ZMĚNY PŘEDMĚTU A CENY DÍLA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK NA STAVEBNÍ PRÁCE V PRŮBĚHU JEJICH REALIZACE V KONTEXTU NOVÉ SMĚRNICE EU PRO ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK autor: JUDr. Lukáš Klee, Ph.D., LL.M., MBA publikováno: 15.01.2015 Změny předpokládaného předmětu stavebního díla v průběhu realizace (a související dopad do ceny) a dodatečné stavební práce jsou a budou stále důležitým a sledovaným tématem, hlavně u velkých výstavbových projektů. Především formulace změnových ustanovení (v terminologii smluv jde o tzv. „variation clauses“, v terminologii nové zadávací směrnice EU jde o tzv. „review clauses“) a rozlišení podstatných a nepodstatných změn stojí za velkou pozornost. V této souvislosti je nutné revidovat mylnou interpretaci práva zadávání veřejných zakázek (včetně odstranění nedostatků zákona) a využít dobrého návodu v nové zadávací směrnici EU. Tento článek vysvětluje, proč jsou správná změnová ustanovení tak důležitá, přičemž se soustředím především na změny předmětu původně předpokládaného díla a související dopady do ceny.
1. Úvod JUDr. Lukáš Klee V roce 2011 v Bulletinu advokacie vyšel můj článek s názvem „Změny a dodatečné stavební práce v kontextu smluvních podmínek FIDIC“. Tímto článkem jsem se mimo jiné snažil upozornit odbornou veřejnost na důsledky nevhodné implementace zadávací směrnice Evropské unie (snížení limitu pro dodatečné stavební práce z 50% na 20% v kombinaci s podmínkou „objektivní“ nepředvídatelnosti) a nepochopení odvětvových standardů (např. vnímání jakýchkoli i nepodstatných změn díla a naměření většího než předpokládaného množství u tzv. měřené zakázky jako dodatečné stavební práce). Projekty například v oblasti výstavby dopravní infrastruktury nebo rizikových staveb
v podzemí jsou nejčastěji realizovány metodou generálního dodavatelství (DesignBid-Build) v režimu tzv. měřené zakázky (re-measurement contract). Ať už je to za použití německého mandatorního standardu VOB, vzoru FIDIC CONS (Red Book) nebo jakékoli jiné standardizované smlouvy ve vyspělém světě. Při použití měřené zakázky je celková cena určena měřením skutečně provedených prací na základě jednotkových a položkových cen oceněných zhotovitelem ve výkazu výměr. Pro uvedené projekty (a mnohé další rizikové projekty) v podstatě neexistuje jiné řešení (než měřená zakázka), které by zhotoviteli umožňovalo transparentně ocenit nabídky, a tak umožnilo i zadavateli transparentně vyhodnotit soutěž na nejnižší cenu. Velkým paradoxem je, že některé tyto standardy u nás byly běžné již před sto lety, pouze se na ně díky narušení kontinuity za doby minulého režimu a i v období posledních 25 let postkomusismu zapomnělo (viz níže část 1.2.7). Neznalost vyvolávající obavy, vadné výklady a špatná doporučení veřejným zadavatelům vedly k potřebě zadávání jednacích řízení bez uveřejnění (mnohdy retrospektivně) na v podstatě jakékoli změny týkající se původního zadání veřejné zakázky výstavbového projektu a v některých případech vedly dokonce k tomu, že nebylo jiné řešení než probíhající výstavbu zastavit pro nemožnost řešení konkrétní situace v souladu se špatnou a zbytečně formalistickou interpretací zákona. Nejen u nás, ale i v jiných postkomunistických zemích docházelo v důsledku výše uvedeného k nesmyslnému mrhání úsilím a veřejnými prostředky ve snaze dodržet nedokonalý zákon a především jeho vadný výklad. To vše má negativní vliv na ekonomiku a konkurenceschopnost celého státu. Vytvořilo se tak nové prostředí - netransparentní a nefunkční. Prostředí, které paralyzuje zadavatele a celý stavební trh. Prostředí, které brzdí vývoj české ekonomiky a všechny účastníky výstavbových projektů staví do absurdních situací a vystavuje je nesmyslným rizikům. Je třeba si položit otázku, kdo toto prostředí vytvořil a komu slouží? Veřejní zadavatelé se do kritické situace dostali i v důsledku rad nezkušených a „opatrných“ právníků a jejich zbytečně formalistického a nepružného výkladu zákona o veřejných zakázkách. To má vliv i na přístup auditních orgánů. Všichni, včetně právních poradců, musí chápat, že znalost praktických aspektů výstavby má zásadní význam. Cílem musí vždy být úspěšný projekt s co možná nejméně problémy. Advokáti jsou často zvyklí vytvářet prioritně co nejvýhodnější pozici pro svého klienta (tzn. jednostrannou smlouvu). Ve stavebnictví tak mohou svou neznalostí způsobit
svému klientovi (u veřejných zakázek pak nám všem daňovým poplatníkům) katastrofu (Sabo, 2013). Impulsem pro „procitnutí“ a šancí pro zlepšení stavu veřejného zadávání v českém stavebnictví je nová směrnice o zadávání veřejných zakázek (Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC, tzn. Směrnice Evropského parlamentu a rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES publikovaná dne 28. 3. 2014 v Úředním věstníku Evropské unie pod číslem L 94/65), která za účelem vyšší právní jistoty zdůrazňuje jednoduchý fakt, že zadávání se řídí zákonem o veřejných zakázkách a realizace se řídí smlouvou a posiluje právní jistotu ve věci smluvní úpravy přípustných změn sjednaných před realizací. Příslušná část článku 72 (Změny smluv na veřejné zakázky v době jejich trvání) této směrnice v oficiální české verzi (pozn. překlad je nepřesný) zní: „1. Smlouvy na veřejné zakázky a rámcové dohody mohou být změněny bez nového zadávacího řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech: a) pokud změny, bez ohledu na jejich peněžní hodnotu, byly upraveny v původní zadávací dokumentaci v jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních o změnách, jež mohou zahrnovat ustanovení o úpravě cen či opčních právech. Tato ustanovení musí upravovat rozsah a povahu možných změn a opčních práv, jakož i podmínky, za nichž mohou být uplatněny...“ Zakázky mohou být tedy modifikovány bez nového zadávacího řízení, pokud byly změny předpokládány v původní zadávací dokumentaci v jasných, přesných a jednoznačných revizních ustanoveních. Tato ustanovení musí upravovat rozsah a povahu možných změn, jakož i podmínky, za nichž mohou být uplatněny. Ustanovení nové směrnice jednoznačně míří k aplikaci smluvních změnových mechanismů, jejichž prostřednictvím mohou strany předem upravit proces schvalování a implementace změn, které v průběhu trvání smluvního vztahu předpokládají. Je zřejmé, že směrnice potzvrzuje možnost změny bez zadávacího řízení v těch případech, kdy změnová ustanovení obsahují automatizovaný mechanismus změny
nezávislý na vůli stran (zajištění kurzovních rizik, valorizační doložky, inflační doložky, eskalační vzorce atd.). Je tak výrazně posílena právní jistota. V rámci výstavbových projektů však změnové řízení ve velké většině případů obsahuje určitý prvek jednání stran. Skutečnost, že o změnách má být jednáno, pak ještě sama o sobě nevylučuje, aby změnové ustanovení nenaplnilo definici požadovanou směrnicí, pokud je formulováno dostatečně určitě. U dodatečných stavebních prací pak podle článku 72. 1. b) platí, že: „Smlouvy na veřejné zakázky a rámcové dohody mohou být změněny bez nového zadávacího řízení v souladu s touto směrnicí u dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek původního dodavatele, které jsou nezbytné a které nebyly zahrnuty v původní veřejné zakázce, jestliže změna dodavatele: i. není možná z ekonomických nebo technických důvodů, jako jsou například požadavky na zaměnitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými v rámci původní veřejné zakázky, a ii. způsobila by veřejnému zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. Cenový nárůst však nesmí překročit 50 % hodnoty původní veřejné zakázky. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto po sobě následujících změn nesmí být obcházení této směrnice;…“ Směrnice tedy umožňuje zadat dodatečné práce původnímu dodavateli v případech, kdy by změna z ekonomických nebo technických důvodů způsobila zadavateli vznik dodatečných nákladů nebo jiné značné obtíže. Na rozdíl od dosavadní úpravy (avšak tento problém bude zřejmě odstraněn novelou zákona v prvním čtvrtletí 2015) se nevyžaduje prvek „nepředvídatelnosti“ (zcela samostatnou výjimku pro nepředvídatelné situace totiž tvoří ustanovení článku 72.1. c). Toto ustanovení pracuje se změnami, které zadavatel nemohl předvídat ani s náležitou péči, a stojí jako výjimka zcela samostatně se samostatným limitem 50% hodnoty původní veřejné zakázky). V případě zadání dodatečných prací podle článku 72. 1. b) se tedy nebude zkoumat, zda zadavatel mohl či nemohl vznik dodatečných prací předvídat (ať už s náležitou péčí nebo bez ní), ale posoudí se skutečná potřeba (nezbytnost) změn a dále
to, zda je změna dodavatele (vypsáním nového zadávacího řízení) skutečně efektivní cestou k realizaci změny. Tento přístup mnohem lépe odpovídá potřebám praxe a vhodnou implementací směrnice lze odstranit v dnešní době problematický výklad týkající se právě nepředvídatelnosti změn (např. změny způsobené nedostatky projektové dokumentace, které jsou u velkých výstavbových projektů běžné, bylo obtížné podle některých výkladů zadat formou jednacího řízení bez uveřejnění právě z důvodů nedostatku elementu „nepředvídatelnost“). Limit pro použití tohoto ustanovení směrnice je potom 50% hodnoty původní veřejné zakázky a lze jej použít i opakovaně. Evropská unie tedy ještě dále rozvolňuje původně pevně daný 50% limit. Podle čl. 72. 4. uvedené směrnice platí, že „Změna smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody během jejího trvání se považuje za podstatnou … pokud činí novou smlouvu nebo rámcovou dohodu podstatně odlišnou od původně uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody…považuje se změna v každém případě za podstatnou, pokud je splněna alespoň jedna z těchto podmínek: a) změna zavádí podmínky, které, pokud by byly součástí původního zadávacího řízení, by umožnily přístup jiných zájemců než těch, kteří byli původně vybráni, nebo přijetí jiné nabídky, než byla původně přijata, nebo by k účasti na zadávacím řízení přilákaly další účastníky; b) změna má za následek změnu ekonomické rovnováhy smlouvy nebo rámcové dohody ve prospěch dodavatele, a to způsobem, který v původní smlouvě na veřejnou zakázku nebo rámcové dohodě není upraven; c) změna vede k významnému rozšíření rozsahu veřejné zakázky nebo rámcové dohody; d) pokud nový dodavatel nahrazuje dodavatele, kterému veřejný zadavatel původně veřejnou zakázku zadal, v jiných případech, než které jsou stanoveny v odst. 1 písm. d).“ Směrnice tedy vymezuje kategorii podstatných a nepodstatných změn (posiluje tak právní jistotu v záležitostech, které ovšem rozumným výkladem platí i za dosavadní úpravy). Nepodstatné změny mohou být kvalitativní i kvantitativní a jejich implementace nevyžaduje nové zadávací řízení. Podle článku 72 odst. 2 směrnice se zavádí tzv. „safe harbour“ (bezpečný přístav nebo de minimis), kdy platí, že změny v rozsahu do 10 % ceny veřejné zakázky v případě dodávek a služeb a do výše 15 % ceny veřejné zakázky v případě stavebních prací, pokud zároveň změna nepřekračuje hodnotu příslušného finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky, je možné provést bez posuzování jakýchkoliv podmínek.
