WSW Reglement van Deelneming c.a. Een onderzoek naar de rechten en verplichtingen tussen het WSW en zijn deelnemers, in opdracht van het WSW.
Rotterdam | Amsterdam, 28 januari 2015 Ton van Welie - Ortec Finance René Maatman - De Brauw Blackstone Westbroek N.V.
Onze ref. M23225030/1/20605846/RM
1
MANAGEMENTSAMENVATTING ......................................................................... 3
2
OPDRACHT .......................................................................................................... 4
3
AANPAK ................................................................................................................ 4
4
ALGEMEEN........................................................................................................... 5
4.1
Inleiding .............................................................................................................................. 5
4.2
Het WSW ........................................................................................................................... 5
4.3
Buffers in de garantiestructuur ........................................................................................... 6
4.4
Borgtocht ............................................................................................................................ 7
4.5
Regres................................................................................................................................ 8
4.6
Reglement van Deelneming ............................................................................................... 8
4.7
Onherroepelijke volmacht ................................................................................................... 9
4.8
Zekerheden ...................................................................................................................... 10
5
WELKE ZEKERHEDEN BEHOEFT HET WSW? ................................................. 10
5.1
Inleiding ............................................................................................................................ 10
5.2
Inventarisatie .................................................................................................................... 10
6
ZEKERHEDEN ANDERE (WAARBORG)INSTELLINGEN................................... 11
6.1
Inleiding ............................................................................................................................ 11
6.2
Drie vergelijkbare waarborginstellingen............................................................................ 11
6.3
Type schuldenaren en zekerheidsstructuur ...................................................................... 11
6.4
Specifieke zekerheidseisen en voorwaarden ................................................................... 12
6.5
Financiering deelnemers .................................................................................................. 12
6.6
Schematisch overzicht ..................................................................................................... 13
7
REGLEMENT VAN DEELNEMING EVENWICHTIG? .......................................... 14
7.1
Inleiding ............................................................................................................................ 14
7.2
De kredietwaardigheid van de sector ............................................................................... 14
7.3
De toegang van corporaties tot de kapitaalmarkt ............................................................. 14 7.3.1
Contractvoorwaarden .......................................................................................... 14
7.3.2
Vergelijking met WSW documentatie .................................................................. 16
7.3.3
Leningdocumentatie vs Reglement van Deelneming ........................................... 17
7.3.4
Het gaat toch om de achtervang? ....................................................................... 17
7.3.5
Kat of hond? ........................................................................................................ 18
7.4
Rentevergoeding .............................................................................................................. 19
7.5
Toegevoegde waarde WSW ............................................................................................. 19
8
WSW-BELEID ..................................................................................................... 19
8.1
Inleiding ............................................................................................................................ 19
8.2
Toepassing vrijgavebeleid ................................................................................................ 20
8.3
Kader hypotheekvestiging ................................................................................................ 21
8.4
Verklaring omtrent Herzieningswet ................................................................................... 22
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 1 / 34
9
VEEL OF WEINIG ONDERPAND? ...................................................................... 22
9.1
Inleiding ............................................................................................................................ 22
9.2
Veel of weinig onderpand? ............................................................................................... 23
9.3
Relatieve verhouding geborgde leningen t.o.v. onderpand .............................................. 24
10
REGLEMENT VAN DEELNEMING ...................................................................... 27
10.1
Inleiding ............................................................................................................................ 27
10.2
Voldoende bevoegdheden? .............................................................................................. 27
10.3
Voldoende onderpand? .................................................................................................... 28
11
MOREEL BEDERF (MORAL HAZARD)? ............................................................. 29
11.1
Inleiding ............................................................................................................................ 29
11.2
Moral hazard .................................................................................................................... 29
11.3
Leidt de WSW garantie tot moral hazard? ........................................................................ 29
11.4
Prikkels?........................................................................................................................... 29
11.5
WSW: mag het een tandje minder? .................................................................................. 31
12
AANBEVELINGEN .............................................................................................. 31
13
AFRONDING ....................................................................................................... 32
BIJLAGEN
33
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 2 / 34
1
MANAGEMENTSAMENVATTING In opdracht van het WSW hebben Ton van Welie (Ortec Finance) en René Maatman (De Brauw Blackstone Westbroek) (de "Commissie") onderzoek gedaan naar de rechten en verplichtingen zoals die gelden tussen het WSW en zijn deelnemers op grond van het beleid dat het WSW heeft neergelegd in het Reglement van Deelneming ("RvD") en aanverwante stukken. De Commissie is gekomen tot de volgende bevindingen.
1.
Gelet op de bevoegdheden die een borgstellingsinstituut minimaal nodig heeft, concludeert de Commissie dat de voorwaarden die het WSW verbindt aan zijn borgstelling redelijk zijn. Zij wijken niet fundamenteel af van de eisen die andere waarborgfondsen (WEW en WfZ) stellen. Het WSW beschikt over voldoende bevoegdheden om zijn verhaalsrechten veilig te stellen, ervan uitgaande dat het WSW zijn verhaalsmogelijkheden nauwgezet monitort en zijn rechten tijdig uitoefent.
2.
Het WSW beschikt thans over meer onderpand dan nodig is om zijn verhaalsrechten uit te oefenen. Dit biedt mogelijkheden om enige armslag toe te staan in het zogeheten vrijgavebeleid. De Commissie beveelt aan een "tweepoortjessysteem" te introduceren in de Richtlijn Vrijgavebeleid. Eerst zou de ontvankelijkheid van het verzoek tot vrijgave moeten worden beoordeeld. Daarbij zou als criterium kunnen gelden dat het verzoek door het WSW in behandeling wordt genomen als de corporatie belang heeft bij vrijgave. Vervolgens kan het WSW de criteria toepassen die gelden voor vrijgave. Deze procedure zal meer ruimte bieden voor individueel maatwerk dan de huidige, waarbij het WSW een verzoek slechts in behandeling neemt indien er een bestemming is voor het onderpand.
3.
De Commissie meent dat het RvD op onderdelen aanpassing behoeft. De belangrijkste voorstellen zijn: •
Het WSW dient een onafhankelijk beroepsorgaan in te stellen dat oordeelt inzake geschillen tussen een corporatie en het WSW over de uitleg en toepassing van het RvD en aanverwante stukken.
•
Het WSW dient periodiek te laten beoordelen hoe het WSW het RvD c.a. toepast en daarover te rapporteren.
•
Het WSW dient als regel – voorafgaand aan een wijziging van het RvD c.a. – elke voorgenomen wijziging 'voor te hangen' aan alle deelnemers.
4.
Het verdient aanbeveling dat het WSW het RvD in samenhang met de overige WSWdocumentatie onderwerpt aan een "operatie stofkam", deze herijkt en moderniseert.
5.
De Commissie meent dat het WSW als borgingsinstituut van onschatbare waarde is voor woningcorporaties. Het financiële voordeel dat elke corporatie kan behalen door te lenen met een borgstelling van het WSW is aanzienlijk. Daarnaast stelt de zekerheidsstructuur de corporatie in staat tot forse kostenbesparing bij de totstandkoming en het beheer van overeenkomsten van geldlening. De garantie van het WSW kan 'goudgerand' worden genoemd, voor zowel corporaties als financiers. Dit heeft echter mogelijk ook keerzijdes.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 3 / 34
2
OPDRACHT Stichting Waarborgfonds Sociale Woningbouw (het "WSW") heeft aan Ton van Welie (Ortec Finance) en René Maatman (De Brauw Blackstone Westbroek) opdracht gegeven een onderzoek te doen naar de rechten en verplichtingen zoals die gelden tussen het WSW en zijn deelnemers. Meer in het bijzonder heeft het WSW aan Van Welie en Maatman (de "Commissie") het volgende gevraagd: (a)
Onderzoek welke zekerheden een (commerciële) borginstelling nodig heeft voor de normale bedrijfsuitoefening en welke rechten en verplichtingen daaruit voor de direct bij het proces betrokkenen voortvloeien.
(b)
Onderzoek over welke zekerheden andere (waarborg)instellingen met een overheidsgarantie beschikken ( WEW, WFZ).
(c)
Beoordeel de uitkomsten van a. en b. in relatie tot de rechten en verplichtingen die voor WSW en de deelnemers voortvloeien uit het Reglement van Deelneming ("RvD") mede in het licht van de positie die beide partijen innemen in het borgstelsel als geheel en de verplichtingen die daaruit voortvloeien zoals de verplichtingen op grond van de achtervangovereenkomsten gesloten met gemeenten en rijk. Betrek hierbij de vraag welke argumenten er zijn om te betogen dat WSW over 1) voldoende, 2 onvoldoende 3) méér dan voldoende onderpand beschikt dan noodzakelijk ter bescherming van haar positie.
(d)
3
Beoordeel de uitkomsten van a. en b. in relatie tot het beleid van WSW zoals dat voortvloeit uit het RvD, in het bijzonder voor wat betreft het vrijgavebeleid, het kader hypotheekvestiging en de verklaring omtrent Herzieningswet.
AANPAK De Commissie heeft gekozen voor de volgende aanpak: •
Onderzoek van de relevante stukken en literatuur. Dit omvat mede desktop-onderzoek naar de borgstelling van WEW en WFZ, en een onderzoek naar de voorwaarden die een 'commerciële' borg aan een langlopende garantie verbindt.
•
Inventarisatie per corporatie. Op basis van de verantwoordingsinformatie ("dVi") gegevens van de individuele corporaties analyseren met betrekking tot de verhouding tussen de omvang van de geborgde leningen ten opzichte van het deel van het vastgoed dat in onderpand is bij het WSW. Inclusief een beschouwing welke oorzaken ertoe hebben geleid dat de ene corporatie relatief veel, en de andere corporatie relatief weinig in onderpand heeft gegeven.
•
Redelijkheidstoets borging versus onderpand. Het toetsen van de redelijkheid van de relatieve verhouding van de geborgde leningen ten opzichte van de omvang van het in onderpand aanwezig vastgoed mede op basis van de mogelijke schade die het WSW zou kunnen leiden.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 4 / 34
•
Analyse gevolgen splitsing Diensten van Algemeen Economisch Belang ("DAEB") en niet-DAEB. Voor zover mogelijk – gelet op de stand van zaken in het wetgevingsproces – heeft de Commissie de gevolgen van deze splitsing bij haar onderzoek betrokken.
•
Gesprekken met financiers en beleggers.
•
Gesprekken met de Commissie toetsing Reglement van Deelneming, een klankbordgroep die is samengesteld vanuit de Deelnemersraad van het WSW.
•
Gesprekken met enkele woningcorporaties.
•
Voortgangsgesprekken met de directie van het WSW.
•
Het geven van een gefundeerd oordeel over de toegevoegde waarde van de WSW-borgstelling. Vernemen hoe 'de markt' het WSW en zijn borgstelling percipieert en een indruk verkrijgen van de voorwaarden waaronder een corporatie zich 'stand alone' op de kapitaalmarkt zou kunnen financieren.
•
De Commissie heeft het concept van haar rapport voorgelegd aan de Commissie toetsing Reglement van Deelneming en aan de directie van het WSW. Na ontvangst van hun commentaar heeft de Commissie haar rapport afgerond.
4
ALGEMEEN
4.1
Inleiding Dit hoofdstuk biedt een overzicht van het WSW en de zekerheidsstructuur.
4.2
Het WSW De WSW-zekerheidsstructuur wordt in het rapport van parlementaire enquêtecommissie als volgt beschreven: 1 De WSW-borging biedt financiers een grote mate van zekerheid, omdat er sprake is van een zekerheidsstructuur met drie lagen:
1
1.
De financiële middelen van de geborgde corporatie vormen de eerste zekerheid. Bij de borging van leningen stelt het WSW eisen aan de kredietwaardigheid van zijn deelnemers. Mocht de financiële positie van de corporatie toch ontoereikend zijn, dan kan er een beroep worden gedaan op saneringssteun van het CFV.
2.
De borgstellingsreserve van het WSW vormt de tweede zekerheid. In totaal bedraagt deze reserve eind 2011 3,7 miljard euro. Het grootste deel van deze reserve heeft het WSW overigens niet direct beschikbaar. Wel kan dit geld worden opgeëist bij de aan het WSW deelnemende corporaties via de zogenaamde obligoverplichting.
