Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta
Petr Mundl
ZMĚNY A NÁROKY PODLE OBCHODNÍCH PODMÍNEK FIDIC V KONTEXTU OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU A PRÁVA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK
Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: JUDr. Lukáš Klee, Ph.D. Katedra obchodního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): březen 2015
Čestné prohlášení Prohlašuji, že předloženou diplomovou práci jsem vypracoval samostatně a že všechny použité zdroje byly řádně uvedeny. Dále prohlašuji, že tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze dne 16. března 2015
_________________ Petr Mundl
1
Poděkování Na
tomto
místě
bych
rád
poděkoval
vedoucímu
mé
diplomové
práce
JUDr. Lukáši Klee, Ph.D., LL.M., MBA za vstřícný přístup a odborné vedení při vypracovávání této práce. Dále bych chtěl poděkovat své rodině za podporu během celého studia.
2
Obsah Úvod.................................................................................................................................. 5 1. Federace FIDIC............................................................................................................. 7 1.1. Obchodní podmínky FIDIC ........................................................................... 7 1.2. Použití obchodních podmínek obecně ......................................................... 11 1.3. Některá specifika velkých výstavbových projektů a možné problémy........ 12 2. Povaha a aplikace FIDIC ............................................................................................ 14 2.1. Povaha FIDIC .............................................................................................. 14 2.2. Ochrana slabší strany ................................................................................... 16 2.3. Povaha FIDIC v mezinárodním kontextu .................................................... 19 3. Změny a nároky podle FIDIC v prostředí české právní úpravy ................................. 21 3.1. Jak probíhají změny a nároky podle FIDIC ................................................. 21 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments)............................................... 22 3.1.2. Nároky (Claims) ................................................................................ 26 3.2. Aplikovatelnost změn a nároků podle FIDIC v kontextu Občanského zákoníku ....................................................................................................... 30 3.2.1. Přípustnost změny iniciované správcem stavby................................ 31 3.2.2. Možnost prekluze nároků na základě FIDIC .................................... 41 3.2.2. Promlčení nároku (Claimu), který je právem na náhradu škody ...... 45 4. Změny a nároky podle FIDIC v kontextu práva veřejných zakázek .......................... 50 4.1. Dodatečné stavební práce u měřených kontraktů podle Red Book ............. 51 4.2. Změny a nároky v kontextu ZVZ ................................................................. 56 4.3. Evropská judikatura týkající se změn uzavřených smluv v režimu veřejných zakázek ......................................................................................................... 61 4.4. Nová Směrnice upravující zadávání veřejných zakázek .............................. 64 Závěr ............................................................................................................................... 68 Seznam použité literatury a pramenů .............................................................................. 69 Abstrakt ........................................................................................................................... 72 Abstract ........................................................................................................................... 73
3
Použité zkratky V této práci budu používat níže uvedené zkratky a slova, nebude-li výslovně uvedeno jinak: Claim Federace FIDIC
FIDIC
nárok ve smyslu čl. 20 Red Book obchodních podmínek FIDIC; Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (La Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils), http://fidic.org/; vzorové obchodní podmínky vydávané Federací FIDIC;
Nová Směrnice Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES; ObchZ
zákon č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, v posledním platném znění;
o.z.
zákon č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník, v platném znění;
obč. zák.
zákon č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník, v posledním platném znění;
Red Book
vzorové obchodní podmínky vydané Federací FIDIC Conditions of Contract for Construction (CONS) (First Ed. 1999);
Silver Book
vzorové obchodní podmínky vydané Federací FIDIC Conditions for EPC/Turnkey Projects (EPC) (First Edition, 1999)
Směrnice
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby;
ÚOHS
úřad pro ochranu hospodářské soutěže;
Variations and Adjustments změny díla podle čl. 13 Red Book obchodních podmínek FIDIC; Yellow Book
vzorové obchodní podmínky vydané Federací FIDIC Conditions of Contract for Plant & Design-Build (P&DB) (First Ed, 1999);
ZVZ
zákon č. 137/2006 Sb., zákon o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů;
4
Úvod Obchodní podmínky FIDIC, kterými se řídí velké množství výstavbových projektů na celém světě, jsou velmi důležitou oblastí práva, kterému se autoři v České republice v současné době příliš nevěnují. Vzory obchodních podmínek upravují proces a vztahy v průběhu výstavbových projektů a jsou prověřeny desítkami let užívání a vylepšování, a to odborníky na celém světě. Myslím, že tato oblast práva je velmi důležitá. Velký výstavbový projekt může trvat několik let, zaměstnat tisíce pracovníků a v neposlední řadě, může být jeho výsledkem významná stavba ovlivňující život miliónů lidí. Takto komplikovaný proces se neobejde bez dobré právní úpravy vztahů jednotlivých účastníků a dobré znalosti vzorů na straně právních zástupců jednotlivých stran. Ve své diplomové práci bych se rád zabýval vybranou částí vzorů FIDIC, konkrétně změnami a nároky v průběhu výstavbového projektu. Tyto oblasti úpravy vzorů FIDIC bych nejprve rád stručně popsal a následně bych rád zmínil možné problematické otázky týkající se jejich aplikace v prostředí českého práva a rád bych se pokusil alespoň částečně nastínit možné řešení diskutovaných aplikačních problémů. V této souvislosti je nutné uvést, že problematikou FIDIC, nota bene aplikovatelností vzorů v České republice, se nezabývá mnoho autorů. Literatura k FIDIC je zejména zahraniční a pochopitelně se nevěnuje vzorům v kontextu českého práva. Soudních rozhodnutí týkajících se FIDIC také mnoho nenalezneme, už jen z toho důvodu, že vzory FIDIC pracují se specifickým postupem při rozhodování sporů mezi stranami a v České republice v souvislosti s FIDIC probíhají spíše neveřejná rozhodčí řízení. V následujících řádcích bych se tedy rád pustil do problematicky spíše méně probádané a pokusil se posoudit diskutované oblasti vzorů FIDIC v kontextu občanského zákoníku a práva veřejných zakázek. Přitom problematika změn a nároků v kontextu veřejných zakázek, ač zařazena na konec této práce, jistě není podružná. Lze předpokládat, že realizace velkých výstavbových projektů probíhá z velké části z veřejných prostředků, a proto bude nutné takovéto projekty zadávat v režimu veřejných
5
zakázek. Specifika tohoto režimu i po uzavření smlouvy, jsou pak s ohledem na úpravu vzorů velmi důležitá a mohou být pro všechny zúčastněné velmi podstatná. Nakonec bych rád zmínil i novou směrnice upravující zadávání veřejných zakázek a její východiska v oblasti změn a nároků po uzavření smlouvy.
6
1. Federace FIDIC Na začátku své práce bych rád stručně představil Federaci FIDIC a její vzorové obchodní podmínky. Nebudu se zabývat detailním popisem FIDIC a jednotlivých obchodních podmínek, neboť předpokládám čtenáře právně poučeného. Nicméně vzhledem k tomu, že FIDIC považuji v současnosti v České republice za spíše méně známé obchodní podmínky, resp. část práva, a to navzdory tomu, že se jimi řídí zásadní a mnohdy mediálně známé výstavbové projekty, dovolím si stručně uvést něco málo o Federaci FIDIC a stěžejních vzorových dokumentech. Obchodní podmínky jsou vydávány Federací FIDIC, která vznikla v roce 1913 ve Francii a sídlí ve Švýcarsku1. Cíle Federace FIDIC jsou zejména2:
být mezinárodní autoritou v otázkách týkajících se nejlepších metod (best practice) poskytování služeb konzultačního inženýrství;
aktivně propagovat vysoké standardy etického přístupu;
udržet a vylepšovat zastoupení a obraz odvětví konzultačního inženýrství na celém světě;
vylepšit a rozvíjet vzdělávací a publikační činnost Federace FIDIC;
propagovat a podporovat zapojení mladých profesionálů do odvětví.
Tato federace sdružuje lokální organizace inženýrů z desítek zemí světa (mimo jiné je členem i Česká asociace konzultační inženýrů). V současné době mezi hlavní zdroje příjmů Federace FIDIC patří příjem z pořádaných akcí (např. výukové akce) a prodej vzorových dokumentů3.
1.1. Obchodní podmínky FIDIC Právě příprava a prodej vzorových dokumentů patří mezi nejvýznamnější činnosti Federace FIDIC. První obchodní podmínky FIDIC byly vydány v roce 1957. Jednotlivé druhy FIDIC se označovaly podle barvy přebalu dané knihy, ve které Federace FIDIC konkrétní vzor vydává, proto tedy Red Book, Yellow Book apod. 1
KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012. 148 s. str. 38. FIDIC, Federace. Výroční zpráva za rok 2013 [online]. 2013. vyd. 2013, s. 17 [cit. 2015-02-23]. Viz http://fidic.org/sites/default/files/FIDIC%20Annual%20Report_2014.pdf. 3 FIDIC, Federace. Výroční zpráva za rok 2013. op. cit., s. 4 [cit. 2015-02-23]. 2
7
Obchodní podmínky FIDIC z roku 1957 se začaly označovat jako tzv. červená kniha (The Red Book). Následovaly další vzorové dokumenty a v roce 1987 na konferenci v Lausanne byly publikovány vzorové podmínky „Červená kniha, kniha 4“. Tato verze již reflektovala i možnost použít FIDIC v rámci jednoho státu a ne pouze při mezinárodních projektech. Následně po několika dalších publikacích došlo v roce 1999 ke zveřejnění vzorových textů pod souhrnným názvem „FIDIC Rainbow“. Tyto obchodní podmínky FIDIC jsou v současné době zřejmě nejznámější, jsou označovány jako First Edition a navazují na předchozí verze. Lze předpokládat, že vzory FIDIC Rainbow jsou patrně nejpoužívanější variantou FIDIC. V rámci této edice vyšly vzory Red Book, Yellow Book, Silver Book a Green Book. Význam FIDIC již od počátku roste a v současné době je více než polovina všech výstavbových projektů realizována s využitím jedněch z několika vzorových obchodních podmínek FIDIC4. Obchodní podmínky FIDIC se skládají z několika částí. Jedná se zejména o:
obecné části všeobecných obchodních podmínek (General Conditions); a
zvláštní
(individuální)
části
obchodních
podmínek
(Particular
Conditions). Obecná část je neměnná a zajišťuje obecné vymezení práv a povinností bez ohledu na právní prostředí a podmínky daného výstavbového projektu. Zvláštní podmínky individualizují daný vzor na specifický projekt a „přizpůsobí“ obecnou část potřebám stran, ovšem bez zásadního zásahu do rozložení rizik, povinností a tak podobně. Zvláštní ustanovení se aplikují přednostně před obecnými a jsou přehledně vypsány bez změny obecné části, což zvyšuje uživatelský komfort i přehlednost. Odborníci, kteří s FIDIC pracují rutinně, poté pouze přečtou zvláštní část, jelikož obecnou znají a velmi rychle získají přehled o podmínkách daného projektu, resp. smlouvy. Knihy FIDIC neobsahují přímo text vzorových zvláštních podmínek, ale průvodce jejich vytvořením (Guidance for the Preparation of Particular Conditions). Součástí FIDIC jsou i vzorové přílohy, které jsou zpravidla k realizaci výstavbového projektu třeba. Uživateli FIDIC se tak dostane i vzor relativně
4
KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 38-39
8
jednoduchého dokumentu, jakým je například přijetí nabídky, což dopomáhá k právně bezvadnému jednání stran již od počátku. Mezi vzorové přílohy patří zejména:
údaje o smlouvě (Contract Data) – zde si strany upřesní parametry daného výstavbového projektu a smlouvy, lhůty, rozhodné právo atd.;
dopis o nabídce (Letter of bid) – dodavatel jím podává nabídku s podmínkami, které specifikuje v příloze;
dopis o akceptaci nabídky (Letter of Acceptance) – objednatel potvrzuje výběr dané nabídky;
dohoda o řešení sporů (Dispute Board Agreement);
smluvní ujednání (The Contract Agreement);
dokumenty k zajištění závazků;
dokumenty k zárukám (mateřské společnosti nebo banky); a
další obdobné vzory dokumentů.
Obecně lze říci, že všechny vzory FIDIC mají výhodu univerzální použitelnosti. FIDIC neodkazuje na určitý právní řád (ten strany zvolí až v dokumentu údajů o dané smlouvě) a stanovuje práva a povinnosti na základě odborné zkušenosti Federace FIDIC obecně přijímaným a uznávaným způsobem. Současně vzory mají nastaveny procesy pro adaptaci na daný výstavbový projekt včetně možnosti reagovat na neočekávanou situaci na stavbě nárokováním dalšího času, peněz nebo provedením změn. Této problematice se budu blíže věnovat v části 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) a 3.1.2. Nároky (Claims), nicméně FIDIC vykazují prvky vyvážené alokace rizik a implementace strategie 4T5 (eliminace rizik – převezmi, ošetři, přenes a ukonči), které se blíže v této práci z důvodu omezeného rozsahu nemohu věnovat. Vzorové podmínky FIDIC jsou tedy díky své adaptabilitě, flexibilitě a rozumnému rozložení rizik a povinností celosvětově uznávané za tzv. best practice. Zejména v případě mezinárodních, ale samozřejmě i vnitrostátních investic, se lze spolehnout na prověřené a vyvážené podmínky, za kterých se výstavbový projekt uskutečňuje. Investor, dodavatel a další aktéři výstavbového projektu se tak nemusí detailně seznamovat s právní úpravou a zvyklostmi dané země, s návrhem smlouvy a
5
Viz KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op cit., str. 23.
9
podmínek, které se u každé investiční akce mění a mají jistotu a znalost podmínek, za kterých se projekt realizuje. Tato skutečnost se samozřejmě promítne i do ceny výstavby, jelikož strany nemusí vytvářet takové rezervy pro případné spory, právní zastoupení a obdobné, mnohdy velmi vysoké, náklady. Potvrzením (nejen) výše zmíněných výhod může být i skutečnost, že mnozí poskytovatelé grantů, dotací či obdobných subvencí požadují použití některého ze vzorů FIDIC k realizaci jimi dotovaných projektů. Na příklad lze uvést světovou banku nebo projekty podpory a rozvoje Evropské Unie (např. Phare)6. Obchodních podmínek FIDIC existuje mnoho druhů, jak výše uvedeno mají společné vlastnosti, ale pochopitelně se v některých částech navzájem liší. Odlišnosti jsou zejména ve způsobu stanovení ceny a rozložení rizik a povinností. Pro dodávky stavebních prací se podle doktora Lukáše Klee dnes nejčastěji využívají z tzv. First Edition tři knihy, a to Red, Yellow a Silver Book7. Red Book obsahuje vzorové podmínky pro projekty generálního dodavatelství (tzv. Design-Bid-Build), kdy objednatel vytvoří projektovou dokumentaci a nese za ni odpovědnost. Na základě jednotkových a položkových cen poté dodavatel výstavbu realizuje. Jednoduše řečeno se tak stanoví cena např. za kubický metr betonu a objednatel platí skutečně použitý beton. Nese tak riziko, ale zároveň i výhody faktické realizace na základě projektové dokumentace. Pokud například bude projektová dokumentace počítat se 100 jednotkami betonu a ve skutečnosti se použije pouze 60, cenový rozdíl jde k dobru objednateli. Obdobně to samozřejmě platí i obráceně. Oproti tomu Yellow Book počítá s realizací tzv. Design and Built. To znamená, že dodavatel vyprojektuje stavbu a následně ji podle svého projektu realizuje. Nese tedy větší riziko za realizaci sám. Celková cena je paušální a opět jde buď k tíži, nebo dobru dodavatele, například podle toho, jestli musel použít více matriálu či pracovních sil nebo méně. Tato kniha je vhodná např. pro komplexní dodávky investičních celků. Vzhledem k odpovědnosti dodavatele již za projektovou dokumentaci a jeho paušální (tzv. lump sum) odměně je z hlediska objednatele potřeba dbát na dostatečný dozor a kontrolu zhotovitele již v projektové fázi a samozřejmě i ve fázi realizační. 6
Viz Oleríny, M. Řízení stavebních projektů. Ceny a smlouvy v zahraniční praxi. 1. vydání. Praha : C.H.Beck, 2002, str. 130, 135. 7 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 39.
10
Je třeba říci, že jak Red Book, tak Yellow Book mají vyrovnanou alokaci rizik mezi objednatelem a zhotovitelem. Existují i jiné obchodní podmínky FIDIC, které z různých důvodů mají alokovaná rizika nerovnoměrně. Takovým případem může být poslední z trojice nejčastěji využívaných vzorů, a to Silver Book. Tento vzor odpovídá v našem pojetí realizaci „na klíč“. Jde o vzor pro projekty Engineer, Procure and Construct (EPC), tedy o podobný systém jako v případě Yellow Book, ovšem s přesunutím větší míry rizik na zhotovitele, kdy objednatel platí paušální částku (lze očekávat, že vyšší než u Yellow Book) a zhotovitel je odpovědný za přípravu projektové dokumentace a realizaci. Oproti žluté knize je ovšem na něj přesunuta odpovědnost za kontrolu zadání zakázky, kontrolu fyzických podmínek staveniště a rizik spojených s projektovou dokumentací. Specifikem tohoto vzoru FIDIC je, že objednatel je zapojen jen minimálně (nikoli na denní bázi), v procesu není zapojen správce stavby a objednatel má větší jistotu celkové ceny a termínu, kdy bude výstavba dokončena. Nevýhodou může být, jak bylo výše uvedeno, vyšší cena. 8 Silver Book je typicky používána v případě dodávky větších investičních celků, např. elektráren. Tolik k velmi krátkému úvodu do jednotlivých typů FIDIC. Zcela jistě by bylo možné problematiku pojmout detailněji, nicméně se domnívám, že pro uvedení do problematiky a zejména k lepšímu pochopení následujících kapitol, tento obecný úvod postačí.
1.2. Použití obchodních podmínek obecně Základem závazkového vztahu, na jehož podkladě dochází k realizaci výstavbového projektu, je v drtivé většině smlouva, případně několik smluv. Vzhledem k tomu, že větší výstavbový projekt má mnoho fází, může trvat i několik let, zahrnuje mnoho různých a různorodých činností a jeho součástí může být například i ražba tunelů, stavba mostů či obdobně náročné specializované činnosti, je potřeba mít poměrně přesnou úpravu daných fází výstavbového projektu a situací, které mohou v takto složitém procesu nastat, a to jak z technologických, tak právních či jiných důvodů. Současně výstavbový projekt není většinou realizován pomocí jedné smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem, ale dochází u něj k rozdělení projektových, 8
FIDIC. Which FIDIC Contract should I use?. FIDIC.org [online]. [cit. 2015-03-02]. Dostupné z: http://fidic.org/bookshop/about-bookshop/which-fidic-contract-should-i-use.
11
realizačních, specializovaných, správcovských a dalších činností, a to často v několika úrovních dodavatelů a subdodavatelů. Taktéž úprava velké části technických a právních otázek není předmětem častých změn a vyjednávání. Mimo jiné i proto není příliš šťastné upravovat každý aspekt tohoto složitého komplexu vztahů přímo ve smlouvě, ale nastupují zde obchodní podmínky, které mohou vhodněji upravit technické a právní aspekty daných závazkových vztahů v detailnější podobě. Obecně jednotné obchodní podmínky, pokud si je strany přenesou i do úrovně subdodavatelských a dalších přidružených vztahů k výstavbovému projektu, jsou navíc i právním usnadněním celého komplexu právních vztahů mezi jednotlivými aktéry realizace stavby. Nelze zde mluvit o zavedení standardizované praxe jednotných smluvních dokumentů tak, jak je to často v souvislosti s problematikou obchodních podmínek zmiňováno, jelikož se nejedná o standardizaci v rámci velkých počtů smluv, jako například u poskytovatelů elektrické energie, plynu či bankovních služeb. Za výhodu si myslím nelze považovat ani schválený právně standardizovaný text, k jehož podpisu není třeba právně vzdělaného zaměstnance, neboť smlouvy na výstavbu se obvykle neuzavírají s úřednicí na přepážce. Výhodou v tomto případě je spíše jednotný text upravující práva a povinnosti poměrně širokého okruhu osob, jenž může detailně řešit nerůznější možné situace, lhůty a obdobné technické a organizační otázky, které jsou sice důležité, ovšem nikoli stěžejní. Strany si tak mezi sebou dohodnou pouze otázky parametrů daného závazkového vztahu a ostatní již mají vyřešené v obchodních podmínkách. V případě, že se jedná o obchodní podmínky FIDIC, musíme k výhodám přičíst i výše zmíněnou flexibilitu a mezinárodnost. Vzory FIDIC jsou navíc vypracovány odbornou autoritou v oboru, Federací FIDIC a prověřeny desítkami let praxe.
