Whitepaper. Het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte (ingangsdatum 1 januari 2012) versie 1

Whitepaper Het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte (ingangsdatum 1 januari 2012)

versie 1.0

Samenvatting De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 24 mei 2011 van de Eerste kamer der Staten Generaal het akkoord gekregen voor zijn wetsvoorstel ten aanzien van „het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte‟. Deze nieuwe regelgeving zal met ingang van 1 januari 2012 onmiddellijk van toepassing worden en zal voor zowel de werkgevers als ook voor de werknemers een aantal belangrijke wijzigingen met zich meebrengen. Het is dus belangrijk dat werkgevers hier op tijd beleid op maken (bv. ten aanzien van het checken en mogelijk updaten van de arbeidscontracten op het punt van de bovenwettelijke vakantiedagen), de ziekteverzuimen

verlofadministratie hierop aanpast en het management, de afdeling HRM en de bedrijfsarts hierover informeert. In deze Z & PA whitepaper wordt u nadere actuele, inhoudelijke en concrete informatie gegeven over de hier bedoelde gewijzigde wetgeving en de veranderende onderdelen in het ziekteverzuimen verlofbeleid binnen uw organisatie.

Auteur: John Kalsbeek Directeur van Ziekteverzuim en P&O Advisering (Z & PA). Ziekteverzuim en P&O Advisering is een HRM interim- en adviesbureau welke zich richt op het verrichten van operationele, tactische en strategische HRM interimopdrachten bij bedrijven en organisaties in zowel de profit-, de non-profit als ook de publieke sector.

Langerak (ZH), (juni) 2011

INHOUDSOPGAVE Blz.

1. Inleiding

3.

2. De ‘huidige’ regels t.a.v. de verlofrecht toekenning 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Algemeen Loondoorbetaling tijdens het vakantie-/verlofrecht en vakantietoeslag Het opnemen van vakantiedagen/verlofdagen De verjaring van vakantiedagen (de „verjaringstermijn‟) Afkoop van vakantiedagen Het vakantie-/verlofrecht tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid

3. Inhoud van de nieuwe wetgeving

4 4 4, 5 5 5 5, 6

(m.i.v. 1-1-2012)

3.1. 3.2. 3.3.

Algemeen De uitspraak van het Europese Hof Welke gevolgen heeft het Schultz/Stringer arrest voor de Nederlandse situatie 3.4. Kent de nieuwe wetgeving een met terugwerkende kracht situatie? 3.5. Opnemen van vakantie bij ziekte 3.6. Verrekening van ziektedagen met vakantiedagen 3.7. Begeleiding, registratie en administratie 3.8. Verjaringstermijn wordt Vervaltermijn 3.9. Uitzondering op de toepasselijkheid van de vervaltermijn bij langdurige ziekte 3.10. Wat betekend de nieuwe wetgeving voor de publieke sector 3.11. Overgangsproblematiek

7 7 8 8, 9 9 9, 10 10 10, 11 11 12 12

4. Implementatie 4.1. 4.2. 4.3.

Algemeen Stappenplan t.a.v. de te ondernemen acties Overleg met de werknemersvertegenwoordiging (OR en vakbonden)

13 13, 14 14

5. Tot slot

15

Gebruikte literatuur

15

BIJLAGE(N)  

Bijlage 1. Uitspraak van het „Europees Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟ Bijlage 2. Circulaire ten aanzien van de publieke sector

Disclaimer De auteur heeft grote zorgvuldigheid betracht in het weergeven van delen uit het geldende recht. Evenwel is noch de auteur noch Z & PA aansprakelijk voor schade van welke aard dan ook indien gebaseerd op onjuiste en/of onvolledige informatie uit deze publicatie. Het overnemen of vermenigvuldigen van teksten is geoorloofd na uitdrukkelijke toestemming van de auteur. Alle rechten voorbehouden. © Ziekteverzuim en P&O Advisering 2011

©2011 Z & PA | www.ZenPA.nl | [email protected] | Tel: 0183 – 600177

2

1.

INLEIDING

Op dit moment geldt in Nederland dat de opbouw van vakantiedagen ten aanzien van langdurig zieke werknemers beperkt is tot het laatste half jaar van de ziekteperiode. Het „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟ (HvJEG) heeft op 20 januari 2009 een uitspraak gedaan in een zaak waarbij het onderwerp „langdurige ziekte en het opnemen van vakantie tijdens deze ziekteperiode‟ aan de orde was ( het gecombineerde Schultz/Stringer arrest en het Pereda arrest, kortweg ook wel het Schultz/Stringer arrest genoemd). In dit arrest werden de zogenaamde arbeidstijdenrichtlijnen met betrekking tot vakantierechten bij ziekte uitgelegd. Naar aanleiding van onder andere bovengenoemd arrest maar ook naar aanleiding van enkele arresten die daarna op basis van het Schultz/Stringer arrest door de Nederlandse rechter zijn uitgesproken, heeft minister Kamp (de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) vervolgens een nieuwe wetgeving ten aanzien van dit onderwerp opgesteld. Deze nieuwe wetgeving is in de afgelopen periode als wetsvoorstel aan de Tweede en de Eerste kamer der Staten Generaal aangeboden. Nadat de Tweede kamer op 16 december 2010 haar instemming aan dit wetsvoorstel had gegeven heeft nu ook de Eerste kamer op 24 mei 2011 haar instemming aan dit wetsvoorstel verleend en zal de nieuwe wetgeving in het Staatsblad gepubliceerd worden. Door deze instemmingen is de wetgeving voor vakantie en verlof aangepast, wat inhoudt dat werknemers die langdurig ziek zijn per 1 januari 2012 hetzelfde aantal wettelijke vakantiedagen dienen te krijgen toegekend als gezonde werknemers. Voornoemde betekend dat alle werknemers per 1 januari 2012 een wettelijk minimum vakantierecht hebben van minimaal 20 vakantiedagen per jaar. De uitspraak van het „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟ heeft dus belangrijke gevolgen voor de wijze waarop werkgevers dienen om te gaan met langdurig zieken en het toepassen van de vakantierechten voor deze zieke werknemer(s) tijdens de ziekteperiode. In deze “Z & PA whitepaper” wordt nader ingegaan op de belangrijkste aspecten voor de uitvoering van deze nieuwe wettelijke regeling.