Rapport, p. 142.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 5 / 34
3.
De achtervangpositie van het Rijk en de gemeenten vormt de derde zekerheid. Wanneer het WSW na het inzetten van de eerste en de tweede zekerheidslaag nog steeds niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, dan moeten het Rijk en de gemeenten renteloze leningen aan het WSW verstrekken. Indien het tot een dergelijke aanspraak komt, staan de gezamenlijke gemeenten voor maximaal 25 procent van het liquiditeitstekort garant. De andere 25 procent komt ten laste van de schadegemeente(n) en het Rijk draagt de resterende 50 procent bij. De achtervangpositie van het Rijk en de gemeenten wordt geregeld in zogeheten achtervangovereenkomsten.
Overigens is de garantiestructuur van het WSW in de praktijk nog nooit aangesproken. Als er corporaties in financiële problemen komen, tracht men dit in eerste instantie op te lossen via sanerings-steun van het CFV. Het CFV en het WSW hebben een convenant «naadloze aansluiting» opgesteld waarin wordt aangegeven hoe wordt omgegaan met de WSW-borging en de CFV-steun voor het geval een corporatie moet worden gesaneerd. Het WSW typeert zichzelf als een onderlinge verzekeraar met overheidsachtervang. De waarde van de WSW-borg voor de volkshuisvesting is volgens WSW enerzijds het garanderen van toegang tot leningen door corporaties, en anderzijds het rentevoordeel dat corporaties behalen, dat omgerekend een voordeel oplevert van ongeveer EUR 30 per maand in de huurprijs. Het WSW noemt zichzelf ook de “hoeder van de borg”. 2 Hij ziet het als zijn verantwoordelijkheid om mede namens zijn verschillende risicodragers toe te zien op duurzame exploitatie van het bezit van de woningcorporaties. Enerzijds bewaakt het WSW de duurzaamheid van de kasstromen van de corporaties zodat zij op de korte en langere termijn aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen. Anderzijds stelt het WSW zeker dat het bezit van de corporaties een voldoende waarde heeft om de financiële schade op te kunnen vangen op het moment dat een deconfiture dreigt. Dit onafhankelijk oordeel van het WSW over de kredietwaardigheid is gewaarborgd in de statuten en vormt de basis voor het vertrouwen en de betrokkenheid van corporaties, Rijk en gemeenten. 3 4.3
Buffers in de garantiestructuur De borgstelling van leningen aan woningcorporaties door WSW is ingebed in een zekerheidsstructuur met diverse financiële buffers en vangnetten. Deze buffers zorgen ervoor dat WSW aan zijn garantieverplichtingen kan voldoen. Het eigen risicovermogen van WSW bedraagt EUR 487 miljoen (per december 2013). Het overgrote deel van dit vermogen is geïnvesteerd in liquide effecten, uitgegeven door
2
De Commissie interpreteert “hoeder van de borg” als de doelstelling van WSW te voorkomen dat de borgstelling van het WSW leidt tot verhaal op het vermogen van het WSW dan wel het vermogen van de achtervangers. Hieruit volgt dat de borgstellingsstructuur en het daarmee samenhangende toezicht op individuele corporaties zo solide dient te zijn dat de corporaties te allen tijde aan hun opeisbare verplichtingen kunnen voldoen.
3
Uit: brief WSW commentaar op novelle, www.wsw.nl
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 6 / 34
debiteuren met hoge kredietwaardigheid. Het WSW heeft het recht om kapitaal van de deelnemende corporaties op te eisen indien zijn eigen risicovermogen daalt onder 0,25% van het totale geborgde volume (ultimo 2013 EUR 216 miljoen). De corporaties voldoen op eerste verzoek 3,85% van hun geborgde schuldrestant aan het WSW. Mocht een woningcorporatie niet in staat zijn te betalen, dan zijn de andere deelnemende corporaties niet verplicht dit tekort te dekken. Het WSW hoeft hierbij echter niet te wachten totdat een financieel tekort zich daadwerkelijk voordoet, maar mag op grond van financiële prognoses naar eigen oordeel preventief handelen. Ook heeft het WSW, bij een dreigend financieel tekort van een woningcorporatie, op grond van de deelnemingsovereenkomst het recht een aanwijzing te geven. De potentiële kapitaalvorderingen door het WSW zijn voorwaardelijke verplichtingen van de woningcorporaties. Per 31 december 2013 is 3,85% van het uitstaande garantievolume gelijk aan EUR 3,2 miljard. Indien de eerste en tweede laag onvoldoende blijken te zijn om aan zijn garantieverplichtingen te voldoen, zal het WSW een beroep doen op zijn achtervangovereenkomst met het Rijk en de plaatselijke gemeenten. Zodoende kan het WSW ongelimiteerde financiële ondersteuning verkrijgen om te waarborgen dat (i) de ratio van zijn reserve ten opzichte van het totale geborgde volume terugkeert naar ten minste 0.25% en (ii) de rente- en aflossingsverplichtingen van de deelnemende corporaties zijn gedekt. Volgens de achtervangovereenkomst dient het WSW eenmaal per jaar een liquiditeitsprognose voor de komende vijf jaar in te dienen bij het Rijk. Wanneer uit de liquiditeitsprognose blijkt dat op enig moment het risicovermogen het garantieniveau zal onderschrijden, zal het WSW de gemeente daarvan schriftelijk in kennis stellen en haar vervolgens iedere zes maanden een geactualiseerde raming verstrekken. Het Rijk en de gemeenten, waarmee het WSW de achtervangovereenkomst is aangegaan, dienen op de vijftiende dag van de tweede kalendermaand – volgend op de maand waarin het risicovermogen onder het garantieniveau is gedaald – aan WSW middelen ter leen te verstrekken. Het WSW kan beschikken over kredietfaciliteiten van bijna EUR 1 miljard verstrekt door twee banken, KBL Bank en N.V. Bank Nederlandse Gemeenten (BNG). Daarenboven wordt de sociale woningbouwsector door de Nederlandse overheid gezien als een pijler van de Nederlandse verzorgingsstaat. 4 4.4
Borgtocht De garantie die het WSW biedt is een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in titel 14 van Boek 7 BW. Artikel 7:850 BW definieert borgtocht als de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. De hoofdschuldenaar in de zin van deze bepaling is een woningcorporatie. De schuldeiser is in de regel een professionele partij op de kapitaalmarkt die als financier van de corporatie optreedt. De belangrijkste financiers van de corporatiesector zijn de zogenoemde sectorbanken: BNG en de NWB.
4
Vgl. Moody's, Global Credit Research - 07 Oct 2014, www.wsw.nl
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 7 / 34
Het WSW garandeert "de dienst der lening". Dit betekent dat het WSW, vanaf het moment dat de borgtocht wordt ingeroepen, alle reguliere rente- en aflossingsverplichtingen van de hoofdschuldenaar voldoet op de contractueel bepaalde data. 4.5
Regres Nadat het WSW heeft betaald hetgeen de corporatie verschuldigd is, kan het WSW regres nemen op de corporatie. Dit volgt uit artikel 7:866 BW: De borg heeft voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen, krachtens artikel 10 van Boek 6 een vordering op de hoofdschuldenaar. Indien het WSW een schuld van de corporatie heeft voldaan, heeft het WSW het recht om zich te verhalen op het gehele vermogen van de corporatie. WSW kan dat doen met voorrang op andere crediteuren, indien de goederen van de corporatie ten gunste van het WSW bezwaard zijn met een recht van pand of hypotheek.
4.6
Reglement van Deelneming Het Reglement van Deelneming ("RvD") vindt zijn grondslag in de statuten van het WSW. Artikel 18 van de statuten bepaalt: " "De directie stelt een reglement van deelneming vast, waarin de algemene voorwaarden zijn neergelegd, waaronder de stichting [het WSW] bereid is zich borg te stellen ten behoeve van de deelnemer jegens de geldgever." Uit het RvD volgt dat de corporatie, om voor borging in aanmerking te komen, een toegelaten instelling moet zijn krachtens artikel 70 Woningwet. De toegelaten instelling moet als deelnemer van het WSW zijn geregistreerd en moet voldoen aan de door de stichting gestelde voorwaarden. De corporatie verbindt zich tot naleving van het RvD door ondertekening van de "Bestuursverklaring bij aanvraag borg op lening". Het RvD maakt duidelijk welke activiteiten van een corporatie in aanmerking komen voor geborgde financiering. Tevens wordt geregeld aan welke verplichtingen de deelnemer moet voldoen, indien het WSW zich voor diens verplichtingen borg stelt. In het kader van dit onderzoek is vooral artikel 16 van het RvD van belang: "De borgstelling wordt slechts verstrekt indien (i) de deelnemer als onderpand voor borgstellingen woongelegenheden heeft aangeboden aan de stichting en deze door de stichting als onderpand zijn geaccepteerd, en (ii) de onderliggende woongelegenheden volledig eigendom zijn van de deelnemer." Opmerkelijk is dat deze bepaling niet de verplichting oplegt om alle onderliggende woongelegenheden aan te bieden als onderpand. Deze bepaling regelt evenmin hoeveel onderpand moet worden aangeboden. 5 Het RvD bepaalt verder dat de deelnemer jaarlijks wordt onderworpen aan een kredietwaardigheidstoets en zich moet richten naar eventuele aanwijzingen van het WSW (artikel 13), dat de cash flow van de deelnemer toereikend moet zijn om de
5
Denk bijvoorbeeld aan een percentage van het woningbezit.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 8 / 34
financieringsbehoefte te kunnen dekken (artikel 18), dat de deelnemer een obligo en een borgstellingsvergoeding verschuldigd is (respectievelijk artikel 20 en 21) en verplicht is tot naleving van bepalingen die de regresmogelijkheden van het WSW versterken. Daartoe behoren de positieve hypotheekverklaring (artikel 30) dan wel de verplichting een onherroepelijke volmacht te verstrekken aan het WSW. De positieve hypotheekverklaring heeft betrekking op "de" onderliggende woongelegenheden van de deelnemer. 6 De volmacht ziet op "alle" onderliggende woongelegenheden waarover de deelnemer kan beschikken (alsmede, indien WSW dit verlangt, andere registergoederen van de deelnemer). 7 De deelnemer dient zich te onthouden van rechtshandelingen die de verhaalsmogelijkheden van het WSW uithollen en hij dient aan het WSW alle relevante informatie te verstrekken die het WSW in staat stelt de kredietwaardigheid van de deelnemer te monitoren (artikel 32). Bij niet nakoming van zijn verplichtingen is de deelnemer aan het WSW een boete verschuldigd (artikel 34). Het RvD kan door het WSW worden gewijzigd (artikel 39). 8 4.7
Onherroepelijke volmacht Het WSW heeft aan elke deelnemer gevraagd een onherroepelijke volmacht te verstrekken aan het WSW waarmee het WSW zonder nadere tussenkomst van de corporatie de onderliggende woongelegenheden kan bezwaren met een hypotheekrecht. Uit de bewoordingen blijkt dat de volmacht ziet op alle onderliggende woongelegenheden alsmede op andere registergoederen van de corporatie die het WSW mogelijk als onderpand heeft aanvaard. Het verzoek is gericht tot elke corporatie. Elke deelnemer is op eerste verzoek van het WSW op grond van het RvD verplicht een onherroepelijke volmacht te verstrekken aan het WSW. Daarmee kan het WSW zonder nadere tussenkomst van de corporatie de onderliggende woongelegenheden bezwaren met een hypotheekrecht. WSW heeft zich met dit verzoek gericht tot de corporaties. Van de grote corporaties zijn er twee grote corporaties die veel minder in onderpand hebben gegeven. Als we deze twee corporaties buiten beschouwing laten, blijkt nagenoeg al het woningbezit van de deelnemers voor het WSW beschikbaar te zijn als onderpand. Wij verwijzen naar de analyse in hoofdstuk 9.