1.3. Některá specifika velkých výstavbových projektů a možné problémy Větší výstavbový projekt je značně odlišný od procesu standardní výstavby. U realizace velkého výstavbového projektu je zpravidla zapojeno více subjektů s vlastními právy a povinnostmi a dochází k mnoha činnostem, které musí být prováděny současně, často se překrývá i fáze projektová s fází realizační. Do tohoto procesu je v zásadě zapojeno pět skupin osob. 12
Jsou to: 1. projektové kanceláře; 2. regulátoři (např. správní úřady); 3. zákazníci; 4. uživatelé; a 5. správce stavby (Engineer). Z hlediska tématu této práce by bylo třeba upozornit na to, že v případě zadávání stavby v režimu veřejné zakázky se postavení účastníků poněkud modifikuje a jako další dozorčí orgán přistupuje ÚOHS. Správce stavby má v rámci realizace výstavbového projektu nezávislé a přitom poněkud specifické postavení. Správce stavby může jednat za objednatele a zhotovitel tedy jeho pokyny může přijímat jako pokyny objednatele. Tímto způsobem může například správce stavby požadovat po dodavateli změny realizovaného díla. Na druhou stranu vystupuje správce stavby nezávisle jako organizátor a kontrolor celé stavby a v určitých případech může rozhodovat spory mezi objednatelem a zhotovitelem či vyjasňovat nesrovnalosti, eventuálně nejasnosti ve smlouvě. Toto rozdvojené postavení je v Českém právním prostředí neobvyklé a bývá kritizováno odborníky9 v souvislosti s aplikovatelností některých ustanovení FIDIC v českém právním řádu a platností ujednání o rozhodování sporů správcem stavby, který je de facto v určitých záležitostech zástupcem objednatele a často i jeho zaměstnancem. To není příliš šťastné a obecně se nedoporučuje, aby správce stavby byl např. zaměstnanec objednatele, ale vhodnější je, mít na této pozici nezávislou osobu. Byť v praxi se toto doporučení často nedodržuje10.
9
Viz GRULICH, Tomáš. "FIDIC" a úskalí jejich aplikace. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2009, roč. 2009, č. 7, s. 233. 10 Viz např. medializovaná výstavba dálnice a T. Mráček jako správce stavby (http://www.novinky.cz/domaci/334608-kauza-predrazene-dalnice-d1-je-znovu-ve-hre.html) a zaměstnanec ŘSD (viz Usnesení Vlády ze dne 31. srpna 2005 č. 1107).
13
2. Povaha a aplikace FIDIC Pro použití FIDIC v reálných závazkových vztazích a pro správnou právní kvalifikaci těchto vztahů je z hlediska práva nutné vymezit právní povahu FIDIC. V této práci používám označení (všeobecné) obchodní podmínky FIDIC a někdy vzory FIDIC, v praxi se také můžeme setkat se smluvními podmínkami FIDIC či smluvními vzory FIDIC. Takové označení neodpovídá české právní terminologii tak, jak ji používá Občanský zákoník. K tomu, aby nás označování textů FIDIC nemátlo a nedošlo tím k nesprávné právní kvalifikaci FIDIC, je zapotřebí se nejprve zabývat právní povahou vzorů FIDIC a možností jejich aplikace, zejména v souladu s o.z.
2.1. Povaha FIDIC Z hlediska českého právního řádu se pravděpodobně většina výstavbových projektů bude řídit smlouvou o dílo. Přestože některé vztahy, zejména s dalšími aktéry výstavbového projektu, by mohly být v určitých částech posouzeny i jako jiné typové druhy smluv, případně inominátní smlouvy, nebudu zabíhat do marginálií a přidržím se základního objednatelsko-zhotovitelského vztahu, ať už na úrovni projektu či přímo realizace stavby. Zákonná úprava smlouvy o dílo v podobě, kterou známe z obč. zák., ObchZ nebo o.z. se vztahuje na poměrně široký okruh smluv s nejrůznějším plněním. V případě výstavby potom zákonná úprava stačí možná pro stavbu nebo rekonstrukci rodinného domu či bytu, ovšem u složitějšího výstavbového projektu narazíme na nedostatečnost zákonné úpravy a na mnoho tzv. hluchých míst. To potvrzuje i doktor Klee ve své publikaci Smluvní podmínky FIDIC11, kde uvádí: „Nebývá obvyklé, aby se ve vnitrostátní hmotněprávní úpravě našla dostačující regulace pro realizaci náročných výstavbových projektů. Je naopak běžné, jak v Česku, tak i ve většině evropských států, že normativní úprava pravidel velkých výstavbových projektů např. smlouvy o dílo podle zákona č. 513/2991 Sb., obchodního zákoníku, je zcela nedostatečná, například co se týče podrobností realizace staveb, určení ceny díla, 11
KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 4. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-620-2.
14
lhůty plnění, změnových řízení, dělby rizik apod.“. K tomu si dovolím pouze dodat, že s příchodem o.z. se úprava v tomto ohledu nijak nevyvinula12. S ohledem na tuto skutečnost je tak potřeba upravit průběh a podrobnosti většího nebo složitějšího výstavbového projektu a jako nejlepší varianta se zdá být tuto úpravu včlenit do smluvních ujednání (ať už přímých či nepřímých). Obecně je dle mého názoru vzory FIDIC nutné považovat za všeobecné obchodní podmínky ve smyslu § 1751 a násl. o.z.13. Část obsahující specifické (individuální) obchodní podmínky (Particular Conditions) naopak nelze považovat za součást všeobecných obchodních podmínek, ale za samostatné standardní obchodní podmínky, s největší pravděpodobností individuálně sjednané mezi stranami. Toto rozdělení je důležité zejména s ohledem na možnost na tyto (všeobecné) obchodní podmínky odkázat dle § 1751 odst. 3 o.z. a na případné prokazování znalosti podmínek slabší stranou.14 Problematikou všeobecných obchodních podmínek se zabývalo již několik autorů, nicméně vzhledem k tomu, že v nedávné době došlo k významné rekodifikaci soukromého práva v České republice a od roku 2014 přestal platit obč. zák. a ObchZ, považuji za užitečné zabývat se aplikovatelností FIDIC v rámci nové úpravy o.z. Nynější Občanský zákoník v § 1751 odst. 1 stanovuje, že „Část obsahu smlouvy lze určit odkazem na obchodní podmínky, které navrhovatel připojí k nabídce nebo které jsou stranám známy. Odchylná ujednání ve smlouvě mají před zněním obchodních podmínek přednost.“. Dle právní teorie se jedná o smluvní ujednání nepřímá, jelikož podmínky uvedené ve FIDIC nejsou zakotveny přímo ve smlouvě a smlouva na ně pouze odkazuje. Pro samotnou kvalifikaci FIDIC je ovšem důležitý komentář k tomuto ustanovení, který uvádí: „Pro určení, zda se jedná o obchodní podmínky, je rozhodující
12
Štandera, J.: Smlouva o dílo v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 191 s., str. 7. 13 Ostatně tento názor sdílí i Ministerstvo dopravy, které například vzor Red Book FIDIC přejalo v rámci své vyhlášky MD-OI, č.j. 321/08-910-IPK/1 ze dne 9.4.2008 a přeložilo Red Book do českého jazyka k potřebám svého rezortu a sdílí ho i JUDr. Lukáš Klee ve své publikaci Smluvní podmínky FIDIC na straně 5 (citace viz výše). 14 Viz část 2.2. Ochrana slabší strany zabývající se použitím FIDIC ve vztahu k slabší straně.
15
způsob, jakým se stávají součástí smlouvy. Nikoliv kdo je vytvoří.“15. Pokud tedy smlouva na FIDIC odkazuje, je třeba považovat použitý vzor FIDIC za všeobecné obchodní podmínky. Pro úplnost je třeba ještě upozornit na odstavec 3 výše citovaného ustanovení § 1751 o.z., který říká, že „Při uzavření smlouvy mezi podnikateli lze část obsahu smlouvy určit i pouhým odkazem na obchodní podmínky vypracované odbornými nebo zájmovými organizacemi.“. Obchodní podmínky FIDIC tak nemusí pro svou platnost být nezbytně připojeny ke smlouvě nebo je nemusí nutně druhá strana znát. Jelikož se jedná o vztah mezi podnikateli a jsou vypracovány Federací FIDIC, lze na tyto podmínky pouze odkázat, což stačí pro jejich začlenění do smlouvy. V České republice poskytuje přeložené vzory FIDIC Česká asociace konzultačních inženýrů16, která je členem Federace FIDIC.
2.2. Ochrana slabší strany Výše uvedená možnost odkázání samozřejmě platí, pokud neuvažujeme o vztahu se
spotřebitelem,
což
je
v případě
větších
výstavbových
projektů
velmi
nepravděpodobné. Ochrana spotřebitele tedy patrně nebude ovlivňovat vztahy řízené FIDIC, nicméně lze si představit situaci, kdy obchodní podmínky FIDIC (jakož i celá smlouva samozřejmě) budou omezeny ochranou slabší strany. Kromě situace, kdy jedna ze stran vystupuje mimo rámec své podnikatelské činnosti, k čemuž § 433 o.z. poskytuje vyvratitelnou domněnku, že taková strana je stranou slabší, může být slabší smluvní strana i podnikatel, který jedná v rámci svého podnikání. K tomu odborná literatura uvádí: „Slabší stranou však může být i osoba, která není spotřebitelem, tedy je podnikatelem. V podmínkách § 433 odst. 2 může být slabší stranou dokonce i podnikatelská právnická osoba, která ve vztahu k jinému podnikateli vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním. Jedná se však o vyvratitelnou právní domněnku, a proto není vyloučeno, že bude v konkrétním případě vyvrácena (například z důvodu
15
HULMÁK, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 1335 s., str. 151 16 Viz http://www.cace.cz/obchodni-podminky-fidic-neclen.php.
16
souměřitelné finanční síly, neexistující informační asymetrie, obdobného přístupu k technologiím apod.). Slabší stranou může být i osoba, která ve vztahu k podnikateli v hospodářském styku vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním. Domněnka zakotvená v § 433 odst. 2 takovou konstrukci nevylučuje. V takovém případě však bude tím spíše nezbytné posoudit, zda je osoba skutečně slabší stranou. Zákon výslovně nevymezuje faktory, od nichž se postavení slabší strany odvozuje. S ohledem na textaci § 433 odst. 1 nicméně dovozuji, že těmito základními faktory jsou informační asymetrie mezi dvěma subjekty, respektive hospodářské postavení dotčených subjektů v rámci hospodářské soutěže. Hospodářské postavení přitom může být ovlivňováno celou řadu faktorů, jako jsou například finanční síla podnikatele, vertikální propojení, přístup k technologiím apod.“17. Bohužel o.z. neposkytuje přesné vymezení slabší strany.18 V této souvislosti je tedy třeba dbát na konkrétní postavení smluvních stran vůči sobě a v rámci hospodářského styku a individuálně zvážit, zda se obchodní podmínky a celý smluvní vztah19 může podřídit režimu slabší smluvní strany a z toho vyplývajících důsledků (např. domněnka adhezního způsobu uzavírání smlouvy). Uzavření smlouvy o dílo na výstavbový projekt mimo podnikatelskou činnost je sice méně pravděpodobné (nicméně možné), ale uzavření smlouvy se slabší stranou v případě objednatele, který je velká nadnárodní společnost nebo významná tuzemská společnost (např. ČEZ, ŘSD atd.) disponující významnou finanční silou, informační asymetrií apod., je vcelku reálné. Podle § 1798 odst. 2 o.z. „Použije-li se k uzavření smlouvy se slabší stranou formulář užívaný v obchodním styku nebo jiný podobný prostředek, má se za to, že smlouva byla uzavřena adhezním způsobem.“. Komentář k § 1751 potvrzuje, že hypotézu § 1798 naplňují i obchodní podmínky „Použití obchodních podmínek k uzavření smlouvy se slabší stranou zakládá vyvratitelnou právní domněnku, že se jedná o adhezní smlouvu (§ 1798 odst. 2). Není však vyloučeno, aby obchodní podmínky byly 17
LAVICKÝ, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, 2400 s., str. 1653. 18 ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. Podnikatel a jeho právní vztahy. 1. vyd. Praha: Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2013, s. 30. Scripta iuridica. ISBN 978-80-87146-76-7. 19 V případě, že smlouva bude standardizovaná nebo dokonce formulářová, ustanovení o adhezních smlouvách se na ni samozřejmě může použít také; úprava se nevztahuje pouze na obchodní podmínky.
17
sjednány smluvními stranami pro konkrétní případ a představovaly individuální, ale nepřímé ujednání.“20. Pokud je tedy jedna ze stran stranou slabší ve smyslu o.z., je použití předpřipravených obchodních podmínek, zejména pokud je na ně pouze odkázáno, poněkud ztížené. K tomu odborná literatura uvádí, že k platnosti doložky odkazující na vzorové všeobecné obchodní podmínky musí být splněny následující náležitosti21: i. slabší strana musí být s obsahem doložky, která odkazuje na obchodní podmínky a jejím významem seznámena, nebo ho prokazatelně musí znát; ii. doložka musí být čitelná bez zvláštních obtíží a srozumitelná pro osobu průměrného rozumu, v jiném případě bude platná, pouze pokud není slabší straně na újmu nebo jí byl význam dostatečně vysvětlen; iii. doložka nesmí být pro slabší stranu zvláště nevýhodná bez rozumného důvodu (např. pokud by šlo o nestandardní a neodůvodněně nevýhodné podmínky). Vzhledem k vyváženosti a prověřenosti FIDIC lze předpokládat, že většina odkazů na FIDIC a samotný text vzorů FIDIC by i v případě, že by byl uzavírán se slabší stranou, obstál. Nicméně stejně je doporučeníhodné dopředu vědět, zda je uzavíraná smlouva v režimu smluv uzavíraných se slabší stranou či nikoli. V oblasti ochrany slabší strany (a koneckonců i spotřebitele) je totiž o.z. pojat detailněji a širším způsobem než předchozí úprava.22 Režimu ochrany slabší strany ve smyslu o.z. se ovšem nemusí podřídit všechny části FIDIC, neboť část specifických obchodních podmínek je sjednávána individuálně a tedy by tyto specifické obchodní podmínky neměly být považovány za smluvní ujednání uzavřené adhezním způsobem. Vzorové dokumenty, které jsou přílohou FIDIC také
nejsou
ujednáním
upravujícím
práva
a
povinnosti
stran
a
s největší
pravděpodobností by se jejich právní postavení nezměnilo, ani nebylo omezeno. Jako příloha smlouvy je ovšem i vzorové dokumenty třeba považovat za součást smlouvy a 20
Hulmák, M. a kol. op. cit., str. 151. ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. op. cit., s. 46. 22 ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. op. cit., s. 40. 21
18
hledět na ně jako na obchodní podmínky, což potvrzuje i komentářová literatura: „Příloha smlouvy je její součást. V obsahu vlastní smlouvy se na ni pouze odkazuje s tím, že je přiložena ke smlouvě. Mohou jí být nejenom smluvní podmínky, ale také různé ceníky, plné moci, technické dokumentace, geometrický plán (srov. NS 22 Cdo 356/2004). Z hlediska způsobu, jakým se stává součástí smlouvy, se chová stejně jako obchodní podmínky. Platí pro ni stejná pravidla.“23. Lze tedy jen konstatovat, že dle úpravy o.z. je třeba individuálně posuzovat režim uzavřené smlouvy s obchodními podmínkami FIDIC a míru do jaké tím bude závazkový vztah poznamenán.
2.3. Povaha FIDIC v mezinárodním kontextu Rozvoj mezinárodního obchodu a obecně ekonomické integrace vytvořil větší potřebu pro unifikaci a harmonizaci. S příchodem volného pohybu, zejména služeb a kapitálu, v rámci Evropské unie a vytvářením ekonomicko-obchodních vztahů po celém světě lze proces unifikace považovat za přirozený důsledek těchto změn. V oblasti práva a inženýrství dochází samozřejmě k tomuto procesu také. Jak uvádí doktor Klee „Nejvýznamnějšími projevy unifikace v oblasti vzorových dokumentů s významem ve stavebnictví jsou z hlediska evropského regionu vzory INCOTERMS, FIDIC a VOB.“.24 Jak jsem již výše uvedl, unifikace vzorů připravených odbornými autoritami přináší nejenom zlevnění a zefektivnění realizace výstavbových projektů, ale taktéž usnadnění aplikace na mezinárodní úrovni. Kromě vnitrostátních unifikovaných vzorů vznikly i vzory pro mezinárodní projekty. V případě FIDIC pak došlo k procesu poněkud nezvyklému, a to k rozšíření použitelnosti FIDIC i na vnitrostátní úrovni. Došlo tak k možnosti zavedení mezinárodně uznávaného a unifikovaného standardu i do projektů v rámci jednoho státu, což mohly ocenit (jak uvedeno v bodě 1.1. Obchodní podmínky FIDIC) zejména mezinárodní instituce jako je Světová banka nebo Evropská unie, které byly do takového projektu zapojeny, resp. ho financovaly. Na národní úrovni se stalo běžnou praxí používání vzorových podmínek například JCT ve Velké Británii, SIA ve Švýcarsku, AFNOR ve Francii a v České 23 24
HULMÁK, M. a kol. op. cit.., s. 152. KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 12.
19
republice o něco známější německé VOB v Německu. Tyto podmínky mají výhodu orientovanosti na dané právní prostředí a snadnější použitelnosti. Oproti tomu obchodní podmínky FIDIC jsou určeny pro celosvětové užití. Mezi nevýhody tohoto konceptu lze uvést, že vzory FIDIC jsou výrazně ovlivněny anglosaským právním prostředím 25 a mají, stejně jako většina obdobných obchodní podmínek, rozhodnou anglickou verzi. Přestože v poslední době dochází k autorizaci překladů FIDIC i do jiných jazyků, jako je například francouzština, španělština, arabština či ruština, z hlediska výkladových zdrojů i originálnosti anglické verze lze očekávat, že jejich výklad bude prováděn pomocí anglické verze. Český překlad, který poskytuje Česká asociace konzultačních inženýrů, slouží tedy pouze pro snadnější použití, rozhodná verze je stále anglická. Právě ovlivnění anglosaským právem, byť FIDIC jsou kompatibilní i s kontinentálním právem, může vytvářet problémy při aplikaci FIDIC v České republice a platnosti vzorů v kontextu českého práva. Použitelnost některých částí FIDIC a možné konflikty s Občanským zákoníkem je jedním z témat této práce, kterým bych se v následujících řádcích rád zabýval.
25
JAEGER, A. V., HÖK, G. S. FIDIC – A Guide for Practitioners. Berlin: Springer Verlag, 2010, str. 7172.
20
3. Změny a nároky podle FIDIC v prostředí české právní úpravy Jak již bylo zmíněno, FIDIC jsou velmi oblíbené vzory, které jsou v současné době využívány u většiny výstavbových projektů na celém světě. Česká republika v tomto není výjimkou. Z toho důvodu je třeba se zabývat dopodrobna aplikovatelností FIDIC v podmínkách Českého právního řádu. S politováním lze konstatovat, že tímto tématem se zabývá pouze velmi málo autorů. Obecně lze platnost vzorů FIDIC v rámci práva České republiky s velkou mírou jistoty předpokládat, ovšem vzhledem k neveřejnosti rozhodčích řízení26, nelze toto tvrzení podložit relevantní judikaturou zabývající se obecnou platností ujednání obchodních podmínek dle vzoru FIDIC. Myslím, že lze vycházet z toho, že obchodní podmínky FIDIC nejsou jako celek podle českého práva neplatné a je možné je v České republice používat. Lze tedy diskutovat o neplatnosti nebo nepoužitelnosti pouze dílčích ustanovení, resp. částí těchto vzorů. Před rekodifikací soukromého práva se úskalími aplikace FIDIC v ČR zabýval doktor Grulich ve svém článku „FIDIC“ a úskalí jejich aplikace27, kde narážel na několik sporných částí obchodních podmínek a rozebíral jejich platnost v kontextu obč. zák. a zejména v kontextu ObchZ. Dovolím si v příštích řádcích na některé části jeho článku reagovat s ohledem na o.z.