3

2.

De ‘huidige’ regels t.a.v. de toekenning van het verlofrecht

2.1.

Algemeen Op dit moment bedraagt het wettelijk bepaalde minimum aantal vakantiedagen per jaar viermaal het totaal aantal arbeidsuren per week. Dit komt voor een fulltime werknemer dus neer op vier weken vakantieverlof per jaar. Deze regel geldt ook voor een werknemer die parttime werkt. Voor de parttime werknemer geldt dat de berekening t.a.v. het vakantie verlofrecht ten opzichte van een fulltime werknemer naar rato wordt berekend, maar omdat de parttime werknemer volgens de overeengekomen arbeidsovereenkomst met de werkgever minder uren per week werkt dan het voor de fulltime werknemer geldende, zal ook de parttime werknemer minimaal vier weken vakantieverlof kunnen opnemen. Een werknemer in Nederland heeft echter in de praktijk vaak een totaalrecht van gemiddeld 25 vakantiedagen. Het aantal dagen boven het wettelijke minimum aantal vakantiedagen van vier weken, wordt de bovenwettelijke verlofdagen genoemd. Deze bovenwettelijke verlofdagen bestaan dan op grond van de CAO of arbeidsovereenkomst. Naast de „wettelijke vakantiedagen‟ en de „bovenwettelijke verlofdagen‟, kan op basis van afspraken in de voor de individuele werknemer geldende CAO ook nog een aantal extra bovenwettelijke verlofdagen/-uren zijn toegekend. Deze extra bovenwettelijke verlofdagen/-uren kunnen worden toegekend op basis van bijvoorbeeld de lengte van het dienstverband en/of de leeftijd van een werknemer. Deze extra regelingen dienen echter wel objectief rechtvaardigbaar te zijn - bijvoorbeeld doordat het een fysiek belastende functie betreft - omdat zij anders in strijd kunnen zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Normaal gesproken bouwt een werknemer die geen recht heeft op loon ook geen vakantiedagen en verlofdagen/-uren op. Uitzonderingen hierop zijn:  een werknemer die met toestemming van de werkgever deelneemt aan bijeenkomsten van vakverenigingen en hierdoor geen werk verricht;  een werknemer die tijdens het lopende dienstverband onvrijwillig thuis zit;  een werknemer die omwille van zwangerschaps-, adoptie- of bevallingsverlof niet werkt.

2.2.

Loondoorbetaling tijdens het vakantie-/verlofrecht en vakantietoeslag Tijdens de opname van vakantie- en verlofdagen krijgt een werknemer het loon doorbetaald. Officieel heet dit het „vakantiegeld‟. Daarnaast krijgt een werknemer ook jaarlijks een „vakantietoeslag‟ - in de volksmond en nogal verwarrend ook wel vakantiegeld genoemd - van minimaal 8% van het bruto jaarsalaris uitgekeerd. De uitbetaling van de vakantietoeslag vindt in principe plaats in eind mei of begin juni. Een afwijking hierop is alleen mogelijk als dit in de wet of in de CAO anders is geregeld. Bij bijvoorbeeld het verrichten van vakantie- en uitzendwerk kan de vakantietoeslag ook maandelijks worden uitbetaald. Als een arbeidsovereenkomst eindigt dient ook de reeds opgebouwde vakantietoeslag aan de werknemer te worden uitbetaald.

2.3.

Het opnemen van vakantiedagen/verlofdagen Een werknemer dient ieder jaar in staat te worden gesteld de wettelijke minimum vakantiedagen waar hij of zij minimaal recht op heeft op te nemen. In de meeste gevallen wordt dit in goed overleg met de werkgever bepaald door de werknemer. Hierbij wordt als stelregel aangehouden dat als een werkgever niet binnen twee weken na ontvangst van de vakantiewensen van de werknemer zijn bezwaren heeft kenbaar gemaakt, de werknemer ervan uit mag gaan dat de werkgever hiertegen geen bezwaar wegens een gewichtige reden maakt en de toestemming is gegeven. Voor de


4

verlofdagen/-uren boven het wettelijk minimum van 20 dagen kunnen andere termijnen gelden, maar deze dienen dan wel schriftelijk te zijn vastgelegd. Een gewichtige reden kan bijvoorbeeld het veroorzaken van grote problemen voor de bedrijfsvoering zijn. De overige vakantiedagen (en het bovenwettelijke verlof) kunnen vervolgens ook in uren worden opgenomen. Op dat moment wordt vaak gesproken van het opnemen van verlof- of snipperuren. Alleen als de werkgever vakantieperiodes voor zijn of haar bedrijf heeft vastgelegd, dient een werknemer zich hieraan te houden. Zo is er in sommige branches vastgelegd wanneer de werknemer het grootste deel van zijn of haar vakantiedagen kan of moet opnemen. De overige vakantiedagen kan de werknemer dan alleen als snipperdagen of korte vakantie gedurende de rest van het jaar opnemen. Een voorbeeld van een dergelijke branche is de bouw.

2.4.

De verjaring van vakantiedagen (de „verjaringstermijn‟) Tot nu toe verjaren niet genoten vakantiedagen vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak op deze vakantiedagen is ontstaan. Bepalingen waarin is opgenomen dat vakantiedagen vervallen die niet binnen het kalenderjaar zijn opgenomen, zijn in principe dus ook niet rechtsgeldig. Normaal gesproken zal een werknemer niet snel met het verjaren van vakantiedagen te maken krijgen. Dit zal zeker niet het geval zijn als de werknemer zijn vakantiedagen gewoon opneemt. In de praktijk zal het eventueel resterende saldo aan vakantiedagen van een voorgaand jaar worden bijgeboekt bij het saldo van het nieuwe lopende jaar en zullen deze als eerste worden afgeboekt zodra er vakantiedagen worden opgenomen.

