst naar de component 'organisatie van de zorg'. Die component legt minder druk op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Een regeling die de werknemer alleen de mogelijkheid biedt voor de 'organisatie van de zorg' is onvoldoende. Met de definitie van zorgtijd zijn niet alle vragen beantwoord naar de betekenis van zorg binnen het arbeidsrecht. Met het recht van de werknemer op tijd voor noodzakelijke zorgtaken als uitgangspunt, moeten nog meerdere vragen afzonderlijk worden besproken. Die vragen betreffen bijvoorbeeld wie tot de kring van zorggerechtigden van de werknemer behoren. Maar ook: wanneer is er sprake van noodzakelijke zorgtaken? Moet de werknemer bijvoorbeeld zelf de zieke moeder kunnen verplegen of moet dat worden overgelaten aan de wijkverpleging en de thuiszorg? Een daarbij horende vraag is: in hoeverre maakt het verschil of de zieke zich wel of niet in een terminale 18. W.C. Monster, SMA 1996, p. 598, 599.

46

NEMESIS

I


fase bevindt? Ook bij de zorg voor kinderen speelt de vraag of van de werknemer mag worden verlangd dat zorgtaken in beginsel aan een ander moeten worden overgedragen. Moet een ouder zelf voor het zieke kind kunnen zorgen? Oefent het beleid van de crèche invloed uit op het antwoord op die vraag? De ene crèche accepteert een ziek kind wel, een andere crèche doet dat niet of alleen in bijzondere omstandigheden. Voor wat betreft vragen rond de overdracht van zorgtaken naar professionele hulpverleners is een verwijzing naar de keuzes in de rapportages van de Commissie Toekomstscenario's op z'n plaats. In de inleiding van dit artikel is hiervan al gewag gemaakt. Ons inziens is het bijzonder moeilijk om de verschillende hier geopperde vragen rond zorg en arbeid in een allesomvattende definitie van zorg voor het arbeidsrecht te vangen. In dit artikel wordt gekozen voor een nadere bespreking van een aantal specifieke vraagpunten. De definitie van zorgtijd is het vertrekpunt. Naar onze mening biedt deze benadering vooralsnog de beste mogelijkheid om voor de noodzakelijke situaties de geëigende voorzieningen bij wet geregeld te krijgen. Zorgvragenden en zorggerechtigden Maatregelen zouden in beginsel nodig zijn op het moment dat werktijd en zorgtijd met elkaar in conflict komen. Het is uiteraard niet de bedoeling om op deze manier de arbeidsovereenkomst min of meer te ontmantelen. Het gaat erom dat het van tijd tot tijd nodig kan zijn de werknemer het recht toe te kennen om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk op te schorten. Ook kan het nodig zijn dat de werknemer de gelegenheid krijgt de werktijd op de schooltijd van kinderen aan te laten sluiten. Om nader te bepalen wanneer de werknemer dit recht moet worden toegekend, is het van belang om na te gaan wie tot de kring van de zorgvragenden van werknemer kunnen behoren. Vervolgens wordt nagegaan wie tot de zorggerechtigden kunnen worden gerekend. De kring van zorgvragenden van de werknemer wordt hier in drie categorieën ingedeeld: - kinderen en partner - naaste familieleden: ouders, broers en zussen - verdere familieleden, vrienden en naaste buren. Op deze manier wordt een onderscheid gemaakt in drie concentrische kringen van potentiële zorggerechtigden: in de binnenste kring bevinden zich kinderen en partner, in de middelste kring zijn de ouders, broers en zussen en in de buitenkring de verdere familieleden, vrienden en naaste buren. Deze indeling in kringen kan een manier zijn om de prioriteit te bepalen voor welke zorgvragenden de werknemer in ieder geval tijd zal moeten krijgen. Daarvoor is het van belang om na te gaan wie van de zorgvragenden meer of minder zorggerechtigd zijn. Zorggerechtigden Voor de vraag wie zorggerechtigden zijn kan als uitgangspunt worden genomen dat daar in ieder geval 19. Zie Carla van Wamelen, De eerbiediging van een zorgrelatie, Nemesis 1996, p. 78; Van Wamelen bespreekt de betekenis van artikel 1: 247 lid 1 BW voor het familierecht in het kader van de door

