WERKOPDRACHT 4 SOCIALE GRONDRECHTEN 1. Inleiding In het tweede gedeelte van hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet en in hoofdstuk V van de Arubaanse Staatsregeling staan enkele zogenaamde sociale grondrechten opgenomen. Globaal kan men zeggen dat sociale grondrechten zich van de klassieke grondrechten onderscheiden door de mate van overheidsbemoeiing. Wordt bij klassieke grondrechten overheidsingrijpen zoveel mogelijk beperkt, bij sociale grondrechten wordt veel meer overheidsingrijpen verlangd. Klassieke grondrechten kunnen in de regel voor de nationale rechter met succes worden ingeroepen, sociale grondrechten moedigen de overheid aan iets te doen waardoor het welzijn van haar burgers wordt bevorderd en kunnen eerder worden gezien als policy objectives (beleidsdoelen). In deze werkopdrachten gaan wij in op het karakter van deze sociale grondrechten. Een recht dat zeker ook sociale kenmerken bezit is het recht op onderwijs en wordt apart behandeld. Immers, dit grondrecht is met name interessant, omdat het tevens zuiver klassieke trekken vertoont en daarnaast een boeiende wordingsgeschiedenis kent. 2. Verplichte literatuur -
-
-
D.J. Elzinga, R. De Lange en H.G. Hoogers, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 16de druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 453-470 (of in de 15de druk uit 2006, p. 445-477); L.F.M. Besselink, ‘De publieke taak en de sociale grondrechten. De betrekkelijke waarde van sociale grondrechten’, In: J.W. Sap, B.P. Vermeulen en C.M. Zoethout (red.), De publieke taak. Staatsrechteconferentie 2002, Vrije Universiteit Amsterdam, Publikaties van de Staatsrechtkring deel 7, Deventer: Kluwer 2003 p. 95-111 (zie ook: http://igiturarchive.library.uu.nl/law/2007-0208-201322/besselink_03_publieke_taak.pdf); Hoge Raad 7 mei 1993, AB 1993, 440 (Mathilda tegen RKCS), zie paragraaf 4 van deze werkopdracht.
3. Vragen 1. Geef een overzicht van de sociale grondrechten, zoals die zijn opgenomen in de Nederlandse Grondwet, de Arubaanse Staatsregeling en de voor Aruba geldende internationale verdragen. 2. Beschrijf de verschillen tussen de in de Grondwet opgenomen sociale grondrechten en die in de Arubaanse Staatsregeling. 3. Om welke reden raadt het Handboek Van der Pot het maken van een tegenstelling tussen klassieke en sociale grondrechten af? 4. Beoordeel de juistheid van de volgende stelling: ‘Iedere Nederlander heeft een voor de rechter afdwingbaar recht op een bijstands- of onderstandsuitkering, wanneer hij werkeloos wordt, maar tevens heeft hij een voor de rechter afdwingbaar recht op arbeid.’ 5. Kan men met reden volhouden dat de vrijheid van onderwijs trekken heeft van zowel een klassiek als een sociaal grondrecht? Motiveer uw antwoord. 6. Wat is het verschil tussen het leerstuk van de positieve verplichtingen en dat van de gedifferentieerde werking van sociale grondrechten? 7. Besselink poneert de stelling dat het bij grondrechten primair gaat om de vraag hoe de overheid bevoegdheden uitoefent en niet om de vraag welke bevoegdheden de overheid heeft. Bent u het met hem eens?
8. Bestudeer het arrest van de Hoge Raad in de zaak Mathilda (Hoge Raad 7 mei 1993, AB 1993, 440). a. Leg kort uit wat het geschil was dat de aanleiding was voor deze zaak. b. Welke grondrechten spelen hierin een rol? c. Leg uit op welke wijze het sociale grondrecht van artikel 7 IVESCR hierin een rol speelt. 4. Bijlage: Mathilda c.s. tegen RKCS Hoge Raad 7 mei 1993, AB 1993, 440 Samenvatting Om te kunnen vaststellen of voor het omstreden verschil in beloning een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is, moet worden nagegaan of met het gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dit onderscheid kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken. Art. 7 IVESCR beoogt ‘een gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook’ te waarborgen. Weliswaar mist deze bepaling rechtstreekse werking, maar de waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid in het IVESCR is wel een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden. Hiermee zou niet stroken om al te snel aan te nemen dat voor een beloningsverschil dat het uitgangspunt van een gelijke beloning voor gelijke arbeid doorkruist, een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft een aanzienlijk verschil in beloning voor gelijke arbeid gerechtvaardigd geoordeeld op de enkele grond dat de hoger gesalarieerde werknemers gehuwd zijn. De maatschappelijke ontwikkelingen in zowel de NA als Nederland hebben echter meegebracht dat het al dan niet bestaan van een huwelijk een te onbetrouwbare aanwijzing vormt voor het al dan niet aanwezig zijn van onderhoudsverplichtingen