WERKOPDRACHT 11 GRONDRECHTEN ALGEMEEN 1. Inleiding Een in het oog springend bestanddeel van het begrip rechtsstaat is de garantie van grondrechten. Grondrechten zijn elementaire, fundamentele rechten van burgers in hun relatie tot de overheid. Vanuit de burger bezien zijn grondrechten in de eerste plaats aanspraken jegens de overheid. Voor de overheid vloeit uit de erkenning van grondrechten vooral de verplichting voort deze rechten te garanderen en te beschermen. In het ene geval zal dat betekenen dat de overheid burgers zo min mogelijk moet beknotten in hun vrijheden, in het andere geval zal de overheid voorzieningen moeten treffen om te garanderen dat burgers van hun vrijheden gebruik kunnen maken en zich kunnen ontplooien. Daarbij zullen ook andere belangen in acht genomen moeten worden, waaronder de rechten en belangen van andere burgers. Grondrechten verschillen naar tijd en plaats, hoezeer zij ook appelleren aan universele waarden en beginselen. De erkenning van burgerrechten vindt zijn oorsprong in de Verlichting, op het moment dat het individu meer op de voorgrond is komen te staan. Moderne opsommingen van deze fundamentele rechten vinden we zowel in verdragen als in de Grondwet. Uit de opsommingen blijkt een grote variatie in aard en gewicht van de genoemde rechten. Het fundamentele karakter van grondrechten brengt niet mee dat zij een absolute werking hebben. Zij gelden niet per definitie in elke rechtsbetrekking en beperkingen van grondrechten zijn niet per definitie uitgesloten. Het eerstgenoemde dimensievraagstuk dat in deze werkopdracht aan de orde wordt gesteld, spitst zich toe op de gelding van grondrechten in rechtsverhoudingen die niet publiekrechtelijk van aard zijn. Een tweede dimensievraagstuk betreft de beperking door de overheid van de uitoefening van grondrechten. Een beperking kan zijn ingegeven door de noodzaak van bescherming van andere belangen. Zowel de verdragen als de Grondwet plegen aan beperkingen zekere eisen te stellen door te bepalen door welk orgaan en in welk belang beperkingen gesteld kunnen worden. [N.B.: De wijze waarop hoe de grondrechten in Aruba zijn geregeld, wordt uitgebreid in de laatste werkopdracht, werkopdracht 12, aan de orde gesteld.] 2. Verplichte literatuur -
-
D.J. Elzinga, R. De Lange, & H.G. Hoogers, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatrecht, 16de druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 213-215, p. 249-294 (of in de 15de druk uit 2006, p. 217-220, p. 255-297); HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 (Gedwongen aidstest), zie bijlage in paragraaf 4 bij deze werkopdracht.
3. Vragen 1. Grondrechten worden naar tal van criteria onderscheiden en ingedeeld. Welke criteria zijn dat en wat is de ratio van de onderscheidingen? 2. Welke betekenis heeft de vooropstelling van de grondrechten in de Grondwet? 3. Welke meerwaarde hebben de in verdragen vastgelegde rechten voor Nederlandse burgers ten opzichte van de in de Grondwet vastgelegde grondrechten? 4. Op welke wijze laat de burgerlijke rechter bij zijn oordeelsvorming in de zaak Gedwongen aidstest (zie hieronder paragraaf 4) grondrechten meewegen? 5. Is uit de Algemene Wet Gelijke Behandeling af te leiden of art. 1 van de Grondwet horizontale werking heeft?
6. Welke argumenten pleiten voor verdergaande horizontale werking van grondrechten? 7. Onder welke voorwaarden acht de Hoge Raad, blijkens de in vraag 4 bedoelde zaak, beperkingen op het in art. 11 Grondwet gegarandeerde grondrecht toelaatbaar en hoe verhouden deze voorwaarden zich tot de beperkingsgronden die art. 11 zelf noemt? 8. Door wie en op welke wijze is uitwerking gegeven aan de in art. 9 lid 2 Grondwet genoemde beperkingsgronden? 9. Waarin onderscheiden de beperkingsgronden in de Grondwet zich van de beperkingsclausules genoemd in verdragen als het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden? 10. Wat houdt de leer van de algemene beperkingen van grondrechten in? 4. Bijlage HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 (Gedwongen aidstest) (Snijders, Roelvink, Davids, Korthals Altes, Heemskerk, A-G mr. Koopmans) Samenvatting Eiseres is het slachtoffer geworden van het delict van verkrachting. Uit art. 1401 BW (oud) vloeit voort dat zij er recht op had dat de gevolgen van de verkrachting door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt. Tot deze gevolgen behoorde de onzekerheid omtrent besmetting met HIV-virus. Eiseres had een zwaarwegend belang bij zo snel mogelijke beëindiging van deze onzekerheid, waarvan de aard meebracht dat zij diep in haar persoonlijk leven ingreep. Eiseres had daarom recht op medewerking van de dader in de vorm van een door deze te ondergaan bloedonderzoek. Ter zake kon de dader zich niet met succes op zijn aan art. 11 Gr.w ontleende grondrecht op de onaantastbaarheid van zijn lichaam beroepen, nu dit recht zijn grenzen vindt in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking in beginsel worden gegrond op art. 1401, zulks mede aan de hand van de in dat artikel besloten liggende normen die het in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens elkaar in acht te nemen. Bij belangenafweging moet hier een dergelijke beperking worden aanvaard. Dit alles geldt ongeacht of ook aan de zijde van het slachtoffer terecht een beroep op een grondrecht is gedaan of zou kunnen worden gedaan. Tekst Partijen Q, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen X, verweerder in cassatie, adv. mr. J. Groen. Hof: 5.1 Kernvraag van het geschil, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, is of van X verlangd kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt aan een bloedonderzoek teneinde te kunnen vaststellen of bij Q een besmetting met het HIV-virus is ontstaan. 5.2 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop enerzijds dat de door X jegens Q gepleegde gedraging — verkrachting — onrechtmatig is en anderzijds dat het door Q gevorderde bloedonderzoek een aantasting van de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van X inhoudt.
5.3 In grief I bestrijdt X het oordeel van de president dat er in casu sprake is van een botsing tussen de zowel aan Q als aan X toekomende grondrechten. Op basis van dit oordeel is de president, om te kunnen bepalen wie van partijen een inbreuk op de lichamelijke integriteit zal moeten dulden teneinde Q de kennis omtrent haar mogelijk sero-positief zijn te verstrekken, overgegaan tot een afweging van de wederzijdse belangen. X meent dat de president niet tot die belangenafweging had mogen overgaan. In grief II bestrijdt X de uitkomst van de belangenafweging. 5.4 Anders dan de president is het hof van oordeel dat zich op het moment dat de voorziening werd gevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. De in de verkrachting gelegen ernstige aantasting van het grondrecht van Q op haar lichamelijke integriteit had immers reeds geruime tijd voordat Q zich met haar vordering tot de rechter wendde, plaatsgehad. Wel zou het door Q gevraagde bloedonderzoek daarentegen een inbreuk van het grondrecht van X inhouden. 5.5 Voorts zijn zowel het door de verkrachting scheppen van het risico dat bij Q een besmetting met het HIV-virus is ontstaan als de bij Q ontstane psychische verwarring tengevolge van de door haar ondergane eerste HIV-test, welke — alleszins begrijpelijke — ontreddering voor haar een psychische belemmering vormt om een tweede onderzoek te ondergaan teneinde zich de door haar gewenste wetenschap omtrent haar al dan niet besmet zijn te verschaffen, als een gevolg van de schending te beschouwen; op grond van deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de schending na de verkrachting voortduurt. 5.6 Tenslotte kan het feit dat Q, om die gewenste wetenschap te verkrijgen (in het geval dat X zich niet onderwerpt aan een bloedonderzoek) zelf een tweede onderzoek dient te ondergaan, ook niet als een schending van de haar toekomende grondrechten aangemerkt worden. 5.7 Nu er geen sprake is van collisie van grondrechten had in dat kader derhalve geen belangenafweging dienen plaats te hebben. In zoverre is grief I gegrond. 5.8 De gegrondheid van grief I brengt echter nog niet met zich mee dat de vordering van Q op die grond moet worden afgewezen. 5.9 In deze context dient voorop te worden gesteld dat, ook zonder dat van collisie van grondrechten en dus van een afweging van twee grondrechten sprake is, inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd kan zijn, met name indien in de omstandigheden van het geval grond bestaat om de schadelijke gevolgen van een onrechtmatig handelen zoveel mogelijk te beperken. Te denken valt in dit verband aan het — ook in deze zaak gevorderde — opleggen van een zogenaamd straatverbod in die gevallen waarin, ook zonder dat een reële dreiging voor een hernieuwde inbreuk op de lichamelijke integriteit van de eisende partij gevreesd behoeft te worden, sprake was van een reeds gepleegde ernstige aantasting van de lichamelijke integriteit, zoals verkrachting, en de inbreuk op de vrijheid van beweging van de dader gerechtvaardigd wordt doordat het voorkomen van contact bijdraagt aan het herstel van de door dat onrechtmatig handelen opgelopen schade. Het gaat dan om een vorm van schadevergoeding in natura. In casu, waarin sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van Q is het door haar van X verlangde onderzoek door de president terecht als een verzoek om schadevergoeding in natura gezien. 5.10 Bij een beslissing op dit verzoek zal uiteindelijk een belangenafweging de doorslag geven. 5.11 In het licht van het onder 5.9 en 5.10 overwogene gaat het hof thans over tot een belangenafweging. Het belang van Q is daarin gelegen dat zij — zonder dat de ernstige psychische ontreddering waarin zij door de verkrachting en de daaropvolgende HIV-test is komen te verkeren, verergert doordat zij een tweede test dient te doorstaan — zekerheid wil verkrijgen over de vraag of zij al dan niet besmet is geraakt met het HIV-virus. 5.12 Het belang van X is daarin gelegen dat hij niet tegen zijn wil een onderzoek aan zijn lichaam dient te ondergaan en dat hij er van gevrijwaard wordt (en blijft) dat hij en/of derden bekend worden gemaakt met de uitslag van het onderzoek.
