Master Thesis van: C.F.L. Huberts (i934019) Universiteit Maastricht, jaar 2006/2007 Master Recht Arbeid en Gezondheid Begeleider: mr. dr. E.J.A. Franssen Aantal woorden: 12.818
WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID Artikel 7:658 BW en psychische schade; De stand van zaken
Voorwoord
Deze thesis is geschreven ter voltooiing van de Master Recht, Arbeid en Gezondheid van de Universiteit Maastricht, studiejaar 2006/ 2007. De Master heb ik als zeer leerzaam ervaren. Waar mogelijk heb ik getracht de opgedane kennis te verwerken in deze thesis.
De thesis staat in het teken van de werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade van werknemers, ontstaan door overbelasting en/ of burn-out. Dit onderwerp is actueel en ligt mij nauw aan het hart door persoonlijke ervaring. Hierdoor is mij duidelijk geworden dat de onoplettende werknemer een kwetsbaar subject is in de huidige gejaagde en winstbeluste maatschappij. Bescherming van de werknemer, het kostbaarste bedrijfsmiddel voor menig onderneming, is naar mijn mening dan ook van groot belang. In deze thesis beschrijf ik de werking van een wetsartikel dat in deze bescherming zou moeten voorzien. Ik hoop dat de lezer van mijn thesis er veel leesplezier aan beleeft en mogelijk nog iets wijzer van wordt.
Ik wil bij deze iedereen bedanken die mij gesteund heeft bij het met goed resultaat voltooien van de Master. Behalve uiteraard mijn vriendin Bianca en mijn familie en vrienden wil ik ook de betrokken medewerkers van de Universiteit Maastricht en in het bijzonder mijn scriptiebegeleidster Edith Franssen bedanken voor de wijze raad.
-2-
Inhoudsopgave
1.
Inleiding
2.
Overbelasting (stress) en Burn-out
2.1
De begrippen
2.2
Cijfers in Nederland
3.
De arbeidsovereenkomst als grond voor aansprakelijkheid
3.1
Grondslagen voor aansprakelijkheid
3.2
Samenhang artikel 7:611 - 7:658 BW
4.
Artikel 7:658 BW
4.1.
Wetsgeschiedenis en belang
4.2.
De wettekst
4.3.
Voorwaarden voor aansprakelijkheid
4.3.1
In de uitoefening van zijn werkzaamheden
4.3.2
De zorgplicht
4.3.3
Opzet of bewuste roekeloosheid
4.4.
De bewijstlastverdeling
5.
Artikel 7:658 BW en psychische schade
5.1
Algemeen
5.2
Aansprakelijkheid voor psychische schade ex artikel 7:658 BW volgens de jurisprudentie
5.2.1
HR 30 januari 1998, JAR 1998/ 82 (Chubbs Lips/ Jansen)
5.2.2
De lagere rechtspraak
5.2.3
HR 11 maart 11 maart 2005 (ABNAMRO-Nieuwenhuys)
5.2.4
Kantongerecht Heerlen, 16 november 2005, JAR 2007/26 en 19 april 2006, JAR 2006/108
-3-
6.
Proportionele werkgeversaansprakelijkheid
7.
Aansprakelijkheid voor psychische schade ex artikel 7:658 BW volgens de wetenschap/ literatuur
8.
De nieuwe Arbeidsomstandighedenwet
9.
Conclusie
10.
Literatuuropgave
-4-
1.
Inleiding
Met een tweetal recente uitspraken heeft het kantongerecht in Heerlen de werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) weer op de kaart gezet. Conclusie van deze uitspraken is dat een werkgever aansprakelijkheid kan zijn en in casu was voor de zuiver psychische schade ten gevolge van een werkgerelateerde burn-out. Dat aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade van een werknemer kan voortvloeien uit artikel 7:658 BW is niet nieuw. Het hoogste rechtscollege, de Hoge Raad der Nederlanden, heeft dit reeds bevestigd1. De werkgever heeft op grond van voornoemd wetsartikel een zorgplicht om werkgerelateerde schade van de werknemer te voorkomen. De rechter in Heerlen is de eerste die zich expliciet heeft uitgesproken over de normstelling die ten grondslag ligt aan de zorgplicht ter voorkoming van schade op zuiver psychische gronden en zulks ook heeft laten resulteren in een veroordeling van een werkgever. Daar deze normstelling vooralsnog onduidelijk was, had een daadwerkelijke veroordeling van een werkgever voor veroorzaakte psychische schade op deze gronden nog niet plaatsgevonden2.
De betreffende uitspraken geven een standpunt over de normstelling die ten grondslag ligt aan de zorgplicht van de werkgever ter voorkoming van psychische schade. Als het standpunt van de Heerlense rechter houdbaar blijkt, kan dit in de huidige gejaagde en veeleisende maatschappij een grote toekomstige impact hebben. Onder andere omdat het versoberde financiële
1
HR 11 maart 2005, JAR 2005/ 84 (ABN/AMRO – Nieuwenhuys) Op 29 september 2004 heeft de Kantonrechter in Terneuzen (JAR 2004/ 270) weliswaar een werkgever aansprakelijk geacht voor zuivere psychische schade maar dit was hoofdzakelijk te wijten aan een uitvoerig en onderbouwd feitencomplex dat door de werkgever onvoldoende was bestreden. De kantonrechter heeft zich hierbij niet expliciet uitgesproken over de gehanteerde normstelling. 2
-5-
vangnet van de arbeidsongeschikte werknemer, de WIA3, tot een grote inkomensachteruitgang kan leiden en de aanname van “ontastbare” ziekten zoals burn-out onder druk staat. De laatst gepubliceerde van beide uitspraken genoot dan ook grote belangstelling in de media4. Hoe bevreemdend lijkt het dan dat hieraan in de (vak)literatuur nadien nauwelijks aandacht is besteed. Zijn de uitspraken eigenlijk helemaal niet zo spannend of heeft gewoon nog niemand het mogelijke belang hiervan onderkend? Of zijn het slechts uitspraken zoals zovelen die dermate feitelijk zijn dat hieraan geen algemene strekking ontleend kan worden5? Uiteindelijk zal slechts de hoogste rechter in de toekomst de waarde van deze uitspraak kunnen onderschrijven of teniet doen. Feit blijft dat de uitspraak een hoge attenderingswaarde heeft. Zowel werkgever als werknemer beseffen zich weer dat de werkgever niet gevrijwaard is van aansprakelijkheid als het gaat om werkgerelateerde aandoeningen van psychische aard.
De uitspraken van de Heerlense rechter kennen een lange voorgeschiedenis in de jurisprudentie. Door middel van een uiteenzetting van de werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW zal ik het mogelijke belang en de houdbaarheid van de uitspraak trachten te toetsen. Hierbij zal ik mij concentreren op psychische schade ontstaan ten gevolge van overbelasting en/ of burn-out. Waar nodig zal ik hierbij wel verbanden (moeten) leggen met de gewezen jurisprudentie en literatuur voor casussen waarin bijvoorbeeld asbest of RSI hebben geleid tot schade voor de werknemer en werkgeversaansprakelijkheid.
3
De Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) is met ingang van 1 januari 2006 in de plaats getreden van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering. 4 Limburgs Dagblad 17 januari 2007, Telegraaf 16 januari 2007, en ook RTL4- en NOSjournaal. 5 Zoals bijvoorbeeld T. Vandeginste stelt in zijn bijdrage in P&O Actueel van 22 februari 2007.
-6-
Om het belang van de betreffende uitspraken te kunnen toetsen, zal ik in ieder geval artikel 7:658 BW toelichten. Behalve een algemene beschrijving van het artikel en haar bereik/ werkingssfeer zal ik hierbij ook kort aandacht besteden aan de aangrenzende wetgeving die van belang is voor dit artikel6, enerzijds omdat zij er nadere invulling aan geeft, anderzijds omdat zij reden is voor het bestaan van het artikel. Vervolgens zal ik de ontwikkeling in de jurisprudentie
weergeven
op
het
specifieke
vlak
van
de
werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade. Aan de hand van de tot zover opgedane kennis zal, na bestudering van de meningen in de literatuur en mogelijke effecten van de per 1 januari 2007 gewijzigde arbeidsomstandighedenwetgeving, worden besloten met een conclusie.
Zoals
al
vermeld,
staat
deze
thesis
in
het
teken
van
werkgeveraansprakelijkheid voor schade van een werknemer ten gevolge van overbelasting of burn-out. Voordat ik in ga op de voorwaarden en reikwijdte van de wettelijke werkgeversaansprakelijkheidsregeling maak ik derhalve in het volgende hoofdstuk eerst een kort uitstapje. In dat hoofdstuk zal ik de begrippen overbelasting en burn-out omschrijven en de omvang van beide begrippen binnen de Nederlandse beroepsbevolking schetsen.
6
Zoals de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) en de Arbeidsomstandighedenwetgeving.
-7-
2.
Stress, overbelasting en burn-out
2.1 De begrippen Stress, overbelasting en burn-out worden vaak in één adem genoemd. Dit is niet terecht. Letterlijk betekent stress “Spanning”. De medische definitie is “een altijd aanwezige toestand bij de mens die van groot belang is voor het verrichten van taken en die toeneemt als er verandering of bedreiging optreedt waarop iemand zich in moet stellen7”. Stress is dus, in tegenstelling tot burn-out, niet per definitie een schadelijke omstandigheid. Stress kan zelfs noodzakelijk zijn om bijvoorbeeld arbeid naar behoren te kunnen verrichten. Stress komt bij iedereen voor, elke dag, het hoort bij het functioneren van iedere mens of wezen. Zolang de betrokkene voldoende tijd of gelegenheid krijgt om zich in te stellen op of bij te komen van de stresserende situatie is stress dus niet ongezond.
Anders wordt het als deze tijd of gelegenheid niet wordt geboden of de gevraagde inspanning veel te groot is in verhouding tot de draagkracht van de betrokkene waardoor herstel uit blijft. Stress wordt dan als negatief ervaren8. Dan kan stress ontstaan die Magits9 omschrijft als “een opeenstapeling van irritaties, frustraties en omstandigheden en een gevoel van onrust en spanning, veroorzaakt door invloeden van buitenaf”, door mij samengevat als overbelasting. Binnen de werkomgeving kan bij oorzaken van
stress
worden
gedacht
aan
arbeidsrisico’s, personeel(stekort),
onregelmatig werken, een wanverhouding tussen de beloning en te leveren prestatie, de werkinhoud (moeilijke inhoud, strakke deadlines, altijd hetzelfde moeten doen, geen duidelijke opdrachten) etcetera10. 7
Definitie volgens het Zakwoordenboek der Geneeskunde. Zie ook de definitie van stress van artikel 1 lid 3 onderdeel f Arbeidsomstandighedenwet. 9 Magits, V., “Stress”, in: UVV-info, januari-februari 2003, p. 10. 10 Aldus Magits. In gelijke zin ook TNO-Arbeid in haar rapport Handleiding Preventie Leidraad. 8
-8-
Het voortduren van stresserende situaties kan van invloed zijn op de algemene gesteldheid van de betrokkene, zowel psychisch, emotioneel als fysiek en uiteindelijk leiden tot ziekte. Enkele ziektebeelden die uit een teveel aan stress (overbelasting) kunnen voortvloeien, zijn hart- en vaatziekten, hoge bloeddruk, rugklachten, maagzweer, depressie, burn-out, angstaanvallen, verlies van zelfvertrouwen etcetera. Burn-out is dus geen synoniem voor stress of overbelasting maar een ziektebeeld dat hieruit voort kan vloeien11. De medische definitie van het burn-out-syndroom luidt12: “de toestand van lichamelijke, emotionele en psychische uitputting, het gevolg van emotioneel belastende werksituaties waarin intensief en langdurig met mensen wordt gewerkt; symptomen zijn vermoeidheid, slapeloosheid, prikkelbaarheid, depressie, afstandelijkheid, twijfel aan eigen bekwaamheid, verslavingsdrang”.
Als oorzaken van overbelasting kunnen, zoals reeds vermeld, teveel werk of hoge werkdruk, de inhoud van het werk en/ of een slechte werksfeer worden genoemd13. In de literatuur wordt gesteld dat behalve werkgerelateerde factoren ook de persoonlijkheid van de werknemer aan een (verhoogd risico op een) overbelasting en/ of burn-out kan bijdragen. Zo worden onder andere perfectionisme, groot verantwoordelijkheidsgevoel, idealisme, moeilijk
grenzen
kunnen
stellen
en
gedrevenheid
als
risicovolle
persoonskenmerken genoemd. Voorzover dit niet reeds uit de definitie van burn-out volgt, wordt hiermee bevestigd dat overbelasting niet naar generieke maatstaven meetbaar is. Nu de aanwezigheid en het ervaren van stress mede van persoonskenmerken afhangt (niet iedereen ervaart eenzelfde situatie als stresserend) dient het risico op overbelasting per individu te worden bezien. 11
Aldus ook de beschrijving van burn-out van het Bureau Beroepsziekten FNV. Definitie volgens het Zakwoordenboek der Geneeskunde. 13 Eveneens volgens informatie van het Bureau Beroepsziekten FNV. 12
-9-
Ook de jurisprudentie onderkent beide factoren als risico’s voor burn-out. Een goed voorbeeld van een uitspraak waarin het fenomeen burn-out uitvoerig wordt beschreven, is die van de kantonrechter te Terneuzen van 29 september 200414. Deze kantonrechter baseert zich hierbij zowel op de bevindingen
van
een
verzekeringarts
van
het
Uitvoeringsinstituut
Werknemersverzekeringen (UWV) als ook een toonaangevende publicatie van R. van Eijck op het gebied van de psychische gezondheidswetenschap. In deze laatste publicatie wordt hierbij de kanttekening geplaatst dat burnout eerder werkgerelateerd dan persoonsgerelateerd is. Ook Magits15 onderschrijft dat stress maar al te vaak wordt benaderd als een probleem vanuit het individu terwijl ook de organisatie waarin het individu werkt en zijn omgeving een belangrijke rol kunnen spelen.