1997 nr. 2


degenen toe behoren voor wie de werknemer juridisch verantwoordelijk is. Daarnaast spelen ook andere afwegingen een rol: de afhankelijkheid van de zorgvragenden, het emancipatoire effect van het toekennen van de status van zorggerechtigden; ook aan de solidariteitsgedachte kan waarde worden toegekend. De verschillende gronden om zorgvragenden aan te merken als zorggerechtigden worden achtereenvolgens besproken. De juridische verantwoordelijkheid speelt een rol bij de afbakening van de kring van zorggerechtigden. De juridische verplichting van de werknemer tot het verlenen van zorg speelt mee in de afweging in hoeverre de contractuele verplichtingen jegens de werkgever moeten worden nagekomen. Deze benadering wordt binnen het arbeidsrecht vaker gevolgd, artikel 7A: 1638cb lid 1 BW is hiervan een voorbeeld. In dit artikel wordt het risico voor het niet kunnen werken door de werknemer op de werkgever gelegd. De werknemer behoudt de loonaanspraak als de arbeidsovereenkomst niet kan worden nagekomen als gevolg van de vervulling van een verplichting opgelegd door wet of overheid. Het gaat hier om de al eerder besproken regeling voor kort verzuim door de werknemer. Als voorbeeld van een wettelijke verplichting wordt vaak de aangifte van een geboorte genoemd. In beginsel komen andere wettelijke verplichtingen ook in aanmerking. De personen voor wie de werknemer moet zorgen op grond van wettelijke of door overheid opgelegde verplichting, kunnen als zorggerechtigd worden aangemerkt. Ouders zijn op grond van artikel 1: 247 BW verplicht voor hun kinderen te zorgen; die kinderen zijn de eigen kinderen, pleegkinderen en adoptiefkinderen. Artikel 1: 247 BW legt ouders zowel een zorgplicht als een zorgrecht op. Bij de betekenis van deze bepaling kan hier niet verder worden stil gestaan, daarom wordt volstaan met een verwijzing naar een bespreking van de betekenis van zorgplicht en zorgrecht voor het familierecht van Van Wamelen.19 Hier moet nog wel aandacht worden geschonken aan het probleem dat als de juridische verplichting van ouders op grond van artikel 1: 247 BW voorop wordt gesteld, op dit moment een groep ouders wordt uitgesloten. Dat zijn de ouders die niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staan maar wel duurzaam de verzorging en opvoeding van het kind als eigen kind op zich hebben genomen; ook wel de sociale ouders genoemd. Een oplossing kan zijn om analoog aan de regeling van het ouderschapsverlof in 7A: 1638oo lid 1 BW deze ouders in een vergelijkbare positie te plaatsen als degenen voor wie artikel 1: 247 BW geldt. Artikel 7A: 1638oo BW kent de werknemer die vrijwillig ouderschapstaken uitoefent en die tevens op hetzelfde adres woont als het betrokken kind een zelfde recht op verlof toe als de ouder die in familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Gehuwde partners zijn ex artikel 1: 81 BW verplicht elkaar zorg te bieden. Ongehuwde partners zijn daarmee in het kader van de gelijke behandeling gelijk te stellen. Ook in CAO' s wordt bij het toekennen van verlof nergens onderscheid gemaakt tussen gehuwde en ongehuwde partners.

de Emancipatieraad geëntameerde discussie over de mogelijkheden om zorg te operationaliseren.