5.13 Het hof is zich ervan bewust dat het zelf ondergaan van de tweede HIV-test voor Q een zware emotionele belasting betekent, gezien de aard en de ernst van de door X jegens Q begane feiten. Niettemin dient het belang van X zwaarder te wegen dan dat van Q. Daargelaten of de aantasting van de lichamelijke integriteit van X gerechtvaardigd zou zijn indien daarmee het door Q gestelde belang — zekerheid over een eventuele besmetting met het HIV-virus — gewaarborgd zou zijn, in het onderhavige geval is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat het onderzoek Q voldoende uitsluitsel biedt over een eventuele besmetting. Een negatieve uitslag bij X geeft immers, tengevolge van de zogenaamde ‘windowperiod’, nog geen zekerheid over de afwezigheid van besmettingsgevaar, terwijl een positieve uitslag nog geen besmetting van Q hoeft te betekenen. Teneinde echte zekerheid te krijgen zou Q derhalve ook zelf nog een onderzoek moeten ondergaan. 5.14 Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen, dat schending van het in art. 11 Grondwet (Gr.w) bedoelde grondrecht als een ernstige inbreuk wordt beschouwd. Het feit dat de wetgever in de verhouding tussen overheid en burger inbreuken, die een onvrijwillig onderzoek aan het lichaam impliceren, slechts in uitzonderlijke en met strenge waarborgen omgeven gevallen toelaat, wijst daar alleszins op. Terughoudendheid bij het toestaan van dergelijke inbreuken in de verhouding tussen burgers onderling is dan ook geboden. 5.15 Grief II is derhalve gegrond. De overige grieven in het principaal appel en het incidenteel appel behoeven geen verdere behandeling meer. 5.16 De gegrondbevinding van het principaal appel leidt tot vernietiging van het vonnis voor wat betreft het onder 4 van het dictum gegeven gebod en de onder 5 opgelegde dwangsom. Deze voorzieningen dienen alsnog te worden afgewezen. Voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd. 5.17 Q dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel veroordeeld te worden. Q c.s. dienen in de kosten van het incidenteel appel te worden veroordeeld. Cassatiemiddel: Schending c.q. verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordat het hof heeft recht gedaan op grond van de in dat arrest vermelde overwegingen — waarnaar hier wordt verwezen — een en ander ten onrechte om de navolgende ook in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen, nu het hof ten onrechte heeft beslist: a. In r.o. 5.4 stelt het hof ten onrechte dat zich in het onderhavige geval op het moment dat de voorziening werd gevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. Het oordeel van het hof op dit punt is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat in een situatie als in dit geval aan de orde, een verkrachting als waarvan Q het slachtoffer is geweest, wel degelijk leidt, althans kan leiden tot een voortdurende inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer daarvan. Een dergelijke verkrachting stelt het slachtoffer immers bloot aan het risico van een aidsbesmetting, en een besmetting daarmee ten gevolge van een verkrachting levert een (blijvende) inbreuk op de lichamelijke integriteit op. Zolang dat risico voortduurt, omdat over het al dan niet besmet geraakt zijn onvoldoende zekerheid bestaat, is sprake van een (potentiële) inbreuk op bedoeld grondrecht, althans daar kan sprake zijn. Die inbreuk kan dan worden beëindigd door medewerking van de dader, in casu X, aan die test, zeker indien vervolgens aannemelijk zou worden dat hij het slachtoffer, in casu Q, niet heeft besmet. Men kan enerzijds stellen dat een grondrecht van een burger eerst wordt aangetast als er een van buiten komende gebeurtenis plaatsvindt, die dat recht aantast. In de visie van het hof is
de aantasting van het grondrecht van Q reeds te lang geleden om nog te spreken van een botsing van grondrechten. Uit de redenering van het hof — hoe onduidelijk geformuleerd ook — valt op te maken dat het hof het enkele feit dat Q gedwongen is een tweede test op aids te ondergaan teneinde zekerheid over een besmetting te hebben, hoezeer die tweede test haar ook psychisch belast — zoals uit de verklaringen van haar therapeut blijkt — niet een zodanige inbreuk op haar lichamelijke integriteit acht, dat deze een inbreuk op haar grondrechten ex art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de art. 10 en 11 Gr.w zou moeten worden genoemd. Echter, de redenering van het hof is met name onbegrijpelijk nu een verkrachting als aan Q is aangedaan, in het aids-tijdperk, een heel andere daad is dan een verkrachting voor we deze ziekte en haar wijze van overdraagbaarheid (besmetting) onderkend hadden. Immers de aantasting van haar grondrecht op lichamelijke integriteit duurt na de verkrachting als het ware voort doordat zij als gevolg van het onbeschermde seksuele contact bloot is gesteld aan het risico van een aids-besmetting. b. Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.5 dat zowel het door de verkrachting scheppen van het risico dat bij Q een besmetting met het HIV-virus is ontstaan, als(ook) de psychische verwarring van Q tengevolge van de door haar ondergane eerste HIV-test, (…), welke als een gevolg van de schending van haar grondrecht zijn te beschouwen, dat juist wegens die omstandigheid (het een gevolg zijn van de schending van het grondrecht) niet geconcludeerd kan worden dat de schending van het grondrecht na de verkrachting voortduurt. Deze overweging van het hof is onbegrijpelijk en gebrekkig gemotiveerd. In r.o. 5.5 miskent het hof dat in omstandigheden als door hem bedoeld — op grond van hetgeen hierboven is aangevoerd — sprake is, althans sprake kan zijn, van een voortduren van de schending van het recht op lichamelijke integriteit van Q. Het hof miskent op dit punt met name ook dat het besmettingsrisico en de psychische ontreddering, waaraan het refereert, mede zijn te zien als op zichzelf te beoordelen, zelfstandige onderdelen van de inbreuk op de lichamelijke integriteit van Q. Zolang geen zekerheid bestaat over de door Q gevreesde besmetting, is sprake van een (potentieel) verdere aantasting van haar lichamelijke integriteit; de onrechtmatige inbreuk van X op de lichamelijke integriteit van Q duurt daarmee voort zolang hij haar niet, binnen de grenzen van het mogelijke, zekerheid verschaft, door het afleggen van de verlangde test, over de vraag of hij haar al dan niet bij de verkrachting met aids heeft besmet. c. De overwegingen van het hof onder r.o. 5.4, 5.5 en 5.6 zijn in onderling verband en samenhang gebrekkig gemotiveerd althans onbegrijpelijk. Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.6 dat het feit dat Q een tweede onderzoek dient te ondergaan teneinde de gewenste wetenschap te verkrijgen, ook niet als een schending van de haar toekomende grondrechten kan worden aangemerkt. Nu immers in de visie van Q zich een situatie voordoet waarin wel degelijk een botsing van grondrechten plaatsvindt, doordat de aantasting van haar lichamelijke integriteit voortduurt totdat zij zekerheid over een besmetting heeft, zou het temeer een extra aantasting van dat grondrecht zijn als zij zélf gedwongen is die test te doen in plaats van X. Nu is een bloedtest op zichzelf niet iets dat bij een (daarmee instemmend) mens een schending van zijn grondrecht veroorzaakt. Echter wel in de situatie waarin Q — naar haar door het hof niet onjuist bevonden en derhalve in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt te nemen stellingen — verkeert, waarin zij namelijk gedwongen wordt tot een test, waarvan tevoren vaststaat dat deze bij haar een trauma veroorzaakt. De psychische ontreddering waarin zij door de verkrachting en daardoor noodzakelijke eerste bloedtest is gebracht, is juist de factor die maakt dat de noodzakelijke test — ondanks het feit dat de ingreep op zich geen grondrecht beperkt — een schending van haar grondrechten continueert. Zij kan namelijk niet in vrijheid tot die test besluiten, als de dader deze test niet doet