3.1. Jak probíhají změny a nároky podle FIDIC K posouzení aplikovatelnosti úpravy týkající se změn a nároků je nezbytné podstoupit krátký úvod do této problematiky a představit konkrétní úpravu vzorů FIDIC. Vzhledem k rozšířenosti i oblibě u zadavatelů veřejných zakázek budu odkazovat na vzor Red Book (dále také jako „CONS“), tedy vzor pro měřený kontrakt formou generálního dodavatelství, jak popsáno v bodě 1.1. Obchodní podmínky FIDIC.
26
Viz např. spor Hlavního města Prahy se zhotoviteli tunelu Blanka (Metrostav, Inženýring dopravních staveb), ovšem přesnější údaje o řízení před rozhodčím soudem nejsou veřejně dostupné (http://www.metrostav.cz/cz/aktuality/aktualni_informace/detail?id=2827). 27 GRULICH, T. op. cit., s. 233.
21
V Red Book najdeme úpravu změn, tedy Variantion and Adjustments v článku 13 a nároků, Claims, v článku 20.28 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) Velký výstavbový projekt je natolik komplikovaný a rozsáhlý proces, že nelze dopředu předpokládat a předvídat všechny nastalé situace. Smlouva o dílo doplněná obchodními podmínkami FIDIC sice obsahuje projektovou dokumentaci včetně výkresů, specifikací, výkazů výměr apod., nicméně povětšinou projekt není zcela bezchybný a výstavbový proces a jeho dozor není zcela bez neočekávaných situací či nedostatků. Mezi takové situace, které budou vyžadovat potřebu změn, můžou podle JUDr. Lukáše Klee, Ph.D. v obecné rovině patřit zejména29:
změněné podmínky a okolnosti realizace (počasí, záplavy, zemětřesení, právní podmínky atd.);
chybné předpoklady nebo odlišné podmínky staveniště od těch předpokládaných;
změněná množství (nutná navýšení množství materiálu nebo prací);
technické inovace;
změny na pokyn objednatele;
chyby technické povahy ve smluvních dokumentech (vadné a nedostatečné smluvní dokumenty, výkresy a specifikace atd.);
spolupráce
zhotovitelů
navzájem
a
ve
vztahu
k zaměstnancům
objednatele (stavební připravenost atd.). S ohledem na to je dobré mít předem dohodnuté a nastavené principy a způsoby, jak do stavby zasahovat. Jedním z těchto způsobů je oprávnění správce stavby, podle čl. 3.3 Red Book, dávat zhotoviteli (Contractor) pokyny a doplňující nebo změněné plány (výkresy), které jsou nezbytné pro řádné zhotovení stavby a odstranění vad v souladu se smlouvou. Instrukce správce stavby buď může být v rozsahu, který nezakládá změnu díla podle
28
V této práci si v zájmu přesnějšího vyjadřování dovolím v některých pasážích užít i výše uvedené dva anglické výrazy. 29 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 89, 90.
22
čl. 13 Red Book nebo v rozsahu, ve kterém tuto změnu zakládá. Pokud změnu zakládá, jedná se o změny (Variations and Adjustment), které se řídí čl. 13 Red Book. Dále může být změna zahájena podnětem správce stavby zhotoviteli, aby připravil popis změny. Rozdělení, co je instrukce zakládající a nezakládající změnu, je poněkud složitější. Zhotovitel si ji ovšem musí vyřešit, neboť je to významné z hlediska jeho nároku na dodatečnou platbu nebo prodloužení času.30 Změna (Variation) je podle čl. 1.1.6.9 Red Book jakákoli změna díla, která je provedena v souladu s čl. 13 Red Book. Podle mého názoru rozdělení spočívá v tom, zda po provedení instrukce dojde ke změně díla vymezeného ve smlouvě (co do rozsahu, kvality, použitých zařízení apod.) nebo jedná-li se o změnu, která nebude dílo měnit (např. použití odlišného vhodnějšího technologického postupu, nepodstatné změny v realizaci atd.). Částečně za pravdu mi dávají mezinárodně uznávaní odborníci na FIDIC Jaeger a Hök ve své knize FIDIC a Guide for Practitioners, kde uvádí, že všechny instrukce k pracím, které jsou zapotřebí k provedení tzv. Permanent Works spadají do objemu prací, které má zhotovitel provést podle čl. 4.1 Red Book a nemohou být změnou (Variation) podle čl. 13 Red Book31. Permanent Work potom čl. 1.1.5.4 Red Book definuje jako všechny práce, které jsou trvalé a jsou provedeny podle smlouvy zhotovitelem. Myslím, že toto vymezení sice není zcela vyčerpávající a zanechává některé otázky, nicméně pro posouzení, zda instrukce správce stavby zakládá změnu nebo nezakládá, je výše citovaný názor dobrým vodítkem. Další možností, jak provést změnu (Variation), je návrh zhotovitele správci stavby, ve kterém navrhuje změnu, která by: i. urychlila realizaci; ii. snížila náklady objednatele na zhotovení, údržbu nebo provoz díla; iii. zvýšila efektivitu nebo hodnotu zhotovovaného díla; nebo iv. jinak obohacovala objednatele. Pokud by k takové změně došlo, má zhotovitel nárok na zaplacení poloviny ušetřených nákladů. 30 31
JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., s. 269, 271. JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., s. 275.
23
Změnový proces tedy může být zahájen buď instrukcí správce stavby k provedení změny, nebo jeho žádostí zhotoviteli o poskytnutí popisu změn. Zhotovitel v takovém případě připraví seznam prací, které je nezbytné provést, návrh na úpravy harmonogramu a ocenění změn. Na takový popis pak správce stavby zareaguje buď pokynem k provedení, pokynem k neprovedení nebo komentářem v souladu s čl. 13.3 Red Book. Doktor Klee k posledně uváděnému postupu zahájení změny uzavírá, že „[T]akový postup je vhodný, protože se tak může zabránit možným budoucím sporům v případě, že nejsou přesně známé vlivy změny na náklady a lhůtu plnění.“32. Co se týče obsahu změny, vymezuje ho čl. 13.1 Red Book tak, že každá změna může obsahovat: a. změny v množstvích kterékoli položky (nemusí jít nutně o změnu ve smyslu čl. 13 Red Book, může jít o naměřené skutečné množství použití určité položky); b. změny ve standardu, materiálu, výrobku a práci; c. změny v rozměrových parametrech; d. vypuštění některé práce, ale pouze pokud nemá být provedena někým jiným; e. jakékoli dodatečné práce, technologická zařízení, materiály nebo služby nezbytné pro stavbu; f. změny v postupu nebo časovém rozvržení realizace stavby.33 Vzory FIDIC také počítají se změnami v důsledku změny legislativy. Kromě již uvedené úpravy změn je tak v čl. 13.7 Red Book stanoveno, že cena díla má být zvýšena či snížena, pokud je to důsledek změn v právním řádu nebo změn v interpretaci právních předpisů. Ve stejném článku je také stanoveno, že v případě, že v důsledku změn v legislativě, vzniknou zhotoviteli prodlení nebo dodatečné náklady, může tyto náklady uplatnit jako nárok (Claim) u správce stavby. V případě, že tedy dojde ke schválení změn ve smyslu čl. 13 CONS správcem stavby, má zhotovitel právo na zaplacení prací, které nespadají do původního díla. Pokud si zhotovení změny vyžádá další čas, má zhotovitel právo požadovat i přiměřené 32 33
KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 92. Překlad převzat z KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 91-92.
24
prodloužení času. V případě Red Book, kdy se jedná o měřený kontrakt, je platba relativně jednoduchá. Objednatel zaplatí v souladu s čl. 13.3 CONS podle množství použitého materiálu, práce atd. v souladu se smlouvou, resp. čl. 12 CONS. Pokud si změna vyžádá čas, má zhotovitel v souladu s čl. 8.4 CONS právo na prodloužení času (Time Extension Claim). Toto právo může nárokovat v souladu s úpravou Claimů, na rozdíl od práva na dodatečné platby za práce navíc, jelikož ty mu náleží v souladu s čl. 13.3 v dohodnuté jednotkové ceně přímo, bez nutnosti uplatnit Claim. U Yellow Book a Silver Book je postup vzhledem k tomu, že se nejedná o měřený kontrakt, nýbrž kontrakt Design & Built odlišný. V tomto případě zhotovitel může mít právo na platbu, včetně rozumného zisku a dodatečný čas. Toto je upraveno v čl. 13.3 Yellow Book, který odkazuje na čl. 3.5, kdy správce stavby o takové platbě rozhodne, bez nutnosti peníze Claimovat. Také situace, kdy se jedná o Variations and Adjustments je rozdílná, a to vzhledem k širokému a funkčnímu pojetí díla a odpovědnosti zhotovitele za projekt. Zhotovitel je v případě Yellow Book odpovědný za zhotovení projektu i díla, které má mít nějaký účel, resp. funkci. Z toho plynou určité rozdíly, a to například, že oproti úpravě v Red Book může zhotovitel v případě ohrožení záruky, přiměřenosti nebo bezpečnosti projektu změnu, kterou správce stavby požaduje, odmítnout. Ze stejných důvodů změna, která tedy odpovídá funkčnímu určení stavby, nemusí nutně být změnou ve smyslu Variations and Adjustments podle čl. 13 Yellow Book. Podle odborníků na FIDIC Jaegera a Höka se o Variations and Adjustments podle Yellow Book nebo Silver Book jedná pokud: a. je ovlivněna metoda práce, resp. výstavby; b. je ovlivněna smluvní cena; nebo c. je ovlivněn čas na dokončení.34 V případě nároku na čas se potom postupuje podle čl. 8.4 Yellow Book, který odkazuje na úpravu Claimů a zhotovitel tak musí postupovat v souladu s procedurou podle čl. 20 a uplatnit nárok u správce stavby.
34
JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., s. 273.
25
3.1.2. Nároky (Claims) V průběhu realizace výstavbového projektu může dojít a dochází k situacím, kdy objednateli nebo zhotoviteli vznikne podle smlouvy, resp. obchodních podmínek FIDIC nebo v souvislosti s plněním smlouvy, nárok na dodatečnou platbu, čas, záruku apod. Nároky (Claims) podle FIDIC ovšem nejsou právní nároky ve smyslu nároku na náhradu škody či vydání bezdůvodného obohacení podle o. z., byť v některých případech mohou být totožné s těmito právy. Samotná existence Claimu podle FIDIC tedy ještě nemusí znamenat, že strana, která Claim uplatňuje, by uspěla u soudu, pokud by takový nárok uplatnila pouze na základě zákonných ustanovení, bez podpory obchodních podmínek. Claim je specifický nárok vzniklý podle FIDIC, který jedna ze smluvních stran může oznámit správci stavby. Česká odborná literatura k tomu dodává, že „Claim je specifický institut, a nejde tedy stricto sensu ani o právní nárok či žalobní nárok (tedy a maiori ad minus nejde ani o nárok na zaplacení nebo o nárok na náhradu škody), i když se s těmito civilněprávními instituty v určitých fázích uplatnění nároku nevyhnutelně překrývá.“35. Takový nárok nemusí vznikat pouze z porušení smluvní povinnosti, ale i ze situací, kdy strany postupují v souladu s FIDIC v situacích, které tyto vzory předpokládají, např. prodloužení času podle čl. 8.4 CONS nebo dodatečnou platbu podle čl. 13.3 CONS v případě změn, jak jsem již zmiňoval v předchozí podkapitole 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments). Uplatnění nároku (Claimu) je v průběhu výstavbového projektu vcelku normální součástí realizace a nemělo by znamenat významný zásah do vztahů mezi objednatelem a zhotovitelem. To samozřejmě neznamená, že v praxi nemůže docházet k situacím, kdy jedna strana má dostatek možností Claim prokázat a ví o něm, nicméně ho neuplatní, jelikož nechce poškodit vztahy s druhou stranou, příp. z jiných obchodních důvodů. Nicméně jak už bylo uvedeno, Claim nemusí být žalobní nárok a ani jeho uplatnění tedy neznamená ekvivalent podání žaloby, kdy v praxi často dochází k přerušení obchodních styků se stranou, se kterou je veden soudní spor. V průběhu výstavbových projektů je tedy možné uplatnit několik Claimů a nemusí to znamenat konec obchodního vztahu. JUDr. Klee k tomu ve své knize Smluvní podmínky FIDIC uvádí: „Oznámení claimu, tedy obecně uplatnění jakéhokoliv požadavku (ať objednatele, nebo zhotovitele), není
35
KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 108.
26
možné považovat za útok, kterému se musíme bránit, nýbrž prostě za obligatorní smluvní požadavek, o kterém budou účastníci výstavbového projektu jednat, pokud s ním ovšem jednoduše nesouhlasí.“36. Dokonce, což si myslím, že v našem právním prostředí je možné mít za kuriozitu, existují tzv. claimy ex gratia, kdy jedna strana uplatní Claim bez existence skutečného nároku. Jako příklad se uvádí situace, kdy uplatňující strana má finanční potíže a uplatní např. částku ve výši potřebné k zažehnání úpadku a druhá strana ji tuto částku poskytne, protože považuje za výhodnější zachovat si stávajícího dodavatele a neřešit insolvenci svého dodavatele, hledání nového dodavatele a všechny právní a praktické problémy z toho vyplývající.37 Úprava Claimů v rámci vzorů FIDIC má tedy sloužit k tomu, aby nároky zhotovitele nebo objednatele byly řešeny již v průběhu realizace výstavbového projektu, aby je nárokující strana přihlásila a vyčíslila v přiměřené lhůtě a bylo o nich rozhodnuto ještě v průběhu výstavby. Strany tak musí sledovat průběh realizace výstavbového projektu a jeho případné nedostatky tak, aby byly schopny přihlásit nárok ve stanovené lhůtě (zpravidla 28 dnů). K tomu je vhodné provádět tzv. Claim Management, který ještě bude níže rozebrán. Nárok (Claim) v zásadě může vznést objednatel a zhotovitel. Z hlediska zhotovitele lze nárokovat v souladu s čl. 20.1 CONS dodatečnou platbu a/nebo prodloužení času pro dokončení, a to z důvodů podle smlouvy nebo z důvodů souvisejících se smlouvou. Z hlediska objednatele pak v souladu s čl. 2.5 CONS lze nárokovat dodatečnou platbu nebo prodloužení záruční doby. O všech těchto nárocích rozhoduje správce stavby. Kromě případů, kdy dojde ke změnám ve smyslu Variationss and Adjustments, jak je rozebráno výše v podkapitole 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments), lze vznést nárok podle Red Book na dodatečný čas (EOT38 Claim) včetně dodatečné platby mimo jiné i v případech: opožděných výkresů nebo pokynů podle čl. 1.9 CONS; nesplnění práva vstupu na staveniště podle čl. 2.1 CONS; chyb ve vytyčování (Setting Out) podle čl. 4.7 CONS;
36
KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 110. Viz KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 109. 38 Extension of Time. 37
27
nepředvídatelných fyzikálních jevů podle čl. 4.12 CONS; zdržení způsobených správcem stavby při zkouškách podle čl. 7.4 CONS; nařízeného přerušení podle čl. 8.9 CONS; překážek v provádění zkoušek a přejímaní podle čl. 10.3 CONS; úprav v důsledku legislativních změn, jak popsáno výše v 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) podle čl. 13.7 CONS; přerušení prací zhotovitelem v případě nezaplacení podle čl. 16.1 CONS; důsledků rizik objednatele uvedených v čl. 17.3 CONS podle čl. 17.4 CONS; a následků vyšší moci.39 Claimy na prodloužení času jsou ještě upraveny v čl. 8.4 CONS a čl. 8.5 CONS, kde je stanoveno, že zhotovitel má nárok na prodloužení času i v případě:
změn podle čl. 13.3 CONS, jak je popisováno výše v 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments);
zpoždění zakládajícího nárok na prodloužení lhůty podle některého článku FIDIC, např. podle čl. 8.5 CONS, kdy
zhotovitel se svědomitě držel postupů stanovených kompetentními legálně ustavenými orgány veřejné správy země,
tyto orgány zdržují nebo narušují práci zhotovitele a
zpoždění nebo narušení bylo nepředvídatelné;
mimořádně nepříznivých klimatických podmínek;
nepředvídatelného nedostatku personálu nebo vybavení způsobeného epidemií, změnami v právních předpisech nebo jinými kroky vládní administrativy;
jakékoliv zpoždění, překážky nebo opatření způsobené nebo přičitatelné objednateli nebo personálu objednatele.
Claimy objednatele jsou pak upraveny v čl. 2.5 CONS a objednatel má nárok na dodatečnou platbu nebo prodloužení záruční doby v případě: 39
Inspirováno KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 125, 126.
28
že u vadných prací nebo zařízení mu vzniknou náklady s odmítnutím a provedením nových zkoušek podle čl. 7.5 CONS;
opravných prací podle čl. 7.6 CONS;
urychlení prací prodloužením pracovních hodin nebo větším počtem zaměstnanců zhotovitele podle čl. 8.6 CONS;
nedodržení termínu dokončení zhotovitelem podle čl. 8.7 CONS;
neúspěšných přejímacích zkoušek podle čl. 9.4 CONS;
že část nebo celé dílo není možné použít k účelu pro který bylo zhotoveno podle čl. 11.3 CONS.
neodstranění vady zhotovitelem v přiměřené době podle čl. 11.4 CONS
Tolik k příkladnému vyjmenování, dle názoru autora asi nejdůležitějších možných nároků. Jak bylo uvedeno výše, včasné identifikování a uplatnění Claimu je velmi důležité, protože v případě, že zhotovitel neuplatní svůj nárok ve stanovené lhůtě, mu tento nárok může zaniknout. Odborníci na FIDIC Jaeger a Hök v souvislosti s Claimovým managementem jsou toho názoru, že „účastníci výstavbových projektů z kontinentálněevropských jurisdikcí musí pochopit, že při použití FIDIC je včasné oznamování nároků nutnou součástí jejich každodenní práce“40. Za účelem zajištění co nejefektivnějšího postupu při vyřizování Claimů, je vhodné implementovat tzv. Claim Management. Tento systém je ideální implementovat již od prvních dnů realizace nového výstavbového projektu. Je to postup, kdy většinou specializovaný tým má na starosti: a. identifikaci Claimu; b. řádnou evidenci Claimu; c. upozornění na hrozbu Claimové události d. vznik Claimové události a její analýzu; e. uplatnění Claimu; f. vyčíslení vzniklého Claimu; a
40
KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 111.
29
g. vedení sporu o Claimu.41 Stejně tak zajišťuje i vedení dokumentace a obranu či jen kontrolu Claimů druhé smluvní strany, které jsou vůči první smluvní straně uplatňovány a případně také uplatňování Claimů zhotovitele vůči podzhotovitelům. V případě uplatňování Claimu zhotovitelem musí být tento nárok uplatněn, nejedná-li se o Claim podle čl. 19.2 (článek upravující zásah vyšší moci – force majeure), kde je 14 denní lhůta, do 28 dnů poté, co se zhotovitel dozvěděl nebo mohl dozvědět o vzniku události nebo okolnosti. Dle mého názoru lze tedy tuto lhůtu v terminologii českého práva označit jako subjektivní. Následně musí zhotovitel do 42 dnů Claim vyčíslit. Pokud je událost zapříčiňující vznik Claimu trvající, musí zhotovitel Claim vyčíslovat každý měsíc. V případě objednatele „spočívá [Claimový management] především v řádné evidenci dokumentů a povinností oznámení (co nejdříve poté, co objednatel zjistil skutečnost či okolnosti, které mohou být důvodné pro vznesení nároku)“42.
3.2. Aplikovatelnost změn a nároků podle FIDIC v kontextu Občanského zákoníku V předchozích kapitolách a odstavcích jsem již nastínil problematiku aplikovatelnosti a platnosti obchodních podmínek FIDIC v českém právním prostředí. Jak bylo uvedeno, při aplikaci FIDIC, jejichž obliba i kvalita nebývá obecně zpochybňována,
narážíme
na
skutečnost,
že
obchodní
podmínky
vycházejí
z anglosaského práva. Jejich aplikace v zemích s kontinentálním právem je sice běžná, nicméně existují otázky, se kterými se je nutné vyrovnat. Zmíněna již byla problematika ochrany slabší strany, na kterou je nově s příchodem o.z. nutno myslet při uzavírání smluv doplněných některým ze vzorů FIDIC (nebo samozřejmě jakýmikoliv jinými předpřipravenými obchodními podmínkami). V této části bych se rád zabýval problémy, které vznikají nebo mohou vzniknout při aplikaci smluvní úpravy změn (Variations and Adjustments) a nároků (Claims) nebo v souvislosti s tím, a to zejména s ohledem na o.z.