47

I



Bij de overige categorieën zorgbehoevenden ontbreekt de juridische verplichting voor de werknemer tot het verlenen van zorg. Wel kan een morele verplichting tot zorg aanwezig zijn. Over het algemeen wordt een morele verplichting tot zorg aangenomen als ouders hulpbehoevend zijn of worden. Naarmate de bloed- of aanverwantschap in graad afneemt, wordt de aanwezigheid van zo'n verplichting doorgaans minder snel aangenomen. Als de morele verplichting tot het verlenen van zorg als zeer dringend kan worden aangemerkt, is er sprake van een natuurlijke verbintenis ex artikel 6: 3 lid 2 sub b BW. De nakoming van die verplichting is weliswaar juridisch niet afdwingbaar, maar de feitelijke nakoming van de natuurlijke verbintenis door de werknemer brengt de zorgrelatie onder de hoede van het recht. De verplichting tot nakoming van de natuurlijke verbintenis weegt mee in de verhouding tussen werknemer en werkgever. De verplichting is aan te merken als een relevante, de werknemer persoonlijk betreffende omstandigheid die voor risico van de werkgever komt op de manier zoals omschreven in artikel 7A: 1638cb BW. De afhankelijkheid van de zorgbehoevende is een ander element in de afweging wie aangemerkt kan worden als zorggerechtigde. De afhankelijkheid is over het algemeen het sterkst aanwezig bij kinderen. Het emancipatoire effect van het toekennen van de status van zorggerechtigde zal ook een rol moeten spelen. De zorg voor kinderen heeft de grootste invloed op de arbeidsparticipatie van vrouwelijke werknemers. Als kinderen als zorggerechtigd worden aangemerkt, kan dat de mogelijkheden voor deelname aan het arbeidsproces verbeteren. Bovendien dient de solidariteitsgedachte eveneens mee te wegen. Het gaat in dit verband om het versterken van de solidariteit tussen werknemers met kinderen en werknemers zonder kinderen. De keuze voor een ruime kring van zorggerechtigden kan daaraan bijdragen. Solidariteit tussen werknemers kan de verhoudingen binnen een arbeidsorganisatie ten goede komen. Een ruime kring van zorggerechtigden biedt tevens de mogelijkheid om te komen tot een leefbaarder samenleving. Als werknemers de mogelijkheid hebben hun solidariteit met zorgbehoevenden gestalte te geven, draagt dit bij aan een samenleving waarin mensen gemakkelijker zelfstandig kunnen functioneren. De omvang van de kring van zorggerechtigden is van belang voor de kosten van bijvoorbeeld een betaald zorgverlof. Naarmate de kring van zorggerechtigden groter is, worden regelingen duurder. Ook is het zo dat de werkgever meer logistieke problemen kan krijgen naarmate de groep werknemers die een beroep kan doen op een verlofregeling groter is. De bovenstaande afwegingen spelen een rol als keuzes moeten worden gemaakt voor het bepalen van de omvang van de kring van zorggerechtigden. Uit meerdere van de door ons noodzakelijk geachte afwegingen vloeit voort dat ons inziens kinderen op de eerste plaats komen. Kinderen hebben de hoogste prioriteit. Hierbij kan worden aangetekend dat in het