is zij als rechtstreeks en onlosmakelijk gevolg van de verkrachting genoodzaakt die test zelf te ondergaan. Juist omdat de test rechtstreeks gevolg is van de verkrachting, vormt de test — normaliter een neutrale beslissing vrij van grondrechtelijke beperkingen — een aantasting van haar grondrecht. d. Nu zoals sub a t/m c is betoogd, er wel sprake is van een collisie van grondrechten, heeft het hof ten onrechte in r.o. 5.7 overwogen dat geen sprake is van collisie van grondrechten. e. Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.13 (enz.) Het hof is hier kennelijk tot een onjuiste belangenafweging gekomen. Zulks is a fortiori het geval, nu zijn overwegingen met betrekking tot de ‘window period’ in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Hier is sprake van een kennelijke misvatting van het hof. Het hof heeft blijkbaar miskend dat: Q reeds 9 maanden vóór in juli 1991 de gedwongen aids-test van X werd gevorderd door X verkracht werd, (de verkrachting vond op 4 okt. 1990 plaats) waardoor de ‘windowperiod’ die zoals inmiddels van algemene bekendheid is, een periode van 6 maanden bedraagt, reeds lang verstreken was. Q ter adstructie van de termijn waarover sprake is van de ‘window-period’ de brochure ‘Alles over aids’ in de procedure in eerste aanleg heeft overgelegd, waarin op p. 24 de 6 maandstermijn expliciet vermeld staat. Op p. 24 van de als produktie C in het kort geding in eerste aanleg overgelegde folder staat immers: Zijn deze testen betrouwbaar? Ja, mits de test minimaal 3 maanden na een mogelijke besmetting uitgevoerd wordt, want meestal is pas dan te zien of iemand virusdrager is. (In sommige situaties is dit pas na 6 maanden duidelijk.) Q in haar memorie van antwoord in appel en memorie van grieven in incidenteel appel, op p. 4 in de tweede alinea reeds benadrukt heeft dat zekerheid over een mogelijke seropositiviteit na een periode van 6 maanden na de besmetting bestaat. (en Q was 9 maanden voor het kort geding diende verkracht, dus mogelijk 9 maanden tevoren besmet.) Aldaar staat immers: Deze (de HIV-test; aanvulling GvD) is immers geschikt om het bij Q aangerichte leed, voor een deel althans te ‘helen’. Want als X sero-negatief is, behoeft Q niet zelf nog een HIV-test te ondergaan, waardoor haar leed bespaard wordt. Uit de ter kort geding overgelegde produktie ‘Alles over Aids’ blijkt 6 maanden na een eventuele besmetting de uitslag over al dan niet sero-positiviteit duidelijk te zijn. X heeft geenszins gedocumenteerd aangetoond dat een test na een langere periode dan 6 maanden meer zekerheid biedt dan de huidige test. Q heeft in eerste aanleg produktie C overgelegd, waaruit blijkt dat 6 maanden na de besmetting zekerheid over sero-negativiteit is te verkrijgen. De zinsnede ‘er zijn echter gevallen bekend dat deze window-periode langer bleek’ is geen afdoende bewijs dat de HIV-test bij X niet voldoende uitsluitsel zou geven. Q in geval X na de bloedtest HIV-negatief blijkt te zijn, zelf in ieder geval niet meer die test behoeft te ondergaan, omdat zij — zoals door haar in eerste aanleg reeds gesteld was — na de verkrachting geen ander onbeschermd seksueel contact heeft gehad en derhalve slechts via X een besmetting kan hebben opgelopen. Q alléén in het geval X wél HIV-positief zou blijken te zijn, ook zelf alsnog de test dient te ondergaan. Het hof heeft ten onrechte een onjuiste, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijke, belangenafweging gemaakt. Deze belangenafweging is kennelijk onjuist althans onbegrijpelijk, nu Q juist wegens de psychische ontreddering die de verkrachting en vervolgens de eerste aids-test bij haar teweeg heeft gebracht, indien enigszins mogelijk zo'n tweede test dient te worden bespaard. Met name nu door haar de wachtperiode (op de uitslag) van twee weken na
de bloedtest, waarin zij zich tussen leven en dood voelde staan, als buitengewoon traumatisch is ondervonden.
Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen eiseres — heeft bij exploot van 18 juni 1991 verweerder in cassatie — verder te noemen X — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Amsterdam en naast oplegging van een straatverbod en immateriële schadevergoeding van ƒ 5000 — voor zover in cassatie van belang — gevorderd X te gebieden zijn bloed door de GG en GD op sero-positiviteit te laten testen, en de uitslag van deze onderzoeken aan de raadsvrouwe van eiseres mede te delen. Nadat X tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 11 juli 1991 (KG 1991, 242; red.) de gevraagde voorzieningen toegewezen. Tegen dit vonnis heeft X hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna eiseres incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 5 maart 1992 heeft het hof het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigd, de gevraagde voorzieningen omtrent het bloedonderzoek geweigerd, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Eiseres is door X — die een reeks soortgelijke delicten heeft begaan en inmiddels door de strafrechter is veroordeeld — op 4 okt. 1990 tweemaal verkracht onder bedreiging met een pistool. X heeft aldus zonder voorbehoedmiddel gemeenschap met haar gehad en heeft een ten gevolge van zijn frequente sexuele contacten niet te verwaarlozen risico geschapen dat bij eiseres ten gevolge van die verkrachting een besmetting met HIV-virus heeft plaatsgevonden. Eiseres had behoefte aan zekerheid over de vraag of zij al dan niet besmet was. Voor het verkrijgen van die zekerheid was een bloedonderzoek nodig. Gelet op de huidige stand van de medische wetenschap, kon zekerheid dat géén besmetting had plaatsgevonden worden bereikt door een na verloop van een periode van zes maanden na de verkrachting te verrichten bloedonderzoek. Eiseres kon die zekerheid op twee manieren bereiken, namelijk door onderzoek van haar eigen bloed en door onderzoek van het bloed van X. Zou onderzoek van het bloed van X uitwijzen dat deze niet sero-positief was, dan zou eiseres ervan kunnen uitgaan niet te zijn besmet. Bij gebleken sero-positiviteit van X zou nog onzeker zijn of eiseres besmet was, zodat zij dan nog zelf een onderzoek zou moeten ondergaan. Op het tijdstip van het vonnis van de president was de hiervoor vermelde periode van zes maanden reeds verstreken. Eiseres had drie maanden na de verkrachting reeds een bloedonderzoek ondergaan met negatieve uitslag, maar had toen te horen gekregen dat zij, na het verstrijken van de periode van zes maanden, de test opnieuw moest ondergaan om zekerheid te krijgen. Deze tweede test betekende voor haar een zware emotionele belasting, die zij niet aan kon. Zij heeft in verband daarmee aangevoerd dat X in het licht van een en ander gehouden is om het bloedonderzoek te ondergaan, zowel om aldus haar schade als gevolg van de verkrachting te verminderen als om haar een volgende traumatische ervaring te besparen, waarbij zij als grondslag van haar vordering schadevergoeding in natura heeft genoemd. De president heeft de vordering toegewezen bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, waarbij tegemoetgekomen is aan de wens van X om geen kennis te nemen van de
uitslag van het door hem te ondergane onderzoek. Het onderzoek heeft plaatsgevonden. In hoger beroep was nog alleen de vraag aan de orde of het bevel van de president op goede gronden is gegeven, welke vraag door het hof ontkennend is beantwoord. Daartegen richt zich het middel. 3.2. Het middel treft doel. Eiseres is het slachtoffer geworden van het ernstige, opzettelijk gepleegde delict van verkrachting. Uit de krachtens art. 1401 BW (oud) toepasselijke regels betreffende onrechtmatige daad vloeit voort dat zij er recht op had dat de gevolgen daarvan door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt. Tot deze gevolgen behoorde de onzekerheid omtrent besmetting met HIV-virus. Eiseres had een zwaarwegend belang bij zo snel mogelijke beëindiging van deze onzekerheid, waarvan de aard meebracht dat zij diep in haar persoonlijk leven ingreep. Door de weigering van X aan een onderzoek van zijn eigen bloed mee te werken kon eiseres de door haar verlangde zekerheid slechts verkrijgen door zelf een — nieuw — bloedonderzoek te ondergaan, waartegen zij echter voor de hand liggende, ernstige emotionele bezwaren had. Een en ander brengt mee dat eiseres, zoals de president terecht heeft geoordeeld, recht had op medewerking van X in de vorm van een door deze te ondergaan bloedonderzoek. Te dier zake kon X zich ook niet met succes op zijn aan art. 11 Gr.w ontleende grondrecht op de onaantastbaarheid van zijn lichaam beroepen, nu dit recht zijn grenzen vindt in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking in beginsel worden gegrond op art. 1401, zulks mede aan de hand van de in dat artikel besloten liggende normen die het in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens elkaar in acht te nemen. In het licht van het hiervoor overwogene moet hier een dergelijke beperking worden aanvaard. Het belang van eiseres bij het door X te ondergaan bloedonderzoek weegt immers in verhouding tot het door X ingeroepen, door diens grondrecht beschermde belang voldoende zwaar om deze beperking te rechtvaardigen. Voorts is die beperking, die in het kader van de voormelde normen voor de hand ligt, met voldoende scherpte uit die normen af te leiden. Het vorenoverwogene geldt ongeacht of ook aan de zijde van eiseres terecht een beroep op een grondrecht is gedaan of zou kunnen worden gedaan. In het midden kan derhalve blijven de door president en hof in verschillende zin beantwoorde, door het middel opnieuw aan de orde gestelde vraag of de onzekerheid omtrent besmetting als na de verkrachting voortgezette aantasting van het lichaam van eiseres in de zin van art. 11 Gr.w moet worden beschouwd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de door X te ondergane HIV-test aan eiseres geen zekerheid zou kunnen geven, ook als de uitslag sero-negatief zou zijn, is dit oordeel in het licht van de vaststaande feiten niet begrijpelijk, nu ten tijde van het vonnis van de president de voormelde termijn van zes maanden was verstreken en het hof zijn voormelde oordeel klaarblijkelijk op het niet verstreken zijn van die termijn heeft gegrond. 3.3. Het onder 3.2 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen en het vonnis van de president kan bekrachtigen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 5 maart 1992; bekrachtigt het vonnis van de president van de Rechtbank te Amsterdam van 11 juli 1991; veroordeelt X in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 2000, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van het hof; veroordeelt X in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 3461,92, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Hoge Raad.