2.2 Cijfers in Nederland Uit de vorige paragraaf blijkt dat de werksituatie grote risico’s op overbelasting kan behelzen met ziekten zoals burn-out tot gevolg. Hoewel dit niet altijd tot definitieve uitval van betrokken werknemer leidt, is een beperking van deze risico’s van groot belang. Enerzijds omdat de werknemer tegen het risico op psychische, emotionele en/ of materiële schade dient te worden beschermd, anderzijds ter behoud van een kostbare arbeidskracht voor de vergrijzende Nederlandse arbeidsmarkt en ter voorkoming van een toenemend beroep op de sociale zekerheid.
Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat inmiddels zo’n 10% van de werkende Nederlanders last heeft van burnoutklachten waarvan de helft in ernstige mate. Een onderscheid tussen mannen en vrouwen is hierbij niet te onderkennen, onderscheid tussen
14 15
JAR 2004/270. Magits, V., “Stress”, in: UVV-info, januari-februari 2003, p. 10.
- 10 -
verschillende bedrijfstakken16 daarentegen wel. Als redenen voor het laatste onderscheid
worden
de
hoge
werkdruk,
de
beperkte
ontplooiingsmogelijkheden en de geringe zeggenschap over de eigen werkzaamheden in betreffende bedrijfstakken genoemd. Het aantal werkenden met een burn-out in de horecasector bijvoorbeeld is in het begin van de 21e eeuw met 50% gestegen ten opzichte van de tweede helft van de jaren negentig.
De voorbije jaren kwamen jaarlijks zo’n 30.000 mensen door psychische klachten in de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) terecht waarvan zo’n 30% door stress en overbelasting veroorzaakt werd17. Voor de toegang tot de WAO wordt geen onderscheid gemaakt tussen aandoeningen voortvloeiend uit werk (risque professionel) of sociale factoren (risque social)18. Recente, exacte cijfers over uitval van werkenden vanwege werkgerelateerde psychische klachten zijn dan ook niet voorhanden al wordt dit aantal geschat op zo’n 44% van de om psychische redenen arbeidsongeschikte werknemers19. Duidelijk zal in ieder geval zijn dat uitval van werknemers vanwege psychische klachten een aanzienlijk maatschappelijk probleem is of kan worden. Roth onderkent dit probleem ook20. In de huidige stressmaatschappij21 mag verwacht worden dat deze uitval eerder toe dan af zal nemen22. Bovendien is de groep van betrokken en/ of gedupeerde werknemers niet beperkt tot degenen die uiteindelijk een beroep moeten doen op de sociale zekerheid zoals de WIA. Ook degenen
16
Met name de horeca en het onderwijs blijken er uit te springen. Informatie verkregen van http://nl.wikipedia.org/wiki/Burn-out. Zie ook M.S.A. Vegter, Den Haag 2005, p. 29. 18 Noordam, Socialezekerheidsrecht, hoofdstuk 4.1.1., blz. 157. 19 M.S.A. Vegter, Den Haag 2005, p. 29. 20 J.F. Roth, In Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2005, nr. 1, p. 20. 21 Aldus in de bewoordingen van V. Magits. 22 De Commissie Psychische Arbeidsongeschiktheid bevestigt dit in de “Leidraad Aanpak verzuim om psyschische redenen”. 17
- 11 -
die vóór het einde van de wachttijd23 weer terugkeren in het arbeidsproces, al dan niet bij hun eigen werkgever, alsmede degenen die geen aanspraak kunnen maken op een uitkering24 lijden mogelijk schade van de psychische klachten. Voornoemde aantallen weerspiegelen waarschijnlijk slechts het zogeheten “topje van de ijsberg”.
23
Hiermee wordt de wachttijd van 104 weken ex artikel 19 Wet WIA bedoeld die geldt alvorens recht ontstaat op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De werknemer is gedurende deze periode aangewezen op loondoorbetaling en reintegratie door de werkgever ex artikel 7:629 BW. 24 Zie nader hoofdstuk 4.1
- 12 -
3.
De arbeidsovereenkomst als grond voor aansprakelijkheid
3.1
Grondslagen voor aansprakelijkheid
In het vorige hoofdstuk is weergegeven dat de werkomgeving zich bij uitstek blijkt te lenen voor het ontstaan van overbelasting of burn-out. De aanwezigheid van dit risico is onder andere afhankelijk van de wijze waarop werkgever en werknemer invulling geven aan de arbeidsovereenkomst. De wettelijke
definitie
van
arbeidsovereenkomst25
de
geeft
de
machtsverhouding tussen werkgever en werknemer duidelijk weer. Tegen beloning is de werknemer gehouden al datgeen te doen wat de werkgever van hem mag verlangen. Het is dan ook de werkgever die in beginsel de scepter
zwaait
binnen
de
arbeidsverhouding
en
het
(arbeidsomstandigheden)beleid bepaalt binnen de onderneming26. Om deze macht(on)balans tussen werkgever en werknemer reeds voortijdig te beteugelen, heeft de wetgever het goed werkgever- en werknemerschap in de wet opgenomen27. Onder verwijzing naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid zijn werkgever en werknemer verplicht zich jegens elkaar naar behoren te gedragen en evenzo invulling te geven aan de arbeidsovereenkomst.
Het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW is ruim geformuleerd en bestrijkt hierdoor alle situaties die kunnen voorvallen binnen de arbeidsovereenkomst of hiermee in nauw verband staan. Indien de werknemer in deze hoedanigheid schade lijdt, vormt artikel 7:611 BW grondslag voor eventuele aansprakelijkheid van de werkgever voor deze schade. Voor de hand ligt dan de vraag wat de betekenis of toegevoegde 25
Artikel 7:610 BW. De mogelijke invloed van de ondernemingsraad op bijvoorbeeld het arbeidsomstandighedenbeleid laat ik hier verder buiten beschouwing gezien de strekking van de thesis. 27 Artikel 7:611 BW 26
- 13 -
waarde van artikel 7:658 BW is als reeds in werkgeversaansprakelijkheid is voorzien middels het goed werkgeverschap.
3.2
Samenhang artikel 7:611 - 7:658 BW
De werknemer kan in tal van omstandigheden schade oplopen waarbij de schadeveroorzakende
omstandigheid
verband
houdt
met
de
arbeidsovereenkomst. Dit verband betekent echter niet dat de schade ook altijd tijdens werktijd en/ of het uitoefenen van de werkzaamheden wordt geleden. Tot de verbeelding sprekende voorbeelden zijn de werknemer die gewond raakt bij deelname aan een (verplicht) bedrijfsuitje28, de reclasseringsambtenaar die op zijn privé-adres wordt gemolesteerd door een cliënt29 of de werknemer die tijdens woon-werkverkeer met een auto van de werkgever betrokken raakt bij een ongeluk en diens schade deels niet gedekt ziet door de autoverzekering30. Hoewel de schade wordt geleden buiten werktijd en in de privé-situatie kan toch sprake zijn van een dusdanige samenhang met de arbeidsovereenkomst dat de werkgever aansprakelijk moet worden gehouden voor de schade31. Van Dam32 spreekt in dit kader van de sociaal-economische band tussen werkgever en werknemer. De aansprakelijkheid vloeit dan voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in Boek 7 Titel 10 BW vervat in het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW33.
Anders dan voor artikel 7:611 is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW vereist dat de schade wordt geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Artikel 7:658 BW beoogt dan ook specifiek de werknemer 28
Bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam, 4 januari 1999, JAR 1999/ 172. Hoge Raad, 22 januari 1999, JAR 1999/ 44. 30 Hoge Raad, 12 januari 2001, JAR 2001/ 24. 31 Zie voor een casus waarin dit verband niet aanwezig werd geacht de uitspraak van de Kantonrechter te Delft van 1 november 2001, JAR 2002/5. 32 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, p. 416. 33 In gelijke zin T. van Nieuwstadt, in Sociaal Recht 2005/11, p. 5. 29
- 14 -
bescherming te bieden tegen onveilige arbeidsomstandigheden en daarmee mogelijke schade te voorkomen. Artikel 7:658 BW behelst hiertoe een zorgplicht voor de werkgever en, waar deze niet in acht wordt genomen, aansprakelijkheid voor de hieruit voortvloeiende schade van de werknemer. Dit is het eerste belangrijke verschil tussen 7:611 en 7:658 BW. Ten tweede maakt artikel 7:658 BW een belangrijk verschil voor wat betreft de bewijslastverdeling. Waar artikel 7:611 BW de hoofdregel conform het algemene aansprakelijkheidsrecht volgt (wie stelt, die bewijst34), geldt voor de werknemer op grond van artikel 7:658 BW slechts een gemotiveerde stelplicht en rust op de werkgever het tegenbewijs (zie nader hoofdstuk 4). Van Nieuwstadt35 merkt tenslotte nog op dat de werkgever in geval van aansprakelijkheidstelling op grond van artikel 7:611 BW een beroep kan doen op de “gewone” eigenschuldregeling36 en de schadetoerekening (derhalve) minder ruim kan zijn37. Artikel 7:658 BW voorziet hiermee in een
verhoogd
aansprakelijkheidsrisico
voor
de
werkgever.
De
rechtvaardiging hiervoor is gelegen in de zorgplicht en doorslaggevende zeggenschap en invloed van de werkgever op de arbeidsomstandigheden. Met andere woorden: de werknemer heeft zelf weinig tot geen mogelijkheden om het risico op schade te beperken of voorkomen.
De Hoge Raad ziet slechts beperkt ruimte voor werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW. Uit het arrest S./ Reclassering38 blijkt dat de Raad deze ruimte slechts aanwezig acht onder (zeer) bijzondere omstandigheden. Zo’n bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld bestaan
34
Aldus artikel 150 Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering. In Sociaal Recht 2005/11, p. 6. 36 Artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek. 37 Op grond van de zogenaamde proportionele aansprakelijkheid die eveneens voortvloeit uit artikel 6:101 BW en de matigingsmogelijkheid van artikel 6:109 BW. Uit de in hoofdstuk 6 te behandelen jurisprudentie zal blijken dat deze ook inmiddels zijn intrede heeft gemaakt in de regeling van de werkgeversaansprakelijkheid. 38 Hoge Raad, 22 januari 1999, JAR 1999/ 44. 35
- 15 -
uit bekendheid van de werkgever met een specifiek en ernstig gevaar waarbij de werkgever geen maatregelen heeft getroffen om de verwezenlijking van dit gevaar te voorkomen. In zijn overwegingen bij het arrest Vonk Montage/ Van der Hoeven39 merkt de Advocaat-Generaal op dat aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW niet mogelijk is indien uit de toetsing aan 7:658 BW is gebleken dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dit benadrukt zowel het belang van artikel 7:658 BW als de samenhang tussen beide artikelen.
De wetsstructuur wekt de mogelijkheid van een primaire aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW en, indien dit niet mocht lukken, subsidiair artikel 7:611 BW vanwege haar grotere bereik. Uit het bovenstaande kan evenwel worden geconcludeerd dat een tevergeefs beroep op artikel 7:658 BW aan toepasselijkheid van 7:611 BW in de weg kan staan. Er is sprake van een tweetal separate rechtsgronden om aansprakelijkheid van de werkgever voor geleden schade te bewerkstelligen waarbij 7:658 BW enkel in aanmerking komt voor schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden (zie hierna hoofdstuk 4.3.1)40. De werknemer zal aan de hand van de feiten en omstandigheden een keuze moeten maken. Artikel 7:611 BW lijkt hierbij de aangewezen (enige) aansprakelijkheidsgrond indien een functioneel verband met de uitoefening van de werkzaamheden en/ of schending van de zorgplicht afwezig of onduidelijk is. Uit de jurisprudentie zal blijken waarom dit voorheen de voornaamste reden was artikel 7:611 BW in stelling te brengen indien sprake was van psychische schade. Vanwege (onder andere) de gunstiger bewijslastverdeling zal een aansprakelijkheidstelling op grond van artikel 7:658 BW vanuit de optiek van de werknemer veelal wenselijker lijken. 39
Hoge Raad, 12 januari 2001, JAR 2001/ 24. Zie voor een uitgebreide weergave van de samenloopproblematiek tussen artikel 7:611 en 7:658 BW J.C. Heuving in Praktisch Procederen, 2005/6, p. 203-209. 40
- 16 -
Vooruitlopend op het hiernavolgende merk ik reeds op dat artikel 7:611 BW voor wat betreft de werkgeversaansprakelijkheid bij psychische schade mogelijk definitief is ingeruild voor artikel 7:658 BW. In het volgende hoofdstuk zal dan ook enkel artikel 7:658 BW nader worden geanalyseerd. Artikel 7:611 BW zal enkel nog worden gememoreerd indien noodzakelijk voor het begrip en/ of de volledigheid.