V odstavci 107 preambule nové směrnice (oficiální česká verze) je dále uvedeno například, že: „Je nezbytné vyjasnit podmínky, za nichž změny smluv na veřejné zakázky během jejího plnění vyžadují nové zadávací řízení, přičemž je třeba zohlednit příslušnou judikaturu Soudního dvora Evropské unie. Nové zadávací řízení je vyžadováno v případě podstatných změn původní veřejné zakázky, zejména budou-li se týkat rozsahu a obsahu vzájemných práv a povinností smluvních stran, včetně rozdělení práv duševního vlastnictví. Tyto změny ukazují na záměr smluvních stran znovu jednat o zásadních podmínkách veřejné zakázky. To se týká zejména případu, kdy by změněné podmínky mohly mít dopad na výsledek řízení, pokud by byly součástí původního řízení. Změny smlouvy na veřejnou zakázku vedoucí k méně významné změně hodnoty veřejné zakázky až do určité výše by měly být vždy možné, aniž by bylo třeba zahájit nové zadávací řízení.“ Změny předpokládaného předmětu stavebního díla v průběhu realizace (a související dopad do ceny) a dodatečné stavební práce jsou a budou důležitým a sledovaným tématem, hlavně u velkých výstavbových projektů. Především formulace uvedených změnových ustanovení (v terminologii smluv jde o tzv. „variation clauses“, v terminologii směrnice jde o širší pojem tzv. „review clauses“) a rozlišení podstatných a nepodstatných změn stojí za velkou pozornost. Úprava v nové směrnici je nepochybně správným krokem a v následujícím textu se pokusím vysvětlit proč, přičemž se budu soustředit především na změny předmětu původně předpokládaného díla a související dopady do ceny.
1.1 Změny předmětu díla Předmět díla velkého výstavbového projektu je popsán především v komplexní projektové dokumentaci (ve výkresech, výkazu výměr a specifikacích; případně u projektů Design-Build v požadavcích objednatele a v následném vítězném návrhu zhotovitele). Do jaké míry bude tento popis po realizaci stavby skutečně dodržen, závisí na mnoha okolnostech. Základním východiskem ovšem je, že určité změny (upřesnění) předpokládaného předmětu díla (a související dopady do ceny a času) v průběhu jeho realizace jsou na velkých výstavbových projektech pro úspěšné dokončení díla nevyhnutelné. Tyto změny nelze vyloučit nebo zakázat. Jsou součástí
procesu výstavby. Vyhnout se jim dá v podstatě pouze výrazně lepší projektovou přípravou, která ovšem vyvolává potřebu vyšších nákladů a více času. V některých případech ovšem ani sebelepší příprava výstavbového projektu budoucím změnám zakázky nezabrání. Projektová příprava musí být vždy co nejlepší, ale z hlediska celospolečenského je nutné též vnímat efektivitu vynaložených nákladů a veřejného užitku (z například dříve dokončené stavby). V jednotlivých relevantních odstavcích preambule nové směrnice (oficiální česká verze) je v této souvislosti uvedeno například, že: (108) Veřejní zadavatelé se mohou ocitnout v situacích, kdy jsou zapotřebí dodatečné stavební práce, dodávky nebo služby; v těchto případech lze odůvodnit změnu původní smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení, zejména pokud jsou dodatečné dodávky určeny buď k částečnému nahrazení nebo k rozšíření stávajících služeb, dodávek nebo zařízení, jestliže by změna dodavatele nutila veřejného zadavatele k pořízení materiálu, stavebních prací či služeb, které mají odlišné technické vlastnosti, což by mělo za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. (109) Veřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“ Důvody pro takové změny předmětu díla v průběhu jeho realizace jsou především následující:
1) Externí důvody (nezávislé na smluvních stranách), například: změněné externí podmínky a okolnosti realizace (počasí, záplavy, zemětřesení, změny práva apod.), odlišné podmínky staveniště od předpokládaných, neočekávané změny fyzických podmínek staveniště (hydrogeologické a geologické vlivy, neznámé podzemní sítě atd.); obecně buď skutečnosti zjištěné při stavebních pracích odlišné od podmínek popsaných v zadání, nebo od podmínek na obdobných staveništích v dané oblasti, archeologické nálezy, zásahy státních orgánů a jiné mimořádné události mimo kontroly smluvních stran. Většina těchto situací bude z pohledu směrnice spadat pod článek 72. 1. c), tedy pod ustanovení o změnách, které zadavatel nemohl předvídat ani s náležitou péčí. Zadavatel bude mít potom možnost zadat takové změny původnímu dodavateli až do výše 50% hodnoty původní veřejné zakázky. 2) Zájem o zlepšení parametrů zakázky při realizaci, například: Technické inovace – výstavbové projekty se mohou poměrně dlouho připravovat, projektovat a realizovat. Může jít v celkovém součtu i o dobu přesahující 10 let. Za takovou dobu dojde k rozsáhlému vývoji v oblasti technologií, materiálů, způsobů řízení stavebních zakázek apod. Inovace mohou dílo výrazně zhodnotit, umožnit zkrácení doby pro dokončení a snížení nákladů (ať už stavebních anebo i provozních). Akcelerace (urychlení) – v zájmu účastníků výstavbového projektu může být v některých případech dílo dokončit s předstihem anebo zkrátit již vzniklé zpoždění vedoucí k prodloužení doby pro dokončení. Zadání dodatečných prací původnímu zhotoviteli může být výhodné (levnější) anebo nevyhnutelné (z hlediska záruk, času apod.). U výše uvedených situací bude možné aplikovat různá ustanovení směrnice, a to v závislosti na konkrétní situaci. Zadavatel bude mít zejména možnost využít pravidla bezpečného přístavu, pokud cenový nárůst nepřesáhne 15% hodnoty původní veřejné zakázky. Vyloučit se však nedá ani použití dalších pravidel, například pravidla podle
článku 72. 1. a), tedy využití předem jednoznačně formulovaných změnových ustanovení ve smlouvě. Některé změny potom mohou představovat změny nepodstatné nebo mohou být vyhodnoceny jako nezbytné dodatečné práce podle článku 72. 1. b). 3) Chyby a prodlení objednatele Například chyby technické povahy ve smluvních dokumentech (vadná projektová dokumentace, vadné vytyčení, chybné (nedostatečné) geologické a hydrogeologické průzkumy, nepřesné informace o sítích a rozvodech elektřiny, plynu, vody, optokabelů apod. a další nedostatečné smluvní dokumenty, výkresy a specifikace), špatná koordinace (spolupráce zhotovitelů navzájem a ve vztahu k zaměstnancům a dalším dodavatelům objednatele, stavební nepřipravenost apod.), nedostatek pokynů a špatné pokyny objednatele při realizaci, přerušení realizace objednatelem například pro nedostatek finančních prostředků na dokončení, nezajištění veřejnoprávních povolení a pozemků pro stavbu apod. V uvedených případech se nabízí aplikace článku 72. 1. a) v případě smlouvou předvídaných claimů (nároky na dodatečné peníze anebo čas) nebo 72. 1. b), tedy zadání dodatečných prací původnímu dodavateli, protože práce jsou nezbytné a jiný postup by byl neefektivní, zejména s ohledem na smluvní sankce a smluvní odpovědnost. 4) Chyby a prodlení zhotovitele Nedostatek řádného a včasného plnění zhotovitele například z neznalosti podmínek staveniště, specifik prací, nedodržení smlouvy, norem nebo zákona apod. Prodlení zhotovitele obvykle nebude mít dopad do ceny v podobě jejího nárůstu ani nebude znamenat smluvní prodloužení harmonogramu. Chyby zhotovitele ale mohou vyústit v nezbytné změny. Výše uvedené změny kvalitativního charakteru budou buďto posouzeny jako nepodstatné nebo je na zvážení využití článku 72. 1. c) o změnách, které zadavatel nemohl předvídat ani s náležitou péčí. Především výše uvedené důvody vedou ke změnám předmětu díla v průběhu realizace, které se standardně řeší prostřednictvím smluvních ustanovení umožňujících změny. V některých případech tyto důvody vyvolávají potřebu uplatnění
nároku na dodatečnou platbu anebo na úpravu lhůt a termínů (uvedeného tzv. claimu). O jaké případy půjde, záleží na znění konkrétní smlouvy a na povaze důvodů pro změnu v zakázce.