bovenstaande kinderen niet onderverdeeld zijn in leeftijdscategorieën. Een dergelijke onderverdeling past niet bij de manier waarop hier de kringen van zorgbehoevenden zijn omschreven; zonder specifieke onderverdelingen. Op deze plaats valt hieraan toe te voegen dat wij ons bij de opvatting van Wentholt aansluiten dat het arbitrair is om kinderen in te delen in leeftijdscategorieën met het oog op een veronderstelde zorgbehoefte. Haar opvatting dat het enkel categoriaal bepalen van leeftijdsgrenzen weinig recht doet aan de werkelijke problemen van ouders om arbeid en zorg te combineren, wordt door ons onderschreven.20 De zorg voor terminale patiënten onder de zorgbehoevenden moet naar onze mening ook in ieder geval kunnen worden geboden. Om binnen de termen van de natuurlijke verbintenis te blijven: we kunnen ons moeilijk een minder dringende morele verplichting tot het bieden van zorg voorstellen. De werknemer die deze verplichting op die manier ervaart, moet in beginsel aanspraak op verlof kunnen maken. Noodzakelijke regelingen In een wettelijke regeling ten behoeve van werknemers met zorgtaken moeten de relevante zorgcomponenten een rol kunnen spelen. Zoals eerder genoemd, gaat het om de feitelijke zorg, de organisatie van en de verantwoordelijkheid voor de zorg en de emotionele zorg. Regelingen van het volgende type zijn in ieder geval noodzakelijk: - verlofregelingen - basisvoorziening voor aansluiting school- en werktijden - recht op deeltijdwerk - een informatieplicht van de werkgever over de inhoud van de regelingen. De noodzaak van deze regelingen wordt hier in het kort toegelicht. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om uitvoerig op de regelingen in te gaan. Het is niet de opzet om hier uitgewerkte regelingen voor te stellen. De nadruk ligt hier op de wenselijkheid en noodzaak van een totaalpakket. Er zijn meerdere verlofregelingen nodig met het oog op de zorgtaken in verschillende situaties. De volgende verlofregelingen zijn in beginsel noodzakelijk: - calamiteitenverlof is een minimumregeling voor onverwachte onvoorziene omstandigheden; dit verlof voorziet vooral in de zorgcomponent organisatie van en de verantwoordelijkheid voor de zorg; de werknemer heeft de mogelijkheid om een verlof van bijvoorbeeld één dag op te nemen om professionele hulp in te kunnen schakelen voor de zorgbehoevende en kan dan bovendien zelf feitelijke zorg verlenen; - kortdurend verlof biedt de werknemer de mogelijkheid om bijvoorbeeld gedurende één week zelf de feitelijke en emotionele zorg te bieden die noodzakelijk wordt geacht voor de zorgbehoevende; deze periode kan zonodig ook worden gebruikt om voor de langere termijn professionele hulp te organiseren;

20. K. Wentholt, De arbeidsplicht voor bijstandsmoeders in de algemene bijstandswet, SMA 1996, p. 256.

48

NEMESIS

I


- langdurend verlof biedt de werknemer de mogelijkheid om bijvoorbeeld gedurende één maand of langer zelf de vereiste feitelijke en emotionele zorg te bieden; - terminaal verlof voorziet in de mogelijkheid om de vereiste feitelijke en emotionele zorg te bieden; het gaat doorgaans om een eenmalige langdurige periode. Om de positie van de zorgende werknemer veilig te stellen kan een minimumregeling in de wet worden opgenomen. Artikel 7A: 1638cb kan daartoe worden uitgebreid; in dit artikel kan expliciet worden opgenomen dat zorgtaken worden aangemerkt als een zeer bijzondere omstandigheid waarbij de werknemer zijn loonaanspraak behoudt terwijl de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. In CAO's kan dan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de wettelijke regeling. Bij de invoering van een wettelijk recht op verlof zal uitvoeriger stil moeten worden gestaan bij de vraag wanneer een doorbetaling van salaris moet plaatsvinden. Ook moet de vraag worden besproken of een werknemerszorgverzekering danwei een volksverzekering de manier is om het risico voor inkomensverlies door afwezigheid bij zorg op te vangen.21 Een basisvoorziening voor de aansluiting school- en werktijden is wenselijk. In de Arbeidstijdenwet is een nadere uitwerking van de doelstelling van de combineerbaarheid en zorgtaken nodig. Eerder in dit artikel is besproken dat die uitwerking nu niet in de wet is te vinden. Een werktijdenregeling moet zodanig zijn dat het belang van de individuele werknemer om zorgtaken uit te oefenen op een evenwichtige manier wordt meegewogen. De overgang van fulltime werknemerschap naar deeltijds werknemerschap is een van de opties voor de werknemer om arbeid en zorg beter te kunnen combineren. In dat geval neemt de werknemer het risico voor het conflicteren van de uitvoering van zorgtaken en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor een deel voor eigen rekening. De werknemer moet hier in beginsel voor kunnen kiezen. Het eerder aangeduide wettelijk recht op deeltijdwerk van het wetsvoorstel Rosenmöller kan hiervoor als uitgangspunt dienen. Een informatieplicht van de werkgever over de inhoud van de regelingen is noodzakelijk. Onderzoek heeft uitgewezen dat de informatie over verlofregeling in bedrijven te wensen overlaat. In het overgrote deel van de bedrijven (63 procent) waar wel een regeling geldt, krijgt de werknemer alleen informatie op eigen verzoek.22 Een wettelijke informatieplicht kan bijdragen aan een wijziging van de attitude binnen bedrijven in de zin dat rekening houden met zorgtaken vanzelfsprekender gaat worden. Artikel 7a: 1637f BW kan hiertoe worden uitgebreid; op grond van deze bepaling heeft de werkgever al een informatieplicht jegens de werknemer, een uitbreiding in de hier bedoelde zin ligt voor de hand.