41 42
KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 114. KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 114.
30
Jak jsem již uváděl, tato oblast je z hlediska českého práva prozatím poněkud neprobádaná a neexistuje mnoho autorů, kteří by se právě touto problematikou zabývali. Pokusím se tedy vybrat některé problematické otázky související s aplikací úpravy změn a nároků nebo aplikací ustanovení souvisejících s těmito oblastmi, a nalézt na tyto otázky alespoň částečnou odpověď. 3.2.1. Přípustnost změny iniciované správcem stavby Jedním z diskutovaných témat ohledně možnosti změn (Variations and Adjustment) je, zda taková změna může být iniciována prostřednictvím třetí osoby, a to správcem stavby. Často se v této souvislosti zmiňuje, že správce stavby je v podstatě zástupce objednatele a tak by v případě přípustnosti takové změny mohlo dojít k jednostranné změně smlouvy. K této otázce se vyjádřil JUDr. Tomáš Grulich, Ph.D. ve svém článku „FIDIC“ a úskalí jejich aplikace43, kde mimo jiné v kapitole XIII. Právo na změnu uvádí výhrady právě k aplikaci ustanovení čl. 13 Red Book o změnách. Nejprve odkazuje na § 549 ObchZ, a krátce popisuje čl. 13.1 Red Book a následně vyslovuje názor, že takto velmi široká možnost změny smlouvy je neakceptovatelná pro rozpor se zákonem, neboť „Z uvedeného ustanovení (pozn. čl. 13.1 CONS) vyplývá, že zhotovitel by měl být povinen v podstatě kdykoliv před dokončením díla bezvýhradně (s výjimkou nedostupnosti vybavení) akceptovat jakýkoli jednostranný požadavek objednatele (formulovaný správcem stavby) na změnu díla, a tím i na změnu smlouvy o dílo (vymezení předmětu díla a ceny díla patří k podstatným náležitostem smlouvy o dílo, určení doby provádění díla pak patří – zejména ve stavební praxi, o níž se zde jedná především – k ujednáním klíčovým).“44. Dále uvádí, že změna správcem stavby je v rozporu s § 498 obč. zák., kdy je ke změně smlouvy potřeba souhlasu jeho stran. Naposledy uvádí, že považuje obchodní podmínky FIDIC, konkrétně Red Book, za vnitřně rozporné, neboť „Jestliže správce stavby podle čl. 13.1 OP iniciuje změnu předmětu díla (a zhotovitel je v zásadě povinen jeho požadavku dostát), pak tím současně dochází ke změně smlouvy o dílo, neboť změna předmětu díla je změnou jedné z podstatných náležitostí smlouvy o dílo. Takové oprávnění je ovšem také v rozporu s čl. 3.1 OP, podle něhož „v pravomoci správce stavby není měnit Smlouvu o dílo“. Uvedená dvě ustanovení OP se tedy dostávají do 43 44
GRULICH, T. op. cit., s. 233. Citováno z kapitoly XIII. Právo na změnu (na straně 7 v Beck-online) GRULICH, T. op. cit., s. 233.
31
vzájemné kolize, což může navíc vyvolávat jejich neurčitost ve smyslu § 37 odst. 1 ObčZ se všemi důsledky z toho plynoucími.“45. V zásadě lze tedy uzavřít, že ohledně aplikace ustanovení o změnách v obchodních podmínkách FIDIC, lze problematické oblasti rozdělit na tři body. To je: 1. příliš široká možnost změny, tedy změny předmětu díla bez možnosti zhotovitele odmítnout; 2. oprávnění správce stavby nařídit změnu díla v rozporu s § 493 obč. zák.; a 3. vnitřní rozpornost obchodních podmínek FIDIC, konkrétně čl. 3.1 a 13.1 Red Book, kdy správce stavby nesmí měnit dílo ani odpouštět plnění závazků a zároveň má právo nařídit provedení změny. Pokusím se na tyto námitky, s pomocí odborné literatury a judikatury, v následujících odstavcích nalézt odpověď a odůvodnit svůj nesouhlas s některými částmi článku doktora Grulicha. Ad bod 1. Předně je třeba podotknout, že platnost ujednání umožňující změny jako je čl. 13 CONS, je vždy potřeba posuzovat ad hoc. Myslím si, že ustanovení čl. 13.1 Red Book samo o sobě v rozporu se zákonem není a pouze nějaké excesivní použití (jak ostatně uvádí doktor Grulich v případě neomezené změny díla) by mohlo být neplatné. Obecně může správce stavby iniciovat změny podle čl. 13 CONS v rozsahu výše uvedeném v podkapitole 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments). Jen zrekapituluji, že se jedná o změny v množství materiálů, způsobu provedení, úrovní a rozměrech, vypuštění některé práce, časovém provedení stavby a pořadí prováděných činností apod. Zpravidla se k takové změně připraví harmonogram práce s vyčíslením nákladů a dalšími údaji a správce stavby potom změnu potvrdí nebo zamítne, jak již popsáno výše. Obchodní podmínky FIDIC jsou součástí smlouvy a jedná se o smluvní ujednání
45
Citováno z kapitoly XIII. Právo na změnu (na straně 8 v Beck-online) GRULICH, T. op. cit., s. 233.
32
nepřímé46, správce stavby je v souladu s čl. 3.1 CONS profesionální třetí subjekt47, který je kompetentní k vykonávání svých povinností. S ohledem na výše uvedené si myslím, že je třeba ctít zásadu smluvní volnosti a pokud si strany ujednaly rozsah možných změn podle čl. 13.1 CONS široce a rozhodnutí o jejich provedení delegovaly na třetí (profesionální) subjekt, není důvod v obecné rovině toto považovat za neplatné či neakceptovatelné. Naopak si myslím, že ve většině případů toto uspořádání může být spíše vhodnější, vzhledem k odborné kvalifikovanosti správce stavby a rychlé reakční době k provedení změn, než v případě, že by muselo docházet k dojednávání dodatků ke smlouvám. Samozřejmě v případě, že by toto právo správce stavby vykonával excesivně či dokonce zneužíval, mohlo by dojít ke konstatování neplatnosti takového ujednání, ať už pro rozpor s dobrými mravy či z jiného právního důvodu. To ovšem spadá do nutnosti posuzovat toto ustanovení ad hoc a nikoli a priori odmítnout jako celek. Ohledně neomezené možnosti správce stavby nařizovat změny je třeba poukázat na možnost zhotovitele odmítnout provedení změn v případě, že nemá potřebné vybavení (Goods). Pojem vybavení, tedy anglicky Goods, je třeba vysvětlit i s poukazem na čl. 1.1.5.2 CONS, který definuje vybavení jako vybavení zhotovitele, materiály, technologická zařízení i pomocné práce. V neposlední řadě je nutné poukázat i na to, jak ostatně uvedeno v podkapitole 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) a 3.1.2. Nároky (Claims), že zhotovitel má v případě změny právo na prodloužení času i zaplacení ceny, a to v případě Red Book v jednotkové dohodnuté ceně a v případě Yellow Book a Silver Book s rozumným ziskem. Neomezené rozšíření tedy naráží na ustanovení o vybavení s definicí uvedenou výše a možnost zhotovitele nárokovat dodatečný čas i platbu. Je tedy zřejmé, že neomezenost správce stavby je pouze teoretická, neboť by pro změnu musel mít zhotovitel vybavení a objednatel by ho musel zaplatit. Současně je třeba poukázat na to, že pokud si možnost změn strany ujednaly ve smluvních ujednáních, byť nepřímých, mělo by se jednat o změny podle smlouvy a nikoli o změnu smlouvy, což je z hlediska předvídatelnosti i limitů takové změny, 46
Viz kapitola 2. Povaha a aplikace FIDIC. To, že v praxi často tuto funkci vykonává zaměstnanec objednatele ponechávám právě na ad hoc posouzení, kdy se vezmou do úvahy všechny specifické okolnosti případu. 47
33
alespoň podle mého názoru, důležité. Doktor Klee k tomu uvádí, že „Vlastní změna uskutečněná na základě smlouvou předvídaného způsobu není doplněním smlouvy.“48. Současně má za to, že změnové procesy tak, jak jsou popsány ve vzorech FIDIC, nedávají správci stavby neomezenou možnost změny49 a dodává, že „dodatečné práce a dodávky musí zhotovitel provést pouze v rozsahu nutném pro dokončení stavby – aby objednatel/správce stavby nemohl libovolně rozšiřovat rozsah zakázky“50. V této souvislosti taktéž uvádí, že pojem Variations and Adjustments není zcela správné vnímat jako změny. Variation a change jsou totiž z pohledu anglického jazyka rozdílné výrazy a v češtině pro ně nemáme vhodný ekvivalent. Variation by tedy bylo lepší, podle doktora Klee, překládat jako variaci. Z tohoto jazykového problému, plyne i problém právní, jelikož takováto variace není změnou smlouvy, ale změnou podle smlouvy, jak uvádí JUDr. Lukáš Klee, Ph.D.: „Závazkový vztah se totiž nemění, protože postupy pro jeho změnu jsou dohodnuty předem a stávají se jeho obsahem už v době podpisu smlouvy.“51 Ad bod 2. Je pravda, že změna ve smyslu čl. 13 CONS může změnit vymezení díla ve smlouvě o dílo. Doktor Grulich odkazuje na § 493 obč. zák., který říká, že „Závazkový vztah nelze měnit bez souhlasu jeho stran, pokud tento zákon nestanoví jinak.”. Dovozuje z toho, že nelze předem akceptovat změnu díla bez souhlasu stran, tedy ustanovení čl. 13 CONS je neplatné pro rozpor se zákonem. Myslím, že i v tomto případě je nutné odkázat na výše uvedenou citaci z odborné literatury, která uvádí, že změna ve smyslu čl. 13 není změnou smlouvy, nýbrž změnou v souladu se smlouvou. K této otázce se částečně vyjádřil i Nejvyšší soud v jednom z mála rozhodnutí týkajících se FIDIC.
48
KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 36. KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 201503-15]. 50 KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 201503-15]. 51 KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 201503-15]. 49
34
Rozsudkem Nejvyššího soudu ze dne 29. srpna 2011, sp. zn. 32 Cdo 1818/2011, dostupném na www.nsoud.cz rozhodoval Nejvyšší soud o dovolání žalované společnosti SDS EXMOST spol. s r.o. (dále jen „žalovaná“ nebo „dovolatelka“) proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 27. října 2010, č.j. 14 Cmo 257/2010-295, kterým Vrchní soud přiznal společnosti Kepák, spol. s r.o. (dále jako „žalobkyně“) částku přesahující 2 miliony korun s příslušenstvím jako rozdíl odměny za provedené dílo spočívající v ceně dražšího použitého materiálu. V posuzovaném případě šlo o situaci, kdy žalobkyně a žalovaná uzavřely smlouvu o dílo, spolu s dalšími ujednáními ke smlouvě, všeobecnými obchodními podmínkami FIDIC a Zvláštními podmínkami FIDIC. Podle této smlouvy se žalobkyně zavázala provést výrobu, dodávku a montáž ocelové konstrukce pro železniční most. Ve smlouvě byla domluvena cena díla ve výši cca 10,75 mil. Kč, přičemž tuto cenu bylo možné překročit jen za podmínek uvedených ve smlouvě. Následně bylo na jednání mezi žalobkyní, žalovanou a zástupci dalších firem dohodnuto, že dojde ke změně dodavatele plechů a místo jednoho typu materiálu (plechu) se použije kvalitnější a dražší. Dále bylo ujednáno, že k navýšení ceny dojde v souladu s požadavky FIDIC a žalovaná doloží rozdíl ceny použitého materiálu (plechu). Žalovaná dílo převzala s tím, že bylo provedeno „v množství, jakosti a dle požadavků objednatele a v souladu s normami uvedenými v předané dokumentaci“. Soud prvního stupně uzavřel, že každá změna podléhá změnovému řízení u objednatele, a to neproběhlo. Dále uvedl, že nedošlo-li k podepsání dodatku, nemůže žalobkyně fakturovat navýšenou cenu. Na základě těchto výše uvedených důvodů žalobu zamítl a žalobkyni žalovanou částku nepřiznal. Vrchní soud v Olomouci v odvolacím řízení iniciovaném žalobkyní konstatoval, že „ustanovení § 549 odst. 2 obch. zák. obsahuje úpravu pro případ kvalitativní změny díla dohodnuté po uzavření smlouvy a pro případ, že schází dohoda o ceně. Z provedených důkazů zjistil, že účastníci se dohodli na kvalitativní změně díla, ovšem nesjednali si její důsledky na výši ceny. Na základě toho uzavřel, že žalovaná je podle ustanovení § 549 odst. 2 obch. zák. povinna zaplatit cenu zvýšenou [...] a to v žalované
35
výši mezi účastníky nesporného rozdílu v ceně plechu.“52. Tento rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná dovoláním. Namítala, že soud nesprávně vzal za prokázané, že souhlasila se změnou díla, když neproběhl proces změny u objednatele a nebyl uzavřen dodatek ke smlouvě, dále soud podle dovolatelky taktéž nesprávně aplikoval § 549 odst. 2 ObchZ, když nevzal v potaz, že sjednáním změny ceny díla může být i to, že bylo dohodnuto, že navýšení bude provedeno v souladu s požadavky FIDIC. Nejvyšší soud připustil dovolání jako přípustné. Konstatoval, že dovolatelka staví svou argumentaci zejména na neexistenci dodatku ke smlouvě, kde by byla ujednána změna díla (použití kvalitnějšího a dražšího materiálu) a ceny. Nejvyšší soud ovšem uzavřel na tom, že změna smlouvy nemusí mít písemnou formu, a tak dohodou o změně materiálu došlo i k uzavření dodatku. Na ustanoveních smlouvy o změně díla pak nelze stavit obranu proti použití § 549 odst. 2 ObchZ, který řeší zvýšení ceny v případě změny díla. Tedy nelze úpravu pro změnu díla ve smlouvě vztáhnout na cenu díla. Úprava změny ceny díla v případě změny díla v takovém případě ve smlouvě chybí, a tedy ustanovení § 549 odst. 2 ObchZ se použije navzdory nesouhlasu dovolatelky. Dovolání tak Nejvyšší soud zamítl jako nedůvodné. Přestože senát 32 Nejvyššího soudu postavil svoje rozhodnutí zejména na důvodech
uvedených
v předchozím
odstavci,
v průběhu
odůvodňování
svého
rozhodnutí se okrajově zmínil o změnách díla podle FIDIC. Uzavřel, že „Důvodnost nelze přiznat ani argumentaci poukazující na zvláštní oprávnění investora vyplývající z podmínek FIDIC. I kdyby totiž došlo ke změně smlouvy o dílo co do kvality díla projevem vůle třetí osoby, bylo by tomu tak proto, že k tomu strany této osobě ve smlouvě o dílo (odkazem na příslušné obchodní podmínky, srov. § 273 odst. 1 obch. zák.) sjednaly oprávnění a změna díla by tak i v takovém případě byla z věcného hlediska důsledkem dohody smluvních stran.“53. Z uvedeného myslím vyplývá, že Nejvyšší soud přiznal správci stavby v souladu s FIDIC právo nařídit změnu díla, mimo jiné tak, jak je pospáno v čl. 13 CONS. Je pravdou, že se nejedná o hlavní argumentaci, na které je odůvodnění postaveno a současně se jedná o jediné rozhodnutí podobného druhu dohledatelné 52 53
Viz odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 29.8.2011, sp. zn. 32 Cdo 1818/2011. Viz odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 29.8.2011, sp. zn. 32 Cdo 1818/2011.
36
v judikatuře Nejvyššího soudu, myslím ovšem, že i tak je to (prozatím) dobré vodítko pro praxi, jímž senát doktora Příhody a soudců Gajdziokové a Galluse poskytl alespoň malé judikatorní vodítko pro pojetí aplikace změnových procesů podle FIDIC v rámci české úpravy. Nová právní úprava související s rekodifikací na tom, dle mého názoru, nic nemění, jelikož úprava začlenění všeobecných obchodních podmínek v o.z. se v tomto ohledu podstatně nezměnila, jak ostatně bylo blíže uvedeno a popsáno v části 2. Povaha a aplikace FIDIC. Vrátím-li se tedy zpět k argumentu ad 2 doktora Grulicha, s ohledem na to, že se jedná o smluvně dohodnutou změnu, která probíhá v souladu se smlouvou a čl. 13 všeobecných obchodních podmínek FIDIC, které jsou součástí smlouvy a s ohledem na výše uvedené rozhodnutí Nejvyššího soudu, dovolím si s názorem JUDr. Tomáše Grulicha, Ph.D. nesouhlasit a přiklonit se k závěru, že změny obecně mohou být provedeny třetí osobou (správcem stavby) pokud je to ve smlouvě, resp. FIDIC předvídáno a upraveno. Ad bod 3. Třetím argumentem doktor Grulich dovozuje neurčitost čl. 13.1 CONS pro rozpor s čl. 3.1 CONS a tedy neplatnost tohoto ustanovení podle § 37 odst. 1 obč. zák. Posledně jmenované ustanovení obč. zák. říká, že „Právní úkon musí být učiněn svobodně a vážně, určitě a srozumitelně; jinak je neplatný.”. Zpochybňována je tedy určitost ujednání zakotveného v čl. 13.1 obchodních podmínek FIDIC, resp. Red Book, když takové ujednání je rozporné s čl. 3.1 Red Book. Předně bych chtěl uvést, že nemám ambici hodnotit vnitřní rozpornost nebo dokonce platnost vzorů FIDIC. Nejen, že by to rozsahově nutně přesáhlo formát této práce, ovšem myslím, že k této otázce v obecné rovině, bez zasazení do konkrétního právního řádu, se věnují odborníci na samotné vzory FIDIC. Aniž bych chtěl tvrdit, že vzory FIDIC jsou bezchybné, zcela jistě platné a dokonalé obchodní podmínky, myslím, že s ohledem na dlouholetou praxi s využíváním FIDIC v zahraničí a množství cizojazyčných publikací týkajících se této problematiky od světově uznávaných odborníků, je pro českého autora bez dokonalé znalosti většiny zahraničních publikací a názorových proudů přinejmenším ambiciózní zabývat se vnitřní rozporností FIDIC. S ohledem na pojetí své práce se tedy argumentem ad 3 budu zabývat co do vztahu k neplatnosti ustanovení v kontextu o.z.
37
Za nástupce dřívějšího ustanovení § 37 odst. 1 obč. zák., alespoň s ohledem na určitost právního úkonu, resp. právního jednání, lze v o.z. považovat ustanovení § 533 odst. 1 o.z.54 Novější znění je přitom poněkud vstřícnější a v souladu se zásadou stanovenou v § 574, že „na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné“, připouští možnost zjistit určitost právního jednání jeho výkladem. Z toho dovozuji, že pokud by vztah čl. 13.1 CONS a 3.1 CONS bylo možné zjistit výkladem červené knihy FIDIC, právní jednání by pak, alespoň co se týká těchto článků Red Book, nebylo ohroženo sankcí neplatnosti v důsledku neurčitosti výše uvedených ustanovení. V tomto mi dává za pravdu i komentář k o.z., který zmiňuje odklon v o.z. od dřívější soudní praxe. Komentář k ustanovení § 533 o.z. mimo jiné uvádí, že „Z uvedeného plyne, že určitost obsahu právního jednání nemusí vyplývat ze samotného projevu vůle, může vyplývat i z dalších kritérií, podle kterých se výklad právního jednání provádí. Tento závěr se v plném rozsahu uplatní i v případě písemných právních jednání, kdy určitost obsahu nemusí vyplývat ze samotné listiny, ve které je projev vůle zachycen, ale může být dána i jinými okolnostmi významnými z hlediska interpretace takového právního jednání. Nemůže obstát opačný závěr zastávaný dlouhodobě soudní praxí, podle něhož určitost projevu vůle musí být dána obsahem listiny, takže nestačí, že je účastníkům smlouvy jasné, co je jejím předmětem, není-li to objektivně poznatelné z textu listiny”55. Z textu ustanovení čl. 13.1 CONS a 3.1 CONS plyne, že první ze jmenovaných článků připouští možnost správce stavby poměrně široce měnit dílo či rozhodnout o vynechání některé z částí a čl. 3.1 naopak stanoví, že správce stavby nemá právo upravovat smlouvu a nemá právo zprostit jakoukoli stranu jakékoli povinnosti, závazku nebo odpovědnosti. Vztahem těchto ustanovení do jisté míry narážíme na problematiku vymezení změny a instrukcí, které je správce stavby oprávněn dávat, kterou jsem zmiňoval výše, konkrétně v 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments). Dle mého názoru je nutné při hodnocení, resp. výkladu těchto ustanovení FIDIC vzít v úvahu jejich smysl a účel. Jak jsem již uváděl výše, správce stavby má pravomoc dávat instrukce zhotoviteli v rámci zhotovování tzv. Permanent Works. V rozsahu, v jakém instruuje v rámci zhotovování 54 55
O právní jednání nejde, nelze-li pro neurčitost nebo nesrozumitelnost zjistit jeho obsah ani výkladem. LAVICKÝ, P. a kol. op. cit., str. 1979.