1.1.1 Smluvní ustanovení o změnách Vzorové smlouvy o dílo určené pro velké výstavbové projekty zpravidla obsahují ustanovení umožňující objednateli změnit například rozsah, standard, časovou souslednost prací, technologický postup apod. Tím je zajištěno, že smlouva umožňuje přizpůsobení se reálně zastiženým podmínkám a potřebám výstavbového projektu a objednatele. Takové změny mohou mít vliv na cenu a čas. Specificky u veřejné zakázky je důležité, aby dopady na ceny a čas byly řešeny transparentně. Taková ustanovení musí ovšem obsahovat postupy zajišťující nejen transparentní, ale i rychlé a hospodárné řešení smlouvou umožněných změn. V praxi se tyto články označují jako tzv. „variation clauses“.
1.1.2 Změna versus Variation – jazykový problém překladu ve slovanských jazycích V souvislosti s ustálenou především anglosaskou terminologií ovšem vznikají v postkomunistických (slovanských) zemích lingvistické problémy mající negativní dopad i v souvislosti s neznalostí smyslu těchto změnových ustanovení. V případě termínu „variation clause“ není použito slovo „change“. Nejde tedy z hlediska přesného českého překladu o „změny“, ale o „obměny“, „variace“, případně „odchylky“. Tedy o úpravy zakázky (upřesnění předmětu díla), které umožňuje smlouva tak, aby dílo mohlo být účelně dokončeno. Termíny „variation“ a „change“ (tak, jak jsou použity například ve vzorech FIDIC) mají často odlišný význam. Termín „change“ je obecnější, znamená „změnu“. „Variation“ označuje především smlouvou dohodnutou možnost úpravy předmětu díla ze strany objednatele (tuto úpravu můžeme vnímat jako předvídatelnou odchylku, kterou je zhotovitel povinen akceptovat, případně jako nutnou anebo prospěšnou obměnu předmětu díla v důsledku skutečně zastižených podmínek při realizaci, které se mohou lišit od předpokladů v době uzavření smlouvy). Oba termíny
se odlišují i v různých níže uvedených překladech části definice termínu „variation“ podle vzorů FIDIC (čl. 1.1.6.9). Anglicky
Německy
Francouzsky
Španělsky
Portugalsky
Variation means any change to the works, which is instructed or approved as a variation.
Leistungsänderungist jede Änderung der Arbeiten, die als eine Leistungsänderung angewiesen oder genehmigt ist.
Modifications designe tout changement dans les travaux, qui est ordonné ou approuvé comme une modification.
Variación significa cualquier cambio a las Obras que es requerido o aprobado como una variación.
Variação significa qualquer mudança nas Obras instruída ou aprovada como variação,
U slovanských jazyků jsou však slova „variation“ a „change“ přeložena obě jako „změna“. To vede k nedorozuměním. Je to pravděpodobně způsobeno tím, že slovo „variation“ nemá ve slovanském stavebním názvosloví přirozený ekvivalent. Nejvhodnějším překladem, který bude v kontextu nejpřijatelnější v praxi, je slovo „variace“. Česky
Rusky
Polsky
Slovensky
Změna znamená jakoukoliv změnu díla, která je nařízena nebo schválena jako změna.
«Изменение» обозначает любое изменение в работах, внесение которого поручено или согласовано как Изменение.
Zmiana oznacza każdą zmianę w robotach, poleconą lub zatwierdzoną jako zmiana.
Zmena znamená akúkoľvek zmenu diela, ktorá je nariadená alebo schválená ako zmena.
V dalším případě použití slova „change“ ve vzorech FIDIC (čl. 13.7) už problém nevzniká. Jde tentokrát o spojení „Adjustments for changes in legislation“ tedy „Úpravy v důsledku legislativních změn“. Cena díla se podle těchto vzorů upravuje v důsledku změn v legislativě (např. změna DPH, nové zdanění vstupních materiálů). Ve všech překladech (i slovanských) se rozlišuje „adjustment“ jako „úprava“ a „change“ jako „změna“. Zdá se tedy, že problematický je právě překlad a porozumění termínu „variation“. Anglicky
Německy
Francouzsky
Španělsky
Portugalsky
Adjustments for changes in legislation
Anpassungen aufgrund von Gesetzes änderungen
Ajustements pour changements dans la legislation
Ajustes por cambios en la legislación
Ajustes por mudanças na legislação
Česky
Rusky
Polsky
Slovensky
Úpravy v důsledku legislativních změn
Корректировка в связи с изменениями в законодательстве
Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego
Úpravy ceny v dôsledku legislatívnych zmien
Je tedy zřejmé, ať věcně nebo z pohledu jazykového, že smluvně dohodnuté postupy pro zajištění nutných anebo prospěšných obměn/odchylek („variations“) jsou standardní a důležitou součástí dobré smlouvy, které je třeba vnímat jako specifický institut smlouvy o dílo na zhotovení stavby. Ovšem i pro tyto obměny a odchylky je v praxi slovanských zemí zažitý termín „změna“. Budeme se tedy podle kontextu držet spojení „změna“ a „změnové řízení“ i pro „variation“ a „variation procedure“ s tím, že budeme chápat jejich specifika. Pro obecný překlad slova „variation“ může být vhodné používat termín „variace“.
1.1.3 Změna versus Variation – právně teoretický problém v postkomunistických zemích Vedle uvedeného lingvistického problému se v postkomunistických zemích setkáváme s komplikací právně teoretickou. Zdejší právníci jsou učeni na právnických fakultách vnímat „změnu“ v kontextu smlouvy jako změnu závazkového vztahu, která vyžaduje dohodu smluvních stran ve formě dodatku. Tato idea je tak silná, že způsobila ve stavebnictví velké komplikace právě při vnímání konceptu „variation“, který ovšem nemá se změnou závazkového vztahu nic společného. Závazkový vztah se totiž nemění, protože postupy pro jeho změnu jsou dohodnuty předem a stávají se jeho obsahem už v době podpisu smlouvy. Zajímavé je srovnat situaci v Česku s velice podobnou situací v Polsku. Polská jurisdikce je ovlivněna usnesením nejvyššího soudu (usnesení nejvyššího soudu odpovídá na základní právní otázku ve vztahu k jednomu konkrétnímu případu; nejde o verdikt ve věci) z 22. května 1991 (III CZP 15/91), ve kterém se uvádí, že ustanovení, která opravňují jednu stranu smlouvy měnit její obsah podle vlastního uvážení, jsou v rozporu se všeobecnou úpravou občanského zákoníku (čl. 353). Soudci mají za to, že ponechat neomezenou možnost změn smlouvy jedné straně, je v rozporu se základními principy práva (pol. zasady współżycia społecznego – koncept polského právního systému, zvláště pak občanského zákoníku, podle kterého vztahy mezi jednotlivci, stranami smlouvy, státem atd. musí odrážet všeobecně akceptovaná
pravidla férového, čestného a spravedlivého jednání), a navrhne-li tedy jedna strana změnu smlouvy, musí mít druhá strana šanci ji odmítnout. Podobný význam má i verdikt Nejvyššího soudu z 18. března 1993 (I CRN 22/93). Již od počátku 90. letech se tedy v Polsku (stejně jako v Česku) polemizuje o tom, zda změna smluvní ceny, doby pro dokončení, harmonogramu nebo předmětu díla tvoří změnu samotné smlouvy, a vyžaduje proto vzájemně sjednaný dodatek k ní, nebo zda ji lze provést v rámci smlouvy jako takové bez dalšího (na základě předem sjednané změnové klauzule). Změnové procesy tak, jak jsou popsány například ve vzorech FIDIC, nedávají objednateli/správci stavby neomezenou možnost změny (viz níže).
1.1.4 Změna versus Variation – vliv dotací z EU a následných kontrol čerpání dotací V r. 2004, kdy nové postkomunistické země přistoupily k EU, začali příjemci dotací věnovat zvláštní pozornost otázce prevence rizik následného vracení dotací z EU. Implementace směrnice EU o zadávání veřejných zakázek vedla k závažné otázce: jaké výdaje lze bezpečně určit jako způsobilé pro proplacení z dotací. Požadavkem např. polského zákona o zadávání veřejných zakázek z r. 2004 (čl. 29 a 31) je, aby veřejní zadavatelé specifikovali obsah smlouvy pro veřejnou výstavbu s využitím adekvátně precizní a jasné projektové dokumentace (dokumentacja projektowa) a specifikací (specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót) nebo funkční a výkonové specifikace (požadavky objednatele) pro projekty Design-Build. Výkladem laiků neznalých specifik výstavbových projektů pak došlo ke vzniku názoru, že má-li být projektová dokumentace a specifikace dostatečné precizní pro veřejné výběrové řízení a dílo, pak lze všechny odchylky, změny či pokyny vydávané v realizační etapě chápat jako následek neúspěšné přípravné etapy. Z obezřetnosti vydalo ministerstvo místního rozvoje memorandum s pokyny pro příjemce dotací EU, podle něhož by se všechny takovéto změny, odchylky či pokyny vnímají jako nezpůsobilé pro dotaci. Současně bylo na základě interpretace zadávací směrnice EU požadováno vystavování dodatečných zadání/objednávek: zamówienie dodatkowe, zamówienie uzupełniające na práce, které nešlo předvídat v době výběrového řízení. V Polsku je podle legislativy pro zadávání veřejných zakázek k dispozici zvláštní
postup pro dodatečné práce stejného druhu, tedy např. další km téže silnice (zamówienie uzupełniające) i další postup pro dodatečné práce, s nimiž se nepočítalo v zadání zakázky, avšak jsou nepostradatelné pro dokončení původního díla (zamówienie dodatkowe). Podle polské legislativy tyto dodatečné zadání/objednávky tvoří samostatné veřejné zakázky a nelze je vnímat jako způsobilé k dotování z fondů EU. Systém nenabízel žádné řešení pro zcela běžný případ, kdy nutnost změny navzdory sebelepší přípravě doopravdy nastane. Vzhledem k výše uvedeným nejasnostem pak mají právníci neznalí stavebnictví za to, že mezinárodně respektovaný standard FIDIC je v postkomunistických zemích ilegální a uvádějí jako hlavní argument to, že inženýři provádějí v průběhu realizace úpravy ceny a doby pro dokončení, což protiřečí zákonům. Ve snaze nevstoupit na tenký led pak objednatelé proměňují všechny změny a akceptované claimy v dodatečnou objednávku v té či oné podobě nebo v dodatek smlouvy. Součástí typické smlouvy podle FIDIC jsou v Polsku úpravy, které omezují odpovědnost objednatele za zásahy a rozhodnutí správců stavby a zavádějí formální podmínky pro platnost změn (např. uzavření dodatku). Tím se vytváří zcela nefunkční prostředí pro realizaci stavby. Pro dobro projektu musí platit zcela opačné principy – tzn. změny je třeba řešit rychle a zástupce objednatele na stavbě musí mít plné kompetence, jinak je systém řízení jen omezeně funkční. Opatrnost, která je někdy jen zástěřkou alibismu, vede ke strachu z rozhodování především u objednatele a správce stavby, což způsobuje zdržení a spory. Strany začínají spekulovat, jak se vyhnout odpovědnosti a zároveň získat silnou vyjednávací pozici. Jestliže v praxi zhotovitel například podepíše při zpoždění objednatele dodatek pod tlakem hrozících smluvních pokut, ve kterém například souhlasí s novým termínem pro dokončení s tím, že není zmíněna úprava ceny, pak objednatel bude tvrdit, že se zhotovitel vzdal kompenzace. Na druhou stranu, v případě, kdy si objednatel přeje změnu například rozsahu díla, je pak zhotovitel v lepší vyjednávací pozici a může se pokusit vyjednat výhodnější ceny s tím, že bez dohody odmítne dodatek podepsat. Obě situace protiřečí principu samoregulující se smlouvy, ve které se strany dohodly na tom, že určité změny zhotovitel musí provést na základě dohodnutých cen.