2.5.

Afkoop van verlofrecht Een werknemer kan in bepaalde gevallen de in een jaar overgebleven verlofuren door de werkgever laten afkopen. Hierbij wordt vrije tijd dus omgezet in geld. Veel werkgevers hebben hiertoe een mogelijkheid opgenomen in het zogeheten en bij de werkgever van kracht zijnde regeling cafetariasysteem/keuzemodel arbeidsvoorwaarden. Als een werknemer zijn of haar opgebouwde vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen voordat de arbeidsovereenkomst ten einde kwam, dan horen deze overgebleven vakantie-/verlofuren door de werkgever te worden uitbetaald middels de zogeheten eindafrekening. De werkgever dient in een dergelijk geval ook een verklaring op te stellen waarin staat vermeld dat er vakantiedagen zijn uitbetaald en hoeveel vakantiedagen dit zijn geweest. Vervolgens kan een werknemer met deze verklaring bij de volgende werkgever onbetaald verlof opnemen voor de duur van het betreffende aantal uren. Deze nieuwe werkgever is verplicht deze vrije dagen toe te staan.

2.6.

Het vakantie-/verlofrecht tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid Een werknemer die een periode arbeidsongeschikt is, bouwt tot nu toe alleen vakantierechten op over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidperiode (ook wel ziekteperiode genoemd). Indien een werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, geldt het bovengenoemde alleen voor de omvang van arbeidsongeschiktheid. Een werknemer die tijdens zijn of haar vakantie ziek wordt en die zich vervolgens officieel volgens de bij de werkgever van kracht zijnde regels heeft ziek gemeld, behoudt in principe zijn of haar vakantiedagen geldend vanaf het moment van de ziekmelding. De zieke werknemer dient zich hierbij echter dan wel aan de regels te houden die ten aanzien van deze situatie bij de werkgever in het ziektereglement staat vermeld. Dit betekend dat de werknemer zich zo snel als mogelijk is dient te melden bij een (huis)arts (ook in het buitenland). Deze arts dient vervolgens te bepalen of de werknemer ziek is en dient hiervan ook een schriftelijke verklaring op te stellen. De werknemer dient deze schriftelijke verklaring vervolgens bij terugkeer in Nederland zo spoedig mogelijk bij de werkgever in te leveren. Voor de rest gelden tijdens de


5

ziekteperiode alle regels die in het ziekteverzuimbeleid en -reglement van de werkgever staan opgetekend. N.B. Een werkneemster die met zwangerschap- of bevallingsverlof gaat is overigens niet ziek en zij bouwt dan ook volgens de normale regels haar vakantiedagen op.


6

3.

Inhoud van de nieuwe wetgeving

3.1.

Algemeen

(m.i.v. 01-01-2012)

Europese richtlijnen maken deel uit van het Europese recht en zijn van een hogere orde dan het Nationale recht van de lidstaten. Volgens art. 249 EG dienen richtlijnen te worden omgezet in nationaal recht. Eerst nadat een richtlijn door (omzettings)bepalingen in het nationale recht is omgezet, worden particulieren gebonden. Als de omzetting niet correct (of te laat) geschiedt, dient de nationale wetgever dit te herstellen. De Nederlandse wetgeving die dus een uitwerking is of zou moeten zijn van Europese richtlijnen, bepaalt dat een zieke werknemer vakantiedagen opbouwt als hij arbeidsongeschikt is. Artikel 7. van de Europese richtlijn 2003/88/EG bepaald dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat werknemers recht hebben op 4 weken vakantie per jaar met behoud van het loon dat normaliter gebruikelijk is. Het „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟ nu, heeft zich gebogen over de vraag ten aanzien van de toepassing van deze richtlijn in het geval van langdurig zieke werknemers. Aanleiding voor deze herbezinning waren de zaken Schultz-Hoff (C350/06), Stringer (C-520/06) en Pereda (C-277/08) die in 2009 voor dit Hof hebben gediend. In de gecombineerde zaak betreffende de werknemers Schultz-Hoff en Stringer betrof het een situatie waarbij deze twee personen ziek waren aan het einde van het jaar. Omdat de werknemers daardoor hun verlof niet konden opnemen, schrapte hun werkgever deze opgebouwde vakantiedagen op basis van nationaal recht.

3.2.

De uitspraak van het Europese Hof Het „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟ (hierna aangeduid als het „Europese Hof‟) heeft in voornoemde zaken geoordeeld dat de Europese richtlijn ruimte laat voor nationale wetgeving omtrent de vaststelling van de vakantiedagen, maar heeft daarentegen óók geoordeeld dat niet getornd mag worden aan de opbouw of het bestaan van de wettelijke minimum vakantiedagen (zie bijlage 01). Het „Europese Hof‟ heeft artikel 7 van deze richtlijn (2003/88/EG) hierbij zo uitgelegd dat het recht op een jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dus ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op het aantal jaarlijks toe te kennen wettelijke minimum vakantiedagen met doorbetaling van loon dat voor dat jaar/die periode voor de werknemer van toepassing is. Dit betekend dus dat een werknemer in de gelegenheid moet zijn om zijn volledige wettelijke vakantierecht van 4 weken per jaar te kunnen opnemen en wettelijke vakantiedagen opgebouwd tijdens ziekte derhalve dus niet mogen komen te vervallen als de werknemer zijn vakantierecht niet heeft kunnen opnemen tijdens zijn ziekteperiode. Op basis van deze uitspraak zal de zieke werknemer aan het einde van de loondoorbetalingverplichting van de wet Poortwachter ( met maximaal 2 jaar loondoorbetalingverplichting) daarom dus ook het volledige aantal wettelijke vakantiedagen (40 stuks) moeten hebben opgebouwd en ook moeten hebben kunnen genieten. Het „Europese Hof‟ maakt een nadrukkelijk onderscheid tussen ziekteverlof en vakantieverlof. Het ziekteverlof is bedoeld om te herstellen van de ziekte. Het doel van vakantieverlof is dat de werknemer een periode van rust heeft en kan beschikken over een periode van vrije tijd en ontspanning (ook wel het „genieten‟ van vakantie genoemd).