Conclusie A-G mr. Koopmans 1 Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of van een verkrachter verlangd kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt aan een bloedonderzoek, zodat vastgesteld kan worden of zijn slachtoffer met HIV-virus is besmet. Een daartoe strekkende vordering is in het onderhavige kort geding toegewezen door de president van de Rechtbank te Amsterdam, maar in appel door het hof ontzegd. Beide uitspraken hebben reeds aanleiding gegeven tot veel commentaar, en ook tot enige geëmotioneerde reacties, in en buiten de juridische vakpers. Veel daarvan is niet erg behulpzaam bij het vinden van een passend beoordelingskader; in dit laatste schuilt m.i. het hoofdprobleem van deze zaak. 2 Ik geef eerst in het kort enige medische achtergrondinformatie. Het HIV-virus is de verwekker van AIDS (acquired immune deficiency syndrome). Deze besmettelijke ziekte breekt het menselijk afweerstelsel af en schakelt het tenslotte geheel uit. Daardoor ontstaan bij de patiënt ziektebeelden die niet plegen voor te komen bij mensen met een normaal ontwikkeld afweerstelsel, zoals bepaalde vormen van longontsteking en van huidkanker. De tijd die tussen de besmetting en de eerste ziekteverschijnselen verstrijkt (incubatietijd) kan zeer lang zijn; hij varieert van een half jaar tot meer dan tien jaar. Uiteindelijk sterft de patiënt aan de ziekte; er is nog geen middel ontwikkeld dat de letale afloop van de ziekte kan voorkomen. De periode tussen de eerste ziekteverschijnselen en de dood van de patiënt (‘survival time’) is niet erg lang, meestal van een jaar tot 20 maanden. De besmetting met het HIV-virus kan slechts op enkele manieren tot stand komen; de belangrijkste daarvan is onbeschermd seksueel contact. Omdat het virus zich steeds in wisselende vormen voordoet, kan de aanwezigheid ervan in het lichaam niet door opsporing van het virus worden vastgesteld. Aangezien het lichaam evenwel antistoffen vervaardigt tegen het virus, kan de aanwezigheid van het virus in het lichaam enige tijd na de besmetting worden geconstateerd door opsporing van de antistoffen in het bloed. Deze stoffen, die als het ware het virus bestrijden zonder het uit te kunnen schakelen, zijn nl. wel in het lichaam te ontdekken. De tijd die verstrijkt tussen het moment van de besmetting en dat waarop het mogelijk wordt de aanwezigheid van het virus in het lichaam vast te stellen (de zgn. window fase) bedraagt, op enkele zeer zeldzame uitzonderingen na, niet minder dan drie en niet langer dan zes maanden. Zie de brochure Alles over AIDS (uitgave Ministerie van WVC 1991), produktie C in de bundel stukken die mr. Van Driem aan de president heeft overgelegd. Uitvoerig: Hessol, Byrnes, Byers e.a., 3 Jn. of AIDS (1990), p. 1078; Horsburgh, Jason, Longini e.a., The Lancet 16 sept. 1989 (p. 637 e.v.). Voorts: J.K.M. Gevers e.a. (red.), AIDS in het recht (Nijmegen 1990), p. 5–10 en 139–155; J.K.M. Gevers, NJCM-bull. 14 (1989), p. 133 e.v.; J. de Boer, preadvies NJV 1990 (Hand. 120–I), p. 67– 73. Uit de aangehaalde beschouwingen blijkt dat naar huidig medisch inzicht de aanwezigheid van HIV-antistoffen in het lichaam zes maanden na de besmetting vrijwel altijd kan worden vastgesteld. Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid bevestigde mij ten overvloede dat een termijn van zes maanden na het moment van mogelijke besmetting pleegt te worden aangehouden om, bij negatieve testuitslag, te kunnen aannemen dat geen infectie heeft plaatsgehad. 3 Over de feiten kan ik kort zijn. Zie hof, r.o. 3; president r.o. 1; inleidende dagvaarding, alinea's 1 en 4. Eiseres tot cassatie — die ik verder aanduid als: eiseres — is op 4 okt. 1990 door een haar onbekende man onder bedreiging met een vuurwapen verkracht. Zij heeft daarbij o.a. ernstig psychisch letsel geleden; zij was bang dat zij een AIDS-besmetting had opgelopen. In verband met dit laatste heeft zij in januari 1991 een HIV-test ondergaan; dat was voor haar een
traumatische ervaring, vooral omdat de herinnering aan de verkrachting voor haar zeer moeilijk te verwerken was. Bij die gelegenheid is haar te kennen gegeven dat ± 2 maanden later opnieuw bloedonderzoek moest worden verricht. Verweerder in cassatie — die ik verder X noem — is half maart 1991 gearresteerd. Hij werd verdacht van een aantal aanrandingen en verkrachtingen. In het onderhavige geding staat vast dat hij de verkrachter is van eiseres. Tijdens het kort geding voor de president bevond hij zich voor psychiatrisch onderzoek in het Pieter Baancentrum te Utrecht; hij is later veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met tbs. Eiseres heeft aangevoerd dat een tweede HIV-test haar voor onoverkomelijke emotionele moeilijkheden zou stellen. Om haar een dergelijke ingreep te besparen zou X aan deze test onderworpen moeten worden. Indien X nl. niet seropositief zou blijken te zijn (dat wil zeggen geen drager van het virus), zou zij zelf niet aan verder onderzoek onderworpen hoeven te worden. 4 De president oordeelde dat sprake was van een botsing tussen de aan beide partijen toekomende grondrechten van onaantastbaarheid van het lichaam en van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In verband daarmee ging hij over tot afweging van de betrokken belangen. Eiseres zou een rechtens te respecteren belang hebben dat zij kennis kon dragen van een eventuele besmetting; zij had er bovendien belang bij dat een tweede HIV-onderzoek haar voor zover mogelijk zou worden bespaard. X zou als enige belang hebben aangevoerd geen kennis te willen dragen van bij hem eventueel te constateren aanwezigheid van het HIV-virus. De president besliste dat onder die omstandigheden het belang van eiseres prevaleerde boven dat van X, daar op diens wens om geen kennis te dragen van de uitslag van het onderzoek op eenvoudige wijze tegemoetgekomen kon worden. X werd daarom veroordeeld om binnen een week na betekening een bloedonderzoek op de aanwezigheid van het HIV-virus te ondergaan; de uitslag daarvan zou via een vertrouwensarts aan de raadsvrouwe van eiseres bericht moeten worden. Dit onderzoek heeft intussen plaatsgevonden: memorie van antwoord incidenteel appel, p. 2. Eiseres is van het resultaat daarvan onderricht: schriftelijke toelichting mr. J. Groen, p. 3. Het geding betreft — naast het kostenbelang — nog slechts de principiële vraag of de HIV-test aan de verkrachter kan worden opgelegd. 5 Het hof beantwoordde die vraag ontkennend. Het was van oordeel dat zich geen botsing van grondrechten voordeed op het moment dat de voorziening werd gevraagd. De aantasting van het grondrecht van eiseres op lichamelijke integriteit lag, aldus het hof, in het verleden, terwijl het door haar gevorderde bloedonderzoek wel een inbreuk op het grondrecht van X zou inhouden. Ook zonder grondrechtencollisie zouden de belangen van eiseres en X evenwel tegen elkaar afgewogen moeten worden; het hof oordeelde dat het belang van X daarbij zwaarder dient te wegen. Zijn lichamelijke integriteit zou nl. worden aangetast zonder dat daardoor zekerheid zou worden bereikt omtrent de mogelijke besmetting van eiseres. Het hof vernietigde het vonnis van de president in zoverre en weigerde alsnog de gevraagde voorziening. 's Hofs dictum ziet er iets ingewikkelder uit door enkele procedurele complicaties die in cassatie niet meer ter zake doen. 6 Het is niet helemaal duidelijk wat de grondslag is van de vordering. Eiseres voerde aan dat X gehouden was haar schade te verminderen door haar een verdere traumatische ervaring te besparen; zij zag dit bovendien als een vorm van schadevergoeding in natura (president, r.o. 7, alinea 2). Het hof houdt die dualiteit in stand: het ziet enerzijds onder het oog of er grond bestaat om de schadelijke gevolgen van onrechtmatig handelen te beperken, maar spreekt anderzijds van een verzoek tot schadevergoeding in natura (hof, r.o. 5.9). M.i. is in dit geval een schadebeperkende maatregel gevorderd. De omvang van de door eiseres geleden schade wordt beperkt wanneer niet zijzelf maar de verkrachter een bijdrage moet