Místo jediného změnového postupu vyžadují všechny změny a rozhodnutí další validaci v podobě dodatečné objednávky nebo dodatku ke smlouvě. Z toho vzniká neustálá nejistota a oslabuje se tím vyjednávací pozice strany, která změnu požaduje (nebo potřebuje). Místo použití předem sjednané ceny z výkazu výměr se strany pouštějí do obtížných vyjednávání o předmětu změny, jejím ocenění a časových dopadech. Vše vede k napjatým vztahům, sporům a prodlužování projektů. Polští objednatelé ve vlastním zájmu postupně po mnoha letech sporů nalezli mechanismy k řešení nutných a potřebných změn v průběhu realizace. Jedna z desítek úprav polského zákona o zadávání veřejných zakázek připouští místo zmíněných dodatečných zadání/objednávek zjednodušené dodatky k již uzavřeným smlouvám počítá-li se s takovou eventualitou v zadávacích podmínkách (např. vymezením určité procentní hodnoty z ceny díla pro takové dodatky, pozn. podobné řešení, tzn. umístění „rezervy“ do výkazu výměr se používá i na Slovensku a bylo užíváno i v Česku, než tento institut „zakázal“ UOHS) a v konkrétních případech je umožněno též operativní zadání „z volné ruky“ stávajícímu dodavateli. V Polsku (a též například na Slovensku) nebyl při implementaci zadávací směrnice snížen limit pro dodatečné stavební práce, čímž se veřejní zadavatelé vyhnuli řadě problémů zaznamenaných v Česku. Pozn. Celá uvedená část 1.1.4 z velké části citována z M. Skorupski v Klee (2015) str. 386 a násl.
1.1.5 Funkční nastavení změnových mechanismů Dobře nastavené postupy řešení takových smlouvou (v případě nutnosti nebo potřeby) předem umožněných změn a jejich znalost z pohledu účastníků výstavbového projektu jsou klíčovými aspekty úspěšnosti projektu. Příslušná smluvní ustanovení definují proces, který musejí strany dodržet, aby uskutečnily smlouvou připuštěnou změnu, kdy se obvykle řeší následující otázky: druh a rozsah změn, které lze podle smlouvy provést na základě pokynu objednatele, včetně formálního postupu při vydání pokynu a možných reakcí zhotovitele, postup při zpracování technického řešení a posouzení nové nebo odlišné práce, vliv změny na cenu a čas a způsob ocenění a prodloužení času (pro dokončení, milníků, případně záruční doby),
požadavky a lhůty pro oznámení, která musí být odeslána objednateli zhotovitelem pro řádný a včasný průběh změny, termín, do kdy musí zhotovitel předložit návrh změny, termín, do kdy se musí objednatel vyjádřit k návrhu zhotovitele a vydat pokyn k realizaci změny, identifikace osob oprávněných k provedení změn, vzorové formuláře pro provedení změn.
1.1.5.1 Způsob a postup při provedení změn Objednatel by měl mít právo v určitém rozsahu nařídit smlouvou předem umožněné potřebné druhy změn předmětu a případně dalších parametrů díla, zhotovitel má pak právo na úhradu podle smlouvy oceněných nákladů a posun termínů realizace, je-li to nutné. Prostřednictvím dohodnutých formulářů pak může dojít k hladkému řešení situace. Komplikace nastává v případě, kdy jedna ze stran smlouvu nedodržuje, případně je výklad smlouvy nejasný. Pak se z běžného řešení změn může stát proces uplatňování claimu (nároku na dodatečnou platbu anebo prodloužení doby pro dokončení). Pro odlišení jednotlivých změn a případných nároků zhotovitele na dodatečnou platbu anebo prodloužení doby pro dokončení v souvislosti s změnou lze definovat následující druhy změn: řízené změny, konstruktivní změny a dobrovolné změny.
1.1.5.2 Řízené změny K řízeným změnám dochází především následujícím způsobem: na pokyn objednatele (nebo správce zakázky), požadavkem objednatele na předložení zhotovitelova návrhu změny, na návrh zhotovitele. Pokyn ke změně vydaný objednatelem nebo jeho zástupcem v souladu se smlouvou je řízenou změnou. Obvykle půjde o písemný pokyn. Řízené změny jsou zpravidla
vydávány, projednávány a oceňovány postupem dohodnutým ve smlouvě se zhotovitelem. Ve smlouvě bude definováno, jaké změny se připouštějí, dále půjde o stanovení lhůty pro odezvu zhotovitele, definování postupů při projektování, rozsah dodatečných nákladů, které je možné nárokovat, způsob ocenění a určení vlivu na čas plnění, případně další formální postupy. Právě dohoda na ocenění a úpravě harmonogramu prací a plateb jsou zpravidla klíčovým aspektem úspěšného projednání změny. Často bude objednatel postupovat tak, že vyzve zhotovitele k posouzení vlivů požadované změny na dobu pro dokončení a cenu díla. Zhotovitel pak reaguje ve smlouvou stanovené lhůtě svým návrhem s posouzením technického řešení a proveditelnosti změny, ovlivnění doby pro dokončení a ceny díla. Ideálně k tomu bude docházet formalizovaným způsobem prostřednictvím formulářů pro projednání změny. Jakmile dojde ke shodě mezi objednatelem a zhotovitelem, objednatel potvrdí příslušný formulář. Posledním obvyklým postupem je, že zhotovitel navrhne změnu, která přináší objednateli nějakou výhodu. Jde o tzv. „value engineering“, tzn. v podstatě „zlepšovací návrh“ v průběhu realizace.
1.1.5.3 Konstruktivní změny Konstruktivní změny jsou definovány jako jakékoli jednání objednatele, které nevede k řízené změně (formálnímu uzavření dohody o změně v souladu se smlouvou), má ovšem takový efekt, že se po zhotoviteli požaduje vykonání odlišného díla, než je definováno v původní smlouvě. Konstruktivnost spočívá především v tom, že zhotovitel realizuje změnu pro dobro projektu, ovšem vyjadřuje vůli, aby případný dopad změny do ceny dostal od objednatele zaplacen. Konstruktivní změny jsou častým důvodem sporů. Konstruktivní změny nemusí ovlivnit technické řešení díla nebo množství prací. Může jít například o změnu prostředků a postupů s příslušnými často závažnými vlivy na cenu a termíny. Jde například o nadbytečné požadavky na zkoušky a dozor, vyšší standard, apod. Typickým příkladem je změna návazností prací na pokyn objednatele a především tzv. „konstruktivní akcelerace“ (viz níže Rubin, R.A. v Klee, 2015, str.
170).
1.1.5.4 Dobrovolné změny Dobrovolná změna je iniciována a realizována zhotovitelem, který například potřebuje přesunout kapacity, případně vadně plnil, chce udělat dobrý dojem na zákazníka, má zpoždění z vlastní viny apod. Dobrovolnou změnou se ale v některých případech může stát konstruktivní změna vedená bez řádné evidence a bez dodržení postupů podle smlouvy ze strany zhotovitele.
1.1.5.5 Oceňování změn Smlouva o dílo musí obsahovat způsob ocenění změn. Čím bude tento způsob přesnější, tím větší bude pravděpodobnost, že celý změnový mechanismus popsaný ve smlouvě vyhoví požadavků článku 72.1 a) uvedené směrnice a změny stanovené tímto mechanismem nebudou považovány za změny, pro které je nutné realizovat nové zadávací řízení, a to v podstatě bez jakýchkoliv dalších limitů. Obvykle platí, že se pro ocenění použijí vhodné jednotkové nebo položkové ceny ve výkazu výměr dané zakázky, vhodné ceny z obdobných zakázek, nová kalkulace jednotkových a položkových cen nebo použitelné odvětvové standardy. Jen transparentní, spravedlivé a rozumné nastavení ocenění změn povede ke snadné dohodě o provedení změny a umožní vyhnutí se sporům. Další případy jsou spíše nouzovým řešením v situaci, kdy ocenění změn není ve smlouvě ošetřeno. Velice často povedou ke sporům a též mohou ohrozit hladký průběh realizace. V takových případech se mohou použít ocenění změn podle skutečných doložených výdajů (a eventuálních dohodnutých přirážek), dále srovnání stavu zamýšleného před změnou a stavu po změně, dále je možné určit cenu expertním posudkem, znalcem (při řešení sporu), případně využít metody vycházející z právní úpravy vydání bezdůvodného obohacení podle rozhodného práva (viz např. Cushman, 2011).