21. Zie Mies Westerveld, Verzorging verzekerd, Nemesis 1995, p. 140-146; Ria de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, p. 47-52. 22. Emancipatie in arbeidsorganisaties: een gezamenlijk onderzoek naar emancipatie-aspecten in CAO's en arbeidsorganisaties door

1997 nr. 2


Melding en controle Als een werknemer gebruik maakt van een verlofregeling, dient de vraag zich aan hoe dit moet worden gemeld èn welke controle door of namens de werkgever mag worden uitgeoefend. Een vergelijking met de melding en de controle van ziekte van de werknemer zelf dient zich aan. In beide gevallen is de werknemer immers ofwel verminderd beschikbaar voor het werk ofwel volledig afwezig. Voor het opnemen van een langerdurend verlof kan eventueel de regeling van het ouderschapsverlof als voorbeeld dienen. Als de werknemer gebruik maakt van een verlofregeling, zal dit worden gemeld bij de werkgever. Bij een calamiteitenverlof zal doorgaans geen melding vooraf mogelijk zijn. Op dezelfde manier als bij ziekte wordt de werkgever op de hoogte gesteld van de noodzakelijke afwezigheid. Als een langerdurend verlof wordt opgenomen, kan de weg van het opnemen van ouderschapsverlof worden gevolgd waarbij vooraf overleg met de werkgever wordt gepleegd. Na de melding van afwezigheid komt een eventuele controle om de hoek kijken. Het uitgangspunt hierbij moet zijn dat geen onnodige inbreuk op de privacy van de werknemer mag worden gemaakt. Het rekening houden met zorgtaken door de werkgever mag niet leiden tot een beheersing van het privé-leven van de werknemer. De controle kan net als bij ziekte hieruit bestaan dat een controleur alleen vaststelt dat de opgegeven reden voor de afwezigheid zich daadwerkelijk voordoet. Die vaststelling houdt alleen in dat er daadwerkelijk sprake is van een ziek kind, een zieke buur of ouder. Afsluiting In dit artikel is een poging ondernomen om bouwstenen aan te reiken voor een wettelijke regeling die recht doet aan de combinatie van arbeid en zorg. Die wettelijke regeling moet een totaalpakket zijn van minimaal noodzakelijke maatregelen. De fulltime werknemer is als uitgangspunt genomen omdat de problemen rond de combinatie van arbeid en zorg zich het duidelijkst bij deze werknemer manifesteren. Deze benadering is een manier om voorstellen te formuleren die bij kunnen dragen aan de herinrichting van het huidige arbeidsbestel èn van het arbeidsrecht. De definitie van zorg voor het arbeidsrecht is geen allesomvattende definitie van zorg geworden maar een definitie van zorgtijd. Daar is voor gekozen omdat daarmee de betekenis van zorg voor het arbeidsrecht het beste kan worden uitgedrukt. De werknemer behoeft recht op tijd voor noodzakelijke zorgtaken. Met de definitie van zorgtijd als vertrekpunt zijn een aantal specifieke vragen rond de betekenis van zorg binnen het arbeidsrecht besproken. Naar onze mening biedt deze benadering op dit moment de beste mogelijkheid om voor meerdere zorgsituaties de geëigende voorzieningen bij wet geregeld te krijgen.

de Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarden en de Loontechnische Dienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, maart 1992, p. 82.

49

Zorg en de beschikbaarheid van fulltime werknemers* Zorgtijd en werktijd

Recommend Documents