om de enkele omstandigheid dat een werknemer gehuwd is, te kunnen aanmerken als een voldoende grond voor het betalen van een hoger salaris voor gelijke arbeid. Partijen L. Mathilda e.a., allen te wonende op Curaçao, eiseressen tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen 1. de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Rooms Katholiek Centraal Schoolbestuur 2. de openbare rechtspersoon Het Eilandgebied Curaçao, te Curaçao. Gemeenschappelijk Hof NA en Aruba: 4 Evenals de eerste rechter vindt het Hof dat het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen een redelijke en objectieve rechtvaardiging vormt voor het verschil in salariëring tussen Mathilda c.s. en haar gehuwde mannelijke collega's. Aan de juistheid van dit uitgangspunt wordt op zich niet afgedaan doordat er gevallen denkbaar zijn — Mathilda c.s. heeft daarvan voorbeelden gegeven — waarin hantering van dat criterium minder gelukkige resultaten kan opleveren. Feiten of omstandigheden die in het geval van Mathilda c.s. tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Cassatiemiddel: 1 De beslissing van het Hof is in strijd met art. 2 lid 2 IVESC dat discriminatie met betrekking tot de in dit verdrag opgesomde rechten verbiedt en met name discriminatie naar status, waaronder ook valt discriminatie naar de gehuwde staat; zulks in verband met art. 7 IVESC dat een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke
aard ook waarborgt. Deze bepalingen hebben, anders dan het Hof wellicht aanneemt, in onderling verband wel rechtstreekse werking, althans bepalen deze regels mede de inhoud van op de onderhavige rechtsverhouding wel (rechtstreeks) toepasbare bepalingen, zoals de regels die betrekking hebben op ongelijke behandeling en de norm van goed werkgeverschap. 2 De beslissing van het Hof is voorts in strijd met art. 26 IVBP. De behandeling van Mathilda c.s. en hun gehuwde mannelijke collega's is ongelijk, terwijl deze gevallen nu het gaat om de beloning voor te verrichten arbeid als gelijke gevallen moeten worden beschouwd. Voor een ongelijke behandeling is geen voldoende rechtvaardiging hetgeen het Hof daartoe aanvoert. Het bestaan van onderhoudsverplichtingen kan wellicht in andere rechtsverhoudingen, zoals bijvoorbeeld in het kader van de belastingheffing, een rechtvaardiging zijn voor ongelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden, doch is dat niet in het kader van de beloning van arbeid door de werkgever. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 20 maart 1990 gedateerd verzoekschrift hebben eiseressen tot cassatie — verder te noemen Mathila c.s. — zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao, met het verzoek verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen het Schoolbestuur — te veroordelen maandelijks aan Mathilda c.s. te betalen een salaris op het niveau van hun gehuwde mannelijke collega's, en wel met ingang van okt. 1987. Met een ter rolle van 14 mei 1990 genomen akte heeft het Schoolbestuur het Gerecht in Eerste Aanleg verlof gevraagd verweerder in cassatie sub 2 — verder te noemen het Eilandgebied — in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis van 3 sept. 1990 heeft Gerecht in Eerste Aanleg het gevraagde verlof verleend. Ter rolzitting van 10 dec. 1990 heeft het Eilandgebied een akte genomen houdende ‘voeging ter zake van vrijwaring’ alsmede een ‘conclusie van antwoord van de waarborg’. Nadat het Schoolbestuur en het Eilandgebied verweer hadden gevoerd, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij vonnis van 15 april 1991 in de hoofdzaak het Eilandgebied niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot voeging en de vordering van Mathilda c.s. afgewezen. In de vrijwaring heeft het Gerecht in Eerste Aanleg het Schoolbestuur niet ontvankelijk verklaard. Tegen laatstgenoemd vonnis hebben Mathilda c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Het Schoolbestuur heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis voor zover in de vrijwaringszaak gewezen, nl. voor het geval het in de hoofdzaak zou worden veroordeeld. Bij vonnis van 11 febr. 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd, zowel voor wat de hoofdzaak als voor wat de vrijwaringszaak betreft. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de A ‑ G Koopmans strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere afdoening. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Mathilda c.s. zijn als onderwijzeressen in dienst van het Schoolbestuur. Zij zijn ongehuwd en niet gehuwd geweest. Hun salarissen bedroegen per 1 okt. 1987 ongeveer 25% minder dan die van hun — overigens in vergelijkbare situatie verkerende — gehuwde collega's.