7

3.3.

Welke gevolgen heeft het Schultz/Stringer arrest voor de Nederlandse situatie De uitspraak van het „Europese Hof‟ bracht met zich mee dat de huidige Nederlandse wetgeving met terugwerkende kracht vanaf 20 januari 2009 strijdig was met de Europese richtlijnen. Op basis van deze constatering en naar aanleiding van ook een uitspraak door de rechtbank te ‟s-Gravenhage, waarin de rechtbank onder andere met verwijzing naar het Schultz/Stringer arrest bepaalde dat “het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in Richtlijn 93/104/EG”, heeft de Nederlandse wetgever vervolgens gemeend dat de Nederlandse wetgeving ten aanzien van dit onderwerp zou moeten worden aangepast aan de nieuwe Europese richtlijn. Hiertoe heeft minister Kamp (de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) vervolgens een nieuwe regeling ten aanzien van dit onderwerp opgesteld en in de afgelopen periode als wetsvoorstel aan de Tweede en de Eerste Kamer der Staten-Generaal aangeboden. Nadat de Tweede kamer haar instemming op 16 december 2010 aan dit wetsvoorstel had gegeven heeft nu ook de Eerste Kamer der Staten-Generaal op 24 mei 2011 haar instemming aan dit wetsvoorstel verleend. Voorgaande betekent dat met ingang van 1 januari 2012 nieuwe regels gelden ten aanzien van het opbouwen van het verlofrecht tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid/ziekte (de Wet Poortwachter periode). In de nieuw geldende wetgeving wordt geen onderscheid meer gemaakt in de opbouw van de wettelijke minimum vakantierechten voor zowel de gezonde als ook de zieke werknemers. De tot nu toe in artikel 7:365 lid 4 BW geregelde beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijke en geheel arbeidsongeschikte werknemers is hierbij dan ook komen te vervallen. Zieke werknemers hebben met ingang van de ingangsdatum van de nieuwe wet dezelfde aanspraken op het wettelijke aantal minimum vakantiedagen als de andere (gezonde) werknemers. N.B. Overigens geldt dat de opbouw van de zogeheten „bovenwettelijke‟ vakantiedagen nog wel middels de oude werkwijze ten aanzien van de toekenning van verlof (alleen opbouw betreffende de laatste zes maanden van de ziekteperiode) mogen komen te vervallen.

3.4.

Kent de nieuwe wetgeving een met terugwerkende kracht situatie? De nieuwe wetgeving kent een onmiddellijke werking. Dat betekent, dat met ingang van de datum van inwerkingtreding (1 januari 2012) iedere werknemer ongeacht zijn gezondheidstoestand volledig het wettelijke minimum aantal vakantiedagen (20 dagen) zal opbouwen. Alleen ten aanzien van wettelijke vakantieaanspraken die zijn opgebouwd vóór de inwerkingtreding van het wetsvoorstel blijft de huidige verjaringstermijn gelden. De minister heeft voorts in zijn beantwoording van een aantal schriftelijke vragen door de „vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid‟ geantwoord, dat invoering van de nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid van werkgevers. Het zou immers betekenen dat een (voormalig) langdurig zieke werknemer alsnog jegens zijn (ex-)werkgever aanspraak zou kunnen maken op de volledige opbouw van de minimum wettelijke vakantiedagen of de uitbetaling daarvan bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Los van het rechtszekerheidsbeginsel is volgens de minister een met terugwerkende kracht situatie ook praktisch niet te realiseren. Werkgevers hebben mogelijk hun bedrijf verkocht aan een andere werkgever, hun dossiers reeds vernietigd, zijn failliet gegaan of reeds gestopt. Ook is niet meer na te gaan of werknemers mogelijk vakantie hadden kunnen opnemen tijdens de ziekteperiode. Het bepalen van een datum van de eventuele terugwerkende kracht zou eveneens problematisch zijn. De vraag komt dan naar voren


8

tot hoever zou moeten worden teruggegaan: de eerste of tweede uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, de oorspronkelijke datum van de bepaling in de richtlijn (deze dateert van 1993), de datum waarop bepalingen in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen of de termijn waarbinnen op grond van het Burgerlijk Wetboek nog vorderingen bij de werkgever kunnen worden ingediend (hoofdregel is een verjaringstermijn van 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan (zie het Burgerlijk wetboek)). Voornoemde betekent dus dat de nieuwe wetgeving géén terugwerkende kracht kent.

3.5.