1.1.5.6 Akcelerace Někdy je z nejrůznějších důvodů nutné zrychlit postup výstavby zvýšením efektivity jednotlivých činností při realizaci. Tomuto zvýšení výrobních kapacit vedoucích k urychlení výstavby se říká nejčastěji akcelerace. Akcelerace je typickou změnou a uskutečňuje se zejména:
změnou postupu prací, zvýšením pracovní síly (zvýšením počtu pracovních skupin, prací přesčas, přidáním směn či kombinací uvedených možností), nasazením dalšího vybavení, strojů, zrychlením dodávek materiálu, výrobků, strojů, zajištěním dalších subdodávek. Akceleraci jako každou změnu rozlišujeme na řízenou, konstruktivní a dobrovolnou. Řízená akcelerace probíhá v souladu s příslušným ustanovením smlouvy, které takovou změnu umožňuje. Dochází k tomu jako u každé změny na základě pokynu objednatele, objednatelovou žádostí o návrh způsobu provedení akcelerace (včetně termínu a ceny) od zhotovitele nebo na návrh zhotovitele. Ke konstruktivní akceleraci dochází v případě, že existuje zpoždění zaviněné objednatelem (a z rizika objednatele) a zhotovitel oznámil a předložil claim (oznámení claimu někdy nemusí být nutné např. v situaci, kdy objednatel prokazatelně o zpoždění ze své viny a rizika ví anebo mu nevznikne škoda neoznámením claimu, detaily viz Klee (2015), str. 191). Následně je tento claim odmítnut objednatelem a objednatel trvá (často pod výhružkou smluvní pokutou anebo náhradou škody) na původním termínu (například pokynem, žádostí, ale i nečiněním). Zhotovitel následně projeví přiměřenou snahu akcelerovat, akcelerace nastane a vzniknou dodatečné náklady v příčinné souvislosti s akcelerací. Konstruktivní akcelerace je tedy i dobrá procesní obrana proti claimům na náhradu škody (nebo uplatnění smluvní pokuty) za nedodržení termínu dokončení. Za „dobrovolníka“ by pak mohl být považován takový zhotovitel, jenž akceleroval bez pokynu objednatele (případně například nedodržel formální povinnosti nárokovat podle smlouvy následky předchozího zpoždění z viny a rizika objednatele). Šlo by tedy v tomto případě o akceleraci dobrovolnou bez nároku na úhradu nákladů a v plné odpovědnosti zhotovitele. Při dokazování oprávněnosti claimů na zvýšení ceny díla a dokazování, zda akcelerace skutečně nastala, dochází k složitému srovnávání kritických cest harmonogramu nabídkového (případně posledního aktualizovaného) s harmonogramem, který
zastihuje ex post skutečnou realizaci stavby. Velmi důležité pro dokazování je vést a evidovat podpůrné průběžné záznamy a dokumenty. Jde především o: zápisy a záznamy z jednání, korespondenci, záměry, rozpočty, soupisy prací, formuláře provedených změn, úpravy projektové dokumentace, stavební deníky a denní průběžné záznamy, fotografie a videozáznamy, zprávy o postupu prací, plány organizace výstavby, plán práce a evidence docházky, harmonogram prací a plateb a jejich průvodní zprávy atd. Dodatečné náklady způsobené akcelerací se projevují hlavně v následujících oblastech: Zaprvé jde o snížení efektivity práce. Zhotovitel má například koordinované secvičené skupiny dělníků v určitém počtu a čase a musí je nově rozšířit, zacvičit, změnit jejich nasazení, včetně práce přesčas. Tím se zhotoviteli snižuje plánovaná produktivita. Kromě toho zhotovitel nemá předpokládaný čas na detailní plánování, což má také vliv na efektivitu. Samotné zvýšení počtu kapacit vede například na malých plochách stavenišť projektů pozemního stavitelství při využití velkého množství dělníků k větší rizikovosti činností. Dále jde například o zvýšení ceny materiálu z důvodu nutnosti urychlení dodávek oproti předpokladům, o dražší technologické postupy, o potřebu většího množství vybavení a strojů, ztížený dozor (těžší koordinace) a vyšší náklady na subdodávky (zhotovitel potřebuje víc kapacit, které nesežene v krátkém čase za dobrou cenu). Zvyšují se i výrobní a správní režie (pracovníci z vedení podniků se musí projektu víc věnovat, navíc práce je rizikovější a je pod větším tlakem). Posledním příkladem jsou další claimy subdodavatelů, které zhotovitel předává objednateli často opřené o identické výše uvedené důvody. Claimy na dodatečné platby související s akcelerací jsou z hlediska kvantifikace obdobné jako claimy ze ztížených podmínek realizace. Pro jejich kvantifikaci se používají různé metody jako například tzv. „measured mile“, kdy se srovnává práce provedená za předvídaných
plánovaných podmínek s prací za podmínek změněných (ztížených) např. akcelerací (viz Klee, 2015, str. 209 a násl.).
1.1.6 Claimy (Nároky na dodatečné platby anebo čas) Vyspělé smlouvy umožňují na základě rozdělení rizik mezi smluvní strany objednateli a zhotoviteli vzájemně nárokovat ve smlouvě předem popsané dodatečné platby a prodloužení času, tzv. claimy (kompenzační události). Claimy můžeme vnímat jako řešení vzájemně způsobených dodatečných výdajů nebo takových výdajů způsobených externími vlivy (podle alokace rizika konkrétních nebezpečí, která standardně hrozí objednateli a zhotoviteli na výstavbových projektech) v průběhu realizace projektu s předem popsaným způsobem formálního postupu v případě vzniku výdajů a s předem popsaným způsobem jejich ocenění. Ocenění probíhá nejčastěji smluvně dohodnutou metodou doložení výdajů na staveništi a mimo staveniště, režií a zisku z nákladů (tzn. metodou cost plus). Claimy vedou nejen ke vzniku dodatečných plateb anebo prodloužení času, ale v některých případech i ke změnám předmětu díla v průběhu realizace (zároveň ovšem změny mohou naopak vést ke claimům). Podle okolností musí být vyhodnoceno, jestli je konkrétní claim z hlediska smlouvy anebo rozhodného práva škodou, úhradou ceny díla nebo změnou.
1.1.7 Jiná naměřená množství v rámci stávajících položek výkazu výměr – měřená zakázka Projekty například v oblasti výstavby dopravní infrastruktury nebo rizikových staveb v podzemí jsou nejčastěji realizovány metodou generálního dodavatelství (DesignBid-Build) v režimu tzv. měřené zakázky (re-measurement contract). Při použití této smlouvy jde o zakázku, jejíž celková konečná cena je určena měřením a oceněním skutečně provedených prací. Měřené zakázky se u nás používaly už před sto lety. Všeobecné podmínky pro stavbu Zemědělského muzea v Bratislavě z roku 1925 uvádí např.: „Zaplacení děje se podle skutečné výměry prací na základě jednotkových cen, vepsaných podnikatelem do ceníku, pokud se týče do výkazu prací, ačli nebyl smluven za objednané dílo peníz paušální. Konečná suma v rozpočtu (ceníku, výkazu prací) vypočítaná nemá významu paušální náhrady, ačli tak výslovně nebylo smluveno, slouží však jako podklad k výpočtu vádia a kauce.
Podle dohodnutí obdrží podnikatel vyplacenu také jen náhradu za vydané mzdy s určitou percentuální přirážkou na dozor, nářadí, ostatní režii a zisk (tak zvané práce režijní) a za použité hmoty.“ Dále například Všeobecné podmínky pro práce a dodávky při provádění vodohospodářských meliorací (práce regulační, zahrazovací, plošné meliorace, vodovody a odvodnění obcí) podnikaných za účasti státu a zemí (1930) uvádí v Čl. 4. Rozsah prací a dodávek, jejich účtování: „Druh a množství zadávaných prací a dodávek jsou předběžně stanoveny v zadávacím rozpisovém elaborátu, resp. ve schváleném projektu a jeho přílohách, jež jsou uchazečům k nahlédnutí vyloženy podle údaje rozpisu stavby. V těchto pomůckách uvedené předběžné údaje budou podrobně určeny stavební správou na staveništi při provádění a vytýčení jednotlivých prací, staveb a dodávek.“ Např. podle světově nejrozšířenějšího standardu FIDIC (CONS/1999 Red Book) rozeznáváme: a) hodnotu, kterou objednatel potvrdí dopisem o přijetí zhotovitelovy nabídky (čl. 1.1.4.1); jde o přijatou nabídkovou částku a b) cenu celkovou (čl. 1.1.4.2 – tzv. Smluvní cena), která je definována (čl. 14.1, 12.1 a 12.3) tak, že bude určena měřením skutečně provedených prací, a že bude upravována způsobem stanoveným ve smlouvě s tím, že veškerá množství ve výkazu výměr v zadávací dokumentaci jsou množství odhadovaná. Jde tedy o cenu po dokončení díla. Zhotovitel fakturuje (předkládá vyúčtování) na základě schválených soupisů výkonů realizovaných v daném období (např. měsíčním). Je tedy podle podčlánku 12.1 Měření díla stanoveno, že: „Dílo musí být pro účely platby měřeno a oceněno v souladu s tímto Článkem.“ Dále podle podčlánku 12.3 Oceňování platí, že: „Není-li ve Smlouvě stanoveno jinak, musí Správce stavby postupovat v souladu s Pod-článkem 3.5 (Určení), aby dohodl nebo určil Smluvní cenu oceněním každé položky práce za použití dohodnutého nebo určeného měření v souladu s výše uvedenými Pod-články 12.1 a 12.2 a za použití vhodné jednotkové nebo položkové ceny.“ Podle podčlánku 14.1 Smluvní cena pak platí, že: „Není-li ve Zvláštních podmínkách stanoveno jinak: (a) Smluvní cena musí být dohodnuta nebo určena podle Pod-článku 12.3 (Oceňování) a musí podléhat úpravám v souladu se
Smlouvou; … (c) jakákoli množství stanovená ve Výkazu výměr nebo jiném Formuláři jsou množství odhadovaná a nemají být považována za skutečná a správná množství: (i) co se týče Díla, které má Zhotovitel provést nebo (ii) pro účely Článku 12 (Měření a oceňování)… .“ Změněná množství (nutná zvýšení nebo snížení množství materiálu, výrobků nebo prací) při měření skutečně provedených prací měřeného kontraktu nejsou změnou, ale projevem způsobu určení celkové ceny díla. Nemůže se tak jednat o dodatečné stavební práce z hlediska zákona o veřejných zakázkách nebo z hlediska směrnice a není důvod na stavební práce provedené ve větším než předpokládaném objemu či množství pohlížet jako na práce, které by rozšiřovaly či měnily předmět plnění veřejné zakázky a vyžadovaly proto uskutečnění jakéhokoliv zadávacího řízení. Měřenou zakázku je možné využít i za stávající právní úpravy (běžně se používá u služeb viz služby účtované na základě hodinových sazeb). Zároveň je třeba zdůraznit, že ze zadávací dokumentace a smlouvy musí jasně vyplývat, že celková cena díla se tvoří na principu měřené zakázky. Následkem změny nebo claimu může samozřejmě též dojít ke změněnému množství naměřených skutečně provedených prací stávajících jednotek a položek. Oficiální výklad FIDIC The FIDIC Contract Guide (str. 53) např. vysvětluje, že: „Accepted Contract Amount is ….for the calculation of the amount of Performance Security, Advance payment, limit of Retention money…“. Tzn. „nabídková cena“ slouží k výpočtu částky zajištění, zálohy a zádržného. Z hlediska auditních orgánů lze upozornit na to, že měřená zakázka, u které je přijatá smluvní částka (nabídková cena podle zákona o veřejných zakázkách) stejná jako smluvní cena (celková cena) je „podezřelá“. Veřejní zadavatelé v Německu mají zákonnou povinnost k používání smluvních vzorů VOB/B, jejichž první verze pochází z roku 1926. Tyto Všeobecné smluvní podmínky pro provádění stavebních výkonů uvádí v §2 způsob, jakým je určena cena díla. Nejčastější přístup je měřená zakázka, tzn. dohodnuté jsou pouze jednotkové a položkové ceny, které jsou měřeny a placeny na základě skutečně provedených prací, nicméně na základě dohody stran mohou být užity i jiné způsoby určení smluvní ceny (paušální cena, hodinové sazby za práci, nákladová cena apod.).
