WPNR 2015/7059 Reactie mr. J.D.M. Schoonbrood en mr. drs. T.J.C. Klein Bronsvoort op publicatie: Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR (2015) 7049 & WPNR 2015(7059) Naschrift van mr. L.W. Kelterman
WPNR 2015/7059 Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR (2015) 7049
Publicatie WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang 146 Publicatiedatum 18-04-2015 Afleveringnummer 7059 Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! van mr. Titel L.W. Kelterman in WPNR (2015) 7049 Mr. J.D.M Schoonbrood, Notaris in Amsterdam. (
[email protected]); Mr. drs. T.J.C. Klein Bronsvoort, Auteurs Kandidaat-notaris in Amsterdam. (
[email protected]) Volgens de auteurs kan na een statutaire afwijking alsnog met Samenvatting instemming van alle aandeelhouders (ad-hoc) worden afgeweken van de wettelijke regeling en daarmee ook van de statutaire afwijking. Paginanummers 363-364 Rubriek Stichting
WPNR 2015(7059) Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR (2015) 7049
Reactie op Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! van mr. L.W. Kelterman in WPNR (2015) 7049 De auteur gaat in op de mogelijkheid om van de in art. 2:216 lid 6 BW eerste zin opgenomen verdeelsleutel voor uitkeringen door een B.V. af te wijken. Voor de lezer geven we art. 2:216 lid 6 BW hier weer: “Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken.” De eerste zin van dit artikel geeft de hoofdregel weer waarmee berekend wordt welk deel van de uitkering op de verschillende aandelen uitgekeerd wordt. De tweede zin geeft aan dat van de eerste zin kan worden afgeweken in de statuten (we noemen dit hierna: ‘statutaire afwijking’) of telkens met instemming van alle aandeelhouders (we noemen dit hierna: ‘ad-hoc-afwijking’). De auteur vraagt zich af of een ad-hoc-afwijking ook mogelijk is wanneer in de statuten al een afwijkende verdeelsleutel is opgenomen. De auteur komt tot de (ook voor zichzelf) onbevredigende conclusie dat een ad-hocafwijking in die situatie niet langer mogelijk is. Deze conclusie trekt de auteur op basis van de bewoording van art. 2:216 lid 6 BW. Uit het woord “of” in de tweede zin blijkt volgens de auteur dat slechts van één van de twee afwijkingsmogelijkheden gebruik gemaakt kan worden en niet van beide. Wij delen deze conclusie niet. Allereerst kunnen wij geen enkele verklaring bedenken voor een dergelijke inflexibele regeling, waarbij wél van een wettelijke hoofdregel afgeweken mag worden, maar niet op dezelfde manier van een statutaire afwijking. Een dergelijke lezing verhoudt zich niet met de door de wetgever beoogde flexibilisering van de betreffende regel. Een dergelijke lezing is ook niet nodig met het oog op bescherming van aandeelhouders, gezien het vereiste van instemming van iedere aandeelhouder voor een adhoc-afwijking. Wij zien dus geen enkele reden om aan te nemen dat een ad-hoc-afwijking niet mogelijk zou zijn wanneer er ook een statutaire afwijking bestaat. De letterlijke tekst is te verenigen met deze lezing. De conclusie dat met het woord “of” in deze bepaling bedoeld wordt dat slechts één optie toegepast kan worden, is niet juist: “of” betekent slechts dat één van de afwijkingen al voldoende is om van de hoofdregel af te wijken; een regeling in de statuten óf een ad-hoc-afwijking voldoet dus om tot een van de hoofdregel afwijkende verdeling te komen. Uit het gebruik van “of” volgt tevens dat bij een samenval van afwijkingen slechts één van de afwijkingen toegepast moet worden (zie hierna). Deze lezing wordt ook ondersteund door de parlementaire geschiedenis. Hierin is opgemerkt dat van de hoofdregel “niet alleen in de statuten, maar ook telkens met instemming van alle aandeelhouders kan worden afgeweken”.1 De woordkeuze “niet