leveren tot het ontstaan van de zekerheid of zij al dan niet met AIDS is besmet. Kosten van schadebeperkende maatregelen plegen, in het recht betreffende de onrechtmatige daad, ten laste van de dader te komen. Zie losbl. Onrechtmatige Daad II, nr. 40; Asser-Hartkamp I (9e druk 1992), nr. 414; voor vermogensschade thans ook art. 6:96 lid 2 onder a BW. Daar valt uit af te leiden dat de dader zelf ook verplicht is, en in kort geding verplicht kan worden, de schade bij de benadeelde te beperken, of verdere schade te voorkomen. HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1 zag een straatverbod, aan een aanrander opgelegd op vordering van één van zijn slachtoffers, als ‘voorkoming van dreigend onrechtmatig gedrag’, en niet als een vorm van schadevergoeding zoals de A-G Leijten had gesuggereerd. Op enigszins vergelijkbare wijze zou ik menen dat i.c. van de dader geen schadevergoeding is gevorderd, maar medewerking aan de beperking van de schade. Die beperking bestaat daarin dat het slachtoffer, ten gevolge van de verkrachting met AIDS-risico's geconfronteerd, daaromtrent een grotere mate van zekerheid verkrijgt zonder zelf opnieuw getraumatiseerd te worden. De voortdurende onzekerheid op dit punt is bestanddeel van het psychische letsel dat haar is toegebracht. Ziet men de zaak in dit perspectief, dan ligt het m.i. voor de hand dat zij door belangenafweging moet worden opgelost. 7 Tegen de belangenafweging door het hof richt zich onderdeel e van het middel. Het voert met name aan dat het hof op onjuiste gronden het belang van X hoger heeft aangeslagen dan dat van eiseres, door er kennelijk van uit te gaan dat een tweede HIV-test bij X nimmer zekerheid zou kunnen verschaffen omtrent de besmetting van eiseres. Het hof overweegt dat een negatieve uitslag bij X, ten gevolge van de ‘window period’, geen zekerheid biedt over de afwezigheid van besmettingsgevaar, terwijl een positieve uitslag nog geen besmetting van eiseres hoeft te betekenen (r.o. 5.13). Naar de thans aanwezige medische kennis is het eerste deel van deze gedachtegang onjuist: de president deed zijn uitspraak op 11 juli 1991, dat wil zeggen ruim negen maanden na de verkrachting; indien X tijdens de verkrachting drager van het virus was, zou de test in juli 1991 op seropositiviteit hebben gewezen. De ‘window period’ waarvan het hof spreekt was in juli reeds verstreken. Dit betekent dat een negatieve uitslag van de test zekerheid aan eiseres zou hebben gegeven dat zij niet was besmet. Ook procesrechtelijk gezien kan 's hofs overweging niet door de beugel. Eiseres had, onder overlegging van de brochure ‘Alles over AIDS’, betoogd dat de window period 3 tot 6 maanden beloopt; X wierp in appel op dat die periode 3 tot 12 maanden is, en soms langer (memorie van grieven, p. 6), zonder enige verdere adstructie; bij memorie van antwoord betoogde eiseres, met verwijzing naar de brochure, dat de uitslag 6 maanden na de besmetting duidelijk zou zijn. Het hof kon daarom niet zonder enige verdere redengeving de opinie van X tot de zijne maken. Het kon dat des te minder, nu een door X zelf in appel overgelegde brief van de secretaris-generaal van de Kon. Ned. Maatsch. tot Bevordering der Geneeskunst (bijlage bij memorie van antwoord incidenteel appel) er duidelijk van uitgaat dat gebleken moet zijn dat de verkrachting ‘meer dan een half jaar geleden’ had plaatsgevonden. 8 Het hof is daarom op een essentieel onderdeel van de belangenafweging uitgegaan van een onjuiste veronderstelling, terwijl het bovendien onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang. Onderdeel e van het middel wordt daarom terecht voorgesteld. Daarmee is nog niet komen vast te staan dat het resultaat waartoe het hof kwam onjuist was. Voor de beoordeling hiervan is van betekenis in welk kader de belangenafweging heeft plaatsgevonden. Volgens het hof moest een grondrechtelijk beschermd recht van X worden afgewogen tegen het niet aldus beschermde belang van eiseres. De onderdelen a–d van het middel voeren daartegen aan dat sprake was van botsing van grondrechten. In de klachten is een tweetal gedachtengangen te bespeuren ter ondersteuning van de stelling dat ook voor eiseres een grondrechtelijk beschermd recht op het spel stond. In de eerste plaats zou verkrachting onder de huidige omstandigheden leiden tot een ‘voortdurende inbreuk’
op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer zolang het besmettingsrisico voortduurt (onderdeel a); in elk geval zouden het besmettingsrisico en de psychische ontreddering samen zelfstandige onderdelen vormen van de inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer (onderdeel b). In de tweede plaats zou het hof er ten onrechte van zijn uitgegaan dat eiseres, anders dan X, vrijwillig de HIV-test zou ondergaan: in de situatie waarin zij zich bevond kon zij niet in vrijheid tot die test besluiten maar zou zij als gevolg van de verkrachting gedwongen zijn de test te ondergaan als X dat niet deed (onderdeel c). Onderdeel d bevat geen zelfstandige klacht. 9 De eerste redenering lijkt mij niet aannemelijk. Allereerst is de these van de permanente inbreuk op zichzelf onjuist. De onaantastbaarheid van het lichaam wordt geschonden door een fysieke inbreuk van buiten, niet door onzekerheid over besmetting of door psychische ontreddering. Als ik in een park overvallen word, is het de messteek die mijn lichamelijke integriteit aantast, al brengt deze slechts geringe schade toe in verhouding tot de angst die ik voortaan zal voelen wanneer ik mij alleen tussen de bomen bevind. Daarnaast moet men vaststellen dat deze these, ook wanneer zij juist zou zijn, nog niet zou leiden tot een botsing van grondrechten. Zo'n botsing doet zich slechts voor als een inbreuk op het grondrecht van de één noodzakelijk is om de ander in staat te stellen van zijn grondrecht te genieten of om inbreuk op het grondrecht van die ander te voorkomen. Zo is soms beperking van de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk omdat door die uiting inbreuk zou worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een ander. Zie M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht (Zwolle 1989), p. 140–141 en 150–151; Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht (12e druk 1989), p. 258–259; Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren (Keulen-Berlijn 1979), p. 275. Voorts: J. van der Hoeven, Botsing van grondrechten, Meded. KNAW, NR 46, nr. 7. Die situatie doet zich i.c. niet voor, nu de gestelde permanente inbreuk los staat van de omstandigheid dat X aan een HIVtest zou worden onderworpen. De onderdelen a en b van het middel falen daarom. 10 De tweede redenering lijkt mij daarentegen juist. Door ervan uit te gaan dat de door de president toegewezen voorziening ertoe zou leiden dat X tegen zijn wil aan de test zou worden onderworpen, terwijl eiseres op basis van vrijwilligheid die test zou kunnen ondergaan, bezigt het hof een onjuiste want nodeloos formalistische conceptie van vrijwilligheid. Naar de vaststellingen van de president, die door het hof in stand zijn gelaten, heeft eiseres door de verkrachting grote psychische schade geleden; hiervan maakte deel uit haar angst daarbij een AIDS-besmetting te hebben opgelopen. Die schade kon, op het moment waarop het kort geding aanhangig werd gemaakt, slechts worden beperkt doordat hetzij eiseres hetzij X aan een bloedonderzoek werd onderworpen. Met andere woorden indien X zijn medewerking weigerde, of niet door de rechter tot medewerking zou worden gedwongen, zag eiseres zich genoodzaakt een tweede bloedonderzoek te ondergaan. Het komt mij voor dat in zo'n geval niet van vrijwilligheid kan worden gesproken: voor schadebeperking was een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de één of van de ander nodig. Daarom is de onderhavige casus m.i. ook een klassiek geval van botsende grondrechten. Onderdeel c van het middel treft daarom doel. 11 De afweging dient derhalve te geschieden tussen de inbreuk op de lichamelijke integriteit van eiseres en op die van de verkrachter. In appel heeft X nog aangevoerd (grief 3) dat ook de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer bij de belangenafweging moest worden betrokken; het zou immers niet alleen gaan om de (op zichzelf geringe) ingreep aan het lichaam maar ook om de mogelijke psychische gevolgen daarvan. Dit argument lijkt mij echter ‘self-defeating’, nu die psychische gevolgen zich ook bij eiseres zouden voordoen, en wel, gegeven haar traumatische ervaring, in versterkte mate.