Originální text §2 (2) VOB/B zní: „Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z.B. durch Pauschalsumme…).“ Pro překlad můžeme použít zmíněné Všeobecné podmínky pro stavbu Zemědělského muzea v Bratislavě z roku 1925. Text je totiž téměř identický. Tzn. překlad by zněl: „Zaplacení děje se podle skutečné výměry prací na základě jednotkových cen, …, ačli nebyl smluven za objednané dílo jiný způsob účtování (např. peníz paušální…).“ Identické ustanovení najdeme ve standardizovaných smlouvách (pro Design-BidBuild projekty) ve vyspělých zemí. U nás by bylo bezpochyby, nebýt komunismu a postkomunismu, již sto let standardem též. Tímto způsobem se ve vyspělém světě např. dopravní infrastruktura staví ve většině zemí a ve většině případů. Volbu základního systému konstrukce celkové ceny je nutné dodržovat. Jestliže zvolím měřenou zakázku, nemohu limitovat výši ceny. Výše ceny není v době uzavření smlouvy známá. Jestliže volím paušální cenu, nemohu měřit skutečně provedené práce za účelem odepření vyplacení zhotovitelem nevyčerpaných finančních prostředků z paušálu. V tomto kontextu je zajímavá rozhodovací praxe německých specializovaných stavebních senátů u státních soudů. Z jejich rozhodnutí vyplývá, že ustanovení užité v měřených smlouvách je neplatné, jestliže obsahuje například následující podmínky: „Smluvní cena nemůže být vyšší než akceptovaná nabídková cena.“ Soudce (Vygen 2013) v komentáři dodává, že takovéto ustanovení nedává smysl. Objednatel nemůže ve chvíli přijetí nabídky vědět, jaké množství prací bude v rámci měřené smlouvy účtováno. Takovéto omezení smluvní ceny neoprávněně znevýhodňuje zhotovitele a je neplatné (BGH, Urt. v. 14. 10. 2004 – VII ZR 190/03, BauR 2005, 94, 95 = NJW-RR 2005, 246 f.). Na druhou stranu ve smlouvě s paušálně určenou smluvní cenou bude neplatné ustanovení, které stanoví, že „[j]estliže naroste množství potřebných prací, budou tyto měřeny a účtovány na základě jednotkových a položkových cen“. Takovéto ustanovení je překvapivé a neplatné, neboť je v rozporu s principem smluv s paušálně určenou smluvní cenou.
1.1.8 Úpravy ceny díla Z hlediska ekonomických vlivů na cenu díla můžeme rozlišit cenu pevnou a pohyblivou. Pevná cena se na rozdíl od ceny pohyblivé po dobu účinnosti smlouvy
nemění především v důsledku inflace, deflace, depreciace, devalvace, v důsledku změny kursů, úrokových sazeb, vývoje ekonomického cyklu a změn cen vstupů. Pro účely pohyblivé ceny je nutné stanovit jednotlivá kritéria její úpravy. Tak se například podle čl. 13. 8 vzorů FIDIC (1999 First Edition) předvídají úpravy v důsledku změn nákladů. Tyto úpravy nejsou vnímány jako změny, claimy a nespadají ani do kategorie měření množství skutečně provedených prací.
1.2 Změny podle FIDIC Vzory FIDIC řeší problematiku změn v článku 13 Variace a úpravy (Variations and adjustements). Pravomoc dávat pokyny k variacím je podle vzorů FIDIC určena správci stavby (správce zakázky) s tím, že „Variace mohou být iniciovány Správcem stavby kdykoli před vydáním Potvrzení o převzetí Díla, buď pokynem, nebo požadavkem, aby Zhotovitel předložil návrh.“ Podle podčlánku 1.1.6.9 „Variace je jakákoli změna Díla nařízená nebo schválená jako variace podle Článku 13 (Variace a úpravy).“ Podle podčlánku 3.1 platí, že „Správce stavby nemá žádnou pravomoc měnit Smlouvu.“ Variace je tedy změnou díla, nikoli změnou smlouvy. Kompetence správce stavby v oblasti variací bývají někdy smluvně omezeny v jeho smlouvě s objednatelem. Omezení spočívá například v tom, že si správce stavby musí vyžádat předchozí souhlas objednatele v případě variací, jež mají vliv na cenu díla nebo na dobu plnění. Obecně přitom platí, že vydá-li správce stavby pokyn nad rámec své pravomoci, nemusí zhotovitel zjišťovat, zda byl správci udělen předchozí souhlas objednatele, a má se za to, že tento souhlas správce obdržel. Objednatel si musí vždy dobře promyslet, chce-li do výkonu funkce správce stavby zasahovat, případně do jaké míry. Správce stavby je vedle smlouvy dalším velmi důležitým prvkem pro řízení změn. Jestliže má objednatel potřebu správce stavby výrazně kontrolovat a schvalovat jeho rozhodnutí předem, musí mít k dispozici lidské zdroje schopné rychle a kompetentně rozhodovat a vzít na sebe velkou míru odpovědnosti. V případě, že schvalovací procesy (např. při schvalování realizační projektové dokumentace, schvalování technologických postupů, při změnách apod.) nejsou nastaveny pružně a rozumně, hrozí prodlení na straně objednatele (správce
stavby). Při takovém prodlení v důsledku opožděných pokynů může zhotovitel claimovat podle čl. 1.9 vzorů FIDIC prodloužení doby pro dokončení a úhradu dodatečné platby v podobě výdajů, režií a zisku z nákladů. Správce stavby, který nemá díky omezením ze strany objednatele možnost řádného výkonu své funkce, je velkým nebezpečím výstavbového projektu (stejně jako pasivní objednatel anebo zhotovitel). Změny se tedy primárně realizují na základě pokynu správce stavby. Jsou ovšem taxativně stanoveny limity umožněných změn. Podle podčlánku 13.1: „Variace mohou být iniciovány Správcem stavby kdykoli před vydáním Potvrzení o převzetí Díla, buď pokynem, nebo požadavkem, aby Zhotovitel předložil návrh. Zhotovitel musí každou Variaci provést a je jí vázán, pokud nedá okamžitě Správci stavby oznámení (s uvedením podrobností na podporu), že Věci určené pro dílo požadované pro Variaci jsou pro Zhotovitele těžko dostupné. Po obdržení tohoto oznámení musí Správce stavby pokyn zrušit, potvrdit nebo pozměnit. Každá Variace může zahrnovat: (a) změny v množství jakékoli položky práce obsažené ve Smlouvě (takové změny však nejsou nutně Variací), (b) změny v kvalitě a jiných vlastnostech jakékoli položky prací, (c) změny ve výškách, rozmístění anebo rozměrech jakékoli části Díla, (d) vypuštění jakékoli práce, pokud nemá být vykonána někým jiným, (e) jakoukoli dodatečnou práci, Technologické zařízení, Materiály nebo služby nezbytné pro Stavbu včetně jakýchkoli s tím spojených Přejímacích zkoušek, vrtů a jiných zkušebních a průzkumných prací nebo (f) změny v posloupnosti a načasování provádění Díla. Zhotovitel nesmí Stavbu nijak pozměnit nebo modifikovat, pokud a dokud Správce stavby nedá pokyn k Variaci nebo ji neschválí.“ V uvedeném bodě a) autoři vzorů FIDIC výslovně upozorňují na fakt, že měření skutečně provedených prací není samo o sobě změnou, ale že může dojít ke změně,
která vyvolá zvýšení množství naměřených skutečně provedených prací. V oficiálním výkladu (The FIDIC Contracts Guide) je pak v komentáři k tomuto bodu na str. 218 uveden i příklad: Konečný rozsah výkopových prací typicky není identický tomu, který je uveden ve výkazu výměr a to aniž by šlo o variaci (změnu díla). Komentář pak odkazuje na podčlánek 12.3 – oceňování skutečně naměřených prací. Pokud jde o postup při variacích, je stanoveno, že správce stavby může před vydáním pokynu k variaci požadovat po zhotoviteli předložení návrhu popisu navrhovaných prací, které je třeba provést, návrh zhotovitele na veškeré nutné úpravy harmonogramu a návrh zhotovitele na ocenění variace. Takový postup je vhodný, protože se tak může zabránit možným budoucím sporům v případě, že nejsou přesně známé vlivy změny na náklady a čas plnění. Vlivy na náklady vyvolané pokynem ke změně musí být určeny správcem stavby (ex officio) bez dalších nutných kroků zhotovitele (jako např. oznámení claimu). Podle vzorů FIDIC může navíc zhotovitel kdykoli předložit správci stavby písemný návrh, který (podle zhotovitelova názoru), pokud bude schválen, buď (i) urychlí dokončení, (ii) sníží náklady Objednatele na provedení, údržbu nebo provoz Díla, (iii) zvýší Objednateli efektivitu nebo hodnotu dokončeného Díla nebo (iv) bude Objednateli jinak prospěšný.