6
De betekenis van "onderliggende woongelegenheden" is niet evident. Onderliggende woongelegenheid is het door de corporatie aangeboden en door het WSW geaccepteerde onderpand. Dat kan een gering percentage zijn, bijv. 20%. Alle onderliggende woongelegenheden kan betekenen dat slechts een klein percentage van het gehele woningbezit onder het bereik van de volmacht wordt gebracht, namelijk 100% van het percentage (in het voorbeeld 10%) dat door de corporatie is aangeboden. Dit verklaart de brief van 15 november 2015 van het WSW, waarin het WSW uiteenzet dat ook andere registergoederen (niet zijnde onderliggende wooneenheden) onder het bereik van de volmacht worden gebracht.
7
De Commissie heeft zich gebaseerd op een recent concept van deze volmacht, opgesteld door Pels Rijcken.
8
Naar de Commissie begrijpt is de deelnemer aan die wijziging gebonden doordat hij in de bestuursverklaringen bij de dPi, de dVi en bij elke lening verklaart dat hij zal voldoen aan en bekend is met het laatstelijk goedgekeurde reglement van deelneming en de voorwaarden voor deelneming.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 9 / 34
4.8
Zekerheden
4.8.1
Uit het bovenstaande volgt dat WSW niet zonder meer kan beschikken over zakelijke zekerheidsrechten zoals een pandrecht op huurinkomsten of een hypotheekrecht op de onderliggende wooneenheden. WSW vraagt (en verkrijgt) echter wel een positieve hypotheekverklaring en een onherroepelijke volmacht om dat hypotheekrecht zonder tussenkomst van de corporatie te kunnen vestigen. De combinatie van deze twee rechten biedt aan het WSW een hoge mate van zekerheid dat zijn regresvordering zal worden voldaan. 9 Het is een voordeel van deze benadering (positieve hypotheekverklaring en een onherroepelijke volmacht) boven de vestiging van het recht van hypotheek dat zij gepaard gaat met aanzienlijk minder kosten. Zij vermijdt de lasten die verbonden zijn aan de vestiging, inschrijving, administratieve bewaking en gedeeltelijke vrijgave van de met hypotheek bezwaarde goederen, ook aan WSW-zijde. Voor de corporaties betekent dit een aanzienlijke besparing aangezien zij de kosten dragen van hypotheekvestiging en/of volmachtverlening.
5
WELKE ZEKERHEDEN BEHOEFT HET WSW?
5.1
Inleiding In onderdeel (a) van de onderzoeksopdracht wordt de Commissie gevraagd welke zekerheden een (commerciële) borginstelling nodig heeft voor de normale bedrijfsuitoefening en welke rechten en verplichtingen daaruit voor de direct bij het proces betrokkenen voortvloeien. Bij nader inzien is deze vraag naar zijn letterlijke betekenis moeilijk te beantwoorden. De positie van een bank of verzekeraar die op commerciële basis garanties afgeeft, valt niet te vergelijken met het WSW. Wij interpreteren de vraag daarom anders, en geven hierna een opsomming van de rechten die het WSW minimaal behoeft om zijn risico's verantwoord te beheersen.
5.2
Inventarisatie In algemene zin dient het WSW te beschikken over de volgende bevoegdheden:
9
(a)
Hij behoeft bescherming; hij dient zo mogelijk te voorkomen dat de noodzaak ontstaat dat hij wordt aangesproken uit hoofde van de borgstelling. Dit vereist dat hij in staat is tot bewaking en monitoring van de risico's waarvoor hij aansprakelijkheid aanvaardt.
(b)
Hij moet in staat zijn om zijn betalingsverplichtingen na te komen, indien hij wordt aangesproken op grond van de borgstelling.
Dit is anders indien de corporatie, in strijd met haar contractuele verplichtingen jegens het WSW, ten behoeve van een andere schuldeiser een pand- en/of hypotheekrecht vestigt. In dat geval heeft deze andere schuldeiser voorrang op het WSW. Van belang is dat WSW nauwgezet monitort of een faillissement dreigt van een deelnemer. Door het uitspreken van het faillissement vervalt immers de aan het WSW verstrekte onherroepelijke volmacht. Vgl. artikel 3:72 BW.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 10 / 34
(c)
Hij dient op eigen kracht in staat te zijn om zijn betalingsverplichtingen na te komen. Dit betekent dat de achtervang (de overheid) feitelijk zo lang mogelijk gevrijwaard blijft van betalingsverplichtingen.
(d)
Hij moet in staat zijn regres te nemen op de primaire schuldenaar (doorgaans de corporatie), indien hij een betaling heeft verricht op grond van zijn borgstelling.
(e)
Indien mogelijk en nodig zal hij zijn regresrechten willen versterken met zakelijke zekerheidsrechten (pand en hypotheek).
(f)
Hij dient zijn eigen solvabiliteit permanent te bewaken en met het oog daarop zijn verhaalsmogelijkheden te monitoren en zonodig veilig te stellen. Hij moet voorkomen dat een door hem verrichte betaling op grond van de borgstelling, aanleiding geeft tot twijfel omtrent zijn solvabiliteit.
(g)
Een betaling uit hoofde van de borgstelling zou bij voorkeur moeten plaatsvinden als onderdeel van een samenstel van maatregelen die leiden tot gezondmaking of sanering van de debiteur.
In het hiernavolgende zullen wij nagaan of het WSW op dit moment kan beschikken over deze bevoegdheden. 6
ZEKERHEDEN ANDERE (WAARBORG)INSTELLINGEN
6.1
Inleiding In onderdeel (b) van de onderzoeksopdracht wordt de Commissie gevraagd antwoord te geven op de vraag over welke zekerheden andere (waarborg)instellingen met een overheidsgarantie beschikken (WEW, WfZ). De hierna volgende beschrijving heeft de Commissie ontleend aan een interne WSW-notitie. 10
6.2
Drie vergelijkbare waarborginstellingen Naast het WSW kent Nederland twee andere waarborginstellingen met een overheidsgarantie: Het Waarborgfonds voor de Zorgsector (hierna: WfZ) en het Waarborgfonds Eigen Woningen (hierna: WEW). De verschillen tussen het WSW, WfZ en WEW worden hierna uiteengezet.
6.3
Type schuldenaren en zekerheidsstructuur Het WSW borgt leningen voor woningcorporaties, het WfZ borgt leningen voor zorginstellingen, en het WEW borgt leningen voor particuliere woningbezitters. De zekerheidsstructuur van het WSW en WfZ bestaat uit drie zekerheidslagen: het (eigen) risicovermogen, het opeisbaar kapitaal via de 'obligoverplichting', en de ongelimiteerde financiële overheidssteun zoals vastgelegd in de 'achtervangovereenkomst'. Het WEW borgt slechts de restschuld van de geborgde lening door middel van eigen middelen en de ongelimiteerde overheidssteun. Twee verschillen vallen op: (i)
10
bij het WfZ en het WEW neemt het Rijk de achtervangpositie in; het WSW heeft achtervangovereenkomsten met zowel het Rijk als de gemeenten;
De daarin opgenomen informatie heeft de Commissie op belangrijke onderdelen geverifieerd aan de hand van openbare bronnen.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 11 / 34
(ii)
6.4
het WEW heeft niet de mogelijkheid om beroep te doen op het opeisbaar kapitaal van zijn deelnemende instellingen. Daarnaast bedraagt de obligoverplichting van het WfZ maximaal 3% van de totaal uitstaande garanties, terwijl het WSW een bijdrage van maximaal 3,85% hanteert.
Specifieke zekerheidseisen en voorwaarden (i)
Voorafgaande schriftelijke toestemming
Bij het WSW is schriftelijke toestemming nodig voorafgaand aan de verpanding van roerende zaken ter hoogte van 50% of meer van de overige reserves. Het WfZ dient in alle gevallen om toestemming te worden gevraagd (negatieve pandverklaring). (ii)
Recht van pand en hypotheek
De drie waarborgfondsen hebben de mogelijkheid tot het vestigen van een hypotheek- en pandrecht op roerende zaken. De garantieverlening bij het WfZ en WEW gaat gepaard met een directe vestiging van deze rechten. Het WfZ vestigt tevens standaard een direct pandrecht op huurpenningen. Daarnaast moet op eerste verzoek van het WSW en WfZ een hypotheek- en pandrecht ten behoeve van het waarborgfonds worden gevestigd; deelnemers van het WEW vestigen een recht ten behoeve van de kredietgever. Verder eiste het WEW in het verleden dat deelnemers in bepaalde gevallen een levensverzekering of spaarpolis afsloten en kan het WSW gebruik maken van zijn volmacht tot hypotheekvestiging. (iii)
Onderpand
De aard van het onderpand verschilt per fonds (verhuurd vastgoed bij WSW en WfZ, eigendom bij WEW). Deelnemers van de fondsen zijn verplicht tot het verstrekken van onderpand voor de te borgen en geborgde leningen. Het WSW benadrukt deze onderpandverplichting in de jaarlijkse bestuurdersverklaring. Het is de deelnemer niet toegestaan om het door hem 'ingezette' onderpand te bezwaren, slopen, vervreemden of terug te nemen, tenzij hij daarvoor toestemming heeft verkregen van het WSW. Verder kan een door het WSW geborgde lening een waarde van ten hoogste 50% van het ingezette onderpand hebben. Bij het WEW is de maximale Loan-To-Value bij afsluiting van een met NHG geborgde lening momenteel gelijk aan 104%. Deze wordt verder afgebouwd naar 100%; in het verleden kon zelfs tot 110% of meer worden geleend. Verder gaat het WEW uit van annuïtaire financiering (kan ook via spaarhypotheek). Het geborgde bedrag neemt dan ook over de tijd annuïtair af (tot nul na 30 jaar); bij het WfZ varieert de verhouding Loan-To-Value (redelijk gelijk verdeeld tussen 0% en 100%). 6.5
Financiering deelnemers Het WSW kan, afhankelijk van de omvang van het onderpand van de deelnemende instelling, een gehele investering borgen. Dit is een borgstelling op corporatieniveau; zij is niet gelimiteerd tot de betalingsverplichtingen die verband houden met díe specifieke investering. Het WfZ borgt in veel gevallen niet de volledige investering. Het WEW borgt slechts de restschuld na verkoop. Het WEW kan erin toestemmen dat de geldnemer gebruik maakt van een kwijtscheldingsregeling, waardoor terugvordering van een door het WEW betaalde restschuld achterwege blijft.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 12 / 34
6.6
Schematisch overzicht Overzicht van verschillen waarborgfondsen.
No. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.
in
kernonderdelen
binnen
WSW* Kernonderdeel Organisatie Waarborgfonds Schuldenaren/ deelnemende instellingen Woningbouwcorporaties Betrokken partijen financiële 'achtervang' Rijk en Gemeenten Hoogte financiële 'achtervang' Ongelimiteerd Beroep op opeisbaar kapitaal ('obligo') Ja Hoogte opeisbaar kapitaal 3,85% Negatieve hyp-/pandverklaring (schriftelijke toestemming) Ja Voorwaarde schriftelijke toestemming neg. pandverklaring bij 50% of > van overige reserves Negatieve verklaring breed (ook garanties/borgtochten/etc.) Ja Mogelijkheid pandrechtvestiging roerende zaken*** Ja Mogelijkheid pandrechtvestiging huurpenningen Ja Mogelijkheid hypotheekvestiging Ja Directe vestiging pandrecht roerende zaken*** Nee Directe vestiging pandrecht huurpenningen Nee Directe vestiging hypotheekrecht Nee Pand/hypotheekrecht ten behoeve van WSW Overige gevestigde zekerheden Onbekend Mogelijkheid tot onherroepelijke volmacht Ja Onderpandverplichting Ja Onderpandverplichting op OG met borging gerealiseerd of aangekocht**** Onderpandverplichting in bestuurdersverklaring Ja Aard onderpand Verhuurd Uitwinning hypotheek/ onderpand door WSW Mogelijkheid tot terugnemen/ vervreemden onderpand Ja Financiering: borgtocht op Dienst der lening Financiering: hoeveelheid borging Mogelijk volledig Regresmogelijkheid***** Ja Mogelijkheid tot kwijtschelding Nee
de
organisatie
WfZ* Zorginstellingen Rijk Ongelimiteerd Ja 3,00% Ja Altijd toestemming vragen Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja WfZ Onbekend Nee Ja OG met borging gerealiseerd of aangekocht**** Nee Verhuurd/ eigendom WfZ/ Bank/ Rijk Onbekend Dienst der lening Vaak onvolledig Ja Nee
van
de
WEW* Particulieren Rijk en Gemeenten (vanaf 1-1-2011 Rijk)** Ongelimiteerd Nee 0,00% Ja Onbekend Onbekend Ja Nee Ja Ja Nee Ja Kredietgever/bank Levensverzekering/ spaarpolis Nee Ja OG met borging gerealiseerd of aangekocht**** Nee Eigendom Bank (kredietgever) Onbekend Restschuld na (gedwongen) verkoop Restschuld na (gedwongen) verkoop Ja (behoudens kwijtschelding) Ja
Notities: * WSW = Waarborgfonds Sociale Woningbouw / WfZ = Waarborgfonds voor de Zorgsector / WEW = Waarborgfonds Eigen Woningen ** Voor nieuwe garanties vanaf 1 januari 2011 is sprake van 100% achtervang van het Rijk *** Roerende zaken en overige zaken (medische apparatuur) **** OG = onroerende goederen ***** Regresmogelijkheid = de mogelijkheid tot het terugvorderen van het bedrag dat aan borgtocht door het waarborgfonds betaald is
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 13 / 34
7
REGLEMENT VAN DEELNEMING EVENWICHTIG?