38
Permanent Works, by se nemělo jednat o změny ve smyslu čl. 13 CONS 56. Pokud tedy rozhodne o tom, že se nějaká část prací neprovede nebo bude provedena odlišným způsobem, rozhoduje tak v rámci zhotovování Permanent Works. Dle mého názoru tak nikoho nezbavuje povinností, závazků nebo odpovědnosti, jelikož taková instrukce stále musí směřovat k zhotovení funkčně vymezeného díla. V této části argumentace si ovšem jsem vědom, že ji lze spíše vztáhnout ke vzorům Yellow a Silver Book, jelikož ty obsahují funkčně vymezené dílo, které zhotovitel projektuje, jak bylo popsáno v podkapitole 1.1. Obchodní podmínky FIDIC. U Red Book lze protiargumentovat tím, že dílo je vymezeno v projektu a výkresech a rozhodování správce stavby tak spíše může nabýt rozměrů změny smlouvy, kdy některou ze stran zbaví její smluvní povinnosti nebo smluvní povinnost upraví. Co do možnosti odpustit závazek správce stavby v případě, že se nejedná o změnu podle čl. 13.1 Red Book jsem si tedy vědom, že mnou výše předestřená argumentace, by patrně musela ustoupit jasnému jazykovému vyjádření v čl. 3.1 CONS. Ohledně rozpornosti v případě, že se jedná o změnu dle čl. 13 CONS si ovšem myslím, že čl. 3.1 CONS není překážkou k realizaci změny, ať už bude obsahovat rozšíření díla nebo zproštění povinnosti nebo závazku zhotovitele. Co do zákazu úpravy smluvní povinnosti by bylo možné opět odkázat na názor doktora Klee citovaný výše, který má za to, že změna v souladu se smlouvou není jejím doplněním. Co se týká odpuštění povinností, závazků nebo odpovědnosti plynoucí ze smlouvy, dle mého názoru není problematické, pokud je nastaven proces, kterým by správce stavby mohl zbavit jednu ze smluvních stran některé z jejích povinností či závazků, a to z následujících důvodů. Z hlediska systematiky FIDIC je ustanovení 3.1 CONS zařazeno v oddílu upravujícím postavení a práva a povinnosti správce stavby. Jedná se tedy o obecnou úpravu, zatímco čl. 13 CONS se zabývá změnami a v konkrétních případech svěřuje správci stavby určitá práva a povinnosti v případě nařizování změn. Z pohledu systematického výkladu by tedy bylo možné argumentovat specialitou ustanovení 13.1 CONS vůči ustanovení 3.1 CONS. Tento výklad by s ohledem na systém vzorů FIDIC podle mého názoru dával určitou logiku. 56
Viz 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments).
39
V neposlední řadě je pak potřeba zaměřit se na textaci ustanovení 3.1 CONS, konkrétně pátého odstavce, který říká, že „Není-li uvedeno jinak v těchto podmínkách [...] (b) správce stavby nemá právo zprostit ani jednu stranu jakýchkoli povinností, závazků nebo odpovědnosti podle této smlouvy...“57. Ustanovení čl. 1.1 Red Book potom definuje vzor Red Book, tedy v anglickém jazyce the Conditions of Contract jako „tyto podmínky“ (these Conditions). S ohledem na definici v čl. 1.1 CONS a znění čl. 3.1 CONS je myslím zřejmá specialita ustanovení čl. 13 CONS vůči čl. 3.1, kdy v části zabývající se změnami „tyto podmínky“ stanoví jinak a není tak naplněna dispozice zákazu pod písm. b v posledně jmenovaném článku. Komentářová literatura k FIDIC má v tomto ohledu poměrně jasno, když k čl. 3.1 CONS uvádí: „pododstavec (b) uvádí, že správce stavby nemá žádnou pravomoc odpustit stranám jakoukoli povinnost, závazek nebo odpovědnost pokud není jinak uvedeno ve smlouvě. Hlavní výjimka je právo nařídit změnu, protože ty mohou obsahovat upuštění od některé práce, jak popsáno v CONS čl. 13.1 (d)“58. 59 Závěrem bych rád shrnul, že nacházení problematických částí FIDIC v kontextu českého práva považuji za velmi užitečnou a důležitou činnost. Přestože jsem se zcela s výtkami doktora Grulicha neztotožnil a pokusil se předestřít odlišnou argumentaci k výše uvedeným bodům, rozhodně si nemyslím, že je možné vzory FIDIC považovat v českém právním prostředí za zcela bezproblémové a ignorovat identifikovaná „slabá místa“. Podle mého názoru, je třeba při posuzování jednotlivých ustanovení FIDIC brát v úvahu zejména zásadu smluvní volnosti a autonomie vůle smluvních stran. Jak jsem již předestíral výše, považuji také za velmi důležité přijmout části o změnách, jako úpravu, kterou si strany sjednali pro změnové procesy a nikoli jako zákonná ustanovení, která podrobujeme kritice pro přenos pravomocí na třetí stranu. Pokud strany dobrovolně přenesly své práva na třetí stranu a zároveň se nejedná o nemravné nebo 57
V org. Except as otherwise stated in these Conditions: [...](b) the Engineer has no authority to relieve either Party of any duties, obligations or responsibilities under the Contract... 58 FIDIC conditions of contract for plant and design-build: for electrical and mechanical plant, and for building and engineering works, designed by the contractor : general conditions, guidance for the preparation of particular conditions, forms of letter of tender, contract agreement and dispute adjudication agreement. 1st ed. Geneva: Fédération internationale des ingénieurs-conseils, 1999, 1 sv. (různé stránkování). ISBN 28-843-2022-9, str. 82. 59 V org. Sub-paragraph (b) states that the Engineer has no authority to relieve either Party of any duties, obligations and responsibilities except as otherwise stated in the Contract. The main exception is the authority to instruct Variations, because they may include omission of any work, as described in CONS 13.1(d).
40
jinak excesivní přenesení, není v obchodních vztazích v zásadě důvod takovému přenesení bránit. Na základě těchto premis jsem se tedy pokoušel odůvodnit svůj pohled na uvedená ustanovení FIDIC a argumentovat jejich použitelnost v praxi. Uvedené nicméně nic nemění na tom, že v případě uzavírání smlouvy o dílo s všeobecnými obchodními podmínkami FIDIC, je nutné pečlivě zkoumat konkrétní okolnosti a problematická ustanovení FIDIC v kontextu konkrétního případu i stran. Takový proces by zcela jistě měli mít na starosti právníci či právní zástupci stran. Cílem při kontraktaci by pak měla být eliminace takových sporných ustanovení. V tomto ohledu bych rád podotknul, že přesto, že se přikláním spíše k možnosti v českém právním prostředí aplikovat uvedené části FIDIC, jak jsem popsal výše, v žádném případě to neznamená, že tyto závěry je možné doporučit pro praktické užití např. klientům, neboť není dostatečně zřejmé, zda se prosadí v rozhodovací praxi. Co se týká možné úvahy de lege ferrenda, myslím, že není primárně na místě úvaha o úpravě vzorů FIDIC, ale spíše potřeba pečlivě posuzovat každé použití těchto vzorů s ohledem na konkrétní situaci. Osobně si myslím, že vzhledem k tomu, že se FIDIC využívá u větších výstavbových projektů, neměla by přítomnost právníka či právních týmů být problémem a individuálnost kontraktace každého projektu je zde na místě. V případě, že by aplikace FIDIC v české právním řádu i poté způsobovala opakující se problémy, např. v souvislosti s vývojem judikatury či praxe rozhodčích orgánů a tyto problémy by nebylo možné vyřešit pomocí jiných individuálních prostředků, např. ve smlouvě nebo ve specifických obchodních podmínkách FIDIC, pak by byla, dle mého názoru, na místě úvaha de lege ferrenda o změně či přizpůsobení nové edice vzorů např. pro prostředí České republiky, Evropské unie či podobně. Myslím ovšem, že v současné době je tato úvaha předčasná. 3.2.2. Možnost prekluze nároků na základě FIDIC Další otázkou týkající se aplikace FIDIC v kontextu o.z. je možnost zániku nároku (Claim) v důsledku včasného neoznámení. S ohledem na čl. 20.1 CONS, který je úvodním článkem do úpravy Claimů, by mělo platit, že „Jestliže zhotovitel nepředloží oznámení nároku během 28 dnů, čas dokončení stavby nebude prodloužen, zhotovitel
41
nebude mít nárok na dodatečnou platbu a objednatel bude zbaven veškeré odpovědnosti v souvislosti s nárokem. Jinak budou platit následující ustanovení tohoto odstavce.“
60
.
Z hlediska textu se dá usoudit, že v souladu s instituty českého práva, by mělo jít o prekluzi práva zhotovitele, v případě nepředložení, resp. neuplatnění nároku ve smluvně stanovené lhůtě. Přestože taková úprava může být v oblasti stavebnictví žádoucí a potřebná, z hlediska práva upoutá smluvní prekluze práva pozornost jako poměrně přísný následek neuplatnění nároku včas. To potvrzuje i odborná literatura61, která se problematice smluvní prekluze podle FIDIC věnuje. Podle JUDr. Tomáše Grulicha, Ph.D. by se dala smluvní prekluze právně interpretovat (byť ji není) jako dohoda o prominutí dluhu. K platnosti takové dohody ovšem nejsou podle něj splněny podmínky, jelikož: a. zhotovitel by se vzdával nároků zcela neurčitých, tedy není splněna podmínka určitosti takového vzdání; a b. nelze se vzdát nároků do budoucna.62 Samozřejmě autor posuzoval příslušné části Red Book v rámci staré úpravy soukromého práva. Rád bych se k těmto výhradám k úpravě Claimů v následujících řádcích vyjádřil s ohledem na o.z. Předně je třeba konstatovat, že § 654 odst. 1 o.z. stanoví, že „Nebylo-li právo vykonáno ve stanovené lhůtě, zanikne jen v případech stanovených zákonem výslovně. K zániku práva soud přihlédne, i když to dlužník nenamítne.“. O smluvní prekluzi se tak v žádném případě jednat nemůže. V úvahu tedy přichází již zmíněné prominutí dluhu či smluvně ujednané promlčení. Prominutí dluhu v souladu s novou právní úpravou účinnou po 1. lednu 2014 je možné učinit i do budoucna a pojmově je shodné se
60
V org. If the Contractor fails to give notice of a claim within such period of 28 days, the Time for Completion shall not be extended, the Contractor shall not be entitled to additional payment, and the Employer shall be discharged from all liability in connection with the claim. Otherwise, the following provisions of this Sub-Clause shall apply. 61 GRULICH, T. op. cit., s. 233. 62 „..taková dohoda nemůže z výše uvedených důvodů obstát jako platný právní úkon, neboť zhotovitel by se vzdával nároků zcela neurčitých a jednak by tak činil s účinky do budoucna.“ viz kapitola XV. Ukončení závazků objednatele – smluvní prekluze? (str. 8 v Beck-online) GRULICH, T. op. cit., s. 233.
42
vzdáním se práva63. Z toho důvodu o.z. používá již jen termín prominutí dluhu. Na rozdíl od úpravy v obč. zák., v současné době nemusí být prominutí dluhu ve většině případů učiněno písemně a není omezeno (až na zvláštní vyjmenované případy náhrady škody apod.)64. Z hlediska formy i jednání do budoucna, by tedy úprava v obchodních podmínkách FIDIC měla obstát. Problematický je dle mého názoru argument uvedený pod bodem a. výše. Určitost vzdání se budoucího práva je vskutku diskutabilní a není zcela zřejmé, zda by vzdání se práva z konkrétního právního titulu označeného ustanovením FIDIC bez bližší specifikace takového dluhu, mohlo být platné. Prominutí by se navíc vztahovalo jen na dluhy, které věřitel neuplatnil v dohodnuté lhůtě. V neposlední řadě je třeba upozornit i na problematiku možnosti zpětvzetí takového prominutí dluhu. Z uvedených důvodů tedy tuto právní konstrukci považuji za problematickou a souhlasím s doktorem Grulichem, že takovéto ujednání FIDIC by patrně nebylo obecně platné podle českého práva. Jakkoli v obecné rovině je tato úprava problematická, v konkrétních situacích, ovšem může být funkční i podle práva České republiky. JUDr. Lukáš Klee, Ph.D. v této souvislosti upozornil, například na ustanovení § 2612 odst. 1 o.z., které říká „Zjistí-li zhotovitel po uzavření smlouvy, že cenu určenou odhadem bude třeba podstatně překročit, oznámí to objednateli bez zbytečného odkladu s odůvodněným určením nové ceny; neučiní-li to bez zbytečného odkladu poté, co potřebu zvýšení ceny zjistil, anebo zjistit měl a mohl, nemá právo na zaplacení rozdílu v ceně.“. Ani zánik práva na rozdíl v ceně podle citovaného ustanovení nemůže být prekluzí65, nicméně nemyslím si, že by bylo z hlediska aplikovatelnosti FIDIC v této oblasti rozhodné, zda se jedná o prekluzi či promlčení. Doktor Klee k tomuto dodává „Smluvní ujednání vedoucí k zániku nároku tedy přípustná jsou. Zdůrazňuji ovšem, že zánik nároku je nutné vždy vyhodnotit ad hoc.“66.
63
HULMÁK, M. a kol. op. cit., str. 1166. HULMÁK, M. a kol. op. cit., str. 1166 – 1167. 65 LAVICKÝ, P. a kol. op. cit., str. 2280. 66 KLEE, Lukáš. OoO: Jsou podle příslušných ustanovení úpravy smlouvy o dílo v NOZ přípustná smluvní ujednání vedoucí k prekluzi práva nebo zániku nároku v důsledku pozdního oznámení nároku?. Rekodifikace. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013-, roč. 2013, č. 1. 64
43
Ohledně nutnosti posuzovat možnost zániku nároku ad hoc s doktorem Klee souhlasím. Dle mého názoru je ovšem úprava zániku nároků podle FIDIC ve většině případů spíše neplatná a pro svoje použití potřebuje ustanovení zákona, která zánik nebo spíše promlčení umožňují nebo jsou dispozitivního charakteru v určitém směru, který použití úpravy FIDIC o zániku práva umožní. Takových ustanovení by potom snad bylo možné využít a aplikovat úpravu FIDIC. Nicméně generálně považuji smluvně ujednaný zánik nároků za neplatné ustanovení, které zřejmě ve většině případů nebude možné použít. Aplikovatelná tato úprava nejspíše bude, v případě, že nárok (Claim) nebude mít po právní stránce povahu nároku vymahatelného u soudu (což je možné, jak jsem uváděl v 3.1.2. Nároky (Claims)), a tak bude na stranách smlouvy, jak si jeho přiznání upraví sami. Dalším aspektem může být i rychlost získání takového nároku, která může být u velkého výstavbového projektu velmi důležitá. Pokud strany nebudou ctít dohodnutý postup ve FIDIC, bude se muset některá z nich obrátit na soud nebo rozhodce a vymáhání jejího nároku může trvat podstatně delší dobu, než by byl postup podle FIDIC67. To může být motivace respektovat FIDIC i v případě, že z hlediska práva státu, kterým se smlouva řídí, jsou taková ustanovení neplatná. Současně uplatňování nároků (Claimů) podle FIDIC vyplývá z prověřené praxe a může mít mnoho praktických aspektů, např. nemožnost při nedodržení postupu řádně nárok (Claim) prokázat, příp. velké zdržení apod. To jsou ovšem již otázky spadající mimo rámec práva a téma této práce. Dílčím závěrem, alespoň podle mého názoru, tedy může být, že úprava zániku práva dle FIDIC je opravdu problematická v kontextu o.z. a je nutno ji z hlediska platnosti posuzovat ad hoc. Neplatnost některých ustanovení, ještě ovšem nemusí znamenat, že strany taková ujednání nebudou respektovat, z důvodů spadajících mimo rámec práva.
67
KLEE, Lukáš. OoO: Jsou podle příslušných ustanovení úpravy smlouvy o dílo v NOZ přípustná smluvní ujednání vedoucí k prekluzi práva nebo zániku nároku v důsledku pozdního oznámení nároku?. op. cit.
44
3.2.2. Promlčení nároku (Claimu), který je právem na náhradu škody Posledním tématem v souvislosti s aplikací FIDIC v kontextu o.z., kterým bych se chtěl zabývat, je uplatnění nároku (Claimu) a jeho přidružení k platbě. Odborníci v této souvislosti zmiňují problematiku přidružení nároku na náhradu škody k platbě za dílo, jejímž důsledkem může být promlčení nároky na náhradu škody, které počne běžet před začátkem běhu promlčení u nároku na zaplacení díla68. V důsledku by pak mohlo dojít k nepřiznání části nároku ve výši náhrady škody, jelikož by tato část nároku byla promlčená dříve, než nárok na zaplacení díla. Jakkoli taková úprava patrně nemá šanci způsobit neplatnost příslušných ustanovení FIDIC, může mít v praktické rovině velmi významné důsledky, např. pokud zhotovitel bude evidovat nárok na náhradu škody jako nárok na zaplacení díla a v důsledku této chyby se takový nárok promlčí. V této souvislosti konstatuje odborná literatura, že promlčení nároku na zaplacení díla se řídí splatností, nejčastěji ujednanou ve smlouvě o dílo, zatímco promlčení nároku na náhradu škody se dříve řídilo § 398 ObchZ69. Posledně uvedené ustanovení upravovalo běh promlčecí doby tak, že „U práva na náhradu škody běží promlčecí doba ode dne, kdy se poškozený dozvěděl nebo mohl dozvědět o škodě a o tom, kdo je povinen k její náhradě; končí však nejpozději uplynutím 10 let ode dne, kdy došlo k porušení povinnosti.“. Přestože do ustanovení § 620 o.z. nebyla převzata úprava běhu objektivní promlčecí lhůty, která byla dříve velmi diskutována, stanovení běhu subjektivní promlčecí doby zůstalo zachováno a váže se ke vzniku škody a času, kdy se poškozený dozvěděl, nebo mohl dozvědět, o tom, kdo je povinen k náhradě70. Přidružení nároku na náhradu škody k ceně díla smluvně, pak nemůže mít za následek změnu právního titulu dané pohledávky a ani změnu počátku běhu promlčecí doby. To potvrzuje i doktor Grulich, který uvádí „Obávám se však, že ani shodná vůle účastníků není způsobilá změnit právní důvod
68
Viz GRULICH, T. op. cit., s. 233. Viz GRULICH, T. op. cit., s. 233. 70 Viz ustanovení § 620 odst. 1 o. z., „Okolnosti rozhodné pro počátek běhu promlčecí lhůty u práva na náhradu škody zahrnují vědomost o škodě a osobě povinné k její náhradě. To platí obdobně i pro odčinění újmy.“ 69
45
vzniku konkrétní pohledávky, a to tím spíše, že příslušné ujednání je mezi účastníky smlouvy činěno ještě před tím, než jakákoli škoda zhotoviteli vůbec vznikla.“71. Jak již bylo uvedeno v podkapitole 3.1.2. Nároky (Claims), Claimy dle FIDIC nemusí mít nutně povahu pohledávek vymahatelných u soudu. Vznik Claimu tedy může a nemusí znamenat vznik nároku, který bude mít právní titul (např. nárok na náhradu škody atd.). V případě, že se bude jednat o Claimy, které nemají povahu nároků podle českého práva a jejich promlčení tak není kogentně upraveno v o. z., myslím, že není důvod, zpochybňovat smluvní ujednání, které z určitých důvodů zvyšuje za stanovených okolností cenu díla. Cena díla se potom promlčuje jako celek v souladu s úpravou promlčení pohledávek ze smluv, resp. s obecnou úpravou promlčení v o.z. V případě, že se ovšem jedná o vznik Claimu, který má podle práva České republiky samostatnou povahu jako nárok, tedy například práva na náhradu škody, je nutné se vypořádat s během promlčecí doby. Myslím, že rekodifikace soukromého práva v České republice nám v současné době poskytuje o něco lepší prostředky pro co největší míru respektování FIDIC, než dřívější úprava. Jedna z možných argumentací, by mohla být argumentace ustanovením § 630 o.z., který umožňuje dohodou stran zkrátit nebo prodloužit promlčecí dobu. Tato úprava je jedním z případů, kdy je nutné posuzovat, zda jedna ze smluvních stran, není stranou slabší ve smyslu o.z. Jak jsem již dříve v části 2.2. Ochrana slabší strany uvedl, posouzení statusu slabší smluvní strany je velmi důležité, protože například v § 630 odst. 2 o.z. je uveden zákaz změny promlčecí doby v neprospěch slabší strany. V případě, že by změna promlčecí doby byla možná, lze si představit argumentaci, která by z ustanovení FIDIC dovozovala smluvní prodloužení promlčecí doby u Claimů tak, aby odpovídalo promlčení ceny díla. Tím by došlo ke smluvnímu sjednocení promlčecích dob a užívání FIDIC by tak bylo v tomto ohledu snadnější. Přestože využití tohoto nového institutu smluvní úpravy promlčecí doby je velmi lákavé, osobně myslím, že takové ujednání nelze ze vzorů FIDIC dovodit tak, aby bylo dostatečně určité a bylo zřejmé, že strany použitím FIDIC, měli v úmyslu takové následky způsobit. Za problematickou navíc považuji skutečnost, že ve vzorech obchodních podmínek FIDIC, není nikde explicitně vyjádřena vůle upravovat promlčení 71
Kapitola VI. Zahrnutí náhrady škody do ceny díla (str. 3 v Beck-online) GRULICH, T. op. cit., s. 233.