- 17 -
4.
De regeling van artikel 7:658 BW
4.1
Geschiedenis en belang
Artikel 7:658 BW is de opvolger van artikel 7A:1638x BW41. Hoewel artikel 7A:1638x BW qua doel op gelijke voet stond met het huidige 7:658 werd de werking van het oude artikel tijdens het bestaan van de Ongevallenwet nagenoeg volledig ongedaan gemaakt. De Ongevallenwet bood dekking tegen het risque professionel (zie hoofdstuk 2.2). Hiertoe kende zij werknemers een recht toe op vergoeding van de in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden gemaakte kosten van geneeskundige behandeling en een deel van de geleden inkomensschade. De premies voor de Ongevallenwet waren volledig verschuldigd door de werkgever42. Door aard en strekking van de Ongevallenwet kon de werkgever civielrechtelijk niet
aansprakelijk
worden
gesteld
voor
schade
ontstaan
in
het
dienstverband43. De Ongevallenwet gold in zoverre als een vrijwaring voor werkgeversaansprakelijkheid waardoor artikel 7A:1638x BW feitelijk een loze bepaling was.
Met de vervanging van de Ongevallenwet door de WAO kwam een einde aan het sluimerend bestaan van artikel 7A:1638x BW. De WAO kende, in tegenstelling tot de Ongevallenwet, geen vrijwaring voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Sindsdien gold artikel 7A:1638x BW (en geldt haar opvolger artikel 7:658 BW) als een aanvullende regeling op de sociale zekerheid44. Bij het bepalen van de omvang van de vergoedingsverplichting van de werkgever wordt rekening gehouden met de aanspraken van de 41
Artikel 7:658 BW is met in de invoering van titel 10 Boek 7 BW (arbeidsovereenkomst) in werking getreden per 1 april 1997. 42 Voor de huidige arbeidsongeschiktheidsregeling, de WIA, is dat overigens niet anders behoudens de mogelijkheid van verhaal op de werknemer van een deel van de gedifferentieerde WGA-premie door de werkgever. 43 Loonsta en Zondag, “Arbeidsrechtelijke Themata”, p. 247. 44 Noordam, “Socialezekerheidsrecht”, p. 212.
- 18 -
werknemer op uitkeringen en verstrekkingen ingevolge de Ziektewet, de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten45. En hiermee wordt het (toenemende) belang van artikel 7:658 BW voor zowel werkgever als werknemer meteen duidelijk. De Nederlandse sociale zekerheid kent de laatste jaren een aanzienlijke versobering. De uitkeringen worden lager en korter en het recht op een uitkering ontstaat slechts na toetsing aan strenge(re) criteria. Zo is de Instroom in de WAO en de WIA aanzienlijk beperkt door de aanscherping van het Schattingsbesluit Arbeidsongeschiktheidswetten per 1 oktober 200446 en zal een aanzienlijk aantal werknemers niet langer als arbeidsongeschikt gelden vanwege de invoering van een hogere drempel in de WIA47. De arbeidsongeschikte werknemer die zal willen kunnen voorzien in zijn levensbehoeften zal (nog vaker dan voorheen) genoodzaakt zijn zijn schade te verhalen op zijn werkgever. De te verhalen schade zal, behalve uit kosten van geneeskundige behandeling, proceskosten en immateriële schade (smartegeld), grotendeels bestaan uit inkomensderving. Met name het financiële belang dat door de laatste categorie wordt vertegenwoordigd, zal door de versoberde sociale zekerheid groter worden.
4.2 De wettekst Artikel 7:658 BW luidt: 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als 45
Zie artikel 52 ZW, 98 WIA en 65a AWBZ. Het Schattingsbesluit is overigens nadien ook nog gewijzigd in verband met de invoering van de WIA. Deze nadere wijziging heeft verder geen (verzwarende) gevolgen voor het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Zie nader Staatsblad 2005/ 621. 47 Op grond van artikel 5 van de WIA geldt de werknemer wiens verdiencapaciteit door zijn ziekte met minder dan 35% is gedaald niet langer als arbeidsongeschikt en krijgt hij/ zij geen uitkering meer. Bij de WAO lag deze grens op 15%. 46
- 19 -
redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. Leden 1 en 2 geven de essentie van artikel 7:658 BW weer, te weten de zorgplicht (lid 1) en de aansprakelijkheidsregeling (lid 2)48. Lid 3 biedt bescherming tegen de werkgever die aansprakelijkheid middels een beding in de arbeidsovereenkomst wenst uit te sluiten. Een dergelijk beding is vernietigbaar. Lid 4 tenslotte verklaart het artikel van overeenkomstige toepassing op de arbeidsrelatie tussen een ondernemer (inlener) en de persoon
die
op
basis
van
een
andere
verhouding
dan
een
arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht voor de inlener. Deze laatste categorie kan eveneens een grote risicogroep gaan vormen voor werkgevers. Behalve uitzendkrachten is het gebruik door werkgevers van zogenaamde
48
Van Dam (Aansprakelijkheidsrecht, p. 413) merkt hierbij nog op dat de bewijslast onder 7A:1638x BW nog bij de werknemer lag, in tegenstelling tot het huidige 7:658 BW. Zie over de bewijslastverdeling nader hoofdstuk 4.4.
- 20 -
ZZP-ers49 de laatste jaren aanzienlijk toegenomen. In de hoedanigheid van niet-werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen is een beroep op sociale zekerheid in geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid voor ZZP-ers veelal
uitgesloten
waardoor
aansprakelijkheid
van
de
werkgever/
opdrachtgever van groot financieel belang kan zijn. Aan deze groep wordt in deze thesis geen bijzondere aandacht geschonken. Waar hiervoor of hierna gesproken wordt over werknemers dient hieronder echter ook deze groep te worden begrepen.
4.3
Voorwaarden voor aansprakelijkheid
Om te kunnen concluderen tot aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW dient aan een aantal cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan. Deze zijn: 1. De werknemer heeft schade geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ofwel: zou de werknemer de schade ook hebben geleden
zonder
blootstelling
aan
de
risicofactoren
in
de
arbeid(somgeving); 2. De geleden schade is het aantoonbare gevolg van het niet of niet naar behoren naleven door de werkgever van diens zorgplicht; 3. De schade is niet in belangrijke mate het gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf.
4.3.1 In de uitoefening van zijn werkzaamheden Hiermee wordt bedoeld dat er een functioneel verband moet bestaan tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden50. Dit functionele verband wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd en aangenomen indien de schade wordt geleden bij het verrichten van werkzaamheden die 49
Zelfstandigen Zonder Personeel. In veel gevallen is het overigens discutabel of inderdaad geen civielrechtelijke arbeidsovereenkomst tot stand komt, maar dat terzijde. 50 Loonstra en Zondag, “Arbeidsrechtelijke themata”, p. 255 e.v.
- 21 -
overeenkomen met de bedongen arbeid. Dit kan zowel onder werktijd plaatsvinden als daarbuiten. Als de schade wordt geleden buiten werktijd, moet sprake zijn van een oorzaak die noodzakelijkerwijs rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van de primaire werkzaamheden. Uit de arresten van de Hoge Raad valt verder op te maken dat voor de aanwezigheid van het functioneel verband van belang kan zijn of de werkgever op enigerlei wijze invloed of zeggenschap had of kon hebben over de wijze van uitoefening van de werkzaamheden5152.
Het functionele verband ligt hiermee op de grens van artikel 7:658 en 7:611 BW (zie ook hoofdstuk 3.2). In de regel ontbreken invloed en zeggenschap als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. Schade opgelopen door omstandigheden welke buiten de invloed of zeggenschap van de werkgever vallen (in de privé-sfeer dus), houden geen functioneel verband met de uitoefening van de werkzaamheden. Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW is hiermee uitgesloten, een beroep op artikel 7:611 BW is misschien een optie.
Bij schade zal in de meeste gevallen duidelijk zijn of deze functioneel verband houdt met de uitoefening van de werkzaamheden. Denk bijvoorbeeld aan de situatie van de metselaar die tijdens zijn werk van een (ondeugdelijke) steiger valt en hierdoor arbeidsongeschikt raakt. Het functioneel verband ligt echter minder voor de hand als er schade optreedt door omstandigheden die zowel in de uitoefening van de werkzaamheden als ook privé gelegen kunnen zijn. Denk aan longkanker van de werknemer 51
Zie bijvoorbeeld de overwegingen in het arrest van 22 januari 1999, JAR 1999/ 44 (S. Reclassering). 52 Dit is overigens weer voer voor een nieuwe discussie. Vraag is immers in hoeverre de werkgever deze zeggenschap of invloed heeft bij bijvoorbeeld thuiswerkers of werknemers die op locatie werken (denk aan dienstverlenende beroepen zoals accountants). Voor thuiswerkers is deze vraag overigens op 7 september 2006 bevestigend beantwoord door het Gerechtshof Amsterdam in een RSI-casus (LJN AZ5431).
- 22 -
die werkt met kankerverwekkende stoffen maar tevens rookt, aan RSI van de kantoormedewerker die voor zijn hobby ’s avonds uren achter zijn computer doorbrengt. Maar denk vanwege het thema van deze thesis bovenal aan de werknemer met een veeleisende baan die al een tijdje niet lekker in zijn vel zit vanwege familie-problemen en op enig moment uitvalt met een burn-out. Aansprakelijkheid van de werkgever vereist dan dat vast komt te staan dat de schade functioneel verband houdt met de uitoefening van de werkzaamheden. Nu de schade mogelijk (deels) toerekenbaar is aan privé-factoren, is het bewijs van dit verband geen gemakkelijke taak.
4.3.2 De zorgplicht Behalve dat de schade dient te worden geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dient er tevens een causaal verband te bestaan tussen de schade en de tekortkoming van de werkgever in diens zorgplicht. Artikel 7:658 BW beoogt geen absolute waarborg te bieden tegen aan het werk verbonden risico’s. Aansprakelijkheid is alleen aan de orde als de werkgever toerekenbaar tekortschiet in de op hem rustende zorg voor de veiligheid van zijn werknemers53. De strekking van de zorgplicht wordt dus begrensd door de eis van de redelijkheid. Artikel 7:658 BW is een schuldaansprakelijkheid, geen risicoaansprakelijkheid54.
De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW lijkt op het eerste gezicht duidelijk. Zo verplicht deze de werkgever om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee de werknemer zijn werkzaamheden moet verrichten dusdanig in te richten en te onderhouden dat hiermee schade aan de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt voorkomen. Verder dient de werkgever zodanige maatregelen te treffen en 53
Loonsta en Zondag, “Arbeidsrechtelijke themata”, p. 248. Al tendeert de regeling hier wel naar volgens o.a. Noordam (Socialezekerheidsrecht, p. 211). 54
- 23 -
aanwijzigingen te verstrekken als redelijkerwijs noodzakelijk is om schade te voorkomen. De verplichting strekt zich ook uit tot grond- en hulpstoffen waarmee de werkgever de arbeid doet verrichten55.
Dit zijn voor de hand liggende eisen die uit de wettekst te destilleren zijn. De reikwijdte van de zorgplicht is in de jurisprudentie uitvoerig onderwerp van discussie geweest en hierbij aanzienlijk verdiept. Hoewel de hierna te noemen jurisprudentie geen casussen bevat waarin sprake was van (zuiver) psychische schade is deze, achteraf bezien, ook op deze schadecategorie onverkort toepasbaar56. Uit de jurisprudentie valt met betrekking tot de zorgplicht onder andere het volgende af te leiden: -
De werkgever dient maatregelen te treffen voor zowel gevaren die hem bekend zijn als ook gevaren die hij had behoren te kennen57. Het treffen van maatregelen ná proefondervinding leidt dus tot schending van de zorgplicht;
-
De wetenschap van gevaren die kunnen lijden tot schade wordt in ieder geval beheerst door geschreven normen. Hierbij kan worden gedacht aan de
voorschriften
voor
Arbeidsomstandighedenwet
een
veilige 1998
werkomgeving
uit
(Arbowet),
de het
Arbeidsomstandighedenbesluit, de Arbeidsomstandighedenregeling, de Arbeidstijdenwet etcetera. De geschreven normen gelden hierbij als minimumregels. De werkgever dient zelfstandig een maximaal beleid te voeren om arbeidsongevallen en beroepsziekten te voorkomen. Indien dit beleid meer inspanning vereist dan enkel naleving van wettelijke voorschriften, dient de werkgever deze meerdere inspanning te verrichten. Bij het ontbreken van geschreven normen rust op de 55
Heijden e.a., P.F. van der, “Arbeidsrecht Tekst & Commentaar”, p. 97. De Hoge Raad heeft artikel 7:658 BW immers onverkort toepasselijk geacht voor psychische schade. Zie nader hoofdstuk 5.2.3. 57 HR 6 april 1990, NJ 1990/573 (Janssen/ Nefabas) en HR 25 juni 1993, NJ 1993/686 (Cijsouw/ De Schelde I). 56
- 24 -
werkgever een actieve onderzoeksplicht. De werkgever zal in dat geval moeten
onderzoeken
welke
gevaren
de
door
hem
gebruikte
hulpmiddelen voor zijn werknemers kunnen opleveren58. -
Bij de te nemen maatregelen dient de werkgever te streven naar een optimaal (en dus geen absoluut) veiligheidsniveau. Dit optimum moet worden bepaald aan de hand van de kans op gevaar, de ernst van de eventuele
gevolgen,
en
de
lasten
die
aan
het
treffen
van
veiligheidsmaatregelen verbonden zijn. Hierbij dienen in ieder geval die maatregelen te worden getroffen die binnen de branche gebruikelijk zijn. Indien de werkgever weet of behoort te weten dat hij hiermee onvoldoende bescherming tegen gevaar biedt, zal hij nadere maatregelen moeten treffen59. -
De werkgever dient bij het geven van voorschriften rekening te houden met het ervaringsfeit dat werknemers vergeetachtig zijn en tevens bij het uitvoeren van dagelijks hetzelfde type werkzaamheden een verslapte aandacht voor hun eigen veiligheid hebben60.