Opnemen van vakantie bij ziekte Tegenover de opbouw van vakantie bij ziekte staat de mogelijkheid van het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Het doel van het opnemen van vakantie – voor zowel gezonde en zieke werknemers – is recuperatie. In geval van de zieke werknemer is die recuperatie dan gericht op de inspanningen gericht op de re-integratie; dus het herstellen c.q. uitrusten van de verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking (o.a. het ziekteverzuimreglement), ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. Het opnemen van wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte is niet zo vreemd als het misschien lijkt. Vakantiedagen kunnen meer waard zijn dan ziektedagen. Dit is zeker het geval tijdens het tweede ziektejaar omdat bij de meeste bedrijven en organisaties de loondoorbetaling tijdens ziekte in het tweede ziektejaar 70% van het laatstverdiende loon bedraagt. Volgens artikel 7:629 BW heeft de werknemer tijdens ziekte in beginsel slechts aanspraak op 70% van zijn loon, terwijl werknemers volgens artikel 7:639, lid BW tijdens vakantiedagen recht hebben op 100% van hun (laatstelijk verdiende) loon. Voor arbeidsongeschikte werknemers die gedeeltelijk hun eigen werk (de bedongen arbeid) kunnen verrichten, zullen (bij het opnemen van de wettelijke minimum vakantiedagen) de vakantiedagen voor de gehele arbeidsduur en niet alleen voor de uren dat er daadwerkelijk arbeid wordt verricht in mindering gebracht kunnen worden op de minimum vakantieaanspraken. Voor het opnemen van vakantie is en blijft het uitgangspunt dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Dat geldt dus ook voor het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Het initiatief voor vakantieopname gaat uit van de werknemer, voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst, dan wel bij of krachtens CAO of regeling door of namens een daartoe bevoegde bestuursorgaan. Het verdient de voorkeur dat de zieke werknemer de vakantie zoveel als mogelijk opneemt in het lopende jaar. Mocht de werknemer daartoe wegens ziekte niet in staat zijn, dan wordt de werknemer in de gelegenheid gesteld dit in het opvolgende jaar te doen. In het geval het dienstverband wordt beëindigd en de zieke werknemer in het geheel niet in de gelegenheid is geweest om vakantie op te nemen, dan dienen de nietgenoten vakantiedagen te worden uitbetaald.

3.6.

Verrekening van ziektedagen met vakantiedagen Bij sommige ondernemingen is een regel van kracht dat de bij ziekte één of meerdere ziektedagen worden omgezet in een inhouding van een aantal uren op het bovenwettelijke verlofrecht. Van het opnemen van vakantie tijdens ziekte moet in de hier behandelde nieuwe wetgeving onderscheiden worden het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen zoals geregeld in artikel 7:636 en 7:637 BW. Aan een dergelijke verrekening zijn wel voorwaarden gebonden (bijvoorbeeld instemming zoals in lid 1 van artikel 7:636 BW of een schriftelijke overeenkomst (artikel 7:637 lid 1 BW)). Daarnaast is deze verrekening aan een maximum gebonden, namelijk


9

het maximum van de bovenwettelijke vakantiedagen. Aan deze mogelijkheid tot verrekening wordt in de wet inhoudelijk niet getornd, al vindt er wel een verplaatsing en hernummering van artikel(leden) plaats.

3.7.

Begeleiding, registratie en administratie Voor een goede uitvoering van de nieuwe regels is een goede begeleiding, registratie en administratie van groot belang. Het is daarom voor de leidinggevende, de personeelsadviseur en de afdeling Personeel- en Salarisadministratie van belang om goed in de gaten te houden wanneer een werknemer als langdurig zieke kan worden bestempeld en de nieuwe regels op de werknemer van kracht zullen worden. De werkgever moet in haar administratie er mee rekening houden dat deze nieuwe regel alleen geldt voor de wettelijke vakantiedagen. U berekent het wettelijke vakantiesaldo door de wekelijkse arbeidsduur van de werknemer met vier te vermenigvuldigen. Iemand die 40 uur werkt, heeft dus recht op (4 x 40) 160 vakantie-uren (= 20 vakantiedagen). Voor bovenwettelijke vakantiedagen blijven de oude regels gelden en de opbouw hiervan zal na een half jaar ziekte dan ook kunnen worden stopgezet.

3.8.

Verjaringstermijn wordt Vervaltermijn Voor zowel de wettelijke als ook de bovenwettelijke verlofdagen die zijn opgebouwd vóór 1 januari 2012 blijft de huidige verjaringstermijn van 5 jaar gelden. Heeft u op dat moment werknemers in dienst die nog ongebruikte vakantiedagen uit 2006 hebben, dan vervallen die zoals nu ook het geval is per 1 januari 2012. Voor de nog ongebruikte vakantiedagen betreffende de jaren 2007 tot en met 31 december 2011 geldt dat deze vervolgens in 2013, 2014, 2015 en 2016 onder de oude verjaringstermijnsystematiek vallen. De huidige „verjarings‟termijnregel van 5 jaar verandert straks voor de wettelijke minimum vakantiedagen. Met de nieuwe „vervaltermijn‟ wordt beoogd te voorkomen dat het opnemen van deze wettelijke vakantiedagen voor meerdere jaren wordt uitgesteld. Vanaf 1 januari 2012 zal als algemene stelregel gelden dat de wettelijke vakantiedagen namelijk nog maar zes maanden geldig zijn na het jaar van opbouw. Wettelijke (resterende) vakantiedagen die uw werknemers in 2012 hebben opgebouwd maar nog niet hebben opgenomen, kunnen zij dus overboeken naar 2013, echter zij moeten deze overgeboekte wettelijke vakantiedagen dus wel uiterlijk hebben opgenomen vóór 1 juli 2013. Doen zij dat niet, dan komen deze nog niet opgenomen wettelijke vakantiedagen te vervallen. N.B.: Deze nieuwe vervaltermijn geldt alleen voor de wettelijke minimum vakantiedagen en niet voor de bovenwettelijke verlofdagen. Voor de bovenwettelijke verlofdagen blijft de (oude) verjaringstermijn van 5 jaar gelden. Bij de huidige vakantieregels worden de oudst opgebouwde dagen als eerste afgeboekt. Hiermee werd voorkomen dat de werknemer verlofdagen zou zien verjaren. Bij de nieuwe vakantiewetgeving is dit dus niet langer van toepassing. Minimum vakantiedagen die worden opgebouwd onder de nieuwe regelgeving vervallen straks in bepaalde gevallen eerder dan dagen die onder de oude regels zijn opgebouwd. Het is voor een werknemer dus verstandig om eerst de dagen aan te spreken die als eerste zullen vervallen, maar er tegelijkertijd wel voor te zorgen dat hij de nog niet opgenomen vakantiedagen uit het oude verjaringsregiem ook op tijd geniet. Dit betekent dat u als werkgever hiervoor eigenlijk een dubbele administratie dient op te zetten, te weten:  één verlof administratieonderdeel voor de nog niet genoten verlofdagen/-uren welke nog onder de oude verjaringstermijnduur vallen (5 jaar), en  één verlof administratieonderdeel voor de nog niet genoten wettelijke vakantiedagen betreffende de nieuwe vervaltermijnduur (½ jaar). Het is mogelijk en toegestaan dat afwijkende afspraken worden gemaakt over de nieuwe vervaltermijn van een half jaar ten gunste van de werknemer. Dit kan zowel op