46
nároků vzniklých z těchto obchodních podmínek. Argumentaci ustanovením § 630 o.z., tedy nepovažuji za zcela vyloučenou, nicméně se přikláním k názoru, že by se praxi neprosadila pro svou neurčitost a nedostatek vůle stran. Za nadějnější cestu, kterou nám nabízí nový občanský zákoník, považuji argumentaci obchodními zvyklostmi a vyúčtováním. Podle § 627 o.z. „Má-li být podle zvyklosti nebo podle praxe, kterou strany mezi sebou zavedly, pohledávka vyrovnána na základě vyúčtování předkládaného koncem určitého období, počne promlčecí lhůta plynout ode dne následujícího po konci období, kdy vyúčtování mělo být předloženo.“. Ustanovení čl. 14.3 CONS upravujíc dílčí platby, stanovuje, že „Zhotovitel předá správci stavby v šesti kopiích Prohlášení po ukončení každého měsíce, ve formě schválené správcem stavby, v němž podrobně doloží částky, o nichž se domnívá, že na ně má nárok, spolu s podpůrnými dokumenty, které budou zahrnovat zprávu o postupu prací v tomto měsíci v souladu s článkem 4.21 (Zprávy o postupu prací).“. V tomto prohlášení mimo jiné uvede v souladu s písm. f) „veškeré další příplatky a odpočty, které mohou být splatné v souladu se Smlouvou o dílo nebo jinak, včetně částek podle kapitoly 20 (Nároky, spory a arbitráž)“. Kapitolou 20 se myslí mimo jiné také čl. 20 CONS, který jak jsem uváděl výše (viz 3.1.2. Nároky (Claims)) obsahuje úpravu nároků (Claimů). Správce stavby po obdržení vyúčtování v souladu s čl. 14.3 CONS vydá potvrzení dílčí platby (Interim Payment Certificate), kterým vydá pokyn k zaplacení uvedené částky. Objednatel následně v souladu s čl. 14.7 CONS do 56 dnů zaplatí. Pouze na okraj bych rád uvedl, že výše zmíněný způsob platby je zakotvený v Red Book pro případ, že není ujednáno jinak, např. v dokumentu o harmonogramu plateb nebo ve smlouvě o dílo. Způsob platby se liší také v závislosti na druhu použitého vzoru FIDIC, protože platba úzce souvisí s rozdíly v jednotlivých vzorech.72 Dílčí platby mohou být, na základě dohody stran, navázány na provedení určité fáze projektu či na časové období. Měsíční intervaly tedy nemusí být vždy použity. Pokud by ovšem byl kontraktován základní měsíční interval pro vyúčtování dílčích plateb, myslím, že rozdílnost běhu promlčecích dob, by ve většině případů nehrála roli.
72
Více k tomuto tématu např. v JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., str. 155 – 158 a 299–303.
47
S ohledem na uvedenou úpravu v občanském zákoníku a postup při vyúčtování dílčích plateb (pro účely této práce budu vycházet ze základně popsaného postupu v Red Book) myslím, že podmínka hypotézy § 627 o.z., tedy, že určitá pohledávka má být vyrovnána na základě vyúčtování předpokládaného koncem nějakého období, je postupem podle Red Book splněna, jelikož nárok (Claim) uplatněný zhotovitelem dle čl. 20 CONS a uvedený ve vyúčtování dle čl. 14.3 CONS podléhá na konci každého měsíce schválení správcem stavby a následně je zaplacen na základě pokynu správce stavby, který ověří oprávněnost platby. Z hlediska vymezení pohledávky pak komentářová literatura uvádí, že „Pohledávka je právem na plnění.“, každé pohledávce pak odpovídá dluh dlužníka a právo věřitele na uspokojení plněním, které je předmětem závazku.73 V případě, že by se uzavření smlouvy s všeobecnými obchodními podmínkami FIDIC dalo považovat za zavedenou praxi stran, příp. zvyklost, běžela by promlčecí doba k nárokům zhotovitele (Claimům) zahrnutým do ceny díla (resp. části ceny díla vyúčtované za určité období) stejně. Z hlediska aplikovatelnosti § 627 o.z., je tedy dle mého názoru třeba zabývat se otázkou, zda postup stanovený v FIDIC, lze považovat za obchodní zvyklost či praxi stran tak, jak požaduje citované ustanovení. Komentář k tomuto ustanovení říká „Obchodní zvyklosti lze tedy charakterizovat jako jistá pravidla chování, která jsou vžitá a obecně zachovávaná v obchodní praxi, resp. v příslušném obchodním odvětví. „Vznikají a formují se mimo normotvornou činnost státních orgánů. Normativní charakter odvozují od právních norem, které na ně odkazují.“ (Ovečková a kol., 2008, s. 18).“74. Dále odkazuje i na rozsudek Nejvyššího soudu75, který byl vydán ve věci prodeje zdravotnických přípravků a služeb nemocnici v Jihočeském kraji. Žalobce žaloval zaplacení kupní ceny spolu s příslušenstvím a žalovaná argumentovala zavedenou praxí ve zdravotnictví, kdy se vystavené faktury platí s několikaměsíčním zpožděním, bez uplatňování sankčních nároků za pozdní platbu. Nejvyšší soud tuto praxi odmítl uznat, jelikož se jednalo o jednání v rozporu se zákonem i smlouvou. V odůvodnění výše citovaného rozhodnutí mimo jiné uvedl „Obchodní zvyklosti lze vyložit jako ustálenou obchodní praxi (pravidla), která je dodržována účastníky 73
HULMÁK, M. a kol. op. cit., str. 3. LAVICKÝ, P. a kol. op. cit., str. 2215. 75 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 22. března 2011, sp. zn. 32 Cdo 4932/2009, dostupný na www.nsoud.cz. 74
48
obchodních vztahů a může mít různý dosah. Některá pravidla jsou uplatňována všeobecně v obchodě, jiná jen v některém obchodním odvětví. Další zvyklosti se mohou vztahovat jen k určitému druhu obchodů či k určitému druhu zboží (díla) nebo mohou být omezeny jen na určitou územní oblast. I když obchodní zvyklosti regulují chování subjektů práva, neuplatňují svoji regulativní schopnost samy, ale na základě příslušných ustanovení právních předpisů. Nejsou samy o sobě právní normou ani pramenem práva a právního významu nabývají jen na základě a v rámci právní normy obsažené v právním předpisu...“76. Pokud bychom tedy považovali zahrnování nároků (Claimů) do ceny díla, které je v oblasti realizace velkých výstavbových projektů běžné a vzory FIDIC jsou v této úpravě již mnoho let neměnné, za zavedenou praxi, mohli bychom uvažovat o aplikaci ustanovení § 627 o.z. Podle mého názoru by z užívání vzorů FIDIC jako tzv. best practice, jak uvedeno výše v části a podpořeno odbornou literaturou77, mělo plynout, že se jedná o prověřenou a „nejlepší“ praxi stran, a tedy obchodní zvyklost. Úprava FIDIC ohledně zahrnování Claimů do ceny díla by potom měla zákonný podklad a pokud by toto zahrnování probíhalo v mezích výše naznačených, myslím, že by promlčování nároků začínalo současně provedeným vyúčtování v souladu s popsanou úpravou v o.z. Zda se aplikace § 627 o.z. a uvedený výklad v praxi prosadí, poznáme ale až z rozhodovací činnosti soudů a rozhodců. Tolik tedy k aplikovatelnosti FIDIC v kontextu o.z. Z výše popsaných problematických částí a možných výkladů či řešení myslím plyne, že existují otázky, které by bylo možné překlenout výkladem a aplikaci FIDIC pomocí některých institutů českého práva umožnit. Existují ovšem i ustanovení, která v českém právním řádu spíše neobstojí a představují tak více doporučení stranám, než vymahatelný závazek. V každé části ovšem vidíme nutnost posuzovat každý případ konkrétně a zvlášť ve všech souvislostech, neboť obecná řešení v těchto problematických bodech, se zatím nepodařilo nalézt a je otázka, zda je to vůbec při současné úpravě možné.
76
Viz odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu České republiky ze dne 22. března 2011, sp. zn. 32 Cdo 4932/2009, dostupného na www.nsoud.cz. 77 Např. KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 38.
49
4. Změny a nároky podle FIDIC v kontextu práva veřejných zakázek Změnové procesy a uplatňování Claimů je běžná součást výstavbového projektu. Jak již bylo uvedeno výše dobrá příprava projektové dokumentace je velmi důležitá a lze pomocí dobře připraveného projektu dosáhnout úspory peněz i čas. I tak ovšem v průběhu realizace výstavby, a to ať už z důvodů přesné neznalosti podmínek staveniště, organizačních důvodů či jednoduše časového odstupu a tím pádem technologického posunu od doby, kdy byl výstavbový projekt realizován, dochází k potřebám změn a vzniku nároků stran. Odborníci na FIDIC v této souvislosti konstatují, že proces změn není „chybou“, ale přirozenou imanentní součástí výstavbového procesu. 78 Z již popsaných procesů změn a nároků je tedy jasné, že v případě změny vzniká i nárok (Claim). Claim samozřejmě může vzniknout z mnoha důvodů i bez realizace změny. Taktéž je vznik Claimu vhodné považovat spíše za součást realizace projektu, než za škodlivou, nežádoucí událost, byť samozřejmě záleží z jakého důvodu Claim vzniká a za jakých okolností. Pokud dochází k realizaci výstavbového projektu mezi podnikateli v rámci běžného soutěžního prostředí, resp. bez účasti státních finančních prostředků, dotací či státem financovaných společností, jsou otázky změn a Claimů a problematické situace, které v důsledku těchto změn a nároků mohou vzniknout (některé pospány v kapitole 3.2. Aplikovatelnost změn a nároků podle FIDIC v kontextu Občanského zákoníku), poněkud snadněji řešitelné. V obecné úpravě závazkového práva lze poukázat na smluvní autonomii stran, obě strany většinou vystupují jako profesionálové, takže nejsou podrobeny zvláštní ochraně (např. spotřebitele, slabší strany atd.) a na jejich ujednání i v rámci vzorů FIDIC je třeba hledět jako spíše na platná, než neplatná. V případě, že je výstavba realizována, resp. smlouva o dílo uzavírána v rámci úpravy práva veřejných zakázek, je situace o něco složitější, jelikož je třeba dodržet přesně stanovený postup
podle
ZVZ
v souladu
se
základními
zásadami
rovnosti,
nediskriminace a transparentnosti, které jsou uvedeny v § 6 ZVZ. Proces uzavírání 78
Srov. např. KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 2015-03-15].
50
smlouvy je tak kogentně upraven a i po uzavření smlouvy je objednatel, v případě veřejné zakázky zadavatel, omezen v možnosti změny předmětu díla či změny osoby zhotovitele. V této části bych se rád zabýval problematikou použitelnosti úpravy změn a nároků podle vzorů FIDIC v režimu zadávání a realizace veřejných zakázek. Myslím, že tato problematika je velmi důležitá, vzhledem ke skutečnosti, že velké výstavbové projekty jako jsou například silnice, dálnice, tunely, železniční tratě, větší stavby apod., jsou velmi často objednávány, resp. zadávány veřejným nebo dotovaným zadavatelem v souladu s úpravou ZVZ (např. Ředitelství silnic a dálnic79, municipality80, Správa železničních dopravních cest81 atd.). Další specifický aspektem je vysoká míra harmonizace a vlivu evropského práva, na úpravu zadávání veřejných zakázek v členských státech Evropské unie. Jistě by se dalo namítnout, že evropské právo zasahuje do téměř všech právních oblastí a výrazně tak ovlivňuje právo členských států, nicméně mám za to, že v oblasti veřejných zakázek, je ovlivnění judikaturou evropských soudů a tzv. novou zadávací směrnicí poněkud více viditelné, než například u občanského zákoníku (i když ten provádí velké množství evropských předpisů také). V neposlední řadě je třeba zmínit i velmi dynamické právní prostředí v oblasti veřejných zakázek, projevující se vysokým počtem novelizací ZVZ, kdy některé části novel jsou zrušeny, příp. změněny další novelizací ještě před nabytím účinnosti. V příštích kapitolách bych se tedy rád věnoval možnosti provedení změn podle čl. 13 CONS a uplatnění Claimů podle čl. 20 CONS, a to s ohledem na českou a evropskou úpravu práva veřejných zakázek.
4.1. Dodatečné stavební práce u měřených kontraktů podle Red Book Problematikou, která stojí částečně mimo změny a nároky v kontextu úpravy zadávání veřejných zakázek, ale velmi úzce s ní souvisí, jsou měřené kontrakty 79
Viz např. zakázka na stavební práce na silnici D3 0309/I Bošilec – Ševětín, ev. č. zak. 507270 s využitím českého překladu FIDIC, uveřejněná na profilu zadavatele https://www.egordion.cz/nabidkaGORDION/profilRSD. 80 Např. tunel Blanka objednaný Hlavním městem Praha. 81 Viz např. zakázka na rekonstrukci železniční tratě Trať 072 Lysá n.L. - Ústí n.L., v úseku Litoměřice Ústí n.L. Střekov, uveřejněná na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/trat-072lysa-n-l-usti-n-l-v-useku-litomerice-usti-n-l-strekov.
51
(Design-Bid-Built), které představuje např. vzor Red Book a naměření dodávek a prací ve větší hodnotě, než je nabídková cena. Jak jsem již uváděl výše v části zabývající se jednotlivými vzory FIDIC, měřené kontrakty spočívají v tom, že se ocení jednotlivé položkové ceny a ty se následně fakturují, respektive vyúčtovávají, podle skutečně odvedené práce, potažmo množství. Je pravda, že projektová dokumentace a zhotovitel dopředu počítá s určitým množstvím, které se snaží zjistit co nejpřesněji a na základě toho vznikne tzv. potvrzená smluvní částka (Accepted Contract Amount), která je potvrzena v dopise o přijetí nabídky. Tato cena ovšem není zamýšlena jako cena finální a ani smluvní strany s ní tak nepočítají. Konečná cena je definovaná jako smluvní cena (Contract Price), která je v souladu s čl. 1.1.4.2 CONS definována jako cena určená podle čl. 14.1 (který upravuje výpočet ceny na základě měření a dalších okolností) a zahrnující úpravy podle smlouvy. Částka potvrzené smluvní částky se určuje zejména jako odhad ceny díla a mohou se od ní odvíjet výpočty některých částek podle Red Book (např. předběžná platba, minimální mezitímní platba atd.)82 jelikož výše skutečné ceny není známá. Naměření většího nebo menšího množství prací, než předpokládá potvrzená smluvní částka je tedy běžné a naopak stejná výše s konečnou cenou je dle doktora Klee podezřelá83. Pokud dochází k zadání veřejné zakázky, jejíž cena se určuje právě v rámci měření provedených prací, tedy například vzorem Red Book, narážíme na úpravu ZVZ. V procesu zadávání je totiž nabídková cena jediným nebo jedním z kritérií hodnocení nabídek. Vzhledem k tomu, že cena za dílo není u měřených projektů známa před provedením díla a vypisovat zadávací řízení až po provedení celé stavby by zcela zjevně odporovalo základnímu smyslu ZVZ, uchazeč soutěží s odhadnutou cenou, asi nejvíce odpovídající potvrzené smluvní částce. Jak již bylo zmíněno, cena díla se pak s největší pravděpodobností bude lišit od nabídkové ceny, se kterou uchazeč zadávací řízení 82
K tomu viz FIDIC conditions of contract for plant and design-build: for electrical and mechanical plant, and for building and engineering works, designed by the contractor : general conditions, guidance for the preparation of particular conditions, forms of letter of tender, contract agreement and dispute adjudication agreement. 1st ed. Geneva: Fédération internationale des ingénieurs-conseils, 1999, 1 sv. (různé stránkování). ISBN 28-843-2022-9,, str. 52. 83 „Z hlediska auditních orgánů lze upozornit na to, že měřená zakázka, u které je přijatá smluvní částka (nabídková cena podle zákona o veřejných zakázkách) stejná jako smluvní cena (celková cena) je „podezřelá“.“ viz KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 2015-03-15].
52
vyhrál. Pokud je taková cena vyšší než cena nabídková, tedy odhad uchazeče (zhotovitele), vyvstává nejasnost, zda převyšující část musí zadavatel zadat jako novou veřejnou zakázku. Dosavadní praxe ÚOHS se přikláněla k názoru, že každé překročení nabídkové ceny je nová veřejná zakázka. Výkladové stanovisko ÚOHS k možnosti zahrnout do nabídkové ceny „rezervu“ pro případ potřeby použití většího množství materiálu atd., uvádí, že „Obecně je z pohledu zákona nutno na jakékoliv rozšíření či změnu předmětu veřejné zakázky věcně pohlížet jako na dodatečnou veřejnou zakázkou, jejíž zadání musí zadavatel provést způsobem uvedeným v zákoně, přičemž opět obecně, je pro postup zadavatele podstatná předpokládaná hodnota veřejné zakázky (§ 13 odst. 1, resp. odst. 3 a 4 zákona). Zadavatel se proto nemůže použitím institutu „rezervy“ vyvázat z povinnosti zadávat jakékoliv další dodatečné stavební práce, které nebyly specifikovány v zadávací dokumentaci, postupy podle zákona.“84. Pokud tedy při realizaci zakázky na základě Red Book bude použito například více betonu nebo jiného stavebního materiálu, než se předpokládalo ve výkazu výměr, bude toto „převýšení“ spadat do režimu dodatečné stavební práce ve smyslu ZVZ a zadavatel bude nucen pro část, která tzv. přebývá přes původní zakázku, vypsat nové zadávací řízení. To potvrzuje i JUDr. Klee, který konstatuje a zároveň kriticky hodnotí, že „V důsledku rigidních výkladů se v praxi setkáme dokonce s tím, že se měření skutečně provedených prací daných jednotkových a položkových cen podřazuje kategorii dodatečných stavebních prací.“85. Zde je ve shodě i JUDr. Tomáš Grulich, Ph.D., který konstatuje, že „V této souvislosti vyvstává zásadní otázka, a sice je-li provedení většího než původně přepokládaného objemu prací nutno považovat za tzv. vícepráce, na něž je třeba pohlížet jako na dodatečné stavební práce, které musí být zadány postupy stanovenými pro zadávání veřejných zakázek. Dle výkladových stanovisek ÚOHS je odpověď na tuto otázku kladná, což však s sebou přináší takřka neřešitelné praktické problémy.“86
84
ÚOHS. Problematika zahrnutí "finanční rezervy" do nabídkové ceny. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: Výkladová stanoviska a metodiky [online]. [cit. 2015-03-15]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html. 85 KLEE, Lukáš. Změny a dodatečné stavební práce v kontextu smluvních podmínek FIDIC. Bulletin advokacie. Praha: Česká advokátní komora v Praze, 2011, roč. 2011, 7-8, s. 38. 86 GRULICH, Tomáš. Zadání víceprací v režimu tzv. „měřené“ veřejné zakázky na stavební práce. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2013, roč. 2013, č. 18, s. 632.