-
De werkgever dient de naleving van voorschriften en het juiste gebruik van gereedschappen en hulpmiddelen dus herhaaldelijk onder de aandacht te brengen en hierop toe te zien. Of het geven van instructies een ongeval kan voorkomen, is hierbij niet relevant. Relevant is dat met de instructies de kans op een ongeval wordt verkleind61.
58
Aldus verwoord door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 29 april 1983, NJ 1984/19. De Raad beperkte zich destijds in zijn woordkeuze tot hulpmiddelen. Bij de bespreking van de jurisprudentie met betrekking tot psychische schade in hoofdstuk 5 zal blijken dat dit ruimere werking heeft dan enkel hulpmiddelen. 59 HR 6 april 1990, NJ 1990/573 (Janssen/ Nefabas) en HR 22 maart 1991, NJ 1991/420 (Roeffen/ Thijssen). 60 Aldus de Hoge Raad in onder andere zijn arrest van 18 september 1998, JAR 1998/213 (Van Doorn/ NBM). 61 HR 19 oktober 2001, JAR 2001/218 (PTT).
- 25 -
-
Werkgever dient hierbij dusdanige (technische) maatregelen te treffen dat gevaren door onoplettendheid hierdoor al zoveel mogelijk worden voorkomen62.
-
Aan de werkgever mogen geen onrealistische verplichtingen worden opgelegd. Het goed werknemerschap brengt met zich dat ook de werknemer een minimale mate van verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het voorkomen van schade op het werk, zeker als het gaat om gevaren die zich ook buiten de werksfeer zouden kunnen voordoen63.
-
Indien sprake is van een gevaar dat de werkgever kent maar waarvoor hij geen of onvoldoende maatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk voor schade aan de gezondheid van de werknemer ten gevolge van een ander, voor de werkgever onbekend, gevaar. Indien de werkgever
daarentegen
aannemelijk
weet
te
maken
dat
de
veiligheidsmaatregelen die hij had moeten nemen in verband met de bekende gevaren de onbekende gevaren ook niet hadden kunnen voorkomen, heeft hij alsnog voldaan aan zijn zorgplicht64.
Samengevat rust dus op de werkgever een plicht om zorg te dragen voor een werkomgeving en –omstandigheden waarin het risico op schade voor de werknemer zoveel mogelijk wordt voorkomen dan wel beperkt. De werkgever heeft hierin een actieve rol. De werkgever dient zowel bedacht te zijn op mogelijke gevaren en hiertoe eigenhandig maatregelen te treffen als ook zijn werknemers hierop eigenhandig en regelmatig te attenderen. De zorgplicht van de werkgever wordt beperkt door de redelijkheid. De werkgever heeft dan ook slechts een zorgplicht indien en voorzover er een risico op schade bestaat. De normen die de werkgever in acht moet nemen 62
HR 18 september 1998, JAR 1998/213 (Van Doorn/ NBM) HR 16 mei 2003, JAR 2003/147 (Dusarduyn/ Du Puy) en HR 9 juli 2004, JAR 2004/190 (Oost/ Brands) 64 HR 25 juni 1993, NJ 1993/686 (Cijsouw/ De Schelde I) en HR 2 oktober 1998, JAR 1998/228 (Cijsouw/ De Schelde II). 63
- 26 -
om de werknemer tegen dit risico te beschermen, moeten kenbaar en concreet zijn. Deze normen worden bepaald door zowel geschreven (wettelijke) als ongeschreven (stand van de wetenschap) normen.
4.3.3. Opzet of bewuste roekeloosheid Behalve in geval dat hij weet aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan dan wel dat naleving van de zorgplicht de schade niet had kunnen voorkomen, is de werkgever ook gevrijwaard van aansprakelijkheid indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De bewijslast van de opzet of bewuste roekeloosheid rust blijkens artikel 7:658 BW lid 2 op de werkgever. De Hoge Raad neemt bewuste roekeloosheid eerst aan indien de werkgever weet te bewijzen dat de werknemer zich, kort gezegd, op het moment van zijn gedraging bewust is van het roekeloze karakter ervan en het mogelijke gevaar dat hij hierdoor loopt65. Het mag duidelijk dat het inzicht van de werkgever in de hersenspinsels van de werknemer nagenoeg altijd te beperkt zal zijn om op deze grond onder zijn aansprakelijkheid uit te komen.
Naar mijn mening dient voor de kans van slagen van een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid onderscheid te worden gemaakt tussen fysieke en psychische schade. Waar fysieke schade door bewust roekeloos handelen niet eens denkbeeldig hoeft te zijn (denk aan de emotioneel instabiele werknemer die bewust een gevaarlijke situatie opzoekt en schade voor lief neemt omdat hij in onmin leeft met zijn werkgever en nog liever met handicap een uitkering ontvangt dan nog een dag langer te werken voor zijn werkgever) ligt dit voor psychische schade minder voor de hand. Opzet of bewuste roekeloosheid impliceren een situatie waarin de werknemer invloed heeft op de mogelijkheid van het al dan niet lopen van gevaar. Situaties
65
Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997/198 (Pollemans/ Hoondert).
- 27 -
waarin gevaar dreigt voor psychische schade zoals overbelasting of burn-out daarentegen liggen veelal niet binnen de invloed van de werknemer maar worden veeleer van buitenaf opgelegd66. Bovendien is de kans op het effectueren van fysieke schade door het opzoeken van een gevaarlijke situatie veel beter in te schatten dan de kans op psychische schade. Een beroep door de werkgever op deze “uitsluitingsgrond” in geval van psychische schade is dan ook nagenoeg onmogelijk te bewijzen. Het aantonen van de afwezigheid van een functioneel verband of het leveren van tegenbewijs voor de nakoming van de zorgplicht is dan het enige wat de werkgever nog resteert om aansprakelijkheid te ontlopen.
4.4
De bewijslastverdeling
Zoals het woord al zegt, is de arbeidsovereenkomst in beginsel gewoon een overeenkomst. Behalve door Titel 10 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt de overeenkomst dan ook tevens beheerst door de bepalingen van het algemeen verbintenissen- en aansprakelijkheidsrecht, vervat in (onder andere) Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Titel 10 van Boek 6 voorziet hierbij in een recht op schadevergoeding indien dit voortvloeit uit een wettelijke verplichting67. Artikel 7:658 BW behelst zo’n verplichting, evenals bijvoorbeeld niet-nakoming van een overeenkomst of onrechtmatige daad. De bewijslast omtrent aanwezigheid en toerekenbaarheid van schadeveroorzakende
omstandigheden
wordt
bepaald
volgens
het
bewijsrecht van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De werknemer die van mening is dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden welke schade te wijten is aan nietnakoming van de zorgplicht door de werkgever zal hiertoe feiten moeten stellen (stelplicht) ter rechtvaardiging van deze mening. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv (wie stelt, die bewijst) zou dit betekenen dat 66 67
Zo ook TNO Arbeid in haar rapport “Handleiding preventie leidraad”, p. 3. Artikel 6:95 BW.
- 28 -
de werknemer, bij betwisting door de werkgever van de door de werknemer gestelde feiten, moet bewijzen dat: - Hij schade heeft geleden, - De wijze waarop en waardoor het ongeval heeft plaatsgevonden, - De niet-nakoming van een zorgverplichting door de werkgever, en - Het causale verband tussen enerzijds de schadeveroorzakende situatie en het niet-nakomen van de zorgplicht door de werkgever en anderzijds de door hem geleden schade68.
Artikel 150 Rv staat uitzondering op haar hoofdregel toe indien uit enige bijzondere regel een andere bewijslastverdeling voortvloeit. Artikel 7:658 lid 2 BW geldt als zo’n bijzondere regel69. De werknemer dient derhalve ‘slechts’ gemotiveerd te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat een functioneel verband aanwezig is tussen zijn schade en de uitoefening van de werkzaamheden en hoeveel deze schade bedraagt. De zwaarte van de stelplicht kan verschillen naar gelang de omstandigheden en de aandoening. Zo heeft de Hoge Raad in haar arrest van 17 november 200070 een verlichte stelplicht aangenomen. De werknemer in casu werkte met asbest, een stof waarvan bekend is dat deze ziekte kan veroorzaken. De werknemer mocht hierdoor volstaan met het aantonen dat hij met deze stof heeft gewerkt en dat hij ziek is geworden71. Het daadwerkelijke causale verband tussen het werken met de stof en hieruit voortvloeiende schade werd vervolgens vanwege het bekende, gevaarlijke karakter van asbest aangenomen.
68
Loonstra en Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, p. 259. Stein en Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, p. 117. 70 JAR 2000/261 (Unilever/ Dikmans). 71 De Hoge Raad alsmede diverse schrijvers zoals Vegter en Kas/ Van Osch zijn van mening dat deze lijn van Unilever/ Dikmans niet 1-op-1 kan worden toegepast in casussen waarin sprake is van andere aandoeningen waarvan het minder vaststaand is dat deze een verhoogd risico op schade behelzen zoals RSI en OPS (en wellicht ook burn-out). Zie voor een uitvoerige uiteenzetting L. Charlier, in Letsel & Schade 2006, nr. 3. 69
- 29 -
Indien de werknemer in zijn stelplicht of bewijs slaagt, rust de bewijslast ten aanzien van de naleving van de zorgplicht vervolgens geheel op de werkgever. Op de werkgever rust hiertoe eveneens het bewijsrisico van de toedracht van de schadeveroorzakende omstandigheid (indien deze door hem wordt bestreden). De werkgever die van mening is dat de schade van de werknemer geen verband houdt met de schending van zijn zorgplicht zal ook dit moeten bewijzen. De werkgever zal dan moeten bewijzen dat het nemen van de vereiste maatregelen in casu de schadeveroorzakende situatie niet zouden hebben voorkomen72.
De bewijslastverdeling zoals die voortvloeit uit artikel 7:658 lid 2 BW beoogt de werknemer te beschermen maar behelst één groot risico. Indien de werknemer niet aannemelijk weet te maken dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden dan wel de werkgever gemotiveerd weet te stellen dat de schade eveneens door in de privé-sfeer gelegen omstandigheden kan zijn veroorzaakt, blijft aansprakelijkheid ex artikel
7:658
BW
uit.
In
tegenstelling
tot
het
algemene
aansprakelijkheidsrecht kent artikel 7:658 BW geen schuldgradaties. Artikel 7:658 BW is een “alles of niets”-aansprakelijkheid73. Sinds enkele jaren maken rechters inbreuk op dit alles-of-niets-karakter door alsnog een soort van “eigen schuld”-gradatie ex artikel 6:101 BW toe te laten en op grond hiervan tot proportionele aansprakelijkheid te concluderen (zie nader hoofdstuk 7). In “ruil” voor deze verlaagde aansprakelijkheid wordt in sommige gevallen toegestaan dat werknemer het causale verband tussen schade en uitoefening van de werkzaamheden niet hoeft te bewijzen maar kan volstaan met “aannemelijk maken”74. Deze trend in de rechtspraak is gunstig voor zowel de werknemers als werkgevers. Hoewel het recht op 72
Loonstra en Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, p. 259-260. N. Cancian van Ballegooijen, in Arbeidsrecht 2004/4, p. 9. 74 Zie het artikel van N. Cancian-van Ballegooijen, in Arbeidsrecht 2004/4 voor een uitgebreidere behandeling van enkele kantonzaken. 73
- 30 -
schadevergoeding in gevallen wellicht (wat) lager zal uitvallen, zal hierdoor mogelijk wel in een hoger aantal gevallen tot gedeeltelijke aansprakelijkheid worden geconcludeerd waar voorheen de aansprakelijkheid werd afgewezen vanwege het alles-of-niets-karakter. Deze benadering is eveneens gunstig voor werkgevers nu aansprakelijkheid in dat geval wordt beperkt tot de schade welke in redelijkheid aan de werkgever kan worden toegerekend. Schade wegens omstandigheden die buiten de invloed of zeggenschap van de werkgever liggen blijven in dat geval buiten beschouwing. Deze afwijkende benadering doet naar mijn mening recht aan de belangen en verantwoordelijkheden van beide partijen75.