1.3 Soukromoprávní limity smlouvou předvídaných změnových procesů Změnové procesy tak, jak jsou popsány například ve vzorech FIDIC, tedy nedávají objednateli/správci stavby neomezenou možnost změny [podle CONS/1999 Red Book (čl. 13.1). Není například možné vypustit práce a zadat je jinému zhotoviteli – aby objednatel/správce stavby nemohl libovolně snižovat rozsah zakázky; dodatečné práce a dodávky musí zhotovitel provést pouze v rozsahu nutném pro dokončení stavby – aby objednatel/správce stavby nemohl libovolně rozšiřovat rozsah zakázky; v případě zvýšení/snížení množství ve stávajících položkách (v podstatě) o 10% původně odhadovaného množství položky, je možné položku ocenit novou položkovou nebo jednotkovou cenou, a to samé platí, když dojde k pokynu ke změně a žádná cena z výkazu výměr není vhodná pro plánované změněné práce – čl. 12.3]. Změny v množství do 10%, změny ve standardu jakosti, změny v prostorovém umístění a časové posloupnosti musí zhotovitel provést (za sjednanou úhradu a časovou kompensaci) jako benefit objednateli a pro dobro projektu. Zhotovitel však
může odmítnout provést variaci, když bez prodlení oznámí, že nemůže urychleně zajistit vybavení, stroje, technologická zařízení, materiál nebo dočasnou konstrukci pro provedení změny.
1.4 Změny ceny a bezdůvodné obohacení Jak již bylo uvedeno, ať už změny díla (ve smyslu variací), claimy, měření skutečně provedených prací (u měřeného kontraktu) nebo úpravy v důsledku změn ceny vstupních nákladů (valorizace) jsou smluvenými mechanismy změny nabídkové částky v průběhu realizace. Tento mechanismus je dohodnut a stává se podpisem smlouvy obsahem závazkového vztahu objednatele a zhotovitele při použití CONS/1999 Red Book. Tento dohodnutý mechanismus se aktivuje: 1. u variací pokynem ke změně objednatele/správce stavby, 2. u claimů oznámením claimu, 3. u měření je aktivován automaticky uzavřením smlouvy, 4. u úpravy v důsledku změn ceny vstupních nákladů (valorizace podle pod-článku 13.8, případě i změna například DPH podle podčlánku 13.7) je též aktivován automaticky uzavřením smlouvy. V této souvislosti je nutné zmínit pojem „vícepráce“. Tento pojem nemá jasnou definici a zákon ho nezná. Jde o zjednodušení zřejmě evokující zvýšení ceny díla v souvislosti se změnou předmětu díla. Tomuto nejasnému zobecňujícímu pojmu je třeba se v praxi i teorii vyhnout a nazývat jednotlivé způsoby změny nabídkové ceny díla (v kontextu případné změny předmětu díla ve smyslu variace) správným a přesným názvem, tzn. musíme odlišovat: 1. měření (jako způsob určení ceny díla), 2. variace včetně k dokončení nutných dodatečných prací, technologických zařízení, materiálů nebo služeb, 3. claimy (vzájemné kompenzace z objektivních nebo subjektivních důvodů), 4. úpravy v důsledku změn vstupních nákladů, 5. dodatečné práce, technologická zařízení, materiály nebo služby, které nejsou nutné k dokončení díla. Je tedy nutné odlišovat kategorii 2. a 5. Kategorii 2. spadá automaticky pod variace, na rozdíl od kategorie 5.
Kategorie 1.,2.,3. a 4. nevyžadují pro jejich aktivaci uzavření smluvního dodatku. Uzavření dodatku o změně smlouvy nemá smysl, protože ve smlouvě je již obsažen dohodnutý mechanismus změny ceny díla známý i všem účastníkům případné veřejné soutěže. Tzn. nemůže jít v případě aktivace dohodnutých mechanismů změny ceny o porušení zásady rovného zacházení s uchazeči viz rozsudek SDEU SIAC (sp. zn. C19/00 z 18.10.2001). Kategorie 5. může vyžadovat uzavření smluvního dodatku. Výše uvedené je velmi důležité i v kontextu změny díla podle § 549 obchodního zákoníku (Nový občanský zákoník už výše popsaný problém zřejmě odstraňuje). Z judikatury lze dovodit, že je-li ve smlouvě stanoveno, že změny smlouvy (pozn. přidána: ne tedy změny díla) mohou být jenom ve formě písemných dodatků nebo je stanoven jiný formalizovaný postup pro změnu, může jeho nedodržení v důsledku znamenat, že nevznikne vůbec právo na úhradu zvýšení ceny a to ani z titulu bezdůvodného obohacení. § 549 odst. 2 obchodního zákoníku zní: „Dohodnou-li se strany po uzavření smlouvy na změně díla a nesjednají-li její důsledky na výši ceny, je objednatel povinen zaplatit cenu zvýšenou nebo sníženou s přihlédnutím k rozdílu v rozsahu nutné činnosti a v účelných nákladech spojených se změněným prováděním díla.“ Ustanovení má chránit objednatele v situaci, kdy zhotovitel bez dohody s objednatelem použije například jiný materiál než v původní smlouvě dohodnutý a chce zaplatit vyšší cenu. Ustanovení má chránit též zhotovitele v situaci, kdy dojde k dohodě o změně bez sjednání ocenění. U kategorií 1.,2.,3. a 4. další dohoda nad rámec smlouvy (např. ve formě dodatku) není nutná, neboť pouze dojde k aktivaci (v souladu se zákonem stanovenou možností) předem sjednaného mechanismu. U kategorie 5. je dohodou uzavření dodatku. Sjednání důsledků na výši ceny probíhá u jednotlivých kategorií následovně: 1. Měření: důsledky se určí automaticky bez dalšího úkonu ve smlouvě sjednaným měřením jednotkových a položkových cen podle skutečné potřeby k dokončení díla,
2. Variace: důsledky se určí automaticky bez dalšího úkonu ve smlouvě (u měřených zakázek) sjednaným měřením a oceněním jednotkových a položkových cen podle skutečné potřeby k dokončení díla, 3. Claimy: důsledky se určí automaticky bez dalšího úkonu ve smlouvě sjednaným oceněním dodatečné platby (např. nákladovou cenou výdajů na staveništi a mimo staveniště včetně přirážky režie a zisku z nákladů), 4. Valorizace: důsledky se určí automaticky bez dalšího úkonu ve smlouvě sjednaným valorizačním koeficientem, 5. Dodatečné práce, technologická zařízení, materiály nebo služby, které nejsou nutné k dokončení díla: důsledky se určí v dodatku dohodnutou cenou. Související judikatura například uvádí: 23 Cdo 3798/2009: „Plnění z titulu víceprací beze změny uzavřené smlouvy není bezdůvodným obohacením objednatele na úkor zhotovitele, neboť v takovém případě se nenaplní žádná ze skutkových podstat bezdůvodného obohacení upravených v § 451 a § 454 obč. zák., jelikož v takovém případě nejde o plnění bez právního důvodu, ale o plnění na základě smlouvy o dílo, u něhož nebyly splněny podmínky pro úhradu těchto prací. Pouze v případě, že by poskytnuté plnění nebylo spjato s původním plněním (nebyla by dána vzájemná souvislost těchto plnění) bylo by možno aplikovat ustanovení § 451 a násl. obč. zák. o bezdůvodném obohacení.“ Všimněme si, že v rozhodnutí je použit termín „vícepráce“, jako plnění, u kterého je nutné změnit uzavřenou smlouvu. Jedinou možnou kategorií, kterou lze pod pojem „vícepráce“ v tomto kontextu podřadit je pak kategorie 5. Spojení „podmínky pro úhradu těchto prací“ naznačuje buď spouštěcí mechanismy u kategorií 1.,2.,3 a. 4. anebo dodatek se změnou smlouvy u kategorie 5. Spojení „poskytnuté plnění nebylo spjato s původním plněním“ pak ale naznačuje, že na kategorii 5. by bylo možno aplikovat ustanovení § 451 a násl. obč. zák. o bezdůvodném obohacení. 23 Cdo 2856/2009: „Ke vzniku nároku zhotovitele na zvýšenou cenu díla v případě jeho rozšíření nebo změny (zvýšení jeho kvality) je nezbytná předchozí dohoda objednatele a zhotovitele na vlastním rozšířením díla nebo jeho kvalitativní změně, čili dohoda o změně smlouvy o dílo.“ Všimněme si spojení „předchozí dohoda o změně smlouvy o dílo“. Taková dohoda je u
kategorie 1.,2.,3. a 4. obsažena v závazkovém vztahu podpisem původní smlouvy o dílo včetně mechanismů aktivace. Jestliže je mechanismus aktivován nemá žádná další dohoda o změně smlouvy o dílo smysl. Dohoda o změně smlouvy o dílo by měla smysl pouze u kategorie 5. Je-li tedy ve smlouvě (například ve Zvláštních podmínkách doplňujících obecnou část FIDIC CONS/1999 Red Book) zmíněno, že „pokud změny vyžadují úpravu smlouvy o dílo formou dodatku, nemohou být realizovány před jeho uzavřením“, je evidentní, že u kategorií 1.,2.,3. a 4. úprava smlouvy o dílo formou dodatku není nutná. Je zajímavé zmínit, že identický § 549 obchodního zákoníku již v novém občanském zákoníku nenajdeme.