10

individueel niveau als ook op CAO niveau. De OR heeft instemmingsrecht als het gaat om afspraken voor een of meer groepen werknemers die niet rechtstreeks voortvloeien uit de CAO. De minister heeft echter wel benadrukt dat het – vanwege de herstelfunctie van vakantie – belangrijk is dat een werknemer regelmatig vakantie opneemt. Een te lange vervaltermijn afspreken raadt hij daarom af. Maar werkgevers en werknemers zijn daar dus wel vrij in.

3.9.

Uitzondering op langdurige ziekte

de

toepasselijkheid

van

de

vervaltermijn

bij

Een langdurig zieke werknemer dient onder de nieuwe wetgeving zoveel mogelijk - in het lopende jaar - in de gelegenheid worden gesteld zijn vakantie van ten minste vier weken te gebruiken. Dit om zodoende in staat te worden gesteld om uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Het al dan niet ook daadwerkelijk op vakantie kunnen moet in het geval van een (langdurig) zieke werknemer in overleg met de bedrijfsarts worden vastgesteld. In het geval de bedrijfsarts en werkgever geen problemen zien met de door de werknemer voorgenomen vakantieplannen tijdens de ziekteperiode, dan komen de hiertoe benodigde (vakantie)uren vervolgens ten laste van de opgebouwde wettelijke vakantiedagen. Mocht blijken dat het opnemen van vakantie volgens de bedrijfsarts niet in het belang is van het genezingsproces en/of de re-integratie naar het werk, dan zal gelden dat de werknemer op een later moment in het lopende jaar nogmaals een vakantieverzoek bij de werkgever kan indienen. Mocht op 31 december van het lopende (opbouw)jaar blijken dat de zieke werknemer door het afwijzen van één of meerdere verlofverzoeken door de bedrijfsarts en werkgever nog niet genoten wettelijke vakantiedagen heeft opgebouwd staan uit het lopende jaar, dan dienen deze worden overgeheveld naar het wettelijke vakantie verlofsaldo van het volgende jaar. In dit geval zullen deze overgeboekte wettelijke vakantiedagen vervolgens binnen de vervaltermijn van 6 maanden dienen te worden opgenomen en genoten. Mocht ook blijken dat het niet mogelijk is gebleken dat de zieke werknemer in de 6 daarop volgende maanden (de vervaltermijn) de overgehevelde wettelijke vakantiedagen heeft kunnen opnemen (na consult met de bedrijfsarts), dan geldt dat deze nog niet opgenomen vakantiedagen nog steeds niet komen te vervallen, maar (steeds) mee zullen worden genomen naar een volgende vervaltermijn periode waarin deze uren mogelijkerwijs wel als vakantieverlof zullen kunnen worden opgenomen. Deze werkwijze herhaald zich vervolgens telkens bij het verstrijken van de vervaltermijn indien de zieke werknemer volgens de bedrijfsarts nog steeds niet in staat is om van het (totaal) overgehevelde wettelijke vakantieverlof te ´genieten´ en op te nemen. Indien de werknemer deze (steeds) overgeboekte wettelijke vakantie-uren na het bereiken van de maximale termijn van de wet Poortwachter ( max. 2 jaar) nog steeds niet heeft kunnen opnemen en de werknemer op een bepaald moment uit dienst zal treden, dan betekend dit dat de werknemer het totaal aan nog niet opgenomen wettelijke vakantiedagen(-uren) dient te krijgen uitbetaald middels de eindafrekening welke door de afdeling salarisadministratie zal worden opgesteld. Deze nog niet genoten wettelijke vakantiedagen dienen volgens artikel 7:639, lid 1 BW te worden uitgekeerd tegen 100% van het (laatstverdiende) loon. Naast de bovengenoemde situatie ten aanzien van een zieke werknemer kan het ook voorkomen dat bij bijzondere omstandigheid door toedoen van de werkgever het voor de werknemer niet mogelijk is geweest om voldoende van de wettelijke minimum vakantiedagen te hebben opgenomen. In een dergelijk geval zal de werknemer deze resterende nog niet opgenomen wettelijke minimum vakantiedagen kunnen overboeken naar het nieuwe jaar en binnen de vervaltermijn dienen op te nemen.


11

3.10. Wat betekent de nieuwe wetgeving voor de publieke sector? De nieuwe wetgeving is vooralsnog alleen van toepassing voor werknemers die vallen onder het Burgerlijk Wetboek. Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zal - alvorens een uitspraak te doen ten aanzien van de uitvoering voor de werknemers uit de publieke sector in het kader van de artikelen 22 en 23 van het ARAR en de artikelen 35 en 36 ARSG en 41 en 41a RDBZ - eerst de gevolgen van de uitspraak met betrekking tot dit Burgerlijk Wetboek inventariseren. Vooruitlopend op de uitspraak ten aanzien van de Publieke sector heeft de sector Rijk een circulaire opgesteld waarin wordt beschreven op welke wijze - vooruitlopend op een toekomstige aanpassing van het ARAR, het ARSG en het RDBZ - in lijn met het arrest Schultz/Stringer moet worden gehandeld (zie bijlage 02).