Moet ook als inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van X worden beschouwd de omstandigheid dat hij tegen zijn wil te weten zou komen of hij seropositief is? De president heeft zijn gevoeligheid op dit punt willen ontzien; maar X klaagde in appel dat de door de president gelaste methode niet waterdicht zou zijn. De daarop betrekking hebbende appelgrief (grief 4) betoogt echter alleen dat een arts niet verplicht kan worden testresultaten aan een ander dan de onderzochte patiënt ter beschikking te stellen; er wordt niet in aangevoerd dat deze patiënt altijd van een testresultaat kennis zou moeten nemen. Deze omstandigheid behoeft daarom niet in de afweging te worden betrokken. 12 Het voorgaande brengt mij ertoe de Hoge Raad te suggereren de belangen zelfstandig af te wegen. Nader feitelijk onderzoek is daarvoor niet noodzakelijk. Er kan immers van worden uitgegaan: a. dat de schade toegebracht door de verkrachting wordt beperkt indien zekerheid ontstaat of het slachtoffer al dan niet met het HIV-virus is besmet; b. dat een negatieve uitslag van een HIV-test bij het slachtoffer of bij de dader 9 maanden na de verkrachting de zekerheid schept dat geen besmetting heeft plaatsgehad; c. dat daartoe hetzij op de lichamelijke integriteit van de dader hetzij op die van het slachtoffer inbreuk moet worden gemaakt, terwijl voor beiden geldt dat zo'n inbreuk ook meer of minder ernstige psychische gevolgen teweegbrengt. Onder die omstandigheden komt het mij voor dat de belangen van het slachtoffer zwaarder moeten wegen. Zij is door onrechtmatig optreden van de dader in een situatie gebracht waarin die keus moet worden gemaakt; de dader is degene die deze situatie over zichzelf heeft afgeroepen. Ik overweeg daarbij tevens dat een verkrachting een van de meest vernederende ervaringen is die een jonge vrouw kan overkomen. 13 Uit het voorgaande volgt dat het m.i. mogelijk is deze zaak op te lossen aan de hand van 1401achtige redeneringen, zonder uitvoerig stil te staan bij theorieën omtrent grondrechten. Ik ga daar toch kort op in, teneinde na te gaan of er aanwijzingen aan te ontlenen zijn die tegen de voorgestelde oplossing pleiten. Uitgangspunt is daarbij dat de afweging van de rechten van de verkrachter en van zijn slachtoffer de horizontale werking van grondrechten betreft. Weliswaar is wel verdedigd (ook van gezaghebbende zijde: A.M. Donner, NJB 1985, p. 352) dat geen sprake is van horizontale werking wanneer de rechter, als overheidsorgaan, een inbreuk oplegt, maar die stelling kàn niet juist zijn. Zij zou er immers op neerkomen dat alle grondrechten rechtstreeks en onmiddellijk in de verhouding tussen particulieren zouden gelden, omdat één van hen altijd de mogelijkheid heeft zich tot de rechter te wenden. Het leerstuk van de horizontale werking zou aldus geruisloos zijn geliquideerd, met het gevolg dat particulieren in hun onderlinge betrekkingen altijd gebonden zouden zijn aan de beperkingsgronden die door wet en verdrag zijn voorzien; deze gronden zijn evenwel vaak juist niet op gelding in de privaatrechtelijke verhouding tussen particulieren berekend (dat blijkt o.a. uit de tekst van art. 12 lid 2 Gr.w en van art. 8 lid 2 EVRM). Zie L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy (diss. Utrecht 1992). § 6.2–6.3; B. Vermeulen, Nemesis 1992, p. 5. Uitvoerig: Bleckmann, a.w., p. 139 e.v. Bij de totstandkoming van de Grondwet van 1983 is van regeringszijde een poging ondernomen de horizontale werking in gradaties te onderscheiden. Zie MvT, zitting 1975–1976, 13872, nr. 3, p. 15–16. Meestal wordt ervan uitgegaan dat in wezen slechts twee vormen te onderscheiden zijn: het grondrecht werkt in de horizontale verhoudingen direct, dat wil zeggen zoals het in wet of verdrag is geformuleerd, met inbegrip van de daar neergelegde beperkingen; of het werkt indirect, dat wil zeggen als aanwijzing aan de rechter om in geval van belangenafweging of van uitlegging van open begrippen grote betekenis toe te kennen aan
bepaalde rechtsgoederen, wegens hun grondrechtelijke status. Zie Vermeulen, t.a.p.; Burkens, a.w., p. 176–184; Asser-Hartkamp II (8e druk 1989), nr. 45a. In de jurisprudentie zijn beide benaderingen te vinden. HR 9 jan. 1987, AB 1987, 231 (NJ 1987, 928; red.) (‘Edamse bijstandsmoeder’) ging er kennelijk van uit dat in de relatie tussen een bijstandstrekker en een haar bespiedende gemeenteambtenaar die — naar uitdrukkelijk overwogen wordt — ‘als burger’ optrad, art. 8 EVRM rechtstreeks van toepassing was; rechtvaardiging voor inbreukmakend optreden moest daarom in art. 8 lid 2 worden gevonden. In HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 289 (één van de Goeree-zaken) schijnt de indirecte benadering te prevaleren, nu tegenover een beroep op godsdienstvrijheid zonder veel omhaal naar voren wordt gebracht ‘dat de door art. 1401 BW tegen beledigende, onnodig grievende en tot discriminatie uitnodigende uitlatingen geboden bescherming tot die’ (door een aantal bepalingen over godsdienstvrijheid) ‘toegelaten beperkingen moet worden gerekend’. Het grondrecht is dan één van de richtsnoeren geworden in de belangenafweging. 14 Deze laatste benadering ligt in een geval als het onderhavige voor de hand. De bescherming van de lichamelijke integriteit is immers niet, zoals de godsdienstvrijheid, in het privaatrecht binnengedrongen langs de weg van de grondwettelijke grondrechtenbescherming. Het is eerder omgekeerd: privaatrecht en strafrecht hebben in een eeuwenoude traditie de lichamelijke integriteit beschermd. Dat was reeds zo in de XII tafelen (blijkens Gaius 3,223); zie ook o.a. art. 1406–1407 BW (oud); Asser-Hartkamp III (8e druk 1990), nr. 35; art. 300–302 en 307–308 Sr; ook art. 195 Sv en HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751. Pas in 1983 heeft de grondwetgever dat zo belangrijk gevonden dat hij dit rechtsgoed onder de grondrechten heeft opgenomen. De privaatrechtelijke betekenis van de lichamelijke integriteit verandert daarmee niet principieel, al krijgt de rechter een signaal dat hij haar hoog op de waardenschaal moet plaatsen. Ook bij rechtstreekse toepassing van art. 10 Gr.w moet overigens worden aangenomen dat art. 1401-oud en art. 6:162 BW een wettelijke grondslag bieden voor beperking van het grondrecht. Zie daarover met name de noten van Brunner en Alkema bij HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1 (straatverbod); noot Alkema bij HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 289 (Goeree). Deze opvatting spoort met die van het Europese Hof voor de rechten van de mens: zie de arresten Malone en Chappell, NJ 1988, 534 en 1991, 522. Zie voorts de passage bij Burkens, a.w., p. 148–150, over belangenafweging bij grondrechtsconflicten, alsmede A.M. Donner in Speculum Langemeijer (Zwolle 1973), p. 15, en Burkens, Beperking van grondrechten (diss. Utrecht 1971), met name p. 135–141. 15 Ik wijs er tenslotte op dat de wet verschillende beperkingen toestaat op de uitoefening van het recht van lichamelijke integriteit jegens de overheid. Ik verwijs in dit verband naar dwangmedicatie van psychiatrische patiënten (zie HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 541 en art. 38 lid 5 Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen of BOPZ); naar onderzoek aan en in het lichaam bij opsporing en vervolging van strafbare feiten (art. 56, 195 en 539o Sv; art. 9 lid 5 Opiumwet) en in het penitentiair regime (art. 29 Gevangenismaatregel); naar lijfsvisitatie in het douanerecht (art. 87 Algemene wet inzake de douane en de accijnzen (AWDA)); naar ademtest en bloedproef of urinetest in het wegenverkeersrecht (art. 33–33a Wegenverkeerswet (WVW)); naar het bloedonderzoek bij keuring voor de militaire dienstplicht (art. 12 lid 1 Dienstplichtwet jo. art. 11 lid 1 Dienstplichtbesluit). De Commissie-Moons heeft onlangs voorgesteld een bloedonderzoek mogelijk te maken bij ernstige misdrijven, o.a, verkrachting, ten behoeve van een DNA-test. Zie voorts G.P.M.F. Mols (red.), Justitieel onderzoek aan en in het lichaam (Deventer 1990). Wat de horizontale verhoudingen betreft voeg ik nog toe dat bij levensverzekeringen boven een bepaald bedrag een HIV-test pleegt te worden voorgeschreven (Verhey, a.w., p. 398– 399; J. de Boer, preadvies, p. 79) en dat de rechtspraak het opleggen van DNA-onderzoek