53
V současné době je tedy nutné, v případě, že dojde u měřených kontraktů k tzv. vícepracím, resp. naměření většího množství práce, než bylo předpokládáno, tyto dodatečné stavební práce zadat v rámci některého ze zadávacích řízení. Nejpraktičtější se jeví zadávací řízení bez uveřejnění, pokud budou splněny podmínky pro jeho použití. Nesprávnost a škodlivost takové úpravy (ať už je způsobena nešikovnou právní úpravou nebo příliš striktním výkladem ÚOHS) je myslím zřejmá a plyne již ze samotného konceptu vzoru Red Book. Nemá totiž v podstatě žádný smysl uzavírat smlouvu, která stanoví, že se budou měřit fakticky provedené dodávky a následně na tyto dodávky vypisovat zadávací řízení. Současně ani použití vzoru Yellow Book nebo Silver Book tuto situaci nevyřeší, protože v takovém případě zase ZVZ nepřipustí přenesení odpovědnosti za projektovou dokumentaci, potažmo zadávací dokumentaci na zhotovitele. To potvrzuje komentář k § 44 ZVZ, který uzavírá, že „Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel“87. Nutnost vypisovat nové zadávací řízení v praxi může znamenat výrazné zdržení výstavbového projektu, a to obzvláště v případě, že nebude možné využít jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel tím může způsobit škodu (například dalším dodavatelům, kteří navazují na určitou fázi výstavby, či jiným subjektům) a efektivní využívání veřejných prostředků (což by mělo být nepochybně smyslem úpravy zadávání veřejných zakázek), tak bude daleko více ohroženo, než v případě, že by se připustila možnost u měřených zakázek přesáhnout nabídkovou cenu. Co se týká argumentu ochrany soutěžního prostředí, myslím, že vznik situace, kdy zhotovitel je v určité fázi rozpracovaného, resp. rozestavěného díla a na dokončení této fáze je vypsána veřejná zakázka, je pro soutěžní prostředí daleko méně příznivá. V situaci, kdy prakticky jiný zhotovitel nemůže bez výrazných nákladů navázat nebo vstoupit do realizace dané stavby, není příliš šťastné vypisovat nové zadávací řízení a dávat takovému zhotoviteli možnost znovu vyjednávat o podmínkách. S ohledem na jeho dočasně v podstatě monopolní postavení je pravděpodobné, že bude mít v úmyslu vyjednat pro sebe daleko příznivější podmínky, než které by vyjednal v případě, že by se s dodatečně soutěženými pracemi počítalo od začátku. Odchýlení se od úpravy, která zhotoviteli ukládá dílo provést a případně nárokovat dodatečnou platbu obsahující domluvený nebo 87
JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, 850 s., str. 302.
54
rozumný zisk, k úpravě, která v podstatě umožňuje zhotoviteli vyjednávat o podmínkách v situaci, kdy je jediný, kdo bez větších ztrát pro objednatele může danou práci provést, je podle mého názoru nešťastná. To potvrzují i oba citovaní odborníci88. Východiskem z této situaci by mohla být Nová Směrnice, která stanovuje přesnější pravidla pro změnu uzavřených smluv. Doktor Klee ve svém článku z ledna 201589 upozorňuje taktéž na čl. 107 preambule Nové Směrnice, který mimo jiné říká: „Je nezbytné vyjasnit podmínky, za nichž změny smluv na veřejné zakázky během jejího plnění vyžadují nové zadávací řízení, přičemž je třeba zohlednit příslušnou judikaturu Soudního dvora Evropské unie.“. Nová směrnice v článku 72 odst. 1 stanovuje, že „Smlouvy na veřejné zakázky a rámcové dohody mohou být změněny bez nového zadávacího řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech:“. Jedním z níže jmenovaných případů, konkrétně v písm. e) je případ: „pokud změny, bez ohledu na svou hodnotu, nejsou podstatné ve smyslu odstavce 4“. Za podstatné změny Nová směrnice považuje, podle odst. 4 citovaného článku, takovou změnu, která „činí novou smlouvu nebo rámcovou dohodu podstatně odlišnou od původně uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody“, přičemž vždy je za podstatnou změnu považována změna, která: a. zavádí podmínky, které, pokud by byly součástí původního zadávacího řízení, by umožnily nebo by přilákali účast jiných zájemců; b. má za následek změnu ekonomické rovnováhy smlouvy ve prospěch dodavatele; c. vede k významnému rozšíření veřejné zakázky; d. vede ke změně dodavatele s výjimkou nástupnictví, opce atd.
88
Srov. KLEE, Lukáš. Změny a dodatečné stavební práce v kontextu smluvních podmínek FIDIC. op. cit., s. 38.; GRULICH, Tomáš. Zadání víceprací v režimu tzv. „měřené“ veřejné zakázky na stavební práce. op. cit., s. 632. a KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 2015-03-15]. 89 KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 201503-15].
55
S ohledem na výše rozebraný čl. 72 Nové Směrnice si myslím, že rozsah prací naměřených nad nabídkovou cenu, by bylo možné zadat v souladu s úpravou, která bude transponovat tento článek. Zadavatel by tak mohl zakázku zadat bez vypisování zadávacího řízení přímo stávajícímu dodavateli a bylo by tak možné naplnit úpravu FIDIC v co nebližší podobě. Zároveň by nedocházelo k ekonomickým ani časovým ztrátám, což by mohlo přispět i ke snížení počtu uplatněných Claimů vůči zadavateli. Jedinou překážkou z vyjmenovaných výjimek v podobě podstatných změn, bych viděl v písm. c), tedy v případě, že by rozšíření bylo významné. V takovém případě by ovšem bylo možné provést postup podle čl. 72 odst. 1 písm. b) Nové směrnice, kdy až do výše 50 % nárůstu ceny zakázky, může zadavatel stavebních prací zadat veřejnou zakázku bez vypsání zadávacího řízení, pokud by změna dodavatele způsobila veřejnému zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. Za dílčí závěr bych tedy považoval, že současná úprava ZVZ a praxe ÚOHS je spíše nevyhovující a v případě, že dojde k řádné transpozici Nové Směrnice, bude existovat lepší možnost realizace měřených kontraktů, jelikož odpadne problematika zadávání dodatečných stavebních prací v podobě prací a materiálu naměřeného nad nabídkovou cenu.
4.2. Změny a nároky v kontextu ZVZ Potřeba změn a vznik nároků je přirozená součást výstavbového projektu. Na tom nic nemění ani situace, kdy je daný výstavbový projekt zadáván v rámci veřejných zakázek podle ZVZ. Jak jsem již uváděl v částech 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) a 3.1.2. Nároky (Claims) potřeba změn vzniká v důsledku mnoha okolností, které jsou často mimo kontrolu stran. Vznik Claimů je potom přirozený důsledek nejen změn, ale i dalších situací, které mohou na stavbě nastat. Doktor Klee v této souvislosti uvádí, že předmět díla velkého výstavbového projektu je popsán v projektové dokumentaci a míra, ve které bude tato dokumentace dodržena, závisí na mnoha okolnostech: „Základním východiskem ovšem je, že určité změny (upřesnění) předpokládaného předmětu díla (a související dopady do ceny a času) v průběhu jeho
56
realizace jsou na velkých výstavbových projektech pro úspěšné dokončení díla nevyhnutelné.“90. Vzhledem k nevyhnutelnosti potřeby změn a vzniku nároků při výstavbovém projektu, který velmi často může podléhat režimu úpravy zadávání veřejných zakázek, je potřeba zabývat se tím, jakou možnost má objednatel, vystupující také v roli zadavatele, k realizaci těchto změn a plnění nároků zhotovitele tak, aby neporušil příslušnou zákonnou úpravu v ZVZ. Z výkladového stanoviska ÚOHS o rezervě u ceny díla citovaného v části 4.1. Dodatečné stavební práce u měřených kontraktů podle Red Book plyne, že jakékoli rozšíření či změna předmětu veřejné zakázky, je třeba zadávat v rámci nové veřejné zakázky91. V případě změn ve smyslu Variations and Adjustments podle FIDIC, kterými dochází ke změnám nebo rozšíření díla, je tak podle mého názoru, v souladu s tímto stanoviskem, potřeba vypisovat dodatečné zadávací řízení. V případě, že dojde k zúžení díla, jsem přesvědčen, že úprava ZVZ do takové změny nezasahuje. Zde je ovšem na místě upozornit na výkladové stanovisko ÚOHS, které stručně řečeno uzavírá, že „při stanovení předpokládané hodnoty víceprací nelze odečítat hodnotu méněprací“92. Pokud tedy v rámci realizace veřejné zakázky dojde k zúžení díla v jedné části a rozšíření díla v jiné, nelze tyto části započíst a je nutné vypsat nové zadávací řízení na vícepráce bez ohledu na poměr zúžení a rozšíření díla. Co se týká Claimů, je podle mého názoru nutné rozdělit Claimy dle FIDIC na dvě kategorie, a to (i) Claimy, které mají svou povahu v českém právu (např. nárok na náhradu škody) a (ii) Claimy, které nemají vlastní povahu podle českého práva a plynou ze vzorů FIDIC. V prvním případě si myslím, že právo na náhradu škody lze uplatnit, ať už vůči objednateli či zhotoviteli, bez ohledu na ZVZ a není tedy třeba zabývat se uplatněním Claimu v kontextu práva veřejných zakázek. Jediný sporný bod by mohlo být přidružení takového práva k nároku na cenu, které by v režimu ZVZ patrně bylo
90
KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 201503-15]. 91 ÚOHS. Problematika zahrnutí "finanční rezervy" do nabídkové ceny. op. cit. [cit. 2015-03-15]. 92 Stanovisko k zadávání víceprací. ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE. Výkladová stanoviska a metodiky [online]. [cit. 2015-03-15]. Dostupné z: http://www.compet.cz/fileadmin/user_upload/Sekce_VZ/Metodiky/zadavani_vicepraci.pdf.
57
nemožné, jelikož cenu nelze bez příslušného postupu zvýšit a vypsat zadávací řízení na náhradu škody nelze. Druhá kategorie, tedy Claimy bez samostatné povahy v českém právu, je nutné, alespoň podle mého názoru, vnímat buď jako zvýšení ceny nebo jako prodloužení doby pro realizaci zakázky. V tomto ohledu je buď třeba postupovat v souladu se ZVZ a daný nárok zadat např. v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, anebo dohodnout změnu práv a povinností dle smlouvy. Na základě takové změny ovšem nesmí dojít k významné změně smlouvy93 a ke změně rovnováhy v právech a povinnostech ve prospěch dodavatele podle § 82 odst. 7 písm. d) ZVZ nebo k peněžitému plnění ze strany zadavatele94. S ohledem na výše uvedené by tedy bylo možné změny a nároky podle FIDIC rozdělit na tři kategorie, a to změny a nároky, které: i. je potřeba zadat jako novou veřejnou zakázku; ii. mají samostatnou povahu v Českém právu a mohou být uplatněny nezávisle na ZVZ; a iii. není možné v režimu smluv zadaných v rámci veřejných zakázek uplatnit nebo je možné je uplatit pouze v omezené míře dohodou smluvních stran. V následujícím textu bych se rád zabýval hlavně kategorií uvedenou pod bodem i.
93
„Z [...] rozhodnutí Pressetext a stanoviska Generální advokátky J. Kokott ze dne 13. března 2008 ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, body 48 a 49, plyne, že podstatné změny jsou pak definovány jako takové změny, které omezují u konkrétní veřejné zakázky konkurenci nebo zvýhodňují stávajícího dodavatele veřejné zakázky na úkor ostatních potenciálních dodavatelů.” JURČÍK, R. op. cit., str. 539. 94 „V souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi orgán dohledu s odkazem na věcné vymezení působnosti zákona v ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) zákona uvádí, že postupem stanoveným v zákoně o zadávání veřejných zakázek se zadavatel musí řídit vždy, když uzavírá smlouvu, na jejímž základě bude vydávat veřejné finanční prostředky. Smlouvou je přitom třeba rozumět jakoukoliv dohodu zadavatele s jiným subjektem o vzájemné úpravě práv a povinností v závazkovém právním vztahu, to znamená i "dodatek smlouvy", pokud se jím mění práva a povinnosti smluvních stran, tedy i případ, kdy dojde k rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky. Změny, resp. rozšíření původního předmětu plnění veřejné zakázky, jsou tedy novými veřejnými zakázkami.“ rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. ledna 2004, sp. zn. VZ/S186/03153/69/04-Bar.
58
Změny a nároky lze samozřejmě zadat v rámci nového zadávacího řízení v závislosti na hodnotě zakázky. S ohledem na potřebu rychlého zadání a velmi často i na potřebu zadání stejnému dodavateli z důvodů popsaných v této práci výše, je ovšem nejsnazším způsobem jak dostát požadavkům ZVZ a ÚOHS, postupovat pomocí jednacího řízení bez uveřejnění. V této souvislosti jsou velmi důležitá ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) a odst. 7 ZVZ, která upravují situace, kdy lze zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění (dále také jako „JŘBU“) pokud je veřejnou zakázku potřeba zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel nezpůsobil a nemohl předvídat a zároveň nelze z časových důvodů zadat zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Ohledně ustanovení § 23 odst. 7 ZVZ je potřeba upozornit na změnu ZVZ, provedenou návrhem sněmovní tisk č. 300, který byl schválen a 6. března 2015 uveřejněn pod č. 40/2015 Sb. Po této změně je možné JŘBU použít také v případě, že potřeba zadat dodatečné stavební práce „vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb“. Podtržená část je novelizace oproti předchozímu znění, které
požadovalo
objektivně
nepředvídatelné
okolnosti.
Existence
objektivně
nepředvídatelných okolností byla právě zdrojem častých problémů. V rámci zadání dodatečných prací podle tohoto ustanovení, nesmí hodnota dodatečných stavebních prací přesáhnout 30 % hodnoty původní veřejné zakázky. Důvodová zpráva k návrhu novely ZVZ, sněmovní tisk č. 300 k tomu uvádí, že změna znění ustanovení § 23 odst. 7 mimo jiné znamená, že „např. u dodatečných stavebních prací znamená, že za přípustný důvod pro dodatečné stavební práce by mělo být považováno, že zadavatel nemohl předvídat situaci zapříčiněnou např. jinou strukturou podloží, než napovídaly provedené průzkumy. Jiným případem může být situace, kdy se na trhu objeví nové technologie či výrobky, které při zpracování projektu nemohly být zohledněny, přičemž toto řešení je hospodárnější. Další možná situace nastává v případě, kdy zadavatel použije projektovou dokumentaci zpracovanou externí
59
autorizovanou osobou a u dokumentace předpokládá její odborné provedení. V průběhu stavebních prací se ale zjistí, že v projektu je věcná chyba, která vyžaduje změnu rozsahu prací provedenou prostřednictvím dodatečné práce.“95. Tato novela již provedla v této dílčí části úpravu Nové Směrnice. Kromě uvedených možností bych rád ještě zmínil opční právo upravené v § 99 ZVZ, kdy si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit opční právo pro další práce nebo služby s vítězným uchazečem. Zadavatel poté může opčního práva využít tak, že vypíše veřejnou zakázku pomocí JŘBU a je opět limitován 30 % z hodnoty původní veřejné zakázky. Vzhledem ke změnám a nárokům podle FIDIC tento institut, dle mého názoru, příliš pomoci k naplnění úpravy ve vzorech FIDIC nepřináší a k usnadnění změn nebo nároků tak spíše sloužit nemůže. O něco zajímavějším institutem, jsou tzv. review clauses. Jedná se o doložky ve smlouvě, které při naplnění specifikovaných nejistých, ovšem předpokládaných situací, umožňují změnit smlouvu, resp. část smlouvy zadané v rámci zadávacího řízení. Taková změna pak není změnou smlouvy, ale změnou v souladu se smlouvou96. Tento institut ovšem spíše souvisí s evropským právem veřejných zakázek, judikaturou a Novou Směrnicí. V případě, že by bylo možné review clauses využívat v souladu s českou úpravou, znamenalo by to podle mého názoru výrazný přínos do možnosti zadávat výstavbové projekty jako veřejné zakázky a naplňovat co nejlépe úpravu předpokládanou vzory FIDIC. I Claimy výše zmíněné v bodě iii. by poté, pokud by byly dostatečně vymezeny, mohly být platné v režimu veřejných zakázek a bylo by možné je vymáhat (samozřejmě v limitech uvedených v kapitole 3.2. Aplikovatelnost změn a nároků podle FIDIC v kontextu Občanského zákoníku). Odborná literatura k tomu uvádí, že pokud je změna ceny předpokládaná smlouvou a soutěžená, resp. známá v okamžiku zadávání zakázky všem soutěžitelům, není plnění ve prospěch uchazeče v rozporu s evropskou úpravou zadávání veřejných zakázek97.
95
Důvodová zpráva ke sněmovnímu tisku Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky č. 300, str. 12 – 13. 96 HARTLEV, Kristian a Morten Wahl LILJENBOL. Changes to Existing Contracts Under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender. Public procurement law review. London: Sweet, 2013, roč. 2013, č. 2, s. 24, str. 58. 97 „If, on the other hand, the change in price is prompted by objective criteria set out in the contract already in the invitation to tender, then also changes in price in favour of the supplier may be expected to
60
4.3. Evropská judikatura týkající se změn uzavřených smluv v režimu veřejných zakázek Evropské právo v oblasti veřejných zakázek a konkrétně změny smluv zadaných v režimu veřejných zakázek do velké míry ovlivnila dvě rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie. Jedná se o rozhodnutí
Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakouské republice ze dne 19. června 2008, sp. zn. C-454/06 (dále jen „Pressetext“), a
Wall AG proti Frankfurt nad Mohanem ze dne 13. dubna 2010, sp. zn. C‑91/08 (dále jen „Wall AG“).
Ve věci Pressetext rozhodoval soud předběžnou otázku v případu, kdy rakouská vláda uzavřela smlouvu se společností APA Austria Presse Agentur (dále jen „APA“) na poskytování aktuálních informací a poskytování tiskových zpráv z archivu, který má APA větší, než společnost Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (dále jen „PN“). Smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a strany se vzdaly práva ji vypovědět do roku 1999. APA založila dceřinou společnost APA-OST, na kterou převedla část činností, které měla podle smlouvy poskytovat rakouské vládě. Smlouva byla změněna a byl upraven přechod na eura a upraven způsob valorizace. Dále byl zvýšen rabat za služby spočívající v poskytování aktuálních informací a bylo znovu ujednáno vzdání se práva výpovědi smlouvy. Tento postup byl následně u soudu napaden konkurenční společností PN. Soud předložil případ k posouzení předběžných otázek. Podstatou tří otázek Bundesvergabeamt bylo, za jakých podmínek mohou být změny stávající smlouvy mezi zadavatelem a poskytovatelem služeb považovány za změny, které představují nové zadání veřejné zakázky na služby ve smyslu směrnice 92/50.
K otázce převedení části služeb na dceřinou společnost soud konstatoval, že „Obecně musí být nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou považováno za změnu základních
be allowed without a new call for tenders. The possibility of adjusting the price upwards would in this situatuon have been clear to all tenders and tehrefore open to competition.“ HARTLEV, Kristian a Morten Wahl LILJENBOL. op. cit., str. 62.
61
podmínek dotčené veřejné zakázky, pokud toto nahrazení nebylo stanoveno v podmínkách původní zakázky, například jde-li o subdodavatele.“98. Nicméně s ohledem na to, že APA-OTS je 100% vlastněná APA uzavřel soud, že v případě, že nedojde k přesunu závazků či podílu na třetí osoby: „APA-OTS je dceřinou společností stoprocentně vlastněnou společností APA, že APA má právo udílet APA-OTS pokyny a ... mezi těmito dvěma subjekty existuje smlouva o převedení zisků a ztrát na APA. Kromě toho vyplývá ze spisu, že osoba oprávněná zastupovat APA ujistila zadavatele, že po převedení služeb na OTS bude APA i nadále společně a nerozdílně odpovědná s APA-OTS a že se na celkovém uplatňovaném objemu služeb nic nemění. Takové uspořádání představuje v podstatě vnitřní reorganizaci smluvní strany, která nemění výrazně podmínky původní zakázky.“, tedy postoupení části činností poskytovaných v rámci veřejné zakázky připustil.99
K otázce konverze ceny na eura a její valorizaci Soud v bodě 59 rozsudku konstatoval, že cena je důležitým parametrem veřejné zakázky. Za předpokladu, že cena je přizpůsobena euru z objektivních důvodů a přizpůsobení její reálné hodnoty je minimální (tzn. nezvyšuje se ani nesnižuje), nepředstavuje taková změna ceny významnou změnu podmínek zakázky. Ohledně valorizace soud uzavřel, že odkaz na nový index v důsledku změny měny je v pořádku. Změny tedy jsou v důsledku přechodu Rakouska z šilinku na eura, a pokud není zasaženo do reálných cen, ať už vyjádřených v jakékoli měně, není důvod, aby taková změna zakládala povinnosti vypisovat novou zakázku.