Mathilda c.s. hebben met een beroep op onder meer art. 26 IVBP gevorderd dat het Schoolbestuur zal worden veroordeeld om met ingang van oktober 1987 aan hen een salaris te betalen op het niveau van hun gehuwde mannelijke collega's. Gerecht in Eerste Aanleg en Hof hebben de vordering afgewezen. 3.2 Uit art. 26 IVBP, dat een verbod behelst van discriminatie wegens onder meer ‘status’ (waaronder begrepen het al of niet gehuwd zijn), vloeit voort dat een hogere salariëring van gehuwden die hetzelfde werk verrichten als hun ongehuwde collega's, slechts geoorloofd is, indien daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Als zodanige rechtvaardiging heeft het Schoolbestuur slechts aangewezen het tussen gehuwden en ongehuwden bestaande verschil in onderhoudsverplichtingen. Evenals de eerste rechter heeft het Hof deze rechtvaardiging voldoende geoordeeld. Het heeft dienaangaande overwogen (r.o. 4) ‘dat het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen een redelijke en objectieve rechtvaardiging vormt voor het verschil in salariëring tussen Mathilda c.s. en haar gehuwde mannelijke collega's’. Hieraan heeft het Hof nog toegevoegd dat ‘aan de juistheid van dit uitgangspunt op zich niet (wordt) afgedaan doordat er gevallen denkbaar zijn — Mathilda c.s. heeft daarvan voorbeelden gegeven — waarin hantering van dat criterium minder gelukkige resultaten kan opleveren’. 3.3 Bij de beoordeling van het middel, dat zich tegen dit oordeel keert, dient het volgende tot uitgangspunt. Om te kunnen vaststellen of voor het omstreden verschil in beloning een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is, moet worden nagegaan of met het gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dit onderscheid kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat een werknemer onderhoudsverplichtingen heeft, een legitieme reden vorm om hem een hoger salaris te betalen, en dat, nu gehuwde werknemers vaker zullen worden geconfronteerd met onderhoudsverplichtingen dan hun ongehuwde collega's, een verschil in salariëring van gehuwde en ongehuwde werknemers mitsdien een passend middel is om dit doel (een hogere salariëring van werknemers met onderhoudsverplichtingen) te bereiken. 3.4 Aldus opgevat, geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESC) beoogt ‘een gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook’ te waarborgen. Weliswaar mist deze bepaling rechtstreekse werking, zodat onderdeel 1, dat zulk een werking verdedigt, in zoverre tevergeefs is voorgesteld, maar de waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid in het IVESC is wel een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden (vgl. HR 20 april 1990, NJ 1992, 636). Hiermee zou niet stroken om al te snel aan te nemen dat voor een beloningsverschil dat het uitgangspunt van een gelijke beloning voor gelijke arbeid doorkruist, een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is. In het midden kan blijven of niet in bijzondere gevallen een verschil in salaris bij gelijke arbeid niettemin gerechtvaardigd kan zijn, zoals bijvoorbeeld in het geval dat werkgever en werknemer een aanpassing van de salarissen zijn overeengekomen ter compensatie van de gestegen kosten van het levensonderhoud, waarbij zij de hoogte van de compensatie afhankelijk hebben gemaakt van de gezinssamenstelling van de betrokken werknemer. In het onderhavige geding heeft het Hof evenwel een aanzienlijk verschil in beloning voor gelijke arbeid gerechtvaardigd geoordeeld op de enkele grond dat de hoger gesalarieerde werknemers gehuwd zijn. De maatschappelijke ontwikkelingen in zowel de Nederlandse Antillen als Nederland hebben echter meegebracht dat het al dan niet bestaan van een huwelijk een te onbetrouwbare aanwijzing vormt voor het al dan niet aanwezig zijn van
onderhoudsverplichtingen om de enkele omstandigheid dat een werknemer gehuwd is, te kunnen aanmerken als een voldoende grond voor het betalen van een hoger salaris voor gelijke arbeid. In beide landen zijn er immers enerzijds vele ongehuwden met aanzienlijke onderhoudsverplichtingen jegens derden, en anderzijds echtparen zonder kinderen, waarvan beide echtgenoten een inkomen uit arbeid genieten, zodat geen aanleiding bestaat de laatstgenoemden hoger te belonen dat hun ongehuwde collega's die hetzelfde werk verrichten. 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat, anders dan in ’s Hofs oordeel besloten ligt, het enkele feit dat een werknemer ongehuwd is, niet een redelijke en objectieve rechtvaardiging vormt om hem een lager salaris te betalen dan een gehuwde werknemer die dezelfde arbeid verricht. Enige andere rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid is door het Schoolbestuur niet aangevoerd noch uit de stukken naar voren gekomen. Derhalve slaagt onderdeel 2 en moet de bestreden uitspraak worden vernietigd. Verwijzing moet volgen. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 11 febr. 1992; verwijst de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de verweerders in cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mathilda c.s. begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A‑G mr. Koopmans 1 Het cassatiemiddel is in deze beide zaken gelijkluidend. Het stelt uitsluitend de vraag aan de orde of het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd personeel, dat bij de salariëring van leerkrachten in het Eilandgebied Curaçao wordt gemaakt, een verboden ongelijkheid van behandeling is. In zaak nr. 8152, Mathilda c.s., zijn het vrouwelijke ongehuwde leerkrachten, in zaak nr. 8153, Plantijn c.s., mannelijke ongehuwde leerkrachten, die veroordeling vragen van de Stichting Rooms-Katholiek Centraal Schoolbestuur om hun van okt. 1987 af een salaris te betalen op het niveau van hun gehuwde mannelijke collega's. Het verschil in brutobeloning beliep ten tijde van het aanhangig maken van het geding ongeveer 25% (gerecht r.o. 2); dit verschil wordt thans geleidelijk verkleind (schrift. toel. nr. 10). 2 Het Gerecht in Eerste Aanleg oordeelde dat voor het verschil in salariëring een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden in het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen (gerecht, r.o. 5). Het Hof van Justitie verenigt zich geheel met dat oordeel (Hof, r.o. 4). De werknemers hadden er bij pleidooi in appel op gewezen dat het al dan niet bestaan van onderhoudsverplichtingen niet correspondeert met de gehuwde of ongehuwde staat. Die stelling werd met verschillende voorbeelden toelicht: ongehuwde vrouw met kinderen; echtpaar waarvan man en vrouw beiden bij het onderwijs werken of ambtenaar zijn (voor ambtenaren gold dezelfde regeling); situatie na echtscheiding. Het hof merkt te dien aanzien slechts op dat aan de juistheid van zijn uitgangspunt niet wordt afgedaan doordat er gevallen denkbaar zijn waarin hantering van het criterium gehuwd/ongehuwd minder gelukkige resultaten kan opleveren. 3 De historische achtergrond van het gemaakte verschil is te vinden bij A.B. van Rijn, Gelijke behandeling en non-discriminatie in de Nederlandse Antillen, in: Uni Ku UNA (Opstellen-Van der Grinten, Zwolle 1991) p. 285, met verwijzing naar verder materiaal. Aanvankelijk werd in de Antilliaanse bezoldigingsregeling niet alleen verschil gemaakt tussen gehuwde en ongehuwde ambtenaren, maar werd bovendien bepaald dat de gehuwde
vrouwelijke ambtenaar als ongehuwd werd beschouwd (een wat wonderlijk gebruik van ficties). In 1984 besliste de ambtenarenrechter dat voor de ongelijke behandeling van de gehuwde vrouw geen redelijke en objectieve grond bestond. De enkele omstandigheid dat de gehuwde man meestal kostwinner is zou het gemaakte onderscheid naar hedendaagse opvattingen niet rechtvaardigen, nu de emancipatie van de vrouw daardoor belemmerd wordt. De ambtenarenrechter oordeelde evenwel dat het op de weg van de wetgever lag om het gewraakte verschil weg te nemen. Toen de wetgever in 1988 nog niet in actie was gekomen, begon de ambtenarenrechter art. 26 IVBP rechtstreeks toe te passen. Met toepassing van de regeling die voor de justitiabele het gunstigt is, bepaalde de rechter dat de gehuwde vrouw recht had op eenzelfde salaris als de gehuwde mannelijke ambtenaar genoot. Vervolgens zijn de salarissen van gehuwde mannelijke en vrouwelijke werknemers door de Antilliaanse overheid gelijkgetrokken. De ambtenarenrechter heeft daarop beslist dat voor het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden wèl een objectieve en redelijke grond kan bestaan, nl. indien er sprake is van een wettelijke onderhoudsplicht jegens huwelijkspartner of kinderen. Na werkstakingen in 1990 verklaarde het Bestuurscollege vna Curaçao zich bereid de ongelijke bezoldiging van ongehuwde ambtenaren op te heffen, zij het gefaseerd. Die gefaseerde opheffing maakt deel uit van het regeerakkoord van het Antilliaanse kabinet-Liberia-Peters. In Aruba verdween het verschil met ingang van 1 jan. 1990 geheel. 4 Een algemene gelijkheidsbepaling als art. 1 Gr.w ontbreekt in de Staatsregeling NA. Wel geeft art. 3 Staatsregeling ieder een gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen, maar deze bepaling speelt in de praktijk geen belangrijke rol (evenmin als destijds het overeenkomstige art. 4 Gr.w-oud). Op grond van art. 5 lid 1 Statuut voor het Koninkrijk moet worden aangenomen dat de regels van art. 93–94 Gr.w van toepassing zijn op de Nederlandse Antillen. De algemene bescherming van de gelijke behandeling wordt daarom gelezen in art. 14 EVRM en art. 26 IVBP. Op art. 14 EVRM is in de onderhavige zaken geen beroep gedaan, waarschijnlijk omdat deze bepaling discriminatie slechts verbiedt op terreinen die bestreken worden door de rechten en vrijheden die in de overige bepalingen van het verdrag worden verzekerd. Zie Van Dijk-Van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk (3e dr. 1990) p. 587–593; E.a. Alkema, Studies over Europese grondrechten (diss. Leiden 1978) p. 