7.1
Inleiding In onderdeel (c) van de opdracht wordt de Commissie gevraagd te beoordelen of kortgezegd de verdeling van rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het RvD evenwichtig is tussen enerzijds het WSW en anderzijds de deelnemers. Die beoordeling dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de inventarisatie in de hoofdstukken 5 en 6. In het hiernavolgende zal de Commissie verslag doen van haar bevindingen. Die zijn onder meer gebaseerd op gesprekken die zij heeft gevoerd met financiers en op kennisneming van "commerciële" overeenkomsten van geldlening en de WSWborgingsdocumentatie. Hierna gaan wij achtereenvolgens wij in op:
7.2
•
De kredietwaardigheid van de sector – paragraaf 7.2.
•
De toegang van corporaties tot de kapitaalmarkt – paragraaf 7.3.
•
Rentevergoeding – paragraaf 7.4
•
Toegevoegde waarde WSW – paragraaf 7.5.
De kredietwaardigheid van de sector In de gesprekken met financiers heeft de Commissie telkens gevraagd naar de beoordeling van de kredietwaardigheid van woningcorporaties. Meer in het bijzonder is gevraagd of de desbetreffende bank of belegger bereid zou zijn om een corporatie 'op eigen kracht', dat wil zeggen zonder borgstelling van het WSW, te financieren. De antwoorden op die vraag variëren. Unaniem was men van mening dat de rentelasten (bestaande uit risico- en solvabiliteitsopslag) zeer aanzienlijk zouden toenemen. Daarnaast is de toegang tot de kapitaalmarkt en het voorzien in de financieringsbehoefte niet langer verzekerd. Er zal voor elke corporatie een kredietplafond gelden omdat financiers beleidsmatig grenzen aanhouden voor de maximum "exposure" op elke debiteur die niet behoort tot de centrale of lagere overheid, ongeacht de kredietwaardigheid van die debiteur. Dit plafond ligt waarschijnlijk dermate laag dat veel corporaties zich daarmee niet kunnen financieren. Bovendien zal elke woningcorporatie individueel op zijn kredietwaardigheid worden beoordeeld. Een relevante omstandigheid zal zijn of de desbetreffende corporatie deelnemer is van het WSW en in aanmerking komt voor een sanering door het CFV, indien nodig. Als de corporatie kan profiteren van de bestaande financiële infrastructuur, heeft dit gevolgen voor een gepercipieerde "impliciete" garantie; het vertrouwen dat het CFV en het WSW ervoor zullen zorgen dat de corporatie overeind wordt gehouden.
7.3
De toegang van corporaties tot de kapitaalmarkt
7.3.1
Contractvoorwaarden De Commissie heeft als opdracht te beoordelen of het RvD en de overige contractuele voorwaarden die het WSW hanteert, voor een woningcorporatie onredelijk bezwarend zijn. Daartoe hebben wij de WSW-voorwaarden vergeleken met de leningvoorwaarden die van toepassing zijn op drie andere geldnemers die actief zijn op de kapitaalmarkt. Dit zijn partijen in de semi-publieke sector die in januari 2008 en september 2013 financieringen hebben aangetrokken van respectievelijk EUR 150 miljoen, 350 miljoen en 450 miljoen.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 14 / 34
Dit zijn financieringen zonder "goederenrechtelijke" zekerheidsrechten zoals pand en hypotheek. Deze drie debiteuren hebben een kredietwaardigheid die ten minste gelijkwaardig mag worden geacht aan die van een "gemiddelde" en solide corporatie. Daaruit blijkt dat deze geldnemers zijn onderworpen aan zeer stringente verplichtingen (opeisingsbepalingen en convenanten). Zonder volledig te zijn, stellen wij vast dat de volgende bepalingen zijn opgenomen in de overeenkomsten van geldlening: (i)
De verplichting om alle relevante informatie te verstrekken om de kredietwaardigheid van de debiteur te beoordelen, voorafgaand áán en tijdens de looptijd van de lening;
(ii)
De verplichting om elke overtreding van een opeisingsbepaling ('event of default') te melden;
(iii)
De verplichting van de debiteur om aan zijn geldgever gelijkwaardige zekerheden te verstrekken, indien van toepassing ( "pari passu");
(iv)
De verplichting om zich te onthouden van het verstrekken van rechten van pand, hypotheek of 'quasi zekerheid' (waarbij de debiteur een economisch belang behoudt bij een goed dat hij vervreemdt) aan een derde.
De lening is opeisbaar: (a)
indien de debiteur nalatig is in de nakoming van enige verplichting die voortvloeit uit de overeenkomst;
(b)
indien de debiteur nalatig is in de nakoming van enige andere verplichting ("cross default");
(c)
ingeval de debiteur onjuiste wezenlijke informatie verstrekt ("misrepresentation");
(d)
indien er beslag wordt gelegd op de activa van de debiteur, er sprake is van surseance van betaling of een aanvraag tot faillissement;
(e)
indien zich een wezenlijke verandering voltrekt in de toestand waarin de debiteur verkeert ("material adverse change");
(f)
indien een ander de zeggenschap verkrijgt over de debiteur ("change of control");
(g)
indien een downgrading plaatsvindt beneden het niveau van BBB;
(h)
indien het object waarvoor de financiering bestemd is niet wordt afgerond of niet goed wordt onderhouden;
(i)
indien de debiteur een wezenlijk deel van zijn eigendommen vervreemdt of bezwaart;
(j)
indien de debiteur zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt, ingeval die nietnakoming gevolgen kan hebben voor diens vermogen om zijn financiële verplichtingen na te komen;
(k)
indien de debiteur rechtspersoon;
fuseert
of
anderszins
samengaat
met
een
andere
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 15 / 34
(l)
indien de debiteur financiële convenanten (ratio's) schendt; 11
(m)
indien de debiteur over gaat tot uitkering van dividend, anders dan in overeenstemming met de bestaande aandeelhoudersovereenkomst d.d. [datum];
(n)
indien de debiteur nalatig is in de verzekering (en het verzekerd houden) van zijn eigendommen in overeenstemming met dienaangaande geformuleerde beleid;
(o)
indien de debiteur anders dan op zakelijke voorwaarden ("at arm's length") contracteert met een derde, tenzij dat contract geen "material adverse effect" heeft voor de debiteur;
(p)
indien de debiteur nalaat ten minste [●] % van zijn renterisico af te dekken;
(q)
indien het wettelijk regime dat van toepassing is op de debiteur zodanig wijzigt dat dit mogelijk invloed heeft op zijn kredietwaardigheid c.q. de nakoming van zijn verplichtingen onder de financiering.
Wij tekenen hierbij aan dat het logisch is dat de drie door ons beoordeelde debiteuren onderworpen zijn aan deze strenge voorwaarden. Door de afwezigheid van zakelijke zekerheidsrechten, zoeken hun financiers (de "referentiefinanciers") compensatie in contractuele waarborgen. De doelstelling van de referentiefinanciers is om als concurrent schuldeiser in geval van wanbetaling zoveel mogelijk "vooraan in de rij" staan, of althans ten minste een gelijkwaardige verhaalspositie te hebben. Anders gezegd: zij willen "pari passu" delen in de voor verhaal beschikbare activa van de geldnemer. 7.3.2
Vergelijking met WSW documentatie In vergelijking tot deze "commerciële contracten" is de standaard-leningdocumentatie van het WSW een toonbeeld van eenvoud. Daarin zijn slechts basale opeisingsgronden opgenomen die de financiers in staat stellen tijdig een beroep te doen op de borgstelling door het WSW ingeval het risicoprofiel van de corporatie ernstig wijzigt dan wel er sprake is van wanbetaling door de corporatie. Het staat voor de Commissie buiten kijf dat woningcorporaties door de WSW-garantiestructuur op 'lichte' contractuele voorwaarden toegang hebben tot de kapitaalmarkt. Deze 'lichte' voorwaarden zijn slechts verklaarbaar door de kwaliteit (de 'hardheid') van de WSW-garantie. Die wordt door financiers gelijkwaardig geacht aan een garantie van de lagere overheid (provincies en gemeenten). Deze gelijkwaardigheid berust geheel op de 'achtervang' van de Staat en gemeenten. De garantiestructuur is ook om andere redenen aantrekkelijk voor corporaties. De standaardcontracten die het WSW voorschrijft, bewerkstelligen dat geen enkele individuele corporatie genoodzaakt wordt zelfstandig te onderhandelen over een financieringscontract. Dit leidt tot een aanzienlijke besparing in termen van managementaandacht en juridische bijstand. Zonder professionele externe bijstand zou de corporatie een aanzienlijk risico lopen aan banden te worden gelegd door de financier. Aangezien er een natuurlijke neiging zal zijn om te besparen op hoge externe juridische advieskosten, moet dit risico niet worden onderschat. Bovendien zal een corporatie die leningen aantrekt van verscheidene financiers, moeten bewaken dat de uiteenlopende
11
Verhouding Eigen Vermogen tot Totaal vermogen minder is dan 0.3 resp. 0.35 staat tot 1. Andere ratio's die wij zien: een Debt Service Cover Ratio, een Net Debt to EBITDA-ratio en een Interest Cover Ratio.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 16 / 34
financieringsvoorwaarden niet conflicteren. Dat risico bestaat niet onder de WSWvoorwaarden die over de gehele linie uniform zijn. Ook tijdens de looptijd van het contract vergt de bewaking en het beheer van een op maat gesneden contract veel meer aandacht dan een "standaard" WSW-contract. 7.3.3
Leningdocumentatie vs Reglement van Deelneming De leningdocumentatie van het WSW mag als extreem eenvoudig worden aangemerkt. Dat kan niet zonder meer worden gezegd van de voorwaarden die het WSW verbindt aan zijn borgstelling. Aangezien het WSW de risico's van de corporatie als het ware 'overneemt', zien wij in de verhouding tussen het WSW en zijn deelnemer díe voorwaarden die men bij afwezigheid van een WSW-garantie tegenkomt in de relatie tussen financier en corporatie. De zekerheden die het WSW verlangt, gaan op een belangrijk onderdeel zelfs verder door de positieve hypotheekverklaring en de onherroepelijke volmacht die elke corporatie aan het WSW moet verlenen. Door dit (strikt genomen voorwaardelijke) zekerheidsrecht kan het WSW genoegen nemen met een lichter regime dan de referentiefinanciers. De corporaties dienen zich weliswaar te onderwerpen aan een nauwgezette monitoring door het WSW, maar die gaat minder ver (en heeft minder dreigende consequenties) dan de opeisingsbepalingen die de referentiefinanciers hanteren. Het WSW kan immers (anders dan de referentiefinanciers) eigenmachtig bewerkstelligen dat het "vooraan in de rij staat" als er verhaal moet worden gezocht op het vermogen van de corporatie; het WSW hoeft daarvoor slechts gebruik te maken van de aan hem verleende onherroepelijke volmacht tot vestiging van een hypotheekrecht.