3.11. Overgangsproblematiek Met de invoering van deze nieuwe wetgeving zal de Nederlandse wetgeving in overeenstemming zijn gebracht met de uitleg van de zogenaamde arbeidstijdenrichtlijn door het „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟ (HvJEG). Aan de wet wordt wel onmiddellijke werking toegekend, maar géén terugwerkende kracht. Zoals eerder is benoemd heeft de wetgever dit vanwege de rechtszekerheid niet wenselijk geacht. De vraag is wel of in de periode liggende tussen de hiervoor genoemde arresten van het „Europese Hof‟ (Schultz-Hoff, Stringer en Pereda) en de ingangsdatum van de nieuwe wetgeving per 1 januari aanstaande, een zieke werknemer met een rechtstreeks beroep op de arbeidstijdenrichtlijn opbouw over de volledige periode van ziekte (waarin hij aanspraak heeft op salaris) zou kunnen afdwingen. In een ambtenarenrechterlijke zaak van 19 januari 2011 heeft de rechtbank Den Haag (LJN: BP1649) bepaald dat een ambtenaar alsnog (een minimum aanspraak op) vakantierechten, gerekend over de gehele periode van ziekte, zou moeten kunnen genieten. Voor zoveel de Nederlandse regelgeving strijdig is met de arbeidstijdenrichtlijn is deze regelgeving in dat vonnis buiten toepassing gelaten. Van die uitspraak is inmiddels hoger beroep ingesteld. Het is zeer de vraag of een richtlijn conforme uitleg in situaties van een werknemer die geen ambtenaar is, mogelijk is en tot een zelfde einduitkomst zou leiden. Hoewel er ook kantonrechters zijn die overeenkomstig dit ambtenarenrechterlijke vonnis hebben geoordeeld voor niet ambtenaren, (kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009 (LJN BK0017)), is de verwachting dat in navolging van het Gerechtshof Amsterdam (10 november 2009 LJN BK4648) dit als volledig contra legem (in strijd met de wet) zal worden beoordeeld en dus niet snel tot een voor de zieke werknemer gunstig oordeel zal leiden. Met de komst van deze wet is dat echter een tijdelijk en met het arrest van het Gerechtshof Amsterdam in de hand een overzienbaar probleem.


12

4. 4.1.

Implementatie Algemeen De nieuwe wetgeving ten aanzien van het door de Eerste Kamer der Staten-Generaal op 24 mei 2011 aangenomen onderdeel van het Wetsvoorstel met betrekking tot het „afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum vakantiedagen tijdens ziekte‟ brengt voor werkgevers met zich mee dat zij:  op een aantal inhoudelijke onderdelen beleidsmatige keuzes dienen te maken,  hierop hun beleidsregeling(en) ten aanzien van het onderwerp ziekteverzuim op onderdelen inhoudelijk dienen aan te passen,  de ziekteverzuimadministratie en verlofadministratie dienen aan te passen, en  de uitvoerende functionarissen en bijbehorende administratieonderdelen naar aanleiding van deze beleidsmatige wijzigingen dienen te informeren en eventueel intern dienen te scholen. In het hiernavolgende worden u enige handvatten aangereikt welke u kan helpen om deze acties te kunnen uitvoeren.

4.2.

Stappenplan t.a.v. de te ondernemen acties Alvorens het regeling-/wetonderdeel „het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum vakantiedagen tijdens ziekte‟ met ingang van 1 januari 2012 op een correcte, tijdige en volledige wijze door de uitvoerende functionarissen in uw organisatie zal kunnen worden uitgevoerd, moeten eerst nog wel een aantal (voorbereidende) stappen worden doorlopen. De volgende stappen zijn hierbij dan onder andere van belang:  De reeds binnen de organisatie bestaande HRM regelingen m.b.t. de onderwerpen aanhangende aan de nieuwe en gewijzigde onderdelen uit de in deze whitepaper behandelde nieuw aangenomen wetsvoorstel, dienen intern te worden geïnventariseerd. Het is nu eenmaal mogelijk dat het onderwerp van deze whitepaper invloed kan hebben op meerdere HRM beleids-/uitvoeringsregelingen welke binnen de organisatie van kracht zijn (andere dan de regelingen t.a.v. het ziekteverzuim en het verlof);  Bekeken moet worden hoe de in de eerste stap geïnventariseerde HRM regelingen er inhoudelijk uitzien en hoe deze HRM regelingen eventueel inhoudelijk dienen te worden aangepast;  De werkgever dient een handelwijze/regeling op te stellen waarin de afspraken ten aanzien van de inschakeling van de bedrijfsarts met betrekking tot de beoordeling of de werknemer medisch gezien in staat is/wordt geacht om te „genieten‟ van vakantie wordt opgetekend. Tevens dient voor het voeren van een correcte (verlof)administratie een „adviesdocument‟ worden vormgegeven waarmee de bedrijfsarts kan aangeven of hij/zij de werknemer in staat acht te „genieten‟ van de aangevraagde vakantie en al dan niet toestemming geeft voor het opnemen van de vakantiedagen tijdens de periode van ziekte/arbeidsongeschiktheid;  Er dient een inventarisatie te worden uitgevoerd ten aanzien van welke aanhangende overige (niet HRM) beleidsregelingen binnen de organisatie mogelijk ook een inhoudelijke wijziging zullen moeten krijgen i.v.m. de invoering van de voornoemde nieuwe en/of aangepaste regelingsonderdelen;  De werkgever dient uiterlijk in oktober/november 2011 een aanpassing te maken in haar „verlofregistratiesysteem‟ met betrekking tot de opgebouwde (en opgenomen) wettelijke vakantiedagen en bovenwettelijke verlofdagen/-uren. N.B.:

Voor nadere informatie m.b.t. de wijze waarop de huidige verlofadministratie zal kunnen worden aangepast aan de nieuwe regels m.b.t. de opbouw en opname van het aantal „wettelijk minimum vakantiedagen‟ en het aantal „bovenwettelijke verlofdagen/-uren‟, verwijs ik u graag naar de Z & PA whitepaper „Invoering van de nieuwe vervaltermijn periode t.a.v. de wettelijke minimum vakantiedagen‟. Deze whitepaper is ook gratis te downloaden vanaf de Z & PA internetsite (http://www.ZenPA.nl).