37–38. Door de werking van art. 26 IVBP moet het gelijkheidsbeginsel in de Nederlandse Antillen in dezelfde omvang worden geëerbiedigd als in Nederland het geval is. 5 Mr. Moltmaker heeft, in zijn conclusie bij HR 8 juli 1988 NJ 1990, nr. 448, met aanhaling van veel materiaal aangetoond dat art. 26 IVBP rechtstreeks werkt, en dat deze bepaling bovendien, anders dan art. 14 EVRM, een zelfstandig recht op gelijke behandeling vestigt. De Hoge Raad aanvaardt deze beide grondslagen; zie met name HR 27 sept. 1989 NJ 1990 nr. 449. Ook de Antilliaanse rechter heeft de rechtstreekse werking van art. 26 IVBP erkend; zie Van Rijn t.a.p. (op p. 292), met aanhaling van rechtspraak. De vraag of de gelijkheidsregel van art. 26 IVBP horizontale werking heeft, dat wil zeggen ook rechtstreeks werkt tussen particulieren, wordt meestal bevestigend beantwoord. In de Nederlandse Antillen bestaat jurisprudentie in die zin; zie Van Rijn t.a.p. (op p. 298). Het komt mij overigens voor dat in de onderhavige zaken het probleem van de horizontale werking niet speelt, nu de salarissen in het onderwijs, althans bij het RK Centraal Schoolbestuur, door het Eilandgebied worden vastgesteld, terwijl het Eilandgebied ook de daarvoor benodigde fondsen ter beschikking stelt; zie met name incid. verz. tot opr. in vrijwaring. Voor de bezoldiging van leerkrachten is het RK Schoolbestuur dan ook te beschouwen als niet meer dan een ‘émanation des pouvoirs publics’, zoals het in moeilijk vertaalbaar Frans heet. Zie daarover o.a. zaak 152/84,
Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, Jur. 1986 p. 723; zaak 188/89, Fosters c. British Gas, NJ 1992 nr. 762. 6 Voor de toepassing van art. 26 IVBP moet er van worden uitgegaan dat onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden een verboden discriminatie oplevert wanneer voor dat onderscheid geen redelijke en objectieve grond te vinden is. Het Human Rights Committee van de Verenigde Naties heeft die maatstaf in 1987 geformuleerd in een tweetal uit Nederland afkomstige zaken: zaak 172/1984, Broeks, RSV 1987 nr. 245 en zaak 180/1984, Danning, RSV 1988 nr. 201. Er is geen sprake van verboden discriminatie, aldus het comité, als het onderscheid dat de wetgeving maakt aan te merken valt als een differantiatie ‘based on reasonable and objective criteria’. Deze maatstaf wordt ook door de Hoge Raad gehanteerd: HR 23 nov. 1984 NJ 1985 nr. 604. Dezelfde gedachte komt, in iets verder uitgewerkte vorm, voor in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot art. 14 EVRM. Verschil in behandeling wijst slechts op discriminatie, aldus het Hof, ‘if it has no objective and reasonable justification, that is, if it does not pursue a legitimate aim or if there is is no reasonable realtionship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized’. Zie EHRM 21 febr. 1986, James, Serie A nr. 98 van EHRM 8 juli 1987, Lithgow, serie A nr. 102. Zie ook Van Dijk en Van Hoof, a.w., p. 597. 7 Het ligt derhalve op de weg van de rechter om na te gaan welke gronden voor het gemaakte onderscheid kunnen worden aangevoerd en om vervolgens uit te maken of één of meer van die gronden een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor dat onderscheid vormen. In de Amerikaanse en Duitse rechtspraak zijn voorbeelden van die benadering te vinden. Zie bijv. Eisenstadt v. Baird, 405 US 438 (1972). Volgens wetgeving van de staat Massachusetts mochten anti-conceptionele middelen slechts worden verkocht aan apothekers en aan gehuwde personen. Het federale hooggerechtshof oordeelde dat ‘the question for our determination is whether ther is some groune of difference that rationally explains the different treatment accorded to married and unmarried persons’ in deze wetgeving. Het Hof ging vervolgens de verschillende mogelijke gronden na, en het verwierp deze allemaal. Zie, voor dezelfde methode, het Duitse constitutionele hof in BVerfGE 9 nr. 31, Feuerwherbeitrag, 1959, waarover T. Koopmans, Vergelijkend publiekrecht (2e dr. 1986) p. 66. 8 Het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden kwam aan de orde in het reeds genoemde arrest van 27 sept. 1989 NJ 1990, nr. 449. Het ging daar om het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden bij de toepassing van de inkomstenbelasting. De Hoge Raad accepteerde, behalve op één punt (de regeling van bezwaar en beroep), de grond die de fiscale wetgever had bewogen om het onderscheid te maken, nl. — ik vertaal het in mijn eigen termen — dat de normale situatie in Nederland is dat gehuwden in algehele gemeenschap van goederen leven en dat de verschuldigde belasting wordt voldaan uit het gezamenlijke inkomen; het huwelijk roept zodoende een ‘hechtere economische eenheid’ in het leven dan het ongehuwd voeren van een gezamenlijke huishouding. Daarom kon, aldus de Hoge Raad, de wetgever in redelijkheid oordelen dat voor deze ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond. Deze laatste overweging lijkt mij minder