alleen” en “maar ook telkens” maakt duidelijk dat de wetgever hier niet heeft beoogd dat de keuze voor een statutaire afwijking een (latere) ad-hoc-afwijking uitsluit. In de door de auteur geciteerde literatuur vinden wij geen argumenten voor de conclusie dat dit wel zo zou zijn. Wij kunnen dan ook niet anders dan concluderen dat ook na een statutaire afwijking een (latere) ad-hoc-afwijking mogelijk is. Dit is overigens in lijn met de door de auteur geciteerde mening van Quist.2 Een vervolgvraag is of de statuten expliciet kunnen bepalen dat een (latere) ad-hocafwijking uitgesloten is. De auteur merkt op dat dat niet mogelijk is, daar de wet een dergelijke beperking niet toelaat. Hier zijn wij het mee eens. Een statutaire afwijking sluit dus niet de mogelijkheid van een (latere) ad-hoc-afwijking uit en het is ook niet mogelijk de ad-hoc-afwijking (expliciet) statutair uit te sluiten. Dit roept de vraag op welke afwijking bij samenloop voorgaat. Concreet denken wij dan aan een B.V. waarbij de statuten een afwijkende verdeelsleutel bevatten en waarbij met instemming van alle aandeelhouders besloten wordt ad-hoc een andere verdeelsleutel toe te passen. Gaat in dit geval de afwijkende ad-hoc vastgestelde verdeelsleutel voor? Of kan alleen de statutaire verdeelsleutel worden uitgevoerd? Wij menen dat de latere ad-hoc-afwijking in een dergelijk geval prevaleert. De ad-hoc-afwijking verdient voorrang boven een eerdere statutaire afwijking, omdat bij die latere ad-hoc-afwijking de belangen van alle aandeelhouders beschermd zijn.3 Daarbij geldt een ad-hoc-afwijking slechts voor een enkele uitkering, waarmee deze naar analogie van het beginsel van lex specialis derogat legi generali als bijzondere afwijking voorrang verdient boven de meer algemene statutaire afwijking. Hiermee is de vraag beantwoord hoe een statutaire afwijking en een ad-hoc-afwijking zich tot elkaar en tot de hoofdregel verhouden: beide afwijkingen van de hoofdregel zijn altijd mogelijk en bij samenloop heeft de ad-hoc-afwijking voorrang. Bovenstaande passen wij volledigheidshalve toe op de vijf voorbeelden die de auteur schetst. Voor de omschrijving van iedere situatie verwijzen wij naar het originele artikel. Situaties (i) en (ii): ter aanvulling merken wij op dat het niet de aandeelhouders zijn die afwijken, maar het tot uitkering bevoegde orgaan dat met instemming van alle aandeelhouders tot een andere verdeling kan besluiten (zie onze voetnoot 1). Situaties (iii), (iv) en (v): de mogelijkheid van ad-hoc-afwijking blijft behouden en heeft wanneer toegepast voorrang op de statutaire afwijking. Ten slotte leggen we de nadruk op een ander (onderbelicht) element van de bijdrage van de auteur. De auteur beschrijft een casus waarbij de statuten van een B.V. bepalen dat bij de berekening van het bedrag dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking komt, ongeacht of dit bedrag daadwerkelijk gestort of opgevraagd is. De afwijking van de wettelijke regeling zit hier in het feit dat de verdeling gebaseerd wordt op de nominale waarde van de aandelen, zonder dat het uitmaakt of er sprake is van een verplichting tot volstorting. In gevallen waar aandelen worden uitgegeven zonder verplichting tot volstorting, wat mogelijk is sinds 1 oktober 2012, kan de wettelijke hoofdregel tot onbedoelde consequenties leiden.4 In de praktijk is het daarom raadzaam de cliënt bij een oprichting of statutenwijziging op de door de auteur beschreven optie te wijzen. Wij menen dat deze optie in de praktijk in algemene zin de voorkeur geniet en dat het op de weg van de wetgever zou liggen deze regel tot hoofdregel te verheffen.