7.3.4
Het gaat toch om de achtervang? De financiers maken duidelijk dat zij de kwaliteit van de WSW-garantie ontlenen aan de achtervang. De rechten die het WSW bedingt om te voorkomen dat een beroep moet worden gedaan op de achtervang (vooral de positieve hypotheekverklaring en de onherroepelijke volmacht) laten de financiers in wezen koud. Dit kan onder woningcorporaties de vraag doen rijzen waarom het WSW zo streng is. Het WSW zou richting corporatie toch ook met minder rechten genoegen kunnen nemen (zo kan men redeneren), aangezien de garantie van het WSW, als puntje bij paaltje komt, toch geheel afhangt van de achtervang en niet van een eventueel ten gunste van het WSW gevestigd hypotheekrecht. De Commissie kijkt hier anders tegenaan. Het is in het belang van de financiers, de achtervangers (Staat en gemeenten) én corporaties dat het WSW de achtervangers zo lang mogelijk buiten schot houdt. Dit behoeft geen toelichting voor zover het de achtervangers betreft. Het is echter ook in het belang van financiers dat het WSW (tezamen met de corporaties) zijn eigen kredietwaardigheid organiseert. Door de eerste twee lagen van de zekerheidsstructuur kan het WSW in normale omstandigheden op eigen kracht aan zijn garantieverplichtingen voldoen. 12 Ware het anders (en zou het noodzakelijk zijn om een beroep te doen op de bijstand van de achtervangers) dan
12
Naar verluidt is het WSW in dat kader een statistisch criterium overeengekomen met de achtervangers. Er mag een kans zijn van één staat tot honderd dat in enig jaar een beroep moet worden gedaan op bijstand van de achtervangers.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 17 / 34
zouden financiers en woningcorporaties een aanzienlijk politiek risico lopen. Er moet immers altijd rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat onder invloed van de Staat het speelveld en de spelregels wijzigen, waardoor het risicoprofiel van de sector een gedaantewisseling ondergaat. De neiging tot een dergelijke staatsinterventie zal groter zijn, als de Staat onverwacht aansprakelijk wordt gehouden voor verplichtingen die door een corporatie zijn aangegaan. 13 Overigens heeft de Commissie begrepen dat het WSW zich ten opzichte van de achtervangers heeft verplicht om de eerste twee lagen van de garantiestructuur dermate solide vorm te geven dat de kans zeer klein is dat een beroep op de achtervangers moet worden gedaan. Het voorgaande impliceert dat het WSW er goed aan doet zich op te stellen als "hoeder van de borg". Door de risico's in de sector te monitoren, de onderlinge solidariteit te organiseren en de eigen verhaalspositie veilig te stellen (door regres te nemen op het vermogen van de corporatie en dat recht zonodig te versterken met een recht van hypotheek), kan het WSW eraan bijdragen dat de achtervangers gevrijwaard blijven van aanspraken. 7.3.5
Kat of hond? De vraag kan opkomen of het voor een corporatie veel uitmaakt of hij 'met ketenen' gebonden is door de contractuele voorwaarden van een bank of belegger of het RvD van het WSW. Men kan de stelling poneren dat het niet uitmaakt of de corporatie "door de kat of de hond wordt gebeten". Het antwoord van de Commissie zou zijn dat het wél uitmaakt; het ligt in de rede dat een corporatie de voorkeur geeft aan het WSW. De Commissie noemt de volgende relevante overwegingen:
13
•
Overtreding van de voorwaarden die het WSW verbindt aan een borgstelling heeft minder ernstige gevolgen dan de overtreding van financieringsvoorwaarden. Een dergelijke overtreding zal in de regel niet leiden tot een "default" onder een overeenkomst van geldlening;
•
De debiteur die leent onder WSW-voorwaarden is ervan verzekerd dat hij leent op sectorale uniforme voorwaarden. Indien zich problemen manifesteren bij de corporatie is de opstelling van WSW beter voorspelbaar dan de reactie van een financier;
•
De belangen van het WSW en de corporatie/debiteur lopen in hoge mate parallel. Dit geldt in mindere mate voor de belangen van de financier versus de corporatie.
•
De corporatie die leent onder WSW-voorwaarden profiteert van een - in zekere zin - publiek stelsel waarin corporaties over en weer elkaar elkaars kredietwaardigheid versterken en de overheidsgarantie een belangrijke rol speelt. De corporatie die zich aan deze wederkerigheid onttrekt door op eigen kracht een financiering aan te trekken van een bank of belegger, staat er in beginsel alleen voor indien hij in problemen geraakt.
De parallel met de bankencrisis ligt voor de hand. De Staat was genoodzaakt een impliciete garantie richting banken gestand te doen. Dit heeft bepaald niet geleid tot een gezonde(r) financiële infrastructuur. Bovendien heeft de Staat daarin aanleiding gezien om zijn crisisinstrumentarium aanzienlijk uit te breiden.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 18 / 34
Uit reputationele optiek is het voor een corporatie niet zonder risico's om zich te financieren op voorwaarden die sterk afwijken van die welke in de sector gebruikelijk zijn. Dit geldt temeer indien de corporatie daarvoor een hogere rentevergoeding betaalt (zie hierna). 14 7.4
Rentevergoeding De financiële tarieven waartegen een woningcorporatie zich kan financieren zijn aantrekkelijk. Door de garantie van het WSW geldt voor een corporatie een geringe opslag van thans circa 40-50 basispunten boven de tarieven die worden afgelezen van de swap curve (de tarieven die als risicovrij wordt aangemerkt). Indien de corporatie zonder WSW-garantie een beroep zou doen op de kapitaalmarkt, zou de opslag aanmerkelijk hoger liggen. De mate waarin hangt af van de vraag of de corporatie kan profiteren van de financiële infrastructuur rond woningcorporaties, waartoe het Centraal Fonds en het WSW behoren. Als de corporatie zowel geborgde als ongeborgde leningen is aangegaan, verwachten de financiers van niet gegarandeerde leningen dat zij kunnen 'meeliften' op saneringsmaatregelen die zonodig voor deze corporatie worden getroffen. Zij 'speculeren' op een impliciete garantie. Uit onze gesprekken met financiers maken wij op dat dergelijke corporaties zich zonder WSW-garantie op dit moment moeten kunnen financieren tegen een tarief van 150 – 200 basispunten boven de swapcurve. Als de debiteur echter geen financiering heeft met borgstelling van WSW (en evenmin een "toegelaten instelling" is), zal hij zich geheel "stand alone" moeten financieren. Zijn financieringsvraag zal worden beoordeeld zoals een vastgoedonderneming die de kapitaalmarkt betreedt. Het voor hem beschikbare financieringsaanbod is gering en heeft een hogere prijs dan de eerdergenoemde opslag van 200 basispunten. Wij verwijzen tevens naar hetgeen in paragraaf 5 is opgemerkt ten aanzien van het leenplafonds. 15
7.5
Toegevoegde waarde WSW Uit het voorgaande blijkt dat de toegevoegde waarde van het WSW voor de corporaties, niet moet worden onderschat. Het financiële voordeel dat elke woningcorporatie kan behalen door te lenen met een borgstelling van het WSW is zeer aanzienlijk. Daarnaast stelt de zekerheidsstructuur de corporatie in staat aanzienlijke kosten te besparen bij de totstandkoming en het beheer van overeenkomsten van geldlening. De garantie van het WSW kan 'goudgerand' worden genoemd. Deze kwalificatie roept gelijktijdig ook vragen op. Wij komen daarop terug in hoofdstuk 11.
8
WSW-BELEID
8.1
Inleiding De bevoegdheden die het WSW bedingt, zijn verstrekkend. Het WSW heeft beleid geformuleerd, bedoeld om inzicht te geven in de wijze waarop hij in de praktijk zijn
14
Het adagium: "it is better for reputation to fail conventionally than to succeed unconventionally" bestaat niet zonder reden…
15
Terzijde merken wij op dat dit een indicatie vormt voor de problemen die zich kunnen voordoen na een eventuele splitsing van DAEB- en niet DAEB-bezit. De rechtspersoon die op eigen kracht niet-DAEB bezit moet financieren, staat een aanzienlijke financieringslast te wachten.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 19 / 34
bevoegdheden uitoefent. Aan de Commissie is gevraagd dit beleid te betrekken bij haar beoordeling of de verdeling van rechten en verplichtingen tussen het WSW en de deelnemers evenwichtig is; zie onderdeel (d) van de opdracht aan de Commissie. In het hiernavolgende gaan wij in op:
8.2
•
Toepassing vrijgavebeleid – paragraaf 8.2
•
Kader hypotheekvestiging – paragraaf 8.3
•
Verklaring omtrent Herzieningswet – paragraaf 8.4.
Toepassing vrijgavebeleid De toepassing van het vrijgavebeleid houdt in dat het WSW desgevraagd aan een corporatie kan toestaan om haar onderpand aan te wenden voor de vestiging van zekerheden ten gunste van een ander dan het WSW. De vrijgave vindt plaats na ad hoc toetsing door het WSW. De criteria die het WSW daarbij hanteert zijn opgenomen in de "Richtlijn vrijgave onderpand" (de "Richtlijn"). De Richtlijn is als Bijlage 1 bij dit rapport gevoegd. De daarin opgenomen criteria zijn streng, maar ze zijn - bezien vanuit het belang van het WSW - niet onredelijk.
8.2.1
De Commissie stelt vast dat de corporatie die vrijgave wenst, "door twee poortjes" moet. Het WSW beoordeelt allereerst of het verzoek in behandeling wordt genomen; of het – in procesrechtelijke termen – ontvankelijk is. Thans is de corporatie ontvankelijk in zijn verzoek op grond van de volgende regel: Vrijgave van onderpand beoordeelt WSW alleen als er een bestemming is voor dit onderpand. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, vindt de beoordeling plaats op grond van de acht genoemde criteria. Het daarin genoemde tweede criterium lijkt op de ontvankelijkheidsvraag, maar biedt wat meer beoordelingsvrijheid: WSW toetst bij een verzoek tot vrijgave van onderpand: 1.
(…)
2.
of sprake is van het aantrekken van financiering bij derden of een ander concreet bestemmingsdoel;
Of sprake is van het aantrekken van financiering bij derden, is een wat meer fluïde criterium dan een concreet bestemmingsdoel. Investeringsplannen die op termijn mogelijk noodzaken tot het aantrekken van een financiering bij derden, kunnen daar ook onder vallen. De Commissie stelt voor om een duidelijke scheiding aan te brengen tussen de ontvankelijkheidsvraag en de acht criteria. De ontvankelijkheidsvraag zou kunnen zijn of de corporatie een belang heeft bij vrijgave. Als de corporatie dat belang aannemelijk maakt ("dat poortje passeert"), is hij ontvankelijk in zijn verzoek en zal het WSW het verzoek vervolgens beoordelen op grond van de acht genoemde criteria. 16 Daarbij geldt dat het WSW het verzoek kan toewijzen nadat hij deze acht criteria heeft toegepast; het is niet zonder meer noodzakelijk dat alle vragen die in de acht criteria besloten liggen
16
Het is de Commissie niet bekend of het WSW kosten in rekening brengt voor het in behandeling nemen van een verzoek tot vrijgave, hoewel dat vanzelfsprekend lijkt.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 20 / 34
eensluidend worden beantwoord. Anders gezegd: denkbaar is dat in een concreet geval het belang van een corporatie in de ogen van het WSW zo zwaar weegt, dat het WSW daarin aanleiding ziet enige coulance te betrachten in de toepassing van één of meer criteria. Hierdoor zou het vrijgavebeleid wat meer ruimte bieden voor maatwerk. 8.2.2
Het is de Commissie niet bekend hoe de toepassing van deze criteria in de praktijk wordt ervaren door corporaties. Het is uiteraard van belang dat die toepassing voorspelbaar en consistent plaatsvindt, op grond van objectieve criteria. Daarmee wordt voorkomen dat een woningcorporatie in onzekerheid verkeert of het WSW te zijner tijd de vrijgave zal toestaan. Dit is relevant omdat de corporatie lang voordat zij een financiering aantrekt voor het te realiseren project, voorbereidingen treft, verplichtingen aangaat en mogelijk verwachtingen wekt. 17 Het belang daarvan zal toenemen indien een corporatie middelen moet aantrekken om niet-DAEB te financieren (en daarvoor zekerheid moet kunnen stellen). Daargelaten de praktische toepassing door het WSW, kan de Commissie er begrip voor opbrengen dat het vrijgavebeleid mogelijk als enigszins paternalistisch wordt ervaren door de behoedzame, professioneel geleide corporatie die conservatief is gefinancierd. Het verdient aanbeveling - maar dat is een open deur - dat het WSW deze psychologie voor ogen houdt als een corporatie "langs moet" bij het WSW om vrijgave te vragen.