1.5 Veřejnoprávní limity smlouvou předvídaných změnových procesů V souvislosti se změnami (především předmětu díla) v průběhu realizace výstavbových projektů je nutné zmínit aspekt tzv. podstatné změny. Legislativní úprava zadávání veřejných zakázek stanoví pro objednatele limity smlouvou připuštěných změn. Je velmi důležité, aby tyto limity byly nastaveny rozumně.
1.6 Podstatné změny veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace Evropské právo veřejných zakázek a rozhodnutí ESD v tomto směru rozlišují podstatné (substantial change) a nepodstatné změny, přičemž pouze podstatné změny nejsou připuštěny (pokud se nejedná o výjimky z podstatné změny nově aprobované článkem 72 směrnice – 72.1 a) až d), respektive nejsou připuštěny bez toho, aby bylo provedeno nové zadávací řízení (viz rozhodnutí Evropského soudního dvora C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH). Za podstatné změny je přitom třeba považovat takové změny, které omezují ve vztahu k dané veřejné zakázce konkurenci nebo zvýhodňují stávajícího dodavatele veřejné zakázky oproti ostatním potencionálním dodavatelům. Zejména se jedná o takové změny, u nichž nelze vyloučit, že by jiní dodavatelé mohli za změněných podmínek nabídnout (ať už v době zadání původní veřejné zakázky nebo v době uvažované změny) lepší podmínky než stávající dodavatel, případně, že by (potencionálně lepší)
nabídku mohlo v důsledku změněných podmínek nabídnout více dodavatelů (Dvořák, 2008). Vzhledem k tomu, že ve stavebnictví je výše uvedený princip „zákazu podstatné změny“ často účelově a chybně vykládán tak, že v podstatě veškeré změny stávajících smluv (včetně variací) musí mít za následek nové výběrové řízení, jsou někdy veřejní zadavatelé v EU na pochybách, zda určitá změna (především při cenovém zvýšení) opravdu vyžaduje nové výběrové řízení, a za takovýchto situací se někdy rozhodnou, že změnu raději neprovedou (nebo odmítnou za ni zaplatit). Účelový výklad, že žádné změny nejsou možné, státnímu úředníkovi zatlačeného do kouta auditním orgánem slouží jako prostředek zbavení se odpovědnosti. Objevují se pak absurdní příkazy a názory, že změny je nutné „zakázat“. Ze socioekonomického hlediska je ovšem nežádoucí, aby objednatel i nadále realizoval projekt, který nesplňuje jeho požadavky a není dobrý pro uživatele (Hartlev and Liljenbøl, 2013). Změny zakázat nelze. Jsou imanentní součástí velkých výstavbových projektů. V blízké minulosti byla nejistota související se změnami v průběhu realizace v EU z různých důvodů vyšší u veřejných zadavatelů přistupujících zemí střední a východní Evropy než u jejich západních protějšků. V některých případech nejsou veřejní zadavatelé ochotni změny schvalovat vzhledem k politickým tlakům, tlakům ze strany laické veřejnosti, obavám z médií, trestní odpovědnosti či kvůli ex-post opatřením regulačních orgánů, financujících institucí apod. V oblasti projektů, závislých na dotacích, jsou objednatelé tlačeni ke striktnímu dodržování pravidel, protože v případě jejich porušení mohou přijít o granty. Změny jsou v tomto směru nazírány jako riskantní, což pak vede k tomu, že objednatelé odmítají dávat nutné pokyny k změnám a)nebo za ně platit. Navíc musí být často i nutné změny hrazeny z vlastních zdrojů objednatele. Jak bylo uvedeno, zákonodárci EU zdůraznili, že by veřejní zadavatelé měli mít možnost realizovat změny předmětu díla (včetně cenových dopadů) v průběhu realizace cestou předem popsaných dohodnutých smluvních procedur bez nutnosti nového výběrového řízení. Nová zadávací směrnice EU pracuje, jak bylo uvedeno výše v článku 72. 1. a) s výjimkou pro tzv. „review clauses/revizní ustanovení“. Ve standardní terminologii stavebního smluvního práva mluvíme o tzv. „variation/variace“, tzn. „změnových
ustanoveních“ ve smyslu předem smluvně umožněných a definovaných variací, tzn. „obměn/odchylek“. Revizní ustanovení jsou pak právě ta ustanovení, která řeší variace a claimy. Směrnice výslovně mluví i o ustanoveních o úpravě cen. Tzn. změna a úprava ceny díla, která probíhá na základě předem smlouvou dohodnutých v zadávacím řízení obsažených ustanovení o variacích, claimech a úpravách ceny nevyžaduje nové zadávací řízení. Nutná zvýšení nebo snížení množství materiálu, výrobků nebo prací při měření skutečně provedených prací měřeného kontraktu nejsou a nikdy nemohla být změnou (jak již bylo uvedeno výše). Tzn., není a nikdy nebyl důvod na stavební práce provedené ve větším než předpokládaném objemu či množství při použití měřeného kontraktu pohlížet jako na práce, které by rozšiřovaly či měnily předmět plnění veřejné zakázky a vyžadovaly proto uskutečnění jakéhokoliv zadávacího řízení. Nic nebrání tomu, aby nová směrnice pomohla správnému a rozumnému výkladu smyslu předcházejících právních úprav. Podstatná změna, tzn. změna, která by měnila celkovou povahu veřejné zakázky, je samozřejmě stále v rozporu s právem veřejných zakázek (s výjimkami stanovenými novou směrnicí). Toto právo je u nás v oblasti stavebnictví velmi zanedbané. Jedním z prvních kroků k vylepšení tohoto stavu je správná implementace nové zadávací směrnice, tzn. například implementace pravidel změnových řízení veřejných stavebních zakázek v průběhu jejich realizace bez úprav původního textu směrnice. V praxi bude nutné citlivě vyhodnotit (především se zapojením zdravého rozumu a dodržení transparentnosti veřejného zadávání), jak jednotlivé druhy připuštěných změn podle zadávací směrnice korespondují se standardizovanými změnovými ustanoveními (např. podle vzorů FIDIC). Bude důležité najít hranici, kdy je ještě možné změnu (při vší možné variabilitě druhů a důvodů) považovat za splňující požadavky na „review/variation clause“ podle článku 72.1 a) směrnice, a kdy už nikoliv, tj. kdy bude nutné využít některou z dalších specifických výjimek, od de minimis po zadání dodatečných stavebních prací. Tento článek čerpá též z autorovy nové knihy International Construction Contract Law (koupit lze ZDE). Jde o první knihu publikovanou v tomto oboru autorem mimo angloamerický svět u prestižního britského nakladatelství Wiley Blackwell, které se tradičně specializuje i na publikace v oboru stavebnictví a práva. Lukáš Klee na ní spolupracoval s více jak 40 inženýry a právníky ze všech kontinentů, kteří doplnili
případové studie, názory a zkušenosti v minikapitolách, začleněných do jednotlivých části knihy. Dílo obsahuje velké množství judikátů, vzorové dopisy, desetijazyčný slovník a řeší ve velkém detailu všechna důležitá témata od metod dodávky, risk managementu, EPC projektů, ceny, času a změn díla, claimů, řešení sporů a vzorových smluv, FIDIC, pojištění, zajištění atd. Autor je expertem na smluvní vztahy v mezinárodních výstavbových projektech, právníkem společnosti Metrostav a.s., vyučující na Právnické fakultě Univerzity Karlovy, lektorem a pravidelným speakerem například pro FIDIC, autorem mnoha knih a článků v odborných časopisech u nás i v zahraničí, soudním znalcem, adjudikátorem a rozhodcem. Reference Knihy, články a abstrakty Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC publikovaná dne 28.3.2014 v Official Journal of the European Union pod číslem L 94/65. FIDIC (2000). The FIDIC Contracts Guide. First Edition. Laussane. FIDIC (2011). FIDIC Procurement Procedures Guide. First Edition. Laussane. FIDIC (1999). Conditions of Contract for Construction. First Edition 1999. FIDIC (1999). Conditions of Contract for Plant and Design-Build. First Edition 1999. Dvořák, D. (2008). Změny smluv ve veřejných zakázkách. In: Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues (CD ROM). 1. vydání. Brno: Tribun EU s.r.o. Dvořák, D.(2014). Smluvní vztahy ve veřejných zakázkách a jejich změny. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2014. Hartlev, K., Liljenbøl, M.W. (2013) Changes to Existing Contracts Under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender Public Procurement Law Review. Issue 2 2013. Sweet & Maxwell.
Cushman, R.F. (2011) Proving and Pricing Construction Claims. Wolters Kluwer. New York. Klee, L. (2015) International Construction Contract Law. Wiley Blackwell. London. Klee, L., Nevřalová, H., Michl, J. (2014) Specifické nároky při realizaci výstavbových projektů (konstruktivní akcelerace, nároky na výrobní a správní režie, nároky při ztížených podmínkách realizace a souhrnné nároky). Obchodní právo, červen 2014. Mamojka, M. (2005): Zamyslenie sa nad úlohou dobrých mravov v občianskom práve, princípom poctivého obchodného styku a niektorými ďalšími generálnymi zásadami v obchodnoprávnych vzťahoch. Etika ako podmienka efektivity práva, Banská Bystrica. Právnická fakulta Univerzity M. Bela, 2005, str. 133- 142. Murdoch, J. R., Hughes, W. (2008) Construction Contracts : Law and Management. Taylor and Francis. New York. Ondrejová, D. a kol. (2014) Nástin obchodního práva. Brno, Masarykova univerzita, 2014, s. 357. ISBN 978-80-210-7417-0. Sabo, W. (2013) The Definitive Guide to the American Institute of Architects (AIA) Construction Contract Documents. Legal Guide to AIA Documents, Fifth Edition. Aspen Publisher. Chicago. FIDIC (2000). The FIDIC Contracts Guide. Ženeva. Tkáč, J. (2013) Zákon o verejnom obstarávaní - komentár, Iura Editions/Wolters Kluwer, 2013, ISBN 978-80-8078-619-9. Vygen, K. and Joussen, E. (2013) Bauvertragsrecht nach VOB und BGB Handbuch des privaten Baurechts. Fifth Edition. Werner Verlag. Köln. Cushman, R.F. (2011) Proving and Pricing Construction Claims. Wolters Kluwer. New York.