75
Cancian-van Ballegooijen, in Arbeidsrecht 2004/4, deelt deze mening overigens niet. Zij is van mening dat de schade hiermee deels wordt afgewenteld op de werknemer waar artikel 7:658 BW in beginsel volledige schadeplicht beoogt.
- 31 -
5.
Artikel 7:658 BW en psychische schade
5.1 Algemeen Op het punt van de strekking van de zwaarte van de bewijslast van de werknemer na, bestaat over hetgeen in de vorige hoofdstukken is geschreven in de jurisprudentie en literatuur in beginsel overeenstemming. De tot nu behandelde materie bevat geen casussen waarin expliciet sprake is van zuiver psychische schade. Dit is voor een (groot) deel te wijten aan het gegeven dat het lange tijd onduidelijk is geweest of zuiver psychische schade, hoewel werkgerelateerd, binnen het bereik van artikel 7:658 BW valt.
De relevantie van de behandelde stof laat dit naar mijn mening
uiteindelijk onverlet nu artikel 7:658 BW blijkens de Hoge Raad geen onderscheid kent tussen de verschillende soorten aandoeningen (psychisch, fysiek of een combinatie) welke aan schade van de werknemer ten grondslag kunnen liggen.
5.2 Aansprakelijkheid voor psychische schade ex artikel 7:658 volgens de jurisprudentie De rechtspraak met betrekking tot werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade is hoofdzakelijk gewezen door de lagere rechters. De Hoge Raad heeft zich hierover opvallend weinig uitgesproken. Met haar arrest van 30 januari 199876 heeft de Hoge Raad het startsein gegeven voor een stroom aan lagere rechtspraak over werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade op grond van artikel 7:658 BW. In dit hoofdstuk zal een weergave worden gegeven van de jurisprudentie met betrekking tot aansprakelijkheid voor (zuiver) psychische schade op grond van artikel 7:658 BW.
76
Hoge Raad 30 januari 1998, JAR 1998/82 (Chubbs Lips/ Jansen)
- 32 -
5.2.1 HR 30 januari 1998, JAR 1998/82 (Chubbs Lips/ Jansen) Het arrest van 30 januari 1998 mag als vertrekpunt worden beschouwd van de discussie over de toepasselijkheid van artikel 7A:1638x en 7:658 BW voor situaties van zuiver psychische schade. Het arrest betrof de situatie van werknemer Jansen die na een slechte functioneringsbeoordeling ziek werd. De beoordeling kan worden aangemerkt als de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Aan de ziekte van de werknemer lagen psychische klachten ten grondslag.
De werknemer is na een mislukt
reintegratietraject ontslagen. Werknemer vorderde op grond van artikelen 7A:1638x en 7A:1639s BW (het huidige artikel 7:681 BW) vergoeding van materiele en immateriele schade. De rechtbank heeft het beroep op artikel 7A:1638x BW afgewezen met als motivering dat het artikel blijkens de formulering duidelijk gericht is op lichamelijk letsel ontstaan als gevolg van een
verzuim
van
de
werkgever
om
te
voldoen
aan
concrete
veiligheidsvoorschriften. Nu geen concrete voorschriften bestaan ter voorkoming van psychische schade waardoor toetsing hieraan voor de werkgever niet mogelijk is, kan artikel 7A:1638x (en dus ook 7:658) BW niet worden toegepast. Werknemer heeft in cassatie de vraag opgeworpen of artikel 7A:1638x (thans 7:658) ook psychische schade, ontstaan als gevolg van bepaalde arbeidsomstandigheden, omvat.
In cassatie overweegt de Hoge Raad dat vergoeding van uitsluitend psychische schade in ieder geval mogelijk is op grond van artikel 7A:1638z BW (het huidige artikel 7:611 BW) dan wel middels onrechtmatige daad. Een beperking van artikel 7A:1638x BW (7:658 BW) tot arbeidsongevallen met uitsluitend psychische schade blijkt daarentegen niet uit de parlementaire geschiedenis. De werkgever is evenwel op grond van 7A:1638x/ 7:658 BW slechts verplicht om maatregelen te treffen ter voorkoming van een kenbaar risico/ gevaar. De kenbaarheid dient te worden getoetst/ beoordeeld aan de hand van publiekrechtelijke regels, zoals thans
- 33 -
vastgelegd in de Arbowet en haar lagere regelgeving en, bij afwezigheid van wettelijke regels, aan de hand van de stand van de wetenschap en techniek. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid (van artikel 7A:1638x en 7:658 BW) van de werkgever is gelegen in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek maar psychisch
ziekmakend
zijn.
Bij
gebreke
aan
een
concreet
veiligheidsvoorschrift dan wel het gegeven dat ook uit de stand van de wetenschap geen concrete veiligheidsnorm viel af te leiden door werkgever kan geen aansprakelijkheid ex artikel 7A:1638x BW ontstaan. De Hoge Raad heeft hierbij nog overwogen dat het aan werknemer was om, bij betwisting, voldoende duidelijk te stellen welke norm de werkgever zou hebben geschonden.
In zijn arrest zet de Hoge Raad de deur van artikel 7:658 BW op een kier voor de toepasselijkheid bij zuiver psychische schade. Vervolgens legt hij de bal weer terug bij de werknemer met de taak aan te tonen welk veiligheidsvoorschrift of veiligheidsnorm concreet door de werkgever overtreden zou zijn. De werkgever hoeft bij zijn zorgplicht enkel rekening te houden met geschreven en ongeschreven veiligheidsnormen die voldoende concreet en kenbaar zijn. Het is vervolgens aan de werknemer om de inhoud en kenbaarheid van de niet in acht genomen veiligheidsnorm aan te tonen. Juist dit gebrek aan een kenbare en voldoende concrete norm voor veilige arbeidsomstandigheden op het psychische vlak, lag ten grondslag aan het beroep van belanghebbenden op artikel 7:611 BW in plaats van artikel 7:658 BW77 als het gaat om psychische schade.
77
Zie hoofdstuk 3.2.
- 34 -
5.2.2. De lagere rechtspraak Met voornoemd arrest van de Hoge Raad in het achterhoofd hebben de lagere rechters de jaren nadien meerdere uitspraken gedaan over werkgeversaansprakelijkheid voor psyschische schade op grond van artikel 7:658 BW. Hoewel niet iedere rechter de boodschap van de Hoge Raad had begrepen (de kantonrechter in Haarlem presteerde het om desalniettemin te concluderen dat artikel 7:658 BW blijkens de wetsgeschiedenis enkel ziet op lichamelijk letsel, al dan niet in combinatie met hieruit voortvloeiend psychisch letsel, maar niet op zuiver psychisch letsel78) maakte de lagere rechtspraak op uiteenlopende wijze gebruik van voornoemd arrest. In de lagere rechtspraak zijn een aantal interessante visies te ontdekken waarvan hierna een selectie.
Zo achtte de kantonrechter te Utrecht een werkgever aansprakelijk voor psychische schade ten gevolge van sexuele intimidatie. De aanwezigheid van (psychisch) ziekmakende arbeidsomstandigheden hadden de werkgever in casu kenbaar kunnen en moeten zijn als hij tijdig onderzoek had gedaan naar de arbeidsomstandigheden. Op de werkgever rust hiertoe een actieve onderzoeksplicht. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het voorkomen van sexuele intimidatie een geschreven norm kende in de vorm van artikel 4 lid 2 Arbowet.
De
kantonrechter
in
Rotterdam79
nuanceert
voornoemde
actieve
onderzoeksplicht van de werkgever indien schade dreigt ten gevolge van hoge werkdruk. In dat geval mocht volgens de rechter van de werknemer worden verlangd dat deze de werkgever expliciet kenbaar maakt dat hij bijna is opgebrand c.q. bij onveranderd voortdurende omstandigheden uitval
78 79
Kantongerecht Haarlem, 18 juni 2003, JAR 2003/188. Kantongerecht Rotterdam, 8 april 2003, JAR 2004/20.
- 35 -
dreigt80. De werknemer had in casu enkel in algemene bewoordingen gewezen op de hoge werkdruk maar niet op mogelijke consequenties bij voortduren hiervan. Zonder een expliciete mededeling kon het werkgever niet kenbaar zijn dat de werknemer een steeds groter risico liep op overspannenheid of burn-out en kon niet van schending van de zorgplicht door werkgever worden gesproken. Deze nuancering is naar mijn mening ten onrechte nu een goed werkgever weet wat op de werkvloer speelt en een redelijke inschatting moet kunnen maken van de werkdruk. Tezamen met een opmerking van betrokken werknemer in algemene bewoordingen vormt dit voldoende grond om uit eigen beweging een onderzoek te starten. Verder volgde volgens de rechter uit de hoge functie van betrokken werknemer een grote mate van verantwoordelijkeid om niet overladen te worden met veel werk en had hij zelf eventuele overbelastingsproblemen moeten aankaarten. In vergelijkbare zin de kantonrechter in Terneuzen81 die hier nog aan toevoegt dat een hoge psychische werkbelasting inherent is aan een zeker functieniveau. Enkel het aldus belasten van een werknemer met een dergelijk functieniveau brengt niet alleen daardoor met zich mee dat de werkgever niet voldoet aan diens zorgplicht. Hiertoe is kenbaarheid door de werkgever van het risico op schade vereist. Tenslotte stelt de rechter dat artikel 7:658 BW strekt tot bevordering van veilige arbeidsomstandigheden. Ongeacht de mogelijke ruime uitleg van dit artikel is voor werking van het artikel vereist dat sprake is van een zorgplicht voor een kenbare en concreet, op voorkoming van schade gericht voorschrift. De artikelen 3 en 4 van de Arbowet zijn volgens de rechter niet als zodanig te duiden aangezien deze bepalingen geen concreet voorschrift bevatten dat op deze situatie is toegesneden. De kantonrechter in Brielle
80
In vergelijkbare zin het Kantongerecht Delft, 4 maart 2004, JAR 2004/88 en het Kantongerecht Hoorn, 25 oktober 2004, JAR 2005/57 81 Kantongerecht Terneuzen, 19 januari 2005, JAR 2005/76.
- 36 -
abstraheert de werkbelasting zelfs geheel van de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW82.
Tot dusver valt in voornoemde rechtspraak de volgende lijn te ontdekken: De werknemer die gevaar op schade loopt ten gevolge van hoge werkdruk en psychische belasting heeft een grote verantwoordelijkheid om diens werkgever
hiervan
onomwonden
in
kennis
te
stellen.
Deze
verantwoordelijkheid neemt toe met het functieniveau van desbetreffende werknemer. Mede vanwege het ontbreken van een concrete geschreven dan wel ongeschreven norm welke op voorhand een zorgplicht voor de werkgever doet ontstaan, waren voornoemde rechters van mening dat kenbaarheid van het risico op psychische schade ten gevolge van werkdruk in ieder geval ontstaat nadat de werknemer de werkgever hierover duidelijk heeft geïnformeerd. In zoverre gaven de lagere rechters deels invulling aan het arrest Chubbs/Lips – Jansen. De vraag of artikel 7:658 BW ten grondslag kan liggen aan aansprakelijkheid voor werkgerelateerde psychische schade was hiermee echter nog steeds niet expliciet beantwoord.
Op 29 september 2004 heeft de kantonrechter in Terneuzen zich bevestigend uitgesproken over deze vraag83. De kantonrechter had in casu de werkgever aansprakelijk geacht voor de schade ten gevolge van burn-out. Het betrof een werknemer die als assistent-bedrijfsleider/ planner werkzaam was in de transportsector en uit dien hoofde onder andere gedurende meer dan 10 jaar 50 weken per jaar had gewerkt. Aan de eis van werknemer lagen zowel overtreding van de Arbowet als de Arbeidstijdenwet ten grondslag en hiermee schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW door de werkgever. De werknemer had het functioneel verband tussen diens schade en de uitoefening van de werkzaamheden voldoende aannemelijk gemaakt 82 83
Kantongerecht Brielle, 30 september 2003, JAR 2003/67. JAR 2004/16.
- 37 -
middels een uitgebreid en onderbouwd feitencomplex. De werkgever bestreedt het functionele verband door te stellen dat de reden van ziekte onder andere kon zijn gelegen in de persoonlijkheid van de werknemer, diens privé-situatie en andere zaken waarop de werkgever geen invloed had. De kantonrechter achtte deze stellingname onjuist en overwoog hiertoe: “De omstandigheid dat de persoonlijkheid van de werknemer mogelijk van dien aard is dat hij wellicht meer gemiddeld de kans loopt te lijden aan dit syndroom, betekent niet dat hij de schade niet heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden”. De werkgever had zijn stelling verder ook niet onderbouwd. Het functionele verband stond hiermee vast. Over de naleving van de zorgplicht had de werkgever gesteld dat de taken van de werknemer niet van dien aard waren dat door het enkele moeten uitvoeren hiervan de zorgplicht was geschonden. De kantonrechter verwierp dit argument door te stellen dat het er niet om gaat of de taken voor een willekeurige werknemer in het algemeen te zwaar zijn maar juist of de individuele werknemer niet wordt overbelast. Aan de hand van het onderliggende feitencomplex had het de werkgever evident kenbaar moeten zijn dat sprake was overbelasting. De kantonrechter duidde de werkgever hiertoe als de verantwoordelijke voor de organisatie van het werk in zijn onderneming, voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en daarmee ook voor de belasting van de werknemer. Doordat de werkgever onvoldoende maatregelen had getroffen om overbelasting en daarmee schade voor de werknemer te voorkomen, had hij niet voldaan aan zijn zorgplicht en stond aansprakelijkheid vast.