mogelijk acht bij vaderschapsacties: Hof Den Bosch 1 okt. 1990 en 7 mei 1991, NJ 1992, 53; Asser-De Ruiter-Moltmaker (14e druk 1992), nr. 1075. Zie, in het algemeen, over het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en over dat op lichamelijke integriteit, de bijdragen van G. Overkleeft-Verburg en P.H. Banda aan: Grondrechten (Opstellen-Jeukens, Nijmegen 1982), p. 221 en 249. 16 Van de commentaren op de uitspraak van de president in deze zaak noem ik de noot van A. Sas, NJCM-bull. 1991, p. 564; de korte beschouwingen van Th. de Roos en Heikelien Verrijn Stuart, Nemesis 1992, p. 20 en 22; de discussie tussen Simon, De Meij en Van Maarseveen, NJB 1991, p. 1192–1193, 1379–1380 en 1631–1632. Het arrest van het hof is geannoteerd door L.F.M. Verhey, NJCM-bull. 1992, p. 643. Commentaar is te vinden in het reeds aangehaalde artikel van B. Vermeulen, Nemesis 1992, p. 5. Zie voorts de recensie van de dissertatie van Verhey door J. de Boer, NJB 1993, p. 178– 180; Dorien Pessers, NJB 1991, p. 1782. 17 De nadere overwegingen en het daarin genoemde materiaal geven mij geen reden terug te komen van mijn eerder bereikte slotsom. Ik concludeer daarom tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot bekrachtiging van het daarbij vernietigde vonnis van de president van de rechtbank te Amsterdam. Noot 1 1 Van dit spraakmakende arrest zal hier slechts een enkel aspect worden belicht. Dit onderschrift gaat met name voorbij aan de civielrechtelijke plicht mee te werken aan beperking van de schade en staat slechts stil bij de horizontale werking van grondrechten, in casu het recht op bescherming van de integriteit van het lichaam. De president beschouwde in eerste aanleg het geschil als een botsing van de aan beide partijen toekomende rechten krachtens art. 10 en 11 Gr.w en 8 EVRM en maakte een afweging van de wederzijdse belangen (Pres. Rb. Amsterdam 11 juli 1991, KG 1991, 242). Zo verleende hij aan deze rechten een zwakke vorm van horizontale werking: zij zijn de bron van rechtens te beschermen belangen, maar worden zelf niet als toe te passen rechten beschouwd. In de appelbeslissing is de benadering een andere. Het hof benadrukt sterk het tijdsverloop tussen de daad van verkrachting en het ondergaan van de AIDS-test. Het constateert dat zich op het moment van de gevraagde voorziening géén botsing van grondrechten voordoet. Niettemin is het van mening dat ook zonder die botsing een inbreuk op het grondrecht gerechtvaardigd kan zijn, namelijk indien op deze wijze de schadelijke gevolgen van het onrechtmatig handelen kunnen worden beperkt. De A-G Koopmans noemt het in § 10 een ‘klassiek geval van botsende grondrechten’: of het recht van de ene dan wel van de andere partij voorgaat moet door afweging van het belang van elk van beiden, niet de AIDS-test te hoeven ondergaan, worden uitgemaakt. Deze belangenafweging is zijns inziens een vorm van indirecte horizontale werking waarbij aan de grondrechten grote betekenis moet worden toegekend als rechtsgoederen en als richtsnoeren voor de uitleg van open begrippen (zie § 13 en ook § 14). De Hoge Raad spreekt daarentegen niet met zoveel woorden van een botsing van grondrechten. Enerzijds erkent de Hoge Raad het grondrecht van de man, doch is van oordeel dat daarop niet met succes een beroep kan worden gedaan, omdat het begrensd wordt door bij of krachtens de wet te stellen beperkingen zoals die uit de bepaling over de onrechtmatige daad voortvloeien. Het beschermde belang (van eiseres) is ‘voldoende zwaar’ om de beperking te rechtvaardigen en deze beperking is tevens met voldoende scherpte uit de in het maatschappelijke verkeer betamende normen af te leiden.
Anderzijds laat de Hoge Raad open of ook eiseres zich op een grondrecht zou kunnen beroepen. Kennelijk doet het er in beginsel niet toe, of bij een afweging van belangen grondrechten tegenover elkaar staan dan wel een grondrecht tegen een andersoortig (‘gewoon’) recht of belang. In de verhouding tussen privé personen heeft het grondrecht — althans in het onderhavige geval — géén inherent overwicht op andere belangen. Anders gezegd, bij horizontale werking is er geen principieel verschil tussen grondrechten en gewone rechten. 2 Vanwaar dit onderscheid tussen eiseres en gedaagde voor wat betreft de door hen beiden ingeroepen grondrechten? De verklaring zou naar mijn mening kunnen zijn dat als regel voor de gelding van grondrechten niet het etiket naar de inhoud beslissend behoort te zijn. De Straatsburgse jurisprudentie gaat uitdrukkelijk in die richting; tuchtrecht kan als verkapt strafrecht worden aangemerkt en een — naar de vorm — civielrechtelijke sanctie als straf (zie daarover nader mijn noot HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1). Men kan stellen dat in het onderhavige geval eiseres en gedaagde weliswaar op voet van gelijkheid tegenover elkaar staan, maar dat hun relaties tot de overheid wezenlijk verschillen. Aan de ene kant is er de eventueel aan de man op te leggen verplichting een AIDS-test te ondergaan. Deze heeft onmiskenbaar een sterk punitief karakter. Denkbaar is immers dat deze verplichting bij zijn veroordeling als bijkomende straf zou zijn opgelegd. Dan was o.m. art. 14c lid 3 Sr van toepassing geweest en hadden de daar genoemde grondrechten ontzien moeten worden. In die gedachtengang past logisch dat wanneer de inbreuk een ander (daar niet genoemd) grondrecht betreft dit misschien niet onaantastbaar is maar de overheid wel tenminste de beperkingsclausules volledig in acht behoort te nemen; met andere woorden het grondrecht verticale werking heeft. De betrekkelijke toevallige omstandigheid dat de AIDS-test in een civiele procedure en niet in een strafprocedure wordt opgelegd, behoort m.i. niets uit te maken voor aard en omvang van de grondrechtsbescherming. Trouwens ook onder het EVRM wordt de Staat soms aansprakelijk gehouden voor civielrechtelijke sancties. Het meest sprekende voorbeeld is art. 1 van het 4e Protocol bij het EVRM, dat gijzeling wegens niet-nakoming van contractuele verplichtingen aan banden legt. Aan de andere kant staat het belang van eiseres dat haar (immateriële) schade beperkt blijft. Ofschoon zij haar aanspraak in sommige gevallen ook in een strafproces als beledigde partij aanhangig had kunnen maken, gaat het hier in wezen om een civiele actie. Dan ligt het voor de hand dat het horizontale karakter van de grondrechten overheerst. De grondrechtelijke bescherming pleegt in de verhouding tussen burgers onderling minder en in ieder geval minder direct te zijn dan in de betrekkingen tussen de overheid en de burger. De gedachte dat in het schemergebied tussen straf- en civielrecht de grondrechten verticaal behoren te werken, vindt ook enigermate steun in het boek Meesters der metamorfose (Amsterdam 1989). B.J. Asscher. Deze auteur, tevens de president die in eerste instantie vonnis wees, doet daar naar bekend het voorstel om bepaalde zaken die traditioneel een strafrechtelijke behandeling plegen te krijgen omwille van de spoed in civiel kort geding af te doen. In dat voorstel wordt echter de bevoegdheid om een dergelijk kort geding aan te spannen voorbehouden aan het Openbaar Ministerie. Op deze wijze blijft ook in die opvatting de overheid ten volle verantwoordelijk. Deze benadering leidt tot de uitkomst dat het opleggen aan gedaagde van de AIDS-test aan tweeërlei eisen moet voldoen: ten eerste die welke het grondrecht aan de overheid stelt en ten tweede de eis dat zijn belang minder zwaar weegt dan dat van eiseres. Dat betekent zeker niet dat de balans eenzijdig doorslaat ten gunste van gedaagde, zoals het geval was in het arrest van het gerechtshof. Het belang van eiseres krijgt het volle pond: in de civielrechtelijke verhouding tot de gedaagde en bij de vaststelling of de inbreuk van overheidswege op het grondrecht van gedaagde noodzakelijk is. En zoals blijkt, is haar belang in casu beslissend.