gelukkig: bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel is de vraag niet of een redelijke wetgever een objectieve en redelijke grond aanwezig kon achten, maar of er zo'n objectieve en redelijke grond is. Aldus ook het aangehaalde arrest van 23 nov. 1984 NJ 1985 nr. 604, door toedichting van dat standpunt aan het hof. Zie bij het arrest van 1989 van de derde kamer voorts concl. mr. Moltmaker voor dat arrest; nt. Scheltens BNB 1990/61; nt. Alkema in NJ; nt. F.H. van der Burg AB 1990 nr. 90; nt. A.W. Heringa in NJCM-Bull. 1990 p. 154. De laatste wijst erop dat de lagere rechtspraak nogal wisselend is: de vraag of het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd aanvaard wordt hangt van het onderwerp af waarvoor dat onderscheid wordt gemaakt; bij de toepassing van regels van
familierecht en van militair ambtenarenrecht is eerder de staf gebroken over het onderscheid dan bij de belastingen en de sociale verzekering. 9 In de sociale-verzekeringsrechtspraak is, na aanvankelijke aarzeling, het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden aanvaard voor de toepassing van de ziekenfondsverzekering, de algemene arbeidsongeschiktheidsverzekering en het algemene weduwen‑ en wezenregime. Zie de beide aangehaalde beslissingen (views) van het Human Rights Committee, RSV 1987 nr. 245 en 1988 nr. 201; CRvB 28 febr. 1990 AB 1990 nr. 233 en 234; CRvB 9 mei 1990 AB 1991 nr. 40; CRvB 17 juli 1991 AB 1991 nr. 622; CRvB 29 jan. 1992 RSV 1992 nr. 167. Zie voorts J. Riphagen en C.J. Smitskam, De betekenis van art. 26 IVBP voor de sociale-verzekeringswetten, NJCM-Bull. 1990 p. 401. De Centrale Raad van Beroep bezigt in verschillende van deze uitspraken de wending dat, ‘gegeven de huidige stand van de maatschappelijke ontwikkelingen en de rechtsontwikkeling, geprojecteerd op een materie als deze’ het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd ’(nog) geen in art. 26 IVBP verboden onderscheid’ is. De deur wordt dus opengehouden voor verdere ontwikkelingen. 10 Voor het onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd zal slechts een redelijke en objectieve grond kunnen bestaan indien dat onderscheid relevant is voor de toepassing van het desbetreffende stuk wetgeving. Aanvaarding van de ongunstige positie die de ongehuwde partner, in verhouding tot de echtgenoot, inneemt in het intestaaterfrecht, betekent niet dat ook een regeling geaccepteerd zou moeten worden die ongehuwden de toegang tot de gemeentelijke parken ontzegt. Dezelfde gedachte kan men ook naar het arbeidsrecht doortrekken: aanvaarding van het verschil tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden voor de ziekenfondsverzekering betekent niet zonder meer dat bij het aanstellingsbeleid hetzelfde onderscheid mag worden gemaakt. Bij de salariëring, die i.c. aan de orde is, doet zich in verhouding tot de inkomstenbelasting en de sociale verzekering een bijzonderheid voor: daar gaat het erom recht te doen wedervaren aan de economische eenheid die het huwelijk en het daarop gebaseerde gezinsleven opleveren, terwijl de salariëring uitsluitend de gehuwde of ongehuwde man of vrouw als individu betreft. Men kan wel het gezin als zodanig tot het ziekenfonds toelaten, of de beide echtgenoten als fiscale eenheid beschouwen, maar de beloning komt toe aan de individuele werknemer. Dat is zelfs een van de kenmerken van de arbeidsovereenkomst; zie art. 7A:1637a BW en art. 7 lid 1 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (S&J 40-II). Voor het verschil in salariëring kan daarom niet dezelfde grond worden aangevoerd die in de belasting‑ en socialeverzekeringsrechtspraak opgeld doet. 11 Het Gerecht in Eerste Aanleg en het Hof van Justitie hebben gepoogd een band te leggen tussen de beloningsproblematiek en de criteria gehanteerd voor de belastingen en de sociale verzekering, door het argument van het Eilandgebied te aanvaarden dat het bestaan van onderhoudsverplichtingen een objectieve en redelijke grond vormt voor het maken van onderscheid tussen de salariëring van gehuwde en ongehuwden. Gerecht en Hof spreken daarbij steeds van de vergelijking met de ‘mannelijke gehuwde werknemer’, maar dat neemt niet weg dat ook de vrouwelijke gehuwde werknemer thans van de gunstiger salarisschalen profiteert. Beide gerechten gaan er bovendien van uit dat het onderscheid gehuwd/ongehuwd mag worden gemaakt omdat er voor gehuwden onderhoudsplichten bestaan (niet, zoals de Antilliaanse ambtenarenrechter aanvankelijk besliste, indien die plichten bestaan). 12 Het komt mij voor dat de redenering van gerecht en Hof niet opgaat en dat het bestaan van onderhoudsplichten geen redelijke en objectieve grond vormt voor ongelijke bezoldiging van gehuwde en ongehuwde werknemers:
a. de wet koppelt het bestaan van onderhoudsplichten niet alleen aan de huwelijkse staat maar ook aan andere familierelaties, bijv. afstamming bij onwettige kinderen, het vroegere huwelijk bij gescheiden echtgenoten, het feitelijk gezinsverband bij stief‑ en pleegkinderen; b. de maatstaf van het huwelijk heeft een willekeurige uitwerking ten aanzien van de onderhouds ‑ en gezinslasten van de werknemer: men vergelijke het geval van twee met elkaar gehuwde leerkrachten zonder kinderen met dat van het éénoudergezin; c. het bestaan van onderhoudsplichten is reeds verdisconteerd in de fiscale wetgeving en de sociale verzekering, zodat het litigieuze salarisverschil daardoor niet gerechtvaardigd kan worden zonder nader onderzoek naar de effecten van die regelingen. 13 Andere gronden voor de ongelijke bezoldiging zijn moeilijk te vinden. Men zou wellicht kunnen denken aan de wens van de wetgever om samenleving in huwelijksverband te bevorderen, maar in dat geval zou het salarisverschil een ondeugdelijk middel zijn; het zou werkgevers juist ertoe kunnen bewegen ongehuwde werknemers aan te stellen, die immers minder kostbaar zijn. Daar komt bij dat het mij niet uitgesloten lijkt dat de benadeling van ongehuwden in het onderwijs in feite neerkomt op discriminatie van de vrouw. Het is nl. denkbaar (of het in feite zo is hangt van het maatschappelijk patroon af) dat een zeer groot gedeelte van het docentencorps bestaat uit gehuwde mannen en ongehuwde vrouwen; omstreeks veertig jaar geleden was dat in Nederland zeer vaak het geval. Nu deze vorm van indirecte discriminatie niet kan worden vastgesteld zonder feitelijk onderzoek, en nu daaromtrent niets is aangevoerd in de gedingstukken, ga ik er echter niet op in. 14 Op grond van het voorgaande meen ik dat onderdeel 2 van het middel terecht wordt voorgesteld. Onderdeel 1 behoeft in verband daarmee geen behandeling. Het is overigens ongegrond, omdat er ten onrechte van uitgaat dat aan art. 7 en art. 2 IVESC rechtstreekse werking toekomt. Zie HR 20 apr. 1988 NJ 1992 nr. 636; A.T.J.M. Jacobs, Geschr. Ver. v. Arbeidsr. 10 (1985) nr. 2.8; A.W. Heringa, Sociale grondrechten (diss. Leiden 1989) p. 344–251. Overeenkomstig art. 9 Cassatieregeling Nederlandse Antillen zal verwijzing moeten volgen naar het Hof van Justitie. Dat moet ook gescheiden wanneer beslist wordt dat de gunstiger regeling ook op ongehuwden moet worden toegepast, zodat de vorderingen van Mathilda c.s. en Plantijn c.s. voor toewijzing gereed liggen. Het hof heeft nl. niet beslist in het vrijwaringsincident, gezien de uitslag in de hoofdzaak. 15 Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere afdoening. Noot 1 Het aanvoeren van het bestaan van onderhoudsverplichtingen als een rechtvaardiging om gehuwden ongeveer een kwart meer salaris voor hetzelfde werk te betalen dan ongehuwden wordt door de Hoge Raad in het licht van art. 26 IVBP gewogen en te licht bevonden. Daarmee verwerpt de Hoge Raad het, overigens niet nader gemotiveerde, oordeel van zowel het Gerecht in Eerste Aanleg van de NA als het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de NA en Aruba. De rechtstreekse werking van art. 26 in deze casus lijkt voor de Hoge Raad een vanzelfsprekende zaak. De Raad wijdt in ieder geval in tegenstelling tot A‑G Koopmans geen enkele overweging aan dit punt, doch past art. 26 gewoon toe. De A ‑ G geeft wèl expliciet aan waarom rechtstreekse werking moet worden aangenomen: afgezien van de vraag of art. 26 horizontale werking heeft (de A‑G stelt dat deze vraag meestal bevestigend beantwoord wordt) kan het schoolbestuur wat de bezoldiging van
leerkrachten betreft, beschouwd worden als een ‘émanation des pouvoirs publics’. Daarmee is een verticale rechtsverhouding geconstrueerd. De rechtstreekse werking van art. 26 in verticale verhoudingen staat buiten kijf en is ook in de Antilliaanse rechtspraak erkend. 2 Heel interessant is de betekenis die door de Hoge Raad wordt toegekend aan art. 7 IVESCR, dat het recht op gelijke beloning voor werk van gelijke waarde garandeert, ‘zonder onderscheid van welke aard ook’. De Hoge Raad is, in overeenstemming met eerdere jurisprudentie (zie Hoge Raad 20 april 1990, NJ 1992, 636 (niet bereid aan deze bepaling rechtstreekse werking toe te kennen. Dat is niet verwonderlijk gezien het sociaal-grondrechtelijk karakter van het IVESCR, maar tegelijkertijd toch ook niet volstrekt vanzelfsprekend. Zo heeft de Centrale Raad van Beroep bijv. in een tweetal uitspraken naar aanleiding van de Wet interiminhouding salariskosten onderwijs (WIISO) nadrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat art. 7 IVESCR onder omstandigheden (en zij het bij uitzondering) wel degelijk rechtstreekse werking zou kunnen hebben (zie CRvB 3 juli 1986, AB 1987, 299 en CRvB 16 febr. 1989, AB 1989, 164, beide m.nt. HH). Toch doet de Hoge Raad een belangrijke stap verder dan in zijn eerdere rechtspraak door de wijze waarop hij de norm van art. 7 IVESCR betrekt in de toetsing aan art. 26 IVBP. 3 Bij de toetsing aan art. 26 IVBP is volgens vaste ‘rechtspraak’ van het Mensenrechtencomité bepalend of een verschil in behandeling berust op objectieve en redelijke gronden. De Hoge Raad vult