De kantonrechter heeft hiermee een belangrijke en naar mijn mening juiste uitspraak gedaan. Artikel 7:658 BW is één van de bepalingen die aan de arbeidsovereenkomst ex Titel 10 Boek 7 BW ten grondslag liggen. Deze titel beheerst de rechtsverhouding tussen de werkgever en iedere werknemer afzonderlijk. Ook artikel 7:658 BW alsmede de hieraan ten grondslag
- 38 -
liggende normen dienen te worden bezien vanuit het perspectief van de individuele werknemer. Met zijn uitspraak heeft de kantonrechter de onzekerheid van het arrest Chubbs-Lips/ Jansen doorbroken. Artikel 7:658 BW kan grondslag zijn voor aansprakelijkheid in situaties waarin zuiver psychische schade is geleden. De kantonrechter heeft zich hierbij niet expliciet uitgesproken over de concrete veiligheidsnorm aan welke hij de zorplicht van de werkgever heeft getoetst. Uit de overwegingen in de uitspraak mag worden geconcludeerd dat de rechter van mening is geweest dat het in casu evident had moeten zijn voor de werkgever dat een werknemer onder de gegeven omstandigheden risico liep op schade. Een voorafgaande mededeling van de werknemer, zoals de voorafgaande kantonrechters betoogden, is dan niet (langer) noodzakelijk voor kenbaarheid van een risico en dientengevolge het ontstaan van een zorgplicht. Roth84 merkt hiertoe nog op dat informatie vanuit een beroepsorganisatie over risico’s van bepaalde functies normaliter kenbaar zal zijn of behoren te zijn voor een werkgever. Mits voldoende gefundeerd zou ook dergelijke informatie reeds kunnen gelden als een voldoende concrete en kenbare norm. Het is niet bekend of de rechter dergelijke informatie in casu heeft betrokken in zijn overwegingen.
5.2.3. HR 11 maart 2005, JAR 2005/ 84 (ABN-AMRO/ Nieuwenhuys) Op 11 maart 2005 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de situatie van een werknemer die door arbeidsongeschiktheid “gedwongen” eerder gebruik heeft gemaakt van zijn VUT-rechten. De werknemer is van mening dat de werkgever, ABN-AMRO, niet aan haar zorgplicht heeft voldaan welke tekortkoming tot de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft geleid. Werknemer heeft de stelling dat hij schade heeft geleden in de
84
J.F. Roth, in Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2005, nr. 1, p. 22-23.
- 39 -
uitoefening van zijn werkzaamheden onderbouwd met een keuringsrapport van een psychiater en psycholoog, opgesteld op verzoek van de Arbo-arts. De kantonrechter had de vordering van werknemer ex artikel 7:658 BW afgewezen, het Hof daarentegen had de vordering gegrond verklaard. Aan de toewijzing door het Hof lag de overweging ten grondslag dat werkgever onvoldoende aannemelijk had weten te maken dat zij haar zorgplicht was nagekomen. In cassatie is de principale vraag gesteld of psychische schade, althans schade die voorkomt uit (zuiver) psychische klachten, op grond van artikel 7:658 BW voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komt. De Hoge Raad herhaalt hiertoe hetgeen zij reeds in het arrest Chubbs Lips/ Jansen stelde en concludeert dat noch de tekst noch de wetsgeschiedenis van artikel 7:658 BW rechtvaardigen dat deze enkel op fysieke schade van toepassing zou zijn. Onderscheid tussen fysiek en psychisch ziekmakende arbeidsomstandigheden laat het artikel dan ook niet toe. De Raad merkt hiertoe nog op dat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkaar verbonden zijn. Wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht zal bij de ander naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Een onderscheid tussen werkgerelateerde aandoeningen, enkel op basis van de aard van de onderliggende klacht, zou dan ook leiden tot willekeur. In zoverre stelt de Raad dus verder buiten discussie dat artikel 7:658 BW grond kan zijn voor aansprakelijkheid voor (zuivere) psychische schade. De werkgever werd vervolgens echter alsnog in het gelijk gesteld. De werknemer had het functioneel verband onderbouwd met een onderzoeksrapport over diens lichamelijke en psychische klachten ten tijde van arbeidsongeschiktheid. Een dergelijk rapport acht de Raad op zichzelf echter niet zonder meer voldoende om te concluderen tot een functioneel verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden. De werkgever had hiertoe onderbouwde stellingen aangedragen uit welke het aannemelijk mocht worden geacht dat de schade eveneens een voortvloeisel kon zijn van de mentale gesteldheid van de werknemer of van oorzaken in
- 40 -
diens privé-sfeer. De werknemer heeft deze vervolgens onvoldoende weersproken c.q. nieuw bewijs aangedragen uit welke het functionele verband bleek.
5.2.4. Kantongerecht Heerlen, 16 november 2005, JAR 2007/26 en 19 april 2006, JAR 2006/108 En hiermee komen we toe aan de uitspraken die aanleiding gaven voor deze thesis. De eerstgenoemde uitspraak is eerst op 16 januari 2007 gepubliceerd en aanleiding geweest tot de commotie waarover in de inleiding gesproken werd. De casus is van vergelijkbare aard met die van de zaak voor de Kantonrechter te Terneuzen op 29 september 200485. De werknemer stelt dat hij een burn-out heeft opgelopen en depressieve klachten heeft gekregen door ernstige overbelasting in zijn werk, bestaande uit zeer onregelmatige werktijden, structurele onderbezetting, veel overwerk, een onverantwoord hoog werktempo, geen begrip van leidinggevenden, geen voorlichting over de risico’s verbonden aan zijn werkzaamheden en de maatregelen ter beperking of voorkoming daarvan en (tot slot) geen reintegratieinspanningen door de werkgever na arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De werknemer heeft werkgever hiertoe de werkgever aansprakelijk gesteld ex artikel 7:658 BW wegens schending van diens zorgplicht op grond van voornoemd artikel. De werkgever heeft het functioneel verband gemotiveerd weersproken. Om in diens bewijs te kunnen voorzien, is de rechter de werknemer tegemoet gekomen en heeft hij besloten tot het verrichten van een deskundigenonderzoek teneinde het functioneel verband te bepalen.
De deskundige heeft geconcludeerd dat werknemer inderdaad psychische klachten heeft alsmede dat deze uit medisch oogpunt als het gevolg van de
85
Zie hoofdstuk 5.2.2.
- 41 -
door hem bij werkgever verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt. Hierbij stelt hij verder dat geen aantoonbare redenen aanwezig zijn om aan te nemen dat de klachten van werknemer persoonsgebonden zijn of terug te voeren op de privé-situatie noch dat deze klachten zich ook zouden hebben voorgedaan als werknemer niet bij werkgever werkzaam was geweest. De werknemer is naar mening van de deskundige enkel een loyale werknemer die niet tijdig besefte dat de grenzen van zijn belastbaarheid langdurig werden overschreden. De werkgever heeft het gestelde in het deskundigenonderzoek onvoldoende gemotiveerd betwist waarmee het functioneel verband is aangenomen.
De werknemer heeft artikel 3 lid 1 sub c Arbowet (tekst vóór 2007) gesteld als norm voor de zorgplicht van de werkgever ter voorkoming of beperking van psychische schade van de werknemer. Dit artikel verplicht de werkgever om het werk, zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd, aan te passen aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer. Blijkens de wetsgeschiedenis86 houdt dit onder meer in dat de werkgever dient te zorgen voor een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin. De gestelde norm is door de rechter voldoende kenbaar en concreet bevonden. De werkgever heeft vervolgens onvoldoende bewezen dat in het door hem gevoerde arbeidsomstandighedenbeleid voldoende rekening is gehouden met voornoemde verplichting danwel bij naleving van deze norm ook schade zou zijn opgetreden. De schending van de zorgplicht is hiermee aangenomen waarmee aansprakelijkheid een gegeven werd.
In gelijke zin heeft de kantonrechter beslist in zijn uitspraak van 19 april 2006. De kantonrechter is hierbij uitvoerig ingegaan op de voorafgaande 86
Arbeidsomstandighedenwet 1998, Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 3. p. 37.
- 42 -
discussie, te weten of artikel 7:658 BW van toepassing is voor gevallen van psychische schade en meer in het bijzonder aan welke norm de zorgplicht van de werkgever dient te worden getoetst. De vraag die partijen in betreffende casus met name verdeeld hield, was de vraag of de burn-out van werknemer was ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat het van algemene bekendheid is dat het bij een burn-out gaat om een over een langere periode ontwikkelde verstoring van de balans tussen belasting en belastbaarheid. En ook dat wat iemand aan “belasting” kan hebben grotendeels bepaald wordt door de combinatie van
iemands
aanleg,
zijn
geestelijke en
lichamelijke
ontwikkeling, de vrijheid en mogelijkheden die hij heeft om met de belasting om te gaan en de steun die hij vanuit zijn omgeving ondervindt. Onder verwijzing naar de jurisprudentie met betrekking tot de kenbaarheid van de gevaren van het werken met asbest bij gebrek aan geschreven veiligheidsnormen, betoogt de kantonrechter dat werkgevers thans zich er in ieder geval niet meer met succes op kunnen beroepen dat zij niet bekend waren of bekend hoefden te zijn met de problematiek van de werkgerelateerde, psychische ziekten. Juist de groeiende bekendheid van werkgerelateerde, psychische ziekten is volgens de kantonrechter reden geweest om andere in 1998 in de Arbowet verplichtingen op te nemen voor maatregelen ter voorkoming van psychische ziekten (zoals onder andere het eerder genoemde artikel 3 lid 1 sub c).
De werknemer in casu werkt al jarenlang in een kenbaar stressvolle situatie. Het was werkgever bekend dat de werknemer zijn taken niet goed uitvoerde en feitelijk niet aankon. De werkgever heeft deze situatie echter willens en wetens laten voortduren waarna de werknemer op enig moment is uitgevallen met een burn-out. Op grond van artikel 3 Arbowet concludeerde de kantonrechter dat de werkgever in deze situatie uit eigen beweging maatregelen had moeten treffen om de werknemer uit deze ongezonde
- 43 -
werksituatie te bevrijden. De werkgever had zich in casu nog beroepen op de lijn die uit de eerder in hoofdstuk 5.2.2 genoemde rechtspraak viel af te leiden, te weten dat enige overbelasting hem niet kenbaar was of kon zijn nu werknemer nooit geklaagd had over werkdruk. De kantonrechter was echter van mening dat de plicht van de werkgever om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving niet afhangt van een mededeling van de werknemer indien er een situatie bestaat waarvan zonder meer voor de werkgever duidelijk moet zijn dat deze niet bevorderlijk is of kan zijn voor het welzijn van de werknemer. Nu het functioneel verband alsmede het causaal verband tussen de schade en de schending van de zorgplicht aannemelijk was en onvoldoende weersproken, werd werkgever aansprakelijk geacht voor de schade van de werknemer. Gelet op de hoogte van de vermoedelijke schade achtte de kantonrechter een regeling in der minne mogelijk. Uit het gegeven dat nadien geen nadere uitspraak is gevolgd, mag worden aangenomen dat zulks inderdaad het geval is geweest.
De kantonrechter heeft met zijn uitspraken de verantwoordelijkheden van de werkgever op scherp gezet. Daar waar andere rechters de artikelen 3 en 4 Arbowet niet voldoende concreet achtten om tot aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade te kunnen concluderen, acht de Heerlense kantonrechter dit in casu wel het geval. Hiertoe voert hij onder andere aan dat de mogelijke gevolgen van en risico’s voor overbelasting (zoals burn-out) in het huidige tijdsbeeld inmiddels voor iedere werkgever kenbaar zouden moeten (kunnen) zijn. De kantonrechter is verder van mening dat de werkgever een actieve rol heeft om adequate maatregelen te treffen indien hij weet heeft van (mogelijke) overbelasting. Ook zonder expliciete
signalen
van
de
werknemer
rust
hierbij
een
actieve
onderzoeksplicht op de werkgever. De werkgever dient hierbij, voorzover redelijkerwijs
mogelijk,
rekening
te
houden
met
de
individuele
(persoons)kenmerken van de werknemer. Maatregelen dienen dus verder te
- 44 -
gaan dan maatregelen gericht op “een normale werknemer” indien kenbaar is of kan zijn dat dit voor betreffende werknemer onvoldoende zal zijn om schade te voorkomen.
- 45 -
6.