K otázce vzdání se práva výpovědi a zvýšení rabatu zkoumal soud možnost ovlivnění ostatních soutěžitelů a soutěže. V bodě 75 rozsudku uzavřel, že „Ustanovení, kterým se strany zavazují nevypovědět během určité doby zakázku zadanou na dobu neurčitou, se rovněž nepovažuje bez dalšího za nepřípustné z hlediska práva Společenství v oblasti veřejných zakázek.“. K tomu uvedl, že doba 3 let je navíc přiměřená smlouvě. Ohledně zvýšení rabatu konečně uzavřel, že takové zvýšení neznamená nutnost vypsat novou veřejnou zakázku za situace, kdy nenarušuje soutěž.
98 99
Viz bod 40 odůvodnění rozsudku. Viz bod 44 a 45 odůvodnění rozsudku.
62
Ve věci Wall AG rozhodoval soud předběžné otázky ve věci společnosti Wall AG, která podnikala v oboru reklamních nosičů na veřejných místech. Město Frankfurt nad Mohanem vyzvalo k účasti na soutěži o provozování 16 městských záchodů s právem vybírat poplatky a využívat reklamní plochy. Nabídky předložila společnost Wall AG, společnost FES100 a několik dalších společností. Zakázku vyhrála FES s tím, že Wall AG bude subdodavatel, který má patenty na fungování systému Citi-WC, Wall AG samostatně neuspěl v zadávacím řízení. Následně v průběhu poskytování plnění městu Frankfurt FES vyzvala ke schválení jiného subdodavatele, kterého město Frankfurt schválilo. Jednou z posuzovaných otázek byly zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace101. V bodě 37 a 38 odůvodnění soud konstatoval, že zachování zásady transparentnosti může znamenat nutnost vypsat, v případě podstatné změny smlouvy, novou zakázku. Dále uvedl, že „Změnu smlouvy o koncesi na služby během její doby platnosti lze považovat za podstatnou, pokud zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního řízení o udělení, umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata“. Následně soud dodal, že změna subdodavatele může být podstatnou změnou v situaci, kdy využití služeb určitého subdodavatele spíše nežli subdodavatele jiného, s ohledem na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy102. Další otázkou bylo, zda veřejný podnik jako FES, který byl z 51 % vlastněný městem Frankfurt, má dodržovat zásady transparentnosti a nediskriminace ve vztahu k subdodavateli v případě, že uzavírá smlouvu na plnění, které je součástí veřejné zakázky. K tomu, aby bylo možné vztáhnout výše uvedené zásady na FES jako veřejný podnik, musí FES být pod kontrolou státu a nepůsobit v soutěžním postavení103. Soud následně konstatoval, že FES nesplňuje ani jednu z podmínek. Tyto dvě rozhodnutí jsou v oblasti veřejných zakázek poměrně významná. Obě tyto rozhodnutí se vyjadřují k podstatné změně a jejím znakům, zejména schopnosti 100
Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. Viz bod 30 odůvodnění rozsudku. 102 Viz bod 39 odůvodnění rozsudku. 103 Viz bod 49 odůvodnění rozsudku. 101
63
ovlivnit další soutěžitele a jejich účast v zadávacím řízení. Odborná literatura pak vymezuje z rozhodnutí Pressetext tři situace, kdy se jedná podstatné změny: 1. pokud by změna byla taková, že v případě, že by byla známá v průběhu zadávacího řízení, je pravděpodobné, že by byli vybráni jiní soutěžitelé nebo by se jiní soutěžitelé účastnili; 2. rozsah smlouvy je tak významně rozšířen, že zahrnuje služby, které nebyly původně pokryty; 3. ekonomická rovnováha smlouvy se mění ve prospěch dodavatele způsobem, který nebyl předpokládán v zadávacím řízení.104 Rozhodnutí Wall AG potom zmiňuje zásady rovnosti a transparentnosti jako důležité při posuzování zásahu podstatné změny, jelikož pro dodržení těchto zásad je nezbytné vypsat nové zadávací řízení. S ohledem na tato významná rozhodnutí je třeba poznamenat, že jejich posouzení je benevolentnější, než úprava ZVZ a výklad v České republice. Dle mého názoru se výše pospaná rozhodnutí promítla i do přípravy Nové Směrnice. Vliv citovaných rozhodnutí, je podle mého názoru znatelný zejména v článku 72 odst. 4 Nové Směrnice.
4.4. Nová Směrnice upravující zadávání veřejných zakázek Nová Směrnice Evropské unie upravující zadávání veřejných zakázek a její východiska jsou velmi důležitá pro vývoj právní úpravy zadávání veřejných zakázek v České republice. Úprava Nové Směrnice je tedy zásadní a pomocí jejího textu můžeme částečně predikovat i transpozici do zákona o zadávacích řízeních či obdobného předpisu upravujícího zadávání veřejných zakázek. Jak již bylo výše uvedeno, preambule Nové Směrnice výslovně zmiňuje potřebu úpravy změn po uzavření smlouvy zadávané v režimu zadávacího řízení. Text čl. 107 preambule zmiňuje nutnost vyjasnit pravidla pro změnu smlouvy a zároveň potřebu reflektovat judikaturu v tomto ohledu. V souladu s tímto deklarovaným východiskem lze tedy uvítat, že rozhodnutí uvedená v části 4.3. Evropská judikatura týkající se změn uzavřených smluv 104
HARTLEV, Kristian a Morten Wahl LILJENBOL. op. cit., str. 54.
64
v režimu veřejných zakázek budou respektována v nové úpravě a možná i v České republice dojde k uvolnění striktního přístupu ke změnám smluv po zadání veřejné zakázky. Co se týká konkrétní úpravy, již výše jsem zmiňoval některé části čl. 72 Nové Směrnice. Konkrétně jsou takové změny možné bez nutnosti vypsat nové zadávací řízení v následujících případech: a. pokud změny, bez ohledu na jejich peněžní hodnotu, byly upraveny v původní zadávací dokumentaci v jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních o změnách, jež mohou zahrnovat ustanovení o úpravě cen či opčních právech – jedná se o review clauses a opce na další plnění jak bylo popsáno v části 4.2. Změny a nároky v kontextu ZVZ, takové změny nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky; b. u dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek původního dodavatele, které jsou nezbytné a které nebyly zahrnuty v původní veřejné zakázce, jestliže změna dodavatele: není možná z ekonomických nebo technických důvodů, a způsobila by veřejnému zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. Změna v tomto případě nesmí přesahovat 50 % hodnoty původní zakázky a na rozdíl od úpravy do novely č. 40/2015 Sb. se nevyžaduje nepředvídatelnost takové situace; c. pokud jsou změny vyvolány okolnostmi, které zadavatel nemohl předvídat, změna nemění celkovou povahu zakázky a nárůst ceny nepřekročí 50 % hodnoty původní veřejné zakázky; d. pokud dochází ke změně dodavatele z vyjmenovaných důvodů v čl. 72 odst. 1 písm. d); a e. pokud změny nejsou podstatné.
65
K podstatnosti či nepodstatnosti změn odkazuji na výše uvedenou evropskou judikaturu a čl. 72 odst. 4 Nové Směrnice. Novinkou je zavedení tzv. pravidla de minimis v odstavci 2 čl. 72 Nové Směrnice. Zde je stanoveno, že změnu lze zadat bez vypisování nového zadávacího řízení, aniž je potřeba zjišťovat podstatnost takové změny, pokud je její hodnota nižší než 10 % hodnoty původní veřejné zakázky na služby a dodávky a 15 % hodnoty původní veřejné zakázky na stavební práce, pokud je zároveň nižší než limity pro nadlimitní zakázky v čl. 4 Nové Směrnice. V případě stavebních prací se jedná o částku ve výši 5 186 000 EUR. Nová Směrnice tedy zpřesňuje a v souladu s judikaturou vykládá podstatné a nepodstatné změny, reaguje na potřebu změn u veřejných zakázek po jejich zadání a stanoví příslušná pravidla pro změny a jejich limity. Zároveň přináší novinku v podobě de minimis, kterou lze provést změny v menších objemech bez nutnosti splňovat další podmínky (s výjimkou rozsahu pod hranici nadlimitní zakázky). V tomto směru souhlasím s JUDr. Lukášem Klee, Ph.D., který na téma Nové Směrnice uvedl, že „Úprava v nové směrnici je nepochybně správným krokem“105. Lze jen doufat, že transpozice Nové Směrnice proběhne bez problémů a možná dojde i ke zvýšení limitu u možnosti změn ve smlouvách zadaných v režimu veřejných zakázek pomocí JŘBU z 30 % na 50 % původní hodnoty veřejné zakázky. Z věcného záměru zákona o veřejných zakázkách lze v tomto ohledu nabýt optimistický pocit, co se týká úpravy dodatečných stavební prací. Věcný záměr výslovně uvádí, že „MMR navrhuje u dodatečných stavebních prací a služeb zavést limit 50 % bez možnosti opakování se zachováním důvodů pouze ze směrnice. U změn smluv, kdy se nezkoumá důvod pro změnu, připustit limit ze směrnice (10 a 15 %), popř. stanovit katalog změn přípustných u stavebních prací, který by odpovídal přípustným
105
KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. op. cit. [cit. 201503-15].
66
změnám podle konkrétních standardů (např. FIDIC).“106Myslím, že takovou změnu s ohledem na předešlé kapitoly, lze přivítat.
106
Hospodářská komora České republiky: Věcný záměr zákona o veřejných zakázkách. HOSPODÁŘSKÁ KOMORA ČESKÉ REPUBLIKY. Hospodářská komora České republiky [online]. [cit. 2015-03-16]. Dostupné z: http://www.komora.cz/pro-podnikani/legislativa-a-normy/pripominkovanilegislativy/nove-materialy-k-pripominkam/49-14-vecny-zamer-zakona-o-verejnych-zakazkach-t-16-52014.aspx.
67
Závěr Cílem této práce byl zejména podrobný rozbor aplikovatelnosti změn a nároků podle obchodních podmínek FIDIC, a to v kontextu nové úpravy soukromého práva a také práva veřejných zakázek. Po krátkém uvedení do problematiky a popsání rozebíraných institutů FIDIC, jsem se věnoval zejména možnosti přenést práva provádět změny v rámci závazkového vztahu na třetí osobu (správce stavy), prekluzi neuplatněných nároků v souladu s úpravou FIDIC a běhu promlčecích dob u nároků přidružených k ceně za zhotovení díla. Myslím, že lze sumarizovat, že ve velké míře lze pomocí o. z. aplikovat úpravu vzorů FIDIC, nicméně je třeba přistupovat ke každému případu takové aplikace individuálně. Zároveň v některých oblastech zůstane úprava podle FIDIC spíše morálním či organizačním pokynem pro smluvní strany, neboť z pohledu Českého práva je taková úprava nevymahatelná. Další důležitou částí této diplomové práce byl rozbor změn a nároků podle FIDIC u smluv uzavřený na základě zadávacího řízení. Takové smlouvy se i po svém uzavření, v některých oblastech řídí právem veřejných zakázek, a je tedy nutné zkoumat, zda změna či uplatnění nároku v souladu s obchodními podmínkami FIDIC, neodporuje úpravě veřejných zakázek u nás, resp. zda není potřeba vypsat na určitou část změn nové zadávací řízení. V rámci tohoto rozboru jsem konstatoval, že v současné době je praxe poněkud striktní a každé tzv. vícepráce je nutné zadávat jako novou veřejnou zakázku. Změny nebo nároky, které by takové vícepráce představovali, je tedy nutné vypsat v rámci nového zadávacího řízení. V tomto ohledu se zdá být nejvhodnější jednací řízení bez uveřejnění, které má ovšem také své limity. V závěrečné části jsem se zabýval novou směrnicí EU upravující zadávání veřejných zakázek a její úpravou, která vychází mimo jiné z evropské judikatury, kterou jsem taktéž popisoval. Lze shrnout, že úprava v této směrnici je pro výstavbové projekty vhodnější a s ohledem na věcný záměr nového zákona o zadávání veřejných zakázek, lze doufat v její plnou transpozici v tomto ohledu do české úpravy.
68
Seznam použité literatury a pramenů Knihy ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. Podnikatel a jeho právní vztahy. 1. vyd. Praha: Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2013, s. 30. Scripta iuridica. ISBN 97880-87146-76-7. FIDIC conditions of contract for plant and design-build: for electrical and mechanical plant, and for building and engineering works, designed by the contractor : general conditions, guidance for the preparation of particular conditions, forms of letter of tender, contract agreement and dispute adjudication agreement. 1st ed. Geneva: Fédération internationale des ingénieurs-conseils, 1999, 1 sv. (různé stránkování). ISBN 28-843-2022-9. Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721– 2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 1335 s., str. 151 JAEGER, Axel Volkmar a Götz-Sebastian HÖK. FIDIC: a guide for practitioners. New York: Springer, 2009, ISBN 9783642020995 KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011 Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-620-2 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012. 148 Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, 2400 s., str. 1653. Oleríny, M. Řízení stavebních projektů. Ceny a smlouvy v zahraniční praxi. 1. vydání. Praha : C.H.Beck, 2002 Štandera, J.: Smlouva o dílo v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 191 s JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, 850 s. Odborné články GRULICH, Tomáš. "FIDIC" a úskalí jejich aplikace. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2009, roč. 2009, č. 7, s. 233
69
HARTLEV, Kristian a Morten Wahl LILJENBOL. Changes to Existing Contracts Under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender. Public procurement law review. London: Sweet, 2013, roč. 2013, č. 2, s. 24. KLEE, Lukáš. Bulletin advokacie: Změny předmětu a ceny díla veřejných zakázek na stavební práce v průběhu jejich realizace v kontextu nové směrnice EU pro zadávání veřejných zakázek. ČAK. Bulletin advokacie [online]. 1/2015. Praha, 2015, 15.1:2015 [cit. 2015-03-15]. Dostupné z: http://www.bulletin-advokacie.cz/zmeny-predmetu-aceny-dila-verejnych KLEE, Lukáš. OoO: Jsou podle příslušných ustanovení úpravy smlouvy o dílo v NOZ přípustná smluvní ujednání vedoucí k prekluzi práva nebo zániku nároku v důsledku pozdního oznámení nároku?. Rekodifikace. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013-, roč. 2013, č. 1. KLEE, Lukáš. Změny a dodatečné stavební práce v kontextu smluvních podmínek FIDIC. Bulletin advokacie. Praha: Česká advokátní komora v Praze, 2011, roč. 2011, 78, s. 38. KLEE, Lukáš. Změny díla ve velkých výstavbových projektech. Právní fórum. 2012, roč. 11, č. 2012, s. 507. GRULICH, Tomáš. Zadání víceprací v režimu tzv. „měřené“ veřejné zakázky na stavební práce. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2013, roč. 2013, č. 18 Internetové zdroje FIDIC, Federace. Výroční zpráva za rok 2013 [online]. 2013. vyd. 2013, s. 17 [cit. 2015-02-23]. Viz http://fidic.org/sites/default/files/FIDIC%20Annual%20Report_2014.pdf FIDIC. Which FIDIC Contract should I use?. FIDIC.org [online]. [cit. 2015-03-02]. Dostupné z: http://fidic.org/bookshop/about-bookshop/which-fidic-contract-should-iuse http://www.cace.cz/obchodni-podminky-fidic-neclen.php http://www.metrostav.cz/cz/aktuality/aktualni_informace/detail?id=2827 ÚOHS. Problematika zahrnutí "finanční rezervy" do nabídkové ceny. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: Výkladová stanoviska a metodiky [online]. [cit. 2015-03-15]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-ametodiky.html.
70
Hospodářská komora České republiky: Věcný záměr zákona o veřejných zakázkách. HOSPODÁŘSKÁ KOMORA ČESKÉ REPUBLIKY. Hospodářská komora České republiky [online]. [cit. 2015-03-16]. Dostupné z: http://www.komora.cz/propodnikani/legislativa-a-normy/pripominkovani-legislativy/nove-materialy-kpripominkam/49-14-vecny-zamer-zakona-o-verejnych-zakazkach-t-16-5-2014.aspx. Judikatura a rozhodovací praxe Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 27. října 2010, č.j. 14 Cmo 257/2010295. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. srpna 2011, sp. zn. 32 Cdo 1818/2011. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. března 2011, sp. zn. 32 Cdo 4932/2009. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. ledna 2004, sp. zn. VZ/S186/03-153/69/04-Bar. Rozsudek Evropského soudního dvora Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakouské republice ze dne 19. června 2008, sp. zn. C-454/06. Rozsudek Evropského soudního dvora Wall AG proti Frankfurt nad Mohanem ze dne 13. dubna 2010, sp. zn. C‑91/08.
71
Abstrakt Změny a nároky podle obchodních podmínek FIDIC v kontextu Občanského zákoníku a práva veřejných zakázek Obchodní podmínky FIDIC jsou jedny z nejpoužívanějších obchodních podmínek ve stavebnictví na celém světě. Jejich úprava změn a nároků během provádění stavebních prací je jistě velmi důležitá pro úspěšný postup ve stavbě. Přesto, v kontextu českého občanského zákoníku a pravidel zadávání veřejných zakázek, mohou vyvstat určitá témata týkající se použitelnosti takové úpravy podle FIDIC v českém právním prostředí a také souladu s úpravou zadávání veřejných zakázek. Cílem této práce je analýza použitelnosti změn a nároků podle FIDIC s ohledem na český občanský zákoník a pravidla zadávání veřejných zakázek. Po úvodní části je práce rozdělena na čtyři hlavní kapitoly. První kapitola popisuje Federaci FIDIC a historii jejích obchodních podmínek. Druhá kapitola popisuje v hlavních rysech změny a nároky a související otázky včetně procesní úpravy. Následující dvě kapitoly jsou hlavní částí této práce. Třetí kapitola se soustředí na změny a nároky podle obchodních podmínek FIDIC s ohledem na české právní prostředí a nedávno přijatý občanský zákoník. Poslední kapitola je zaměřena na pravidla veřejných zakázek a novou směrnici EU. V poslední části práce následuje shrnutí hlavních problematik a závěry s ohledem na diskutovanou problematiku aplikovatelnosti knih FIDIC s ohledem na občanský zákoník a také nevyhovující úpravu změn smluv podle českého práva veřejných zakázek. Na úplném konci je zmíněna nová směrnice zabývající se veřejnými zakázkami a její možná pozitivní dopad na právo veřejných zakázek v České republice.
Klíčová slova: FIDIC, změny, nároky, veřejné zakázky
72
Abstract Changes and claims under FIDIC commercial terms in the context of the Civil Code and public procurement law FIDIC commercial terms are one of the most popular commercial terms in construction all over the world. Its regulation of Variations and Claims during the constructions works is certainly very important for successful progress of the construction. However, in the context of the Czech Civil Code and public procurement rules, there can raise issues of applicability of such regulation under FIDIC in Czech law environment and also compliance with public procurement regulation. The aim of this thesis is an analysis of applicability of Variations and Claims under the FIDIC regarding to the Czech Civil Code and public procurement rules. After an introductory part, the thesis is divided into four main chapters. The first chapter describes the FIDIC Federation and history of its commercial terms. The second chapter outlines basic description of Variations and Adjustments and Claims and connected questions including the procedure issues. Following two chapters are the main parts of the thesis. The third chapter is focused on Variations and Adjustments and Claims under the FIDIC commercial terms regarding the Czech law environment and recently adopted Civil Code. The last chapter is focused on public procurement rules, European case law regarding public procurement and the New Directive of EU. In the final part of the thesis follows the summary of main issues and conclusions regarding discussed issues of applicability of FIDIC Books regarding Civil Code and also not satisfying regulation of changes of contracts under Czech public procurement law. At the very end, the New Directive concerning public procurement and its possible positive impact on public procurement law in the Czech Republic is mentioned.
Key words: FIDIC, Variations, Claims, Public Procurement
73