8.3
Kader hypotheekvestiging Het WSW heeft een "Kader hypotheekvestiging" (het "Kader") opgesteld. Het Kader is opgenomen als Bijlage 2. Daarin is op een hoog abstractieniveau beschreven wanneer het WSW zal overgaan tot vestiging van een recht van hypotheek tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn regresrechten. 18 De Commissie is gevraagd om het Kader te betrekken bij de vraag welke zekerheden een (commerciële) borginstelling nodig heeft voor de normale bedrijfsuitoefening en welke rechten en verplichtingen daaruit voortvloeien voor de direct bij het proces betrokkenen. De Commissie schreef in paragraaf 4.8 dat de positieve hypotheekverklaring en de daarmee samenhangende onherroepelijke volmacht, onder normale omstandigheden gelijkwaardig zijn aan een recht van hypotheek. Van die gelijkwaardigheid kan echter slechts sprake zijn als het WSW voldoende beleidsvrijheid heeft om te besluiten of tot hypotheekvestiging wordt overgegaan. De contractuele rechten van het WSW worden nagenoeg waardeloos als het in een noodsituatie zo zou zijn dat dit WSW-besluit voorafgaand aan zijn effectuering aan een redelijkheidsoordeel kan worden onderworpen. Bovendien zal het WSW gebruik moeten maken van zijn volmacht op een moment dat de dreiging nog niet acuut is. Als het WSW namelijk zou wachten en het hypotheekrecht vestigt op het moment dat het faillissement in het zicht komt, loopt het WSW het risico dat de uitoefening van zijn recht als paulianeus wordt aangemerkt. 19
17
DAEB
18
De Commissie meent dat het nuttig zou zijn om dit kader te verbreden met een procesbeschrijving die van toepassing is op de uitoefening van het recht van hypotheek, bijvoorbeeld als onderdeel van een crisisplan van het WSW.
19
Vgl. de uitspraak van Rechtbank Haarlem 21 november 2012 (187846 / HA ZA 11-1128).Daarin wordt de vordering van de schuldeisers op de gefailleerde vennootschap door de Rechtbank afgewezen, ook al
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 21 / 34
Het is in de ogen van de Commissie van tweeën één: (i) een zacht contractueel ("voorwaardelijk") zekerheidsrecht met een op het oog rigide toepassing door (in dit geval) het WSW of (ii) een hard (gevestigd) zekerheidsrecht door een hypotheekhouder die het zich vervolgens kan veroorloven enigszins "mee te bewegen" met de wensen van de debiteur. Aangezien de eerste variant praktisch grote voordelen heeft en leidt tot een aanzienlijke kostenbesparing, komt het Kader hypotheekvestiging de Commissie rationeel en redelijk voor. Daarbij verdient vermelding dat het besluit van het WSW om gebruik te maken van de volmacht achteraf door de rechter kan worden getoetst. Die zal nagaan of het bestuur van het WSW in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat ernstig gevaar dreigde voor zijn verhaalspositie, mede in aanmerking genomen de eisen van proportionaliteit bedoeld in het Kader. 8.4
Verklaring omtrent Herzieningswet De Verklaring omtrent Herzieningswet (de "Verklaring") is opgenomen als Bijlage 3. Daarin is bepaald dat het WSW bereid is de Richtlijn onder omstandigheden te heroverwegen. Dat is kortgezegd het geval indien de Herzieningswet 20 op gespannen voet staat met (i) de verkrijging van de onherroepelijke volmacht tot vestiging van een hypotheekrecht recht en (ii) de toepassing van de Richtlijn. 21 Het WSW zal in dat geval de Deelnemersraad in de gelegenheid stellen daarover advies uit te brengen. Als uit het advies van de Deelnemersraad volgt dat de Richtlijn aanpassing behoeft, zal het WSW in beginsel gevolg geven aan het advies. De Commissie stelt vast dat het WSW zich in de Verklaring vastlegt op een redelijke uitoefening van zijn rechten, zowel bij de voorwaardelijke "verpanding" van het corporatiebezit als het vrijgavebeleid. De Verklaring is bepaald niet vrijblijvend. Indien de Deelnemersraad meent (en in redelijkheid kan menen) dat de Herzieningswet noopt tot aanpassing van de Richtlijn, zal het WSW dat advies niet kunnen negeren.
9
VEEL OF WEINIG ONDERPAND?
9.1
Inleiding De Commissie heeft de verantwoordingsinformatie ("dVi") geanalyseerd teneinde te beoordelen of het aan het WSW aangeboden (en aanvaarde) onderpand in redelijke verhouding staat tot de risico's die het WSW loopt. Onze bevindingen leest u in paragraaf 9.2. hebben de schuldeisers eerste hypotheek verkregen. De vorderingen zijn afgewezen omdat de vestiging van het recht van hypotheek als paulianeus is aangemerkt (onrechtmatige benadeling van schuldeisers) en derhalve rechtsgeldig is vernietigd. Indien het WSW zijn volmacht tot hypotheekvestiging gebruikt op het moment dat een faillissement nabij is, bestaat het risico dat het vestiging van een hypotheek de overige schuldeisers in onaanvaardbare wijze mate benadeeld. Hoe langer het WSW wacht met de hypotheekvestiging, hoe groter dit risico. Het omgekeerde geldt eveneens: indien de positieve hypotheekverklaring en de volmacht door het WSW worden verkregen, lang voordat sprake is van financiële dreiging, loopt het WSW minder risico te worden beticht van paulianeus handelen.
20
Of beter: indien het wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (de "Herzieningswet") tot wet wordt verheven.
21
Kamerstukken I, 2013/14, 33966, A.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 22 / 34
9.2
Veel of weinig onderpand? De Commissie heeft nagegaan wat de verhouding is tussen de omvang van de geborgde leningen ten opzichte van het deel van het vastgoed dat als onderpand beschikbaar is voor het WSW. Wij hebben ons afgevraagd welke oorzaken ertoe hebben geleid dat de ene corporatie relatief veel, en de andere corporatie relatief weinig in onderpand heeft gegeven. Onze indruk is dat een aantal corporaties nonchalant (nagenoeg) alle beschikbare woongelegenheden hebben aangemerkt als onderpand voor het WSW. Dat is in veel gevallen veel meer dan nodig is als zekerheid voor het WSW. Ook het merendeel van de niet-DAEB woongelegenheden zijn als onderliggende woongelegenheden aangemerkt. Sommige respondenten in ons onderzoek gaven aan dat deelnemers, gelet op de wijze waarop de dVi is ingevuld, de mogelijkheid hadden moeten krijgen om, met de onherroepelijke volmacht in het vooruitzicht, te heroverwegen op welke woongelegenheden de onherroepelijke volmacht betrekking heeft. Dan was het bijvoorbeeld ook mogelijk geweest om het niet-DAEB bezit buiten de volmacht te houden, mede om met de DAEB-splitsing in het vooruitzicht meer beleidskeuzes te hebben. Wij hebben van het WSW per individuele deelnemer voor de jaren 2007 tot en met 2014 de volgende gegevens ontvangen: het schuldrestant, de WOZ waarde van het bezit en de WOZ waarde van het bezit dat in onderpand gegeven is aan het WSW. Over alle jaren is de WOZ waarde dat in onderpand gegeven is aan het WSW ongeveer gelijk aan 95% van de totale WOZ waarde. Dit aandeel is ook nagenoeg constant over de jaren 2007 tot en met 2014. Het aantal corporaties dat slechts een gedeelte van het bezit in onderpand gegeven heeft is dan ook relatief klein. In onderstaande tabel de verdeling voor het jaar 2014:
Deel van bezit in onderpand bij WSW meer dan 80% meer dan 95% meer dan 97,5% 100%
Deel van de corporaties gewogen naar aantallen 93,8% 85,4% 77,2% 54,5%
Deel van de corporaties gewogen naar WOZ waarde 91,2% 77,0% 62,1% 42,7%
Uit de gegevens blijkt dat 85% van de corporaties meer dan 95% van zijn bezit in onderpand heeft gegeven. Rekening houdend met de grootte van het bezit gemeten in WOZ waarde is dit 77%. Ook als we de corporaties indelen naar grootte zien we slechts beperkte verschillen:
omvang corporaties in WOZ waarde tot 1 miljard EUR tussen 1 en 2 miljard EUR tussen 2 en 5 miljard EUR groter dan 5 miljard EUR alle corporaties
gemiddelde van percentage bezit in onderpand 94,6% 96,2% 98,0% 92,0% 95,1%
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 23 / 34
De heel grote corporaties lijken procentueel iets minder in onderpand te geven. Een nadere analyse leert dat twee corporaties er wat dit betreft 'uitspringen'. Als deze corporaties niet meegenomen worden in de analyse dan stijgt het percentage ook voor de groep groter dan 5 miljard van 92,0% naar 96,2%. Vervolgens is onderzocht of de corporaties die meer in onderpand gegeven hebben ook een hogere ratio geborgde leningen versus onderpand hebben. Zie onderstaande tabel voor 2014.
Deel van bezit in onderpand bij WSW minder dan 80% 80 tot 95% meer dan 95%
Geborgde leningen als percentage van het onderpand 0-10% 10-20% 20-30% 30-40% 0,6% 0,5% 3,6% 4,7%
1,7% 6,0% 22,7% 30,4%
6,2% 3,1% 35,9% 45,2%
0,3% 4,4% 10,0% 14,6%
> 40% 0,0% 0,2% 4,8% 5,1%
8,8% 14,3% 77,0% 100,0%
Van de corporaties die minder dan 95% in onderpand hebben gegeven, heeft slechts een heel klein deel een ratio geborgde leningen/onderpand van meer dan 40%, namelijk 0,2%. De conclusie is dat slechts een beperkt deel van het bezit niet in onderpand gegeven is en dat de corporaties die minder in onderpand gegeven hebben nagenoeg altijd een relatief lage ratio geborgde leningen versus onderpand hebben. Deze corporaties vormen volgens de Commissie geen aanleiding om aan te nemen dat het WSW of de andere deelnemers van het WSW daardoor schade lijden, bestaande uit bijvoorbeeld een regresvordering die niet kan worden voldaan respectievelijk de verplichting om het obligo te betalen.
9.3
Relatieve verhouding geborgde leningen t.o.v. onderpand De Commissie heeft getoetst of de relatieve verhouding van de geborgde leningen ten opzichte van de omvang van het in onderpand aanwezig vastgoed redelijk is, mede in aanmerking genomen de mogelijke schade die het WSW zou kunnen leiden. In onderstaande tabel is voor de afgelopen jaren weergegeven hoe de verhouding tussen geborgde leningen en de waarde van het onderpand zich heeft ontwikkeld.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 24 / 34
Geborgde leningen als percentage van het onderpand kleiner dan 10% tussen 10 en 20% tussen 20 en 30% tussen 30 en 40% meer dan 40%
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 14,0% 9,6% 8,6% 5,9% 5,4% 4,8% 4,2% 4,7% 49,4% 43,5% 39,6% 35,8% 33,7% 30,8% 29,3% 30,4% 29,2% 30,8% 38,4% 42,3% 44,9% 45,4% 45,7% 45,2% 3,5% 7,6% 9,5% 8,5% 8,5% 12,1% 14,3% 14,6% 3,9% 8,5% 3,9% 7,6% 7,5% 7,0% 6,4% 5,1% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%
Bij de bepaling van de percentages is rekening gehouden met de omvang van het bezit. Het percentage van 5,1% in 2014 betekent dus dat alle corporaties in 2014 met een geborgde leningen/onderpand ratio groter dan 40% gezamenlijk een WOZ-waarde vertegenwoordigen van 5,1% van de totale WOZ-waarde van alle corporaties. De ratio geborgde leningen/onderpand neemt gemiddeld genomen wel iets toe in de tijd.