1 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 7. p. 16. 2 P.H.N. Quist, Topmodel met alle opties (ii), en facelift voor de flex-bv, TOP 2012/1, p. 37 e.v. 3 Een ad-hoc-afwijking vereist instemming van alle aandeelhouders (art. 2:216 lid 6 BW). Daarmee geldt voor de ad-hoc-afwijking een ruimere bescherming dan bij de invoering van een statutaire afwijking, waarbij slechts instemming nodig is van alle aandeelhouders aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet (art. 2:216 lid 8 BW). 4 Sinds het vervallen van het wettelijk geplaatste minimumkapitaal komt het in de praktijk voor dat het kapitaal van een B.V. slechts uit één of enkele aandelen met een lage nominale waarde bestaat. Vanwege het beperkte belang van volstorting van dit lage bedrag, kan het voorkomen dat de aandelen niet (direct) volgestort worden (art. 2:191 lid 1 BW). Wanneer de B.V. meer dan één aandeelhouder heeft, kan de hoofdregel van art. 2:216 lid 6 BW ertoe leiden dat de beoogde verdeling tussen de aandeelhouders niet bereikt wordt, omdat niet alle aandelen volgestort zijn; dit gevolg zal doorgaans niet in verhouding staan tot het geringe bedrag van de achterwege gebleven volstorting (bijvoorbeeld één euro). Wanneer uitstel bedongen is voor de volstorting van het gehele nominale bedrag van de uitstaande aandelen, leidt de in art. 2:216 lid 6 BW opgenomen berekening overigens tot een wiskundig ongeldige uitkomst (zij bevat een deling door 0); in de praktijk dient naar onze mening bij voorkeur aangesloten te worden bij de door de auteur weergegeven regeling.
WPNR 2015/7059 Naschrift
Publicatie WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang 146 Publicatiedatum 18-04-2015 Afleveringnummer 7059 Titel Naschrift Mr. L.W. Kelterman, Kandidaat-notaris te Amersfoort. Auteurs (
[email protected])
Samenvatting Paginanummers Rubriek
“Flexibele (winst)uitkeringen, het is van tweeën één! 364-365 Artikel
WPNR 2015(7059) Naschrift Naschrift 1. Met plezier heb ik de reactie van Schoonbrood en Klein Bronsvoort op mijn artikel gelezen. Zij zijn het op een aantal punten met me eens. We verschillen echter van mening over het belangrijkste onderdeel, de vraag of bij besluit mag worden afgeweken van een van de wet afwijkende statutaire verdeling van uitkeringen. 2. Schoonbrood en Klein Bronsvoort menen dat afwijking bij besluit in dat geval wel mogelijk is. Ze geven daarbij aan dat (a) zij geen enkele verklaring kunnen bedenken voor een inflexibele regeling. Daarbij tekenen zij aan dat (b) een dergelijke lezing zich niet verhoudt met de door de wetgever beoogde flexibilisering van de betreffende regel. Ook gebruiken zij als argument dat (c) een beperkte uitleg van de bepaling niet noodzakelijk is met oog op de bescherming van aandeelhouders. Vervolgens betogen zij dat ook de letterlijke tekst van het artikel is te verenigen met hun lezing. Hieronder ga ik kort op deze punten in. 3. Onderdelen (a) en (b) vind ik niet onbegrijpelijk. Integendeel. Zoals ook Schoonbrood en Klein Bronsvoort terecht opmerken, vind ik het onbevredigend te concluderen dat de regeling niet ruim voldoende geformuleerd is. Het enkele feit dat we die uitkomst onbevredigend vinden laat echter onverlet dat de wetsgeschiedenis, literatuur of jurisprudentie geen aanknopingspunten bieden voor een ruimere interpretatie dan die uit de letterlijke wettekst volgt. 4. Het idee als onder (c) gesteld, dat bescherming van aandeelhouders niet noodzakelijk is, omdat zij allen moeten instemmen met een afwijkende uitkering, komt mij logisch voor. Maar ook dit argument gaat er vanuit dat er überhaupt iets te interpreteren valt. Naar mijn idee is dat niet zo, de wettekst op zichzelf is duidelijk. Een gedachte zou evenwel kunnen zijn dat niet de belangen van aandeelhouders, maar die van andere belanghebbenden beschermd moeten worden. Indien een bijzondere, van de wet afwijkend regeling in de statuten wordt opgenomen, komt het me niet onlogisch voor dat zo een regeling met oog op de belangen van betrokken derden (certificaathouders, pandhouders/ financiers, winstbewijshouders) niet door (of met instemming van) de aandeelhouders opzij gezet zou kunnen worden. Zoals we immers al concludeerden, is het niet (statutair) te voorkomen dat met instemming van de aandeelhouders wordt afgeweken van het wettelijk uitgangspunt. Wellicht heeft de wetgever beoogd de flexibiliteit te laten gelden voor zover de wettelijke regeling geldt, omdat een bijzondere regeling in de statuten vaak ook gevolgen heeft voor andere belanghebbenden dan de aandeelhouders.