3 De hier gegeven — mogelijke — verklaring voor de wisselende effecten van grondrechten in private verhoudingen correspondeert niet geheel met bovenstaande beslissing. De Hoge Raad toetst de verplichting van gedaagde om een AIDS-test te ondergaan wel aan het recht op lichamelijke integriteit van art. 11 Gr.w, maar differentieert daarbij: ‘In elk geval tussen burgers onderling kan een zodanige beperking worden gegrond op art. 1401 BW ( oud)’. Dat suggereert dat de eisen die aan de overheid zelf gesteld moeten worden volgens de Hoge Raad anders — waarschijnlijk hoger — moeten zijn; te denken valt aan een specifieke wettelijke basis voor een dergelijke van overheidswege gevorderde inbreuk. Hoewel alleen van art. 11 Gr.w gewag wordt gemaakt, let de Hoge Raad behalve op de formeel-wettelijke basis, ook op de scherpte van de aan art. 1401 BW ten grondslag liggende normen en op het belang van eiseres. Impliciet verricht de Hoge Raad zo ook een toetsing aan de drie criteria van art. 8 lid 2 EVRM: de wettigheid, de noodzaak en het te beschermen belang i.c. waarschijnlijk de ‘rechten en vrijheden van anderen’. In zoverre is de uitspraak te vergelijken met de beslissing van de Europese Commissie uit 1979 over het tegen de wil moeten ondergaan van een bloedproef door het kind in het kader van een actie waarin het vaderschap werd ontkend (X/Oostenrijk 8278/78, D&R 18, p. 154). Dit arrest is ook geannoteerd door L.F.M. Verhey in NJCM-bull. 1993, afl. 7 en B. Vermeulen in: Nemesis Katern dec. 1993 Nr. 359. Zie ook Rb. Haarlem 8 okt. 1993 (KG 418) en voorts J.E. Goldschmidt, De aidstest: doorwerking of beperking van macht? NJB 1993 p. 1539– 1543 en F.J. van Ommeren, Belangenafweging in de AIDS testzaak, NJCM-bulletin 1994 p. 115– 121 met reactie L.F.M. Verhey p. 121–125. EAA Noot 2 1 Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat in horizontale verhoudingen grondrechten worden beperkt door verplichtingen van maatschappelijke zorgvuldigheid die in de bepaling over onrechtmatige daad besloten liggen. Het probleem in deze zaak is het vinden van een deugdelijke rechtsgrondslag voor de verplichting van de dader om door het onderzoek van zijn bloed een einde te maken aan de onzekerheid van het slachtoffer of zij bij de verkrachting mogelijk ook met aids was besmet. Door de vrouw zijn drie mogelijke grondslagen genoemd: een voortdurende inbreuk op haar lichamelijke integriteit zolang de onzekerheid voortduurt, een verplichting van de dader tot betaling van schadevergoeding in natura en een verplichting van de dader tot schadebeperking. De Hoge Raad laat uitdrukkelijk in het midden of ‘de onzekerheid omtrent besmetting als na de verkrachting voortgezette aantasting van het lichaam van eiseres in de zin van art. 11 Gr.w moet worden beschouwd.’ Mij lijkt dat niet plausibel: de onzekerheid of besmetting had plaatsgevonden was een gevolg van de verkrachting, niet zelf een voortgezette aantasting van het lichaam van de vrouw. In die zin ook hof onder 5.4 en de advocaat-generaal in zijn conclusie onder 9. De Hoge Raad acht de beide andere grondslagen in beginsel juist: ‘uit de krachtens art. 1401 BW (oud) toepasselijke regels betreffende onrechtmatige daad vloeit voort dat zij er recht op had dat de gevolgen (van de verkrachting) door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt.’ Niet direct duidelijk is dat door medewerking van de dader aan onderzoek van zijn bloed op seropositiviteit, de schade die de vrouw leed door angst en onzekerheid over mogelijke besmetting in natura (gedeeltelijk) zou worden goedgemaakt. Die angst en onzekerheid waren deel van de toegebrachte schade en feitelijk onherstelbaar toegebracht. Door mee te werken aan
bloedonderzoek zou die schade in tijd worden beperkt, niet zou zij daardoor (gedeeltelijk) worden goedgemaakt. De meest plausibele grondslag voor de verplichting van de dader om mee te werken aan bloedonderzoek is de door de Hoge Raad vooropgestelde verplichting van de dader om de door hem toegebrachte schade zoveel mogelijk (in tijd) te beperken. Het opmerkelijke van die verplichting is, dat zij kennelijk een uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis is, waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen. Daarmee verschilt zij principieel van de oneigenlijke verplichting van de benadeelde om zijn schade te beperken. Immers, het nietnakomen door de benadeelde van diens ‘verplichting’ tot schadebeperking heeft alleen tot gevolg dat het deel van zijn schade dat hij door het treffen van adequate maatregelen had kunnen en moeten voorkomen, niet als gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader wordt toegerekend. Zie Onrechtmatige Daad (II), Bloembergen, nrs. 36 e.v. en Asser-Hartkamp I, nr. 453. Als ik goed zie is een afdwingbare verplichting van de dader om de schade van zijn slachtoffer te beperken, nieuw in ons recht. De modaliteiten van die verplichting zijn dientengevolge nooit vastgesteld of onderzocht. Tegen het aannemen van een dergelijke verplichting in uitzonderingsgevallen bestaat m.i. geen bezwaar, mits zij beperkt blijft tot gevallen waarin het slachtoffer van de dader verlangt, zoals in deze zaak, dat hij de schade op een bepaalde wijze beperkt en deze daaraan redelijkerwijze kan voldoen. Een niet door de benadeelde gewenste beperking van de schade door de dader — de pleger van de onrechtmatige daad wil zelf de materiële schade herstellen of de immateriële schade beperken door bezoek aan het slachtoffer — behoeft de benadeelde zich in het algemeen niet te laten welgevallen. 2 De vrouw kon ook zelf aan de onzekerheid over mogelijke besmetting een einde maken door haar bloed opnieuw te laten onderzoeken. Die mogelijkheid tot beperking van de onzekerheidsschade kon echter niet van haar worden gevergd, omdat zij daartegen ‘voor de hand liggende emotionele bezwaren had’ (r.o. 3.2 einde eerste alinea), resp. omdat een tweede test ‘voor haar een zware emotionele belasting betekende, die zij niet aankon’ (r.o. 3.1, derde alinea). Neemt men aan, zoals de Hoge Raad doet, dat de dader een rechtens afdwingbare verplichting tegenover het slachtoffer heeft om diens schade desverlangd te beperken, dan is daarvoor m.i. niet een voorwaarde dat de benadeelde zelf niet tot schadebeperking in staat is. Alleen in gevallen waarin de beperking van de schade door de dader veel ingrijpender en belastender maatregelen vergt dan beperking door het slachtoffer, zou deze aan het slachtoffer moeten kunnen tegenwerpen dat het onredelijk is om van hem maatregelen ter beperking van de schade te verlangen. Daarvan was hier geen sprake: de beperking van de onzekerheidsschade door bloedonderzoek was voor beiden evenveel of even weinig belastend. Een volledige afweging van belangen komt dan ook naar mijn mening niet in aanmerking: de afdwingbare verplichting tot schadebeperking van de dader heeft dan voorrang op de niet-afdwingbare verplichting van de benadeelde om de eigen schade te beperken. 3 Het beroep van de dader op zijn lichamelijke integriteit die zou worden aangetast indien hij zich onvrijwillig aan onderzoek van zijn bloed zou moeten onderwerpen, is door de Hoge Raad verworpen met het argument dat dat grondrecht aan beperkingen is onderworpen door art. 1401 BW (oud), in het bijzonder dat het uitzondering lijdt in gevallen waarin hij verplicht is de schade te beperken. Dat lijkt me overtuigend in een geval als dit: de ernstige aantasting van het grondrecht van de vrouw op lichamelijke integriteit rechtvaardigt alleszins dat de dader een (geringe) inbreuk op zijn lichamelijke integriteit moet dulden om de schade van zijn slachtoffer te beperken. Daar komt nog bij dat het beroep van de dader op zijn grondrecht in hypocrisie nauwelijks is te overtreffen. 4 Een moeilijkheid in deze zaak was, dat beperkingen op grondrechten krachtens het EVRM‘bij wet’ (by law) moeten worden voorzien. Weliswaar is ook aanvaardbaar dat de beperking uit de
rechtspraak voortvloeit, maar dan moet die beperking wel uit de rechtspraak voldoende kenbaar en voorzienbaar zijn. Zo EHRM 26 april 1979, Publ. ECHR A 61 (Sunday Times) en EHRM 2 aug. 1984, Publ. ECHR A 82 (Malone). Hier bestaat de beperking in een uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting van de dader die niet eerder in de rechtspraak was aangenomen of in de literatuur was gesignaleerd. Niettemin verklaart de Hoge Raad dat die beperking met voldoende scherpte uit die normen (de algemene normen voortvloeiende uit de wetsbepaling over de onrechtmatige daad) is af te leiden (r.o. 3.2, tweede alinea). Voor de toekomst kan in ieder geval op deze beperking van grondrechten van de dader met verwijzing naar dit arrest een beroep worden gedaan. CJHB