Jaar 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
geborgde leningen (in miljarden EUR) 62,2 71,4 75,7 85,3 86,3 87,4 86,2 84,7
WOZ waarde onderpand (in miljarden EUR) 315,8 309,0 337,8 347,6 349,1 342,8 332,8 329,6
geborgde leningen als % van het onderpand 19,7% 23,1% 22,4% 24,5% 24,7% 25,5% 25,9% 25,7%
Aangezien het onderpand dat een corporatie aan het WSW gegeven heeft alleen ingezet kan worden voor de geborgde leningen van die corporatie zélf, is vooral de spreiding van de ratio’s over de verschillende corporaties van belang. Slechts een beperkt aantal corporaties heeft een ratio groter dan 40%, namelijk 5,1%. In deze groep bevindt zich ook Vestia. Zonder Vestia, die alleen al 3,3% van de WOZ waarde vertegenwoordigt, daalt dit percentage zelfs naar 1,8%. Vanuit deze invalshoek kunnen we stellen dat bijna alle corporaties meer dan voldoende onderpand beschikbaar hebben gesteld ten opzichte van hun geborgde leningenportefeuille. Immers, als we aannemen dat het mogelijk is bij liquidatie minstens 60% van de WOZ-waarde te realiseren en we rekening houden met een plotselinge waardedaling van 30% van de WOZ-waarde, dan is de waarde van het onderpand (0,6*0,7=0,42) nog steeds hoger dan de (nominale) waarde van de leningen voor een corporatie met een ratio kleiner dan 40% (0,4). De vraag komt op of de omvang van het onderpand op dit moment bovenmatig is. Om deze vraag te beantwoorden is het niet voldoende om alleen naar een momentopname van geborgde leningen versus onderpand te kijken. Minstens zo relevant zijn de kasstromen en rendementen die de corporatie genereert. Het WSW houdt daar in zijn
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 25 / 34
beoordelingssystematiek nadrukkelijk rekening mee. Voor de bepaling van de Credit Risk Evaluator ("CRE")-rating hanteert het WSW de volgende criteria:
22
Interest Coverage Ratio 23 Debt Service Coverage Ratio 24 Loan-to-Value (%) 25 Solvency (%) Common Equity (million EUR) EBITDA as % of revenues (%)
Norm WSW 1,4 1,0 75% 20%
Positief indien: hoger hoger lager hoger hoger hoger
Merk op dat met uitzondering van de Common Equity al deze criteria sterk bepaald worden door de kasstromen van de corporatie. Deze criteria worden vervolgens gewogen tot een CRE-rating. Het WSW onderscheidt drie risicoklassen: •
Laag: CRE rating BBB- en hoger;
•
Midden: CRE ratings BB-, BB en BB+;
•
Hoog: CRE rating B+ en lager.
Voor de eerste vier criteria geldt dat als de corporatie precies op de normen van het WSW zou zitten, de CRE-rating nog net in de klasse midden zou vallen. De CRE-rating geeft aan wat de kans is dat er aanspraak op de borg gedaan wordt. In de risicoclassificatie van het WSW (de indeling in groen, geel of rood) houdt men ook nog rekening met de impact van een eventuele aanspraak, oftewel met de grootte van de desbetreffende corporatie. Het WSW is op termijn van plan de CRE-rating uit te breiden met een Business Risk Score. In onderstaande tabel is voor 2014 de CRE rating van de corporaties uitgezet ten opzichte van de geborgde leningen als percentage van het onderpand.
22
Kasstroom voor renteontvangsten en – uitgaven gedeeld door renteuitgaven
23
Kasstroom t.b.v. DSCR (b.v. correctie voor onderhoud) gedeeld door renteuitgaven plus een theoretisch aflossingsniveau van de leningen
24
Vreemd vermogen t.b.v. L-to-V gedeeld door de bedrijfswaarde van het vastgoed
25
Eigen vermogen gedeeld door de activa op basis van de bedrijfswaarde (contante waarde kasstromen).
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 26 / 34
CRE-rating Laag Midden Hoog
Geborgde leningen als percentage van het onderpand 0-10% 10-20% 20-30% 30-40% 4,0% 20,7% 11,7% 2,3% 0,6% 9,6% 33,4% 10,8% 0,0% 0,1% 0,1% 1,5% 4,7% 30,4% 45,2% 14,6%
> 40% 0,2% 0,9% 3,9% 5,1%
39,0% 55,4% 5,6% 100,0%
Het is duidelijk dat er een grote samenhang tussen beide maatstaven is. Corporaties met een ratio geborgde leningen/onderpand kleiner dan 30% hebben nagenoeg nooit een CRE-rating Hoog. Corporaties met een ratio geborgde leningen/onderpand groter dan 40% hebben juist vaak een CRE-rating Hoog. We kunnen dus concluderen dat er maar weinig corporaties zijn waarvan de geborgde leningen meer dan 40% van het onderpand zijn (5,1% en zonder Vestia 1,8%) en dat er maar een kleine groep (0,1+0,1+1,5=1,7%) corporaties is met een geborgde leningen/onderpand ratio kleiner dan 40%, maar een CRE-rating Hoog. De Commissie is van mening dat voor de overige corporaties het onderpand in meer of mindere mate verlaagd zou kunnen worden zonder dat dit de regresrechten van de borg in gevaar zou brengen. Dit is overigens in overeenstemming met het huidige WSWbeleid. Het WSW is bereid tot vrijgave van onderpand zolang de geborgde leningen lager zijn dan 40% van de WOZ-waarde. In aanvulling daarop stelt het WSW onder meer als eis dat “de deelnemer voldoet aan de WSW-normen voor de financiële ratio’s, zowel voor als na vrijgave onderpand”. Als we dit laatste interpreteren als een CRE-rating Laag of Midden, dan volgt daaruit dat voor meer dan 90% van de corporaties (gemeten naar WOZ-waarde) een verzoek tot gedeeltelijke vrijgave kan worden gehonoreerd. De Commissie is dan ook van mening dat voor bijna alle corporaties het vrijgeven van onderpand ten behoeve van niet-DEAB financieringen tot de mogelijkheden behoort. 10
REGLEMENT VAN DEELNEMING
10.1
Inleiding De beoordeling van het RvD valt uiteen in twee vragen: •
Beschikt het WSW over voldoende bevoegdheden om zijn verhaalsrechten te kunnen uitoefenen?
•
Kan het WSW beschikken over voldoende onderpand om zijn vorderingen te verhalen.
Deze vragen worden hierna beantwoord. 10.2
Voldoende bevoegdheden? In het licht van de hoofdstukken 4 tot en met 9, kan het antwoord op deze vraag bondig zijn. De Commissie acht de voorwaarden die het WSW verbindt aan zijn borgstelling redelijk. De positie van het WSW moet worden vergeleken met een referentiefinancier die 'blanco' langlopende leningen verstrekt aan een exploitant van woningen. Een dergelijke financier zal daartoe slechts bereid zijn, indien hij vergaande contractuele rechten
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 27 / 34
verkrijgt die hem in staat stellen zijn vorderingen te verhalen. In vergelijking tot die financier neemt het WSW genoegen met minder gedetailleerde en minder verstrekkende opeisingsbepalingen. Dit vindt zijn verklaring in de positieve hypotheekverklaring en de onherroepelijk volmacht die het WSW bedingt. Hierdoor verkrijgt het WSW een sterkere verhaalspositie dan de referentiefinancier. De Commissie meent dat dit gerechtvaardigd is omdat het WSW tevens moet voorkomen dat de corporatiesector als geheel en de achtervangers schade oplopen door de garantieverplichtingen die het WSW aangaat. Die verantwoordelijkheid kan het WSW slechts waarmaken indien hij in dreigende omstandigheden eigenmachtig kan bewerkstelligen dat ten behoeve van hem een recht van hypotheek wordt gevestigd op het desbetreffende woningbezit. De borgstelling en de verhaalsmogelijkheden van het WSW dienen robuust te zijn in stress-situaties - indien zich "staartrisico's" manifesteren. Dan kan er geen sprake zijn van een redelijkheidstoetsing, vooroverleg, inspraak van de corporatie of van derden. Onder die omstandigheden moet het WSW "strak" en gedisciplineerd te werken kunnen gaan, indien nodig. Thans heeft het WSW die bevoegdheid. Tegen die achtergrond concluderen wij dat WSW beschikt over voldoende bevoegdheden, uitgaande van de veronderstelling dat de rechten en de verhaalsmogelijkheden van onderpand nauwgezet worden gemonitord en zonodig tijdig worden uitgeoefend. 10.3
Voldoende onderpand? Het betreft een andere vraag of het WSW over voldoende onderpand beschikt ter bescherming van zijn positie. Uit onze analyse in hoofdstuk 9 blijkt dat het WSW over meer onderpand kan beschikken dan nodig is om zijn verhaalsrechten uit te oefenen. Welke conclusies daaraan moeten worden verbonden, staat echter niet zonder meer vast. Er zijn corporaties die erop aandringen dat het WSW op voorhand genoegen neemt met minder dan alle woongelegenheden die strekken tot onderpand. Van verschillende zijden is de suggestie gedaan om te volstaan met een percentage onderpand ter hoogte van 2,5 maal het percentage dat met borgstelling van het WSW is gefinancierd. Dit betekent dat een corporatie haar bezit tot ten hoogste 40% kan financieren met een borgtocht van het WSW. Operationeel heeft dit echter zijn schaduwzijdes. Kan worden volstaan met dit criterium (2,5 maal financiering) of moeten ook de kasstromen in de beoordeling worden betrokken? En indien een corporatie voor slechts 20% externe financiering heeft aangetrokken, zal 50% van het woningbezit moeten worden 'verpand'. Kan het WSW er in dat geval zeker van zijn dat die 50% een dwarsdoorsnede is van alle woongelegenheden van de corporatie? Zet dit criterium aan tot ontwijkgedrag en leidt de toepassing van dit criterium daarom tot additionele monitoring-kosten? Tegen die achtergrond is het niet vreemd dat het WSW "ab initio" de voorkeur geeft aan verpanding van alle onderliggende woongelegenheden en overige registergoederen. Als dat beleid wordt gecontinueerd, zou het volgens de Commissie voor de hand liggen dat het WSW een verzoek tot vrijgave in behandeling neemt, als de corporatie aannemelijk maakt dat hij belang heeft bij vrijgave. De noodzaak tot financiering van niet-DAEB zou zo'n belang kunnen zijn. De Commissie verwijst dienaangaande naar hetgeen is opgemerkt in 8.2.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 28 / 34
11
MOREEL BEDERF (MORAL HAZARD)?
11.1
Inleiding De Commissie heeft zich afgevraagd of de zekerheidsstructuur van dien aard is dat een ongezonde financiële infrastructuur is ontstaan. Doet zij voldoende recht doet aan het risicobewustzijn en de individuele verantwoordelijkheid van de betrokken spelers? Anders gezegd: hoe te voorkomen dat de geboden garantie leidt tot moral hazard?
11.2
Moral hazard Dit is het fenomeen dat een marktpartij risico’s neemt omdat hij weet dat anderen opdraaien voor de nadelige gevolgen van zijn gevaarlijke gedrag. Voorbeelden zijn marktpartijen die beseffen dat ze “too big to fail” zijn; die erop rekenen dat de overheid hun eventuele problemen oplost en daarom méér risico nemen. Moral hazard kan ontstaan als financiële garanties worden geboden. Een impliciete garantie is de verwachting dat de staat in geval van nood zal bijspringen. Die verwachting leeft bijvoorbeeld ten aanzien van "systeemrelevante" financiële instellingen. Een impliciete garantie kan sterker of zwakker worden naarmate de tijd voortschrijdt. In Nederland waren ziekenhuizen een voorbeeld van instellingen met een zwakke impliciete garantie van overheidswege. 26 Expliciete garanties kennen we natuurlijk ook. De garantie van het WSW is een voorbeeld evenals het depositogarantiestelsel. Zij dienen om de ‘cost of capital’ te drukken dan wel om het vertrouwen in het financiële stelsel te verankeren. De overheid biedt garanties om in crisistijd een neergaande spiraal te doorbreken. De keerzijde is dat zij roekeloos gedrag in de hand werken.