deze toets nog iets nader in door de eis te stellen dat met het omstreden verschil in beloning een legitiem doel moet zijn gediend en dat het een passend middel moet zijn om het gestelde doel te bereiken. Bij de toetsing of er in deze zin sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging legt de Hoge Raad een relatie met art. 7 IVESCR: al heeft dit artikel zelf geen rechtstreekse werking, het feit dat de daarin neergelegde waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid een doelstelling is waarnaar gestreefd dient te worden brengt mee dat niet ‘al te snel’ aan mag worden genomen dat voor een beloningsverschil dat het uitgangspunt van een gelijke beloning voor gelijke arbeid doorkruist een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond voorhanden is. Met andere woorden: de norm van art. 7 IVESCR noopt tot een vrij strikte toetsing van het betrokken beloningsverschil aan art. 26 IVBP. Op deze wijze kan art. 7, zij het indirect, toch door de burger in zekere mate voor de nationale rechter worden ingeroepen. (Zie over de verschillende wijzen van doorwerking van sociale grondrechten A.W. Heringa, Sociale grondrechten. Hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, Zwolle 1989.) Op grond van deze benadering maakt de Hoge Raad korte metten met het salarisverschil tussen gehuwd en ongehuwd onderwijzend personeel, dat wordt verdedigd op grond van het bestaan van onderhoudsverplichtingen van de eerste groep. Gezien de maatschappelijke ontwikkelingen, aldus de Hoge Raad, vormt het al dan niet bestaan van een huwelijk ‘een te onbetrouwbare aanwijzing ... voor het al dan niet aanwezig zijn van onderhoudsverplichtingen om de enkele omstandigheid dat een werknemer gehuwd is, te kunnen aanmerken als een voldoende grond voor het betalen van een hoger salaris voor gelijke arbeid’. Het middel is dus niet passend. Er zijn immers enerzijds nogal wat mensen die niet gehuwd zijn maar wel degelijk onderhoudsverplichtingen hebben en anderzijds gehuwden zonder kinderen waarvan beide echtelieden een eigen inkomen genieten en die elkaar dus feitelijk niet hoeven te onderhouden. In Amerikaanse termen zou men zeggen dat de Hoge Raad van oordeel is dat de ‘misfit’ tussen het gekozen middel (een salarisverschil tussen gehuwden en ongehuwden) en het doel (een hogere salariëring van werknemers met onderhoudsverplichtingen) simpelweg veel te groot is om nog redelijk te kunnen zijn, zeker als men in het licht van art. 7 IVESCR niet ‘al te snel’ mag aannemen dat er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. 4 De benadering van de Hoge Raad leidt er toe dat een tweetal andere belangrijke vragen geen beantwoording meer behoeft. In de eerste plaats kan de vraag in het midden blijven of het gemaakte onderscheid tussen gehuwde en ongehuwde docenten niet tevens indirecte descriminatie op grond van geslacht oplevert. Hoewel blijkens de door de advocaat-generaal
geschetste historische achtergronden een direct discriminerend onderscheid op grond van geslacht uit de bezoldigingsregeling is verdwenen (gehuwde vrouwen werden aangemerkt als ongehuwd) is het heel wel mogelijk, zoals de advocaat-generaal ook aangeeft, dat de nu sekseneutrale regeling in de praktijk nog steeds met name vrouwen treft. Aangezien hieromtrent echter niets is aangevoerd gaat hij daar niet verder op in. Een tweede belangrijke vraag die de Hoge Raad buiten beschouwing laat is de principiële vraag of een beloningsverschil op grond van het bestaan van onderhoudsverplichtingen überhaupt geoorloofd is. Stel dat er wèl een sterke correlatie zou hebben bestaan tussen gehuwd zijn en het hebben van onderhoudsverplichtingen, of dat men het hebben van onderhoudsverplichtingen als zodanig, dus als een feitelijk criterium zou hebben gebruikt, zou een salarisverschil dan geoorloofd zijn geweest? De Hoge Raad suggereert in de onderhavige uitspraak dat, zij het in bijzondere gevallen, een verschil in beloning voor gelijke arbeid gerechtvaardigd zou kunnen worden in verband met de gezinssamenstelling van de betrokken werknemer. Dat lijkt mij zeer dubieus. Steun daarvoor is te vinden in de conclusie van de A‑G. Hij vraagt zich terecht af of de aard van de arbeidsverhouding zich niet verzet tegen een koppeling tussen onderhoudsverplichtingen en beloning. De salariëring betreft immers de werknemer als individu. Het uitgangspunt dat de beloning toekomt aan de individuele werknemer is juist een kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Dat vormt voor hem ook een belangrijk verschil met ongelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden in de sfeer van de sociale zekerheid en belastingen, die in de rechtspraak in verschillende gevallen gerechtvaardigd is geacht. De specifieke juridische context waarin een ongelijke behandeling van ongehuwden en gehuwden zich afspeelt zal dan ook iedere keer bepalend zijn voor een oordeel of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Titia Loenen