Proportionele aansprakelijkheid
In zijn uitspraak van 16 april 2006 heeft de Kantonrechter te Heerlen geconcludeerd tot aansprakelijkheid van de werkgever nu bewezen werd geacht dat de schade voortvloeide uit de uitoefening van de werkzaamheden en gevolg was van de schending van de zorgplicht ex artikel 7:658 BW. In hoofdstuk 4.3.1 is reeds gesteld dat het functioneel verband vaak met enige onzekerheid omgeven is. Waar het onwaarschijnlijk is dat een werknemer thuis heeft
gewerkt
met asbest en dientengevolge asbestose of
mesotholioom heeft ontwikkeld, is dit minder onwaarschijnlijk bij ziektes die evenzo hun oorsprong kunnen hebben in gangbare privé-situaties. Zie voor enkele voorbeelden hoofdstuk 4.3.1. Zoals reeds kort in hoofdstuk 4.4 is aangegeven, kan een dergelijke conclusie op basis van het ‘alles-of-niets’karakter van artikel 7:658 BW voor zowel werkgever als werknemer bijzonder zure gevolgen hebben. De werknemer zou in dat geval, mits de werkgever
de
schadeveroorzakende
privé-omstandigheid
voldoende
aannemelijk weet te maken, met lege handen kunnen achterblijven terwijl een deel van zijn schade wel degelijk werkgerelateerd is. En vice versa.
Een dergelijke situatie deed zich ook voor in de casus van de kantonrechter te Heerlen. Werkgever had in casu onderbouwd gesteld dat werknemer was uitgevallen door een combinatie van een burn-out en maligne hypertensie, aandoeningen waarvan de kans aanwezig is dat hun oorsprong evenzo gelegen is in omstandigheden die buiten de uitoefening van de werkzaamheden zijn gelegen. Door onverminderde aansprakelijkheid van de werkgever in een dergelijk geval zou artikel 7:658 BW in dat geval verworden
van
een
schuldaansprakelijkheid
naar
een
risicoaansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft zich over deze onwenselijke
- 46 -
situatie uitgesproken in onder andere haar arrest van 31 maart 200687. In betreffende casus was sprake van een werknemer, overleden aan de gevolgen van longkanker. De werknemer had in het verleden geruime tijd met asbest gewerkt maar had eveneens gedurende 28 jaar gerookt. De Hoge Raad heeft hiertoe overwogen dat, wanneer duidelijk is dat schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever hiertoe zijn zorgplicht niet is nagekomen, onzekerheid over de oorzaak van de schade aanleiding kan geven tot nader onderzoek. Toerekening aan werkgever
respectievelijk
werknemer
van
de
schadeveroorzakende
omstandigheid is billijk indien uit dit onderzoek blijkt dat de kans dat de uitoefening van de werkzaamheden en schending van de zorgplicht aan de schade ten grondslag ligt zeer groot respectievelijk zeer klein is. Ten aanzien van de tussen die twee uitersten gelegen gevallen is het echter, mede gelet op de strekking van artikel 7:658 BW (het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer), uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. En vice versa. In een dergelijke situatie acht de Raad het redelijk om de werkgever alsnog tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer te veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.
Met dit arrest doorbreekt de Hoge Raad het ‘alles-of-niets-karakter’ van artikel 7:658 BW. Zoals al opgemerkt in hoofdstuk 4.4 lijkt dit een goede maar vooral rechtvaardige ontwikkeling te zijn in de regeling van de 87
JAR 2006/100 (Nefalit – Karamus). Zie voor een uitvoerige bespreking M. S.A. Vegter, in Sociaal Recht 2006, nr. 6, p. 196-198.
- 47 -
werkgeversaansprakelijkheid. De werknemer of werkgever die van mening is dat hem op deze wijze onrecht wordt aangedaan, staat het vrij nader bewijs aan te dragen om de causaliteitsonzekerheid weg te nemen. De proportionele aansprakelijkheid wekt overigens de indruk van strijd met de ‘eigenschuld’-regeling van artikel 7:658 lid 2 BW. Eigen schuld wordt in dat kader enkel relevant geacht voor de aansprakelijkheid van de werkgever indien hieraan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer ten grondslag ligt. Zonder opzet of bewuste roekeloosheid geeft eigen schuld in dat kader geen ruimte voor vermindering van aansprakelijkheid. Vegter88 merkt hiertoe echter op dat dat de eigenschuld-regeling van artikel 7:658 lid 2 BW zich beperkt tot werkgerelateerde opzet of bewuste roekeloosheid en zich niet uitstrekt tot privé-factoren aan de zijde van de werknemer. Lezing van de letterlijke tekst van artikel 7:658 lid 2 BW onderschrijft deze conclusie nu deze leidt tot aansprakelijkheid voor(zover) schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.
Of dit arrest ook toepasselijk is voor situaties waarin sprake is van psychische schade zal nog moeten blijken. Vooralsnog valt niet in te zien waarom niet nu juist psychische aandoeningen hun oorzaak mede kunnen vinden in privé-omstandigheden. Uit de definitie van stress en burn-out bleek al dat juist hieraan invloeden van buitenaf ten grondslag liggen. Invloeden in de privé-sfeer kunnen evenzeer als werkgerelateerde invloeden stresserend zijn en bijdragen aan een burn-out. Vanwege de ontastbaarheid van betreffende aandoeningen zal ook hier weer gelden dat zulks de stel- en bewijslast aan zowel de kant van de werknemer als de werkgever verzwaart. De kantonrechter te Heerlen heeft in dit arrest in ieder geval een aangrijpingspunt aanwezig geacht om de schade van werknemer op basis van schuld toe te rekenen aan de werkgever en werknemer.
88
M. S.A. Vegter, onder andere in Sociaal Recht 2006, nr. 6, p. 197-198.
- 48 -
7.
Aansprakelijkheid voor psychische schade ex artikel 7:658 BW
volgens de wetenschap/ literatuur
Voornoemde ontwikkeling in de jurisprudentie is aanleiding geweest voor een uitvoerige discussie in de wetenschap en literatuur over de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW voor gevallen van zuivere psychische schade. Deze discussie is vooralsnog niet eenduidig beantwoord. In grote lijnen kunnen in de wetenschap en literatuur een drietal stromingen worden onderkend. De eerste stroom89 is van mening dat artikel 7:658 BW zich niet leent voor aansprakelijkheid voor psychische schade omdat: 1) er veelal geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van het geestelijk welzijn van werknemers, 2) het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is en bovendien per werknemer kan verschillen, 3) de ene werknemer in psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere, en 4) de mogelijke invloed van privé-factoren op het ontstaan van schade groter is bij psychische schade dan bij fysieke schade. In combinatie met de gewijzigde bewijslastverdeling zou dit leiden tot een voor de werkgever onredelijk bezwarende aansprakelijkheidsregeling die veel weg heeft van een risicoaansprakelijkheid. Deze stroom is van mening dat artikel 7:611 BW vanwege de reguliere aansprakelijkheidsverdeling en de ruimte voor vermindering van schadevergoeding op grond van eigen schuld de aangewezen weg vormt.
Voornoemde stroom miskent dat de zorg van de werkgever voor een veilige en verantwoordelijke werkomgeving evenzo betrekking heeft op de psychische belasting en welzijn van de werknemer. In zijn arrest van 11 maart 2005 heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat het voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW niet uit maakt of de schade fysiek of
89
Zoals bijvoorbeeld Loonstra en Zondag, in Arbeidsrechtelijke Themata, p. 267.
- 49 -
psychisch van aard is. Juist de zorg voor de werkomgeving is reden voor het bestaan van het beschermende artikel 7:658 BW. Waar het gaat om minder concrete normen heeft de rechter reeds voorzien in een stukje bescherming voor de werkgever door de bewijslast van de normschending deels bij de werknemer neer te leggen. Een tweede stroom van schrijvers heeft artikel 7:658 BW dan ook onverkort toepasselijk geacht voor gevallen van zuiver psychische schade90.
De door de “eerste stroom” aangedragen argumenten tégen toepasselijkheid van artikel 7:658 BW worden door de “tweede stroom” op uiteenlopende wijze gepareerd. Het belangrijkste tegenargument, het gebrek aan een duidelijke en concrete norm, wordt onder andere door Vegter91 weerlegd. Vegter stelt hiertoe dat een veiligheidsnorm kan evolueren. Waar een onvoldoende concrete norm nog reden geeft voor een beroep op artikel 7:611 BW kan dezelfde norm zich in de loop der tijd op grond van jurisprudentie, wet- en regelgeving of anderszins ontwikkelen tot een concrete norm. De norm “verhuist” in dat geval op enig moment van artikel 7:611 BW naar artikel 7:658 BW. Houben92 onderschrijft dit en merkt hiertoe op dat inmiddels veelvuldig onderzoek wordt gedaan naar geestelijk letsel. Dit onderzoek heeft er, tezamen met de grote(re) mate van bekendheid van oorzaken van geestelijk letsel door talloze publicaties over dit onderwerp in zowel kranten als wetenschappelijke tijdschriften, toe geleid dat inmiddels wel mag worden gesproken van een voldoende kenbare norm. Van de Water93 merkte hiertoe verder al op dat inmiddels in hoofdlijnen maatregelen bekend zijn die volgens paramedici door werkgevers kunnen worden getroffen om, met redelijke kans op succes, 90
Zoals bijvoorbeeld M.S.A. Vegter, in WPNR 11 februari 2006/ 6653, p. 102, R. van de Water, in Arbeidsrecht 2003/2, p. 12-14 en E.J. Houben, in Arbeidsrecht 2006/2, p. 31-36. 91 M.S.A. Vegter, in NJB 2002/ 39, p. 1941. 92 E.J. Houben, in Arbeidsrecht 2006/2, p. 31-36. 93 R. van de Water, in Arbeidsrecht 2003/2, p. 12-14.
- 50 -
uitval wegens pscychische klachten te voorkomen. De te hanteren norm ter voorkoming van schade is hiermee ook voldoende concreet. De werkgever dient, voorzover redelijkerwijs mogelijk, maatregelen te treffen die rekening houden met de belastbaarheid van de individuele werknemer. Dit vloeit reeds voort uit de eerder beschreven norm van artikel 3 van de Arbowet. Dat het effect van deze maatregelen moeilijk in te schatten is, vrijwaart de werkgever niet van het zo goed mogelijk naleven van deze verplichting. Ook het tweede tegenargument verliest hiermee haar waarde. Met betrekking tot het derde tegenargument merkt Van de Water terecht op dat het verschil in kwetsbaarheid tussen werknemers niet anders is voor het risico op fysiek letsel. Ook dit vloeit voort uit voornoemde verplichting voor de werkgever om rekening te houden met de individuele belastbaarheid van de werknemer. Hierin wordt geen onderscheid tussen fysieke of psychische belastbaarheid beoogd. Met betrekking tot de mogelijke invloed van privé-factoren op de schade van de werknemer werd door de “tweede stroom” aansluiting gezocht bij de leer van de proportionele aansprakelijkheid. De toepasselijkheid hiervan werd onderschreven maar vanwege het ‘alles-of-niets’-karakter van artikel 7:658 BW ter beoordeling aan de Hoge Raad overgelaten. Uit hoofdstuk 6 kan inmiddels worden geconcludeerd dat de Hoge Raad de proportionele aansprakelijkheid heeft toegelaten bij de schuldbepaling van artikel 7:658 BW. Ook het vierde tegenargument is hiermee ontkracht.
Voornoemde stromen geven de meerderheid van de opvattingen weer over de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW voor psychische schade. Het merendeel van de auteurs schaarde zich hierbij achter de tweede stroom. Een enkeling waagde zich nog aan een van beide stromen afwijkende mening. Een derde opvatting is dan ook geopperd door Lindenbergh94 die in
94
Ontleend aan het artikel van M.S.A. Vegter, in WPNR 11 februari 2006/ 6653, p. 102.
- 51 -
beginsel geen onderscheid ziet tussen toepassing van artikel 7:611 of 7:658 BW. Lindenbergh is van mening dat de vereisten voor beide aansprakelijkheidsgronden nader dienen te worden ingevuld aan de hand van het soort schade dat aan de orde is. Zo zou de werknemer, in geval van toepassing van artikel 7:658 BW, bij vagere veiligheidsnormen een uitgebreidere stelplicht en bewijslast moeten hebben dan bij scherpere normen en zou bij psychisch letsel verdeling van de schade op de wijze als voorzien in artikel 6:101 BW mogelijk moeten zijn.
De discussie in de literatuur en wetenschap over de toepasselijkheid en reikwijdte van artikel 7:658 BW voor psychische schade lijkt nog niet beslecht. Uit de vorige hoofdstukken mag evenwel worden geconcludeerd dat de rechtspraak wel een keuze heeft gemaakt en thans tendeert naar een mix van de “tweede stroom” en de opvatting van Lindenbergh. Zoals reeds bleek in het arrest Chubbs-Lips/ Jansen en de diverse literatuur rust thans reeds op de werknemer met vermeende psychische schade een uitvoerige stel- en bewijsplicht omtrent diens aandoeningen en de vermeende overtreden veiligheidsnorm welke aansprakelijkheid van de werkgever rechtvaardigt. Tezamen met de recent door de Hoge Raad onderschreven leer van de proportionele aansprakelijkheid wordt hiermee aan de bezwaren van de “eerste stroom” tegemoet gekomen. Ook de kantonrechter te Heerlen lijkt artikel 7:658 BW op deze wijze te hebben uitgelegd.
- 52 -
8.