11.3
Leidt de WSW garantie tot moral hazard? Deze vraag is fundamenteel en wordt ook in het verslag naar aanleiding van de parlementaire enquête gesteld. 27 De Commissie meent dat het antwoord afhangt van de invalshoek. De moral hazard kan zich manifesteren bij zowel de woningcorporatie als de financier van de corporatie. Het WSW zou in staat moeten zijn de moral hazard bij de corporatie in te dammen. Door streng toezicht te houden, is hij – ten minste in theorie - in staat grenzen te stellen aan eventueel overmoedig gedrag. Tegen deze achtergrond is er geen aanleiding om het RvD te verlichten. Het is echter enigszins paradoxaal dat hierdoor gelijktijdig de moral hazard bij financiers toeneemt. Zij kunnen nagenoeg blind vertrouwen op het WSW als gatekeeper. Het gegeven dat WSW zichzelf op één lijn stelt met een verzekeraar, voedt dit vertrouwen.
11.4
Prikkels? De Commissie heeft zich afgevraagd of het wenselijk is voor de financiers een prikkel te introduceren als zij financieren met een borgstelling van het WSW. De Commissie ziet een parallel met securitisaties, waarbij de partij die haar vorderingen overdraagt in het kader van een securitisatie een economisch belang moet behouden gelijk aan 5% van de gesecuritiseerde hoofdsom, de zogenoemde retentie-eis. 28 De financier krijgt hiermee
26
De zwakte heeft zich inmiddels gemanifesteerd in het faillissement van enkele ziekenhuizen.
27
Zie onder meer p. 20, 36, 141 en 149.
28
Artikel 405 CRR. Zie ook http://www.toezicht.dnb.nl/2/50-229906.jsp en het het rapport van de Parlementaire enquête Woningcorporaties, p. 37: "De commissie beveelt daarom aan om een vorm van
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 29 / 34
een prikkel om de kredietwaardigheid van zijn debiteur (de woningcorporatie) te beoordelen en te monitoren. In het kader van genoemde securitisaties geldt bovendien een "due diligence-eis’: Banken en beleggingsondernemingen moeten aan DNB voor elk van hun individuele securitisatieposities kunnen laten zien dat zij beschikken over een breed en gedegen inzicht in de risico’s verbonden aan deze beleggingen. Zij dienen formele beleidslijnen en procedures te hebben ingevoerd die zijn afgestemd op hun handels- en niet-handelsportefeuille voor het analyseren en vastleggen van de verschillende risico’s. Deze procedures dienen ook stresstests te bevatten en moeten in verhouding staan tot het risicoprofiel van hun beleggingen in gesecuritiseerde posities. De Commissie heeft zich afgevraagd of het nuttig zou zijn als deze eis ook zou gelden voor financiers van woningbouwcorporaties. 29 Enerzijds lijkt aannemelijk dat financiers vanzelf de gepaste zorgvuldigheid zullen betrachten indien de retentie-eis van toepassing is. Anderzijds is de introductie niet zonder risico's, want de beschikbaarheid van financiering van woningcorporaties is fragiel. Het leeuwendeel wordt verzorgd door slechts twee aanbieders. Als zij in een retentie-risico aanleiding zien hun aanbod te reduceren, vormt dat een bedreiging voor de corporatiesector. 30 Bovendien is het efficiënt als de risicobeoordeling van woningcorporaties (zoals op dit moment) is gecentraliseerd bij het WSW, aannemend dat financiers volledig vertrouwen op de risico-analyse van het WSW. 31. Het is aannemelijk dat een retentie-eis consequenties zal hebben voor de risico- en solvabiliteitsopslagen die corporaties moeten betalen. Die meerkosten moeten worden afgewogen tegen de maatschappelijke winst die wordt behaald doordat financiers worden genoodzaakt "te letten op hun eigen saeck". Gezien haar beperkte taakopdracht gaat de Commissie hier verder niet op in.
«eigen risico» te introduceren voor verstrekkers van leningen, door een lening nooit voor de volle honderd procent te borgen." 29
Het lijkt aannemelijk dat financiers vanzelf de gepaste zorgvuldigheid zullen betrachten indien de retentieeis van toepassing is. Anders gezegd: de due diligence-eis voegt waarschijnlijk weinig toe aan de retentie-eis.
30
De Commissie meent dat het in veel opzichten een gezonde ontwikkeling zou zijn indien woningcorporaties in samenspraak met het WSW andere financieringsbronnen aanboren. Te denken valt aan indexleningen te verstrekken door Nederlandse pensioenfondsen. Naast de voordelen die dit oplevert voor pensioenfondsen en woningcorporaties kan daarmee tevens de moral hazard worden teruggedrongen, temeer indien deze leningen niet (of niet geheel) door het WSW zouden worden gegarandeerd.
31
Dit doet echter wel de vraag rijzen naar de juridische verhoudingen indien WSW daarbij fouten maakt of die taak zou verwaarlozen. Het risico ligt in dat geval bij het CFV als saneerder en bij de achtervangers van het WSW. Als de financiers een retentie-risico lopen en er voor hen een due diligence-eis zou gelden, zouden die verhoudingen mogelijk anders liggen.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 30 / 34
11.5
WSW: mag het een tandje minder? De vraag komt op of het WSW genoegen zou kunnen nemen met een minder stringent RvD, zonder dat dit zijn verhaalsrechten uitholt. De Commissie meent dat dit in veel gevallen mogelijk is. Hierboven is gebleken dat een groot deel van de woningcorporaties conservatief is gefinancierd. Het WSW zou zonder zijn verhaalspositie uit te hollen, kunnen toestaan dat een bepaald percentage van het woningbezit van een corporatie buiten de positieve hypotheekverklaring en volmacht wordt gelaten. Daarmee verkrijgt de corporatie een bepaald 'zelfbeschikkingsrecht', hetgeen kan bijdragen aan het draagvlak van het RvD onder corporaties. Operationeel zal dat overigens lastiger zijn dan op papier. Hetgeen gemiddeld genomen voor de sector als geheel mogelijk is, geldt niet voor individuele 'outliers'. Een generieke toepassing van genoemde optie zou daarmee een te groot risico voor het WSW kunnen vormen.
12
AANBEVELINGEN Uit het voorgaande volgt dat de Commissie geen aanleiding ziet om het RvD fundamenteel te herzien. Niettemin zijn wij van mening dat het RvD op onderdelen heroverweging verdient. De Commissie doet de volgende aanbevelingen: 1.
De Commissie stelt voor een "tweepoortjessysteem" te introduceren in de Richtlijn Vrijgavebeleid. Eerst zou de ontvankelijkheid van het verzoek tot vrijgave moeten worden beoordeeld. Het verzoek zou in behandeling moeten worden genomen als de corporatie belang heeft bij vrijgave. Vervolgens kan het WSW de criteria toepassen die gelden voor vrijgave. Deze procedure biedt meer ruimte voor individueel maatwerk dan de huidige, waarbij het WSW een verzoek slechts in behandeling neemt indien er een bestemming is voor het onderpand.
2.
Het WSW zou de introductie van een bepaald retentie-risico in overweging kunnen nemen. Dit teneinde moral hazard tegen te gaan. Artikel 1 van het RvD bevat de bepaling dat het WSW moet bevorderen dat de corporaties tegen zo laag mogelijke kosten hun activiteiten kunnen realiseren. Artikel 2 bepaalt dat het WSW zich daartoe borg stelt. Een retentie-risico stimuleert de due diligence die financiers dienen te betrachten. Een bijkomend voordeel is dat het WSW er niet alleen voor staat, als het aankomt op de beoordeling van de kredietwaardigheid van individuele corporaties en de sector als geheel. Voorstelbaar is dat "in ruil" daarvoor de deelnemers ermee kunnen volstaan minder dan 100% (c.q. een met het retentie-risico corresponderend percentage) van hun woningbezit onder het bereik van de positieve hypotheekverklaring en onherroepelijke volmacht te brengen.
3.
Het WSW dient een onafhankelijk beroepsorgaan in te stellen dat snel en goedkoop kan oordelen inzake geschillen tussen het WSW en een corporatie over de uitleg en toepassing van het RvD, de Richtlijn en het Kader. Binnen de governance van het WSW is thans niet voorzien in een geschillenregeling en geschillenbeslechting door een onafhankelijke derde. Er is weliswaar een Commissie van Advies ingesteld, maar diens taak is beperkt tot het adviseren van de directie van het WSW indien een corporatie bezwaar maakt tegen (i) de afwijzing om als deelnemer te worden toegelaten of (ii) een afwijzing van een
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 31 / 34
verzoek tot borgstelling. Aangezien het WSW op verscheidene plaatsen in het RvD discretionaire bevoegdheden heeft, ligt het voor de hand dat een corporatie ook anderszins van mening kan verschillen met het WSW. Thans heeft de corporatie geen andere mogelijkheid dan het oordeel van de rechter in te roepen, indien zij zich niet wil neerleggen bij een voor haar negatief oordeel van het WSW. 4.
Het WSW dient periodiek te laten beoordelen in hoeverre het WSW in de praktijk op transparante, consistente en gedisciplineerde wijze toepassing geeft aan het RvD, de Richtlijn en het Kader. Het WSW heeft ten opzichte van corporaties tal van rechten bedongen waarbij hij beoordelingsvrijheid heeft. De Commissie meent dat dit onvermijdelijk is. Het verdient echter aanbeveling te toetsen hoe die bevoegdheden worden uitgeoefend. De Commissie kan zich voorstellen dat daarover periodiek wordt gerapporteerd in het jaarverslag van het WSW.
5.
Het WSW zou er goed aan doen om – voorafgaand aan een wijziging van het RvD, de Richtlijn en het Kader – elke voorgenomen wijziging 'voor te hangen' aan alle deelnemers. Daarbij kan het WSW de deelnemers gedurende een periode van bijvoorbeeld een maand de gelegenheid geven zich uit te laten over de voorgenomen wijziging. Hierdoor kan het WSW profiteren van de inzichten van corporatie, kan de praktische toepassing worden bevorderd en wordt voorkomen dat de corporaties voor voldongen feiten worden geplaatst. De voorhangprocedure kan zodoende bijdragen aan het draagvlak van de wijzigingen. 32 Toelichting De Commissie heeft de indruk dat de besluiten van het WSW door een aantal corporaties als directief worden ervaren. De psychologische uitwerking daarvan moet niet worden onderschat. Het kan leiden tot verstoorde verhoudingen en tot onnodige juridische procedures. Die zijn kostbaar, vergen veel managementaandacht en leiden af van de kerntaken. Opvolging van de onder 3 tot en met 5 vermelde aanbevelingen haalt mogelijk "kou uit de lucht" in de verhoudingen tussen corporaties en het WSW. Het spreekt voor zich dat ook overigens aandacht voor perceptie, psychologie en communicatie permanent aandacht verdient.
6.
13
De bewoordingen van het RvD en de samenhang met de overige documentatie is op onderdelen gebrekkig of onzorgvuldig. Het verdient aanbeveling de documentatie met een "operatie stofkam" te herijken en te moderniseren.
AFRONDING
De Commissie heeft haar onderzoek verricht in de periode september 2014 – januari 2015. Op
32
Het zou ook denkbaar zijn om de wijzigingen voor te hangen aan de deelnemersraad, indien de deelnemersraad zou functioneren als het orgaan dat de deelnemers vertegenwoordigt. Dat zou wijziging vereisen van de governance van het WSW.
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 32 / 34
28 januari 2015 heeft zij haar rapport aangeboden aan het WSW. Daarmee heeft de Commissie haar werkzaamheden afgerond. Voor nader overleg houdt de Commissie zich uiteraard beschikbaar.
René Maatman (De Brauw Blackstone Westbroek) Ton van Welie (Ortec Finance)
***
Bijlagen Bijlage 1
-
Richtlijn vrijgave onderpand
Bijlage 2
-
Kader hypotheekvestiging
Bijlage 3
-
Verklaring omtrent Herzieningswet
Onze ref. M22542390/1/20605846/RM 33 / 34