13





  

4.3.

Uiterlijk in de maand december 2011 dient te worden vastgesteld welke zieke/arbeidsongeschikte werknemers vallend onder de huidige regeling m.b.t. de opbouw van vakantie-/verlofrechten over de laatste 6 maanden van de ziekte/arbeidsongeschiktheid (mogelijkerwijs) per 1 januari 2012 onder de nieuwe of aangepaste regeling zullen gaan vallen. Deze werknemers zullen in de nieuwe administratie m.b.t. de vakantie-/verlofrechten voor het jaar 2012 het volledige aantal wettelijk minimum vakantiedagen (4 weken) toegekend dienen te krijgen. Een eventuele geautomatiseerde toekenning van de wettelijk minimum vakantiedagen dient voor deze categorie van werknemers te worden verwijderd/losgekoppeld. In de maand december 2011 dient te worden vastgesteld welke wettelijke minimum vakantierechten en bovenwettelijke verlofrechten iedere werknemer van de organisatie volgens de oude verjaringssystematiek nog zal bezitten ten aanzien van de nog niet genoten en naar een 2012 over te boeken vakantie-/verlofrechten. De saldo‟s betreffende deze dagen/uren dienen vervolgens te worden opgenomen in het hiervoor betreffende verlof administratieonderdeel; Welke financiële consequenties kunnen worden aangeduid nadat de nieuwe of aangepaste regeling is ingevoerd. In hoeverre dient de organisatie hiervoor (extra) financiële ruimte vrij te maken in de organisatiebegroting; Het informeren van de medewerkers van de afdeling HRM als ook de (integraal verantwoordelijke) uitvoerende leidinggevenden. Het informeren van de medewerkers van de organisatie in zijn totaal (bv. door presentatie, nieuwsbrief, plaatsing informatie op de HRM-intranetsite e.d.).

Overleg met de werknemersvertegenwoordiging (OR en vakbonden) Bij de uitvoering van de implementatie van de hierboven beschreven nieuwe wetsuitvoering met betrekking tot „het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum vakantiedagen tijdens ziekte‟, kan het zijn dat de organisatie de (ver)nieuw(d)e regeling(en) eerst moet voorleggen aan de ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging. Het kan zijn dat de ondernemingsraad of medewerkervertegenwoordiging gevraagd moet worden voor haar advies of instemming. Het kan ook zijn dat de ondernemingsraad of medewerkervertegenwoordiging alleen behoeft te worden geïnformeerd. Ook als er geen overeenkomst is met de ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging, kan het handig zijn om deze wel in te schakelen en te informeren. Een eventueel „akkoord‟ van de ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging kan er voor zorgen dat de invoering van de regeling met betrekking tot deze whitepaper en de eventuele aanpassingen in de tot dan toe bestaande uitvloeiselen sneller worden geaccepteerd door de medewerkers.


14

5.

TOT SLOT

Ondanks dat de wetswijziging met betrekking tot „het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum vakantiedagen bij ziekte‟ pas met ingang van 1 januari 2012 voor iedere organisatie zal gaan gelden, is het toch zeer zeker aan te raden om niet te wachten met het onderzoeken welke organisatorische consequenties de in deze Z & PA whitepaper nieuw vastgestelde regels voor uw organisatie zullen hebben. Het is dan ook zaak om al vroegtijdig een start te maken met onder andere de onderdelen zoals benoemd zijn in hoofdstuk 3: Implementatie. Aanpassing van de bijvoorbeeld de huidige regelingen en het opzetten van een aangepaste administratie m.b.t. de ziekteverzuimen verlofregistratie kan nogal wat van een organisatie vergen. Dit omdat bij deze acties meerdere en verschillende partijen betrokken zijn. Het gaat bijvoorbeeld niet alleen om de afdeling Human Resources Management (P&O), maar ook het Managementteam, de Personeels- en Salarisadministratie, ook de Financiële administratie, de leidinggevenden en de werknemersvertegenwoordiging moeten zeker bij dit project betrokken worden. Het op tijd beginnen zal zich dan ook zeker lonen. Het tijdig oppakken van deze stappen geeft de organisatie een beeld ten aanzien van hoe de onderneming zal kunnen omgaan met het afhandelen van de per 1 januari 2012 nieuw en aangepast geldende afspraken en verplichtingen ten aanzien van zowel de ziekteverzuimregeling als ook m.b.t. de verlofregeling. Op basis van dit inzicht kan er worden besloten om de wetswijziging ten aanzien van „het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum vakantiedagen bij ziekte‟ al nu te gaan voorbereiden dan wel nog even te wachten tot een later moment. U dient zich hierbij wel te beseffen dat de verlofregistratie al wel per 1 januari 2012 hierop aangepast dient te zijn. Dit omdat - wanneer dit pas later het geval is - u het gevaar loopt na verloop van tijd met werknemers in discussie te geraken die bijvoorbeeld tot een ander overboeken afbouwsaldo van de verschillende verlofsoorten (met een verschillende verjaring- en vervaltermijn) zijn gekomen. Een administratie die tijdig is aangepast kan voor een later moment veel onrust bij en discussie met uw werknemer(s) voorkomen.

Voor meer informatie over de overige HRM diensten van Ziekteverzuim en P&O Advisering kunt u een bezoek brengen op internetsite http://www.ZenPA.nl of u kunt contact opnemen met de heer John Kalsbeek via telefoon 0183-600177 of [email protected]

GEBRUIKTE LITERATUUR  



Uitspraak in de zaak Schultz-Hoff/Stringer van het „Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen‟. Verslag van een schriftelijk overleg vastgesteld op 17 mei 2011 m.b.t. vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheden en het antwoord hierop van de minister (kst-32465-E). Circulaire ministerie van BZK: Opbouw vakantie bij langdurige ziekte (d.d. 4-2-2010).


15

Whitepaper. Het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte (ingangsdatum 1 januari 2012) versie 1

Recommend Documents