5. Bij het inpassen van hun idee in de tekst van art. 216 lid 6, schrijven Schoonbrood en Klein Bronsvoort: “”of” betekent dat slechts een van de afwijkingen voldoende is om van de hoofdregel af te wijken” en “uit het gebruik van “of” volgt tevens dat bij een samenval van afwijkingen slechts een van de afwijkingen toegepast moet worden”. Zij betogen verder dat bij samenval de afwijking bij besluit voorgaat, omdat: 1. de belangen van alle aandeelhouders beschermd zijn; en 2. dat het beginsel lex specialis derogat legi generali analoog kan worden toegepast. 6. Ik ben het ermee eens dat het woord “of” als gevolg heeft dat slechts een van de afwijkingen voldoende is om van de hoofdregel af te wijken. In mijn artikel betoog ik dat bij samenloop slechts op één manier van de hoofdregel kan worden afgeweken: in de statuten (structurele afwijking) òf bij besluit (ad hoc afwijking). Echter, indien in de statuten al is afgeweken, brengt de tekst van de wetsbepaling automatisch met zich dat dan niet ook nog eens bij besluit kan worden afgeweken. Het artikellid biedt geen mogelijkheid bij besluit van de statuten af te wijken, maar slechts van de hoofdregel, de wettelijke verdeelsleutel. Het argument sub i gaat naar mijn idee niet op, omdat Boek 2 BW (goeddeels) dwingendrechtelijke regels bevat (zie art. 2:25 BW) en van het bepaalde in art. 2:216 lid 6 BW niet kan worden afgeweken. Ook niet als de belangen van alle aandeelhouders zijn beschermd. Aan het onder ii vermelde beginsel komen we naar mijn idee niet toe. Dat gaat er immers vanuit dat zowel de algemene regeling als de daarmee botsende bijzondere regel geldend zijn. Dat is nu juist onderwerp van discussie. Ik zie er daarom ook geen argument in voor het standpunt dat bij besluit van een statutaire regeling kan worden afgeweken. 7. Ik heb vanuit de praktijk veel reacties op mijn artikel gekregen. Een daarvan hangt samen met het vorenstaande en wil ik daarom nog kort noemen. Gesteld wordt namelijk dat mijn betoog noodzakelijkerwijs zou betekenen dat indien bij besluit is afgeweken niet langer bij statutaire bepaling kan worden afgeweken. Daar komt echter het verschil in karakter tussen de twee mogelijkheden naar voren: bij besluit kan incidenteel worden afgeweken, bij de statuten structureel. Na incidentele afwijking bij besluit is het dus best mogelijk voor de toekomst een (structurele) afwijking in de statuten op te nemen. Zoals duidelijk zal zijn, acht ik vervolgens een incidentele afwijking bij besluit niet meer mogelijk. 8. De reactie van Schoonbrood en Klein Bronsvoort overtuigt mij niet, evenmin als ik hen overtuigde. De bepaling verdient verheldering, zo veel is evenwel duidelijk. Het niet juist naleven ervan kan immers leiden tot een ongeldig uitkering(sbesluit), met alle gevolgen van dien!