De nieuwe Arbowet
In de jurisprudentie tot en met het laatste arrest valt de eis van schending van een concrete en kenbare norm als rode draad te herkennen. De Arbowet is hierbij veelvuldig aan de orde gesteld maar werd veelal niet concreet genoeg bevonden als het ging om voorschriften voor wat betreft het voorkomen van overbelasting en burn-out. Deze voorschriften dienden te worden ontleend aan de algemene normen van artikel 3 Arbowet. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld psychische schade wegens sexuele intimidatie welke tot eind 2006 een concrete(re) en kenbare norm kende in artikel 1 lid 3 onderdeel e jo. artikel 4 lid 2 Arbowet. Deze laatste norm werd in de jurisprudentie wél reeds als afdoende kenbaar en concreet aangemerkt om op basis hiervan zelfstandig te kunnen toetsen of de werkgever diens zorgplicht had nageleefd.
Hoewel de Arbowet pas uit 1998 stamt, is deze inmiddels al enkele malen gewijzigd. De laatste wijziging stamt van 1 januari 2007. Met de wijziging is beoogd de verantwoordelijkheid van werknemers en werkgevers voor het arbeidsomstandighedenbeleid te vergroten. De werkgever heeft zich ten doel gesteld om op termijn enkel nog te voorzien in doelvoorschriften. Doelvoorschriften zijn bepalingen in de wetgeving die de werkgever verplichten tot het realiseren van een beschermingsniveau voor zijn werknemers. De werkgever dient deze vervolgens aan de hand van wet- en regelgeving en de stand van de wetenschap zelf nader vorm te geven95.
Een belangrijke nieuwkomer in de nieuwe Arbowet betreft het doelvoorschrift met betrekking tot psychosociale arbeidsbelasting (artikel 1 lid 3 onderdeel e Arbowet). In deze term zijn thans alle factoren tezamen 95
Wijziging Arbowet 1998, Tweede kamer, 2005-2006, 30552, Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 8-9.
- 53 -
gebracht welke stress in de arbeidssituatie teweeg brengen. Artikel 3 lid 2 Arbowet juncto artikel 2.15 Arbobesluit verplicht de werkgever om, binnen het algemene arbeidsomstandighedenbeleid, een beleid te voeren gericht op voorkoming c.q. beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting wordt onder andere werkdruk verstaan. Werkdruk heeft hiermee een concrete, wettelijke basis gekregen. Aan werknemers die arbeid verrichten waarbij gevaar bestaat voor blootstelling aan psychosociale belasting dient voorlichting en onderricht te worden gegeven over de risico’s voor psychosociale arbeidsbelasting alsmede over de maatregelen die er op zijn gericht die belasting te voorkomen of te beperken. Iedere arbeidsorganisatie zal op grond hiervan moeten onderzoeken wat en in welke situatie de bronnen en oorzaken voor psychosociale arbeidsbelasting zijn. De uitkomsten van de verplichte risicoinventarisatie van artikel 5 gelden hierbij als startpunt.
De invoering van het begrip psychosociale arbeidsbelasting laat de algemene norm van artikel 3 lid 1 sub c (welke de werkgever, zoals al eerder gezegd, verplichten om de arbeid aan te passen aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer en hiermee zorg te dragen voor een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin) onverlet. Deze algemene norm was voor de Heerlense kantonrechter in de in hoofdstuk 5.2.4 reeds voldoende om de werkgever aansprakelijk te achten voor de schade van betreffende werknemers nu hieraan een kenbaar ziekmakende situatie ten grondslag lag. In combinatie met de nieuwe norm die de werkgever verplicht om beleid te voeren ter voorkoming of beperking van psychosociale arbeidsbelasting zal geen werkgever zich nog kunnen vrij pleiten van het niet treffen van maatregelen ter voorkoming van werkdruk (en daarmee overbelasting en burn-out). De Memorie van Toelichting merkt hiertoe nog op dat werkdruk niet voor iedere werknemer tot stress leidt. Voorzover redelijkerwijs mogelijk zal de
- 54 -
werkgever hierbij de beperkingen van de individuele werknemer moeten meewegen.
- 55 -
9.
Conclusie
Psychische schade ten gevolge van overbelasting vormt een aanzienlijk probleem binnen de Nederlandse beroepsbevolking. In de kenniseconomie die Nederland is en steeds meer zal worden, zal dit probleem eerder toe- dan afnemen. Om niet het kind van de rekening te worden, heeft de werknemer vanwege de afnemende sociale zekerheid groot belang bij een adequate aansprakelijkheidsgrond voor werkgerelateerde psychische schade. Artikel 7:658 BW voorziet in deze grond. In de jurisprudentie en literatuur is lange tijd getwijfeld over de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW voor situaties waarin zuiver psychische schade is geleden, zoals bijvoorbeeld burn-out ten gevolge van overbelasting. Hoewel de jurisprudentie deze toepasselijkheid reeds enige tijd geleden had onderschreven, had zulks nog niet geleid tot aansprakelijkheidstelling van een werkgever. Reden hiervoor was de veronderstelde afwezigheid van een concrete en kenbare veiligheidsnorm aan welke de zorgplicht van de werkgever kon worden getoetst.
Het Kantongerecht te Heerlen heeft deze norm in een tweetal uitspraken vastgesteld. Hiertoe heeft zij verwezen naar een norm welke door haar voorgangsters als te vaag en weinig concreet werd afgedaan. In de literatuur was de door de Heerlense kantonrechter gehanteerde norm reeds eerder onderschreven, temeer nu deze dient te worden bezien in combinatie met ongeschreven normen welke zich de afgelopen jaren op het gebied van psychische ziekten flink hebben ontwikkeld. Waar de gevolgen van overbelasting enige jaren geleden nog onduidelijk konden zijn, zou het de gemiddelde werkgever inmiddels al geruime tijd kenbaar moeten zijn dat zulks tot allerlei onwenselijke situaties zoals burn-out kan leiden. Met de invoering van de nieuwe Arbowet is per 1 januari 2007 een voor iedere werkgever kenbare norm in de wet vastgelegd. Iedere werkgever is verplicht deze norm adequaat en op maat gesneden voor zijn arbeidsorganisatie in te
- 56 -
vullen
middels
veiligheidsnorm
toereikende voor
de
maatregelen zorgplicht
en en
voorlichting. daarmee
De de
werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade heeft hierdoor een solide wettelijk anker gekregen.
Tegenstanders van de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW voor psychische schade voerden aan dat de invloed van privé-omstandigheden aan toepasselijkheid hiervan in de weg stond. De regeling voorziet immers in onvoldoende respectievelijk geen mogelijkheden om hiermee rekening te houden bij de toerekening van schuld en verdeling van de aansprakelijkheid. Dit voornaamste tegen-argument heeft de jurisprudentie inmiddels beslecht middels de leer van de proportionele aansprakelijkheid. Een welkome aanvulling vanuit de jurisprudentie die recht doet aan de aard van schuldaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW.
De uitspraken van het Kantongerecht te Heerlen hadden een grote attenderingswaarde maar meer dan dat zullen ze voor de toekomst van de werkgeversaansprakelijkheid voor psyschische schade niet gaan betekenen. Hun belang is inmiddels in positieve zin ondervangen door gewijzigde wetgeving. Met de wijziging is mogelijk ook de nog voortdurende discussie over de bewijslastverdeling voor psychische schade voortijdig beëindigd. Met voornoemde ontwikkeling in wetgeving en jurisprudentie in het achterhoofd doen werkgevers er verstandig aan zorg te dragen voor adequaat beleid ter voorkoming van pscychische schade voor hun werknemers. Aan
de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW voor wat
betreft overbelasting en burn-out lijkt niks meer in de weg te staan.
- 57 -
10.
Literatuuropgave
Boeken (in alfabetische volgorde) - Dam, C.C., “Aansprakelijkheidsrecht”, 1e druk, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2000. - Heijden e.a., P.F. van der, “Arbeidsrecht Tekst & Commentaar”, 3e druk, Kluwer, Deventer 2004. - Jaspers e.a., A.Ph.C.M., “Rechtspraak Arbeidsrecht”, Sdu Uitgevers, Den Haag 2005. - Jochems, A.A.F. en Joosten, F.W.M.G., “Zakwoordenboek der Geneeskunde”, 27e geheel herziene druk, Elsevier Gezondheidszorg, Doetichem, 2003. - Loonstra, C.J. en Zondag, W.A., “Arbeidsrechtelijke Themata”, 2e druk, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2006. - Noordam, F.M., “Socialezekerheidsrecht”, 8e druk, Kluwer, Deventer 2006. - Stein, P.A. en Rueb, A.S., “Compendium van het Burgerlijk procesrecht”, 15e druk, Kluwer, Deventer 2005. - Vegter, M.S.A., “Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever”, SDU Uitgevers, Den Haag 2005.
Tijdschriftartikelen (in alfabetische volgorde) - Alt, H.J.W., “Bewijslastverdeling werkgeversaansprakelijkheid voor RSI: het arrest De Bakker/ Zee Electronics”, in: Arbeidsrecht 2005, nr. 8/9, p. 10-14. - Cancian-van Ballegooijen, N., “Alles of niets?! Werkgeversaansprakelijkheid en schuldverdeling bij beroepsziekten”, in: Arbeidsrecht 2004/ 4, p. 8-14. - Charlier, L.E.M., “Het bewijs in beroepsziektezaken (1)”, in” Letsel & Schade 2006, nr. 3, p. 5-20.
- 58 -
- Grapperhaus, F.B.J., Actualiteiten: “ Burn-out van werknemers en werkgeversaansprakelijkheid”, in: Ondernemingsrecht 2002, nr. 15, p. 477-478 - Heuving, J.C., “KLM/ De Kuijer en de samenloopproblematiek van artikel 7:658 en artikel 7:611 BW”, in Praktisch Procederen 2005, nr. 6, p. 203-209. - Houben, E.J., “Schadevergoeding bij zuiver psychisch letsel”, in Arbeidsrecht 2006, nr. 2, p. 31-36. - Kas,
K.
en
Osch,
werkgeversaansprakelijkheid
H.W. voor
RSI;
van, wat
“Bewijslastverdeling eerst,
stelplicht
of
zorgplicht?”, in: Arbeidsrecht 2004/ 3, p. 26-33. - Magits, V., “Stress”, in: UVV-info, januari-februari 2003, p. 10-13. - Nieuwstadt, T. van, “Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?”, in: Arbeidsrecht 2005, nr. 11, p. 3-8. - Roth, J.F., “Werkgeversaansprakelijkheid; Ktr. Terneuzen 29 september 2004, JAR 2004/270 (Beroepsziekte burn-out)”, in Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2005, nr. 1, p. 19-23. - Schaap, P.J., “Psychische ziekte en schadevergoeding (commentaar op TAR 2005/177)”, in: Sociaal Recht 2006, nr. 2, p. 74-75. - Vandeginste, T., “Werkgever aansprakelijk voor burn-out?”, in: P&O Actueel, jaargang 5/ 22 februari 2007, nr. 3, p. 23. - Vegter, M.S.A., “Aansprakelijkheid van de werkgever voor overbelasting (stress) en andere vormen van psychisch letsel”, in: Nederlands Juristenblad, aflevering 39, 1 november 2002, p. 1935-1942. - Vegter, M.S.A., “Vergoeding van psychisch letsel op de voet van artikel 7:658 BW (commentaar op JAR 2005/84)”, in: Sociaal Recht 2005, nr. 6, p. 224-228.
- 59 -
- Vegter, M.S.A., “Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel op grond van artikel 7:658 BW”, in: Weekblad voor Privaat- en Notarieel Recht, 11 februari 2006/ 6653, p. 101-109. - Vegter, M.S.A., “Proportionele aansprakelijkheid bij longkanker (commentaar op JAR 2006/100 en JAR 2006/101)”, in: Sociaal Recht 2006. nr. 6, p. 196-198. - Water, R. van de, “Vergoeding van psychische schade; via de weg van 7:658 BW of 7:611 BW”, in: Arbeidsrecht 2003/ 2, p. 11-15.
Jurisprudentie (in chronologische volgorde/ datum uitspraak) - Hoge Raad, 29 april 1983, NJ 1984/19. - Hoge Raad, 6 april 1990, NJ 1990/573 (Janssen/ Nefabas). - Hoge Raad, 22 maart 1991, NJ 1991/420 (Roeffen/ Thijssen). - Hoge Raad, 25 juni 1993, NJ 1993/686 (Cijsouw/ De Schelde I). - Hoge Raad, 20 september 1996, NJ 1997/198 (Pollemans/ Hoondert). - Hoge Raad, 30 januari 1998, JAR 1998/82, (Chubbs Lips/ Jansen). - Hoge Raad, 18 september 1998, JAR 1998/213 (Van Doorn/ NBM). - Hoge Raad, 2 oktober 1998, JAR 1998/228 (Cijsouw/ De Schelde II). - Rechtbank Amsterdam, 4 januari 1999, JAR 1999/ 172. - Hoge Raad, 22 januari 1999, JAR 1999/ 44 (S./ Reclassering). - Hoge Raad, 17 november 2000, JAR 2000/261 (Unilever/ Dikmans). - Hoge Raad, 12 januari 2001, JAR 2001/ 24 (Vonk Montage/ Van der Hoeven). - Kantongerecht Utrecht, 1 augustus 2001, JAR 2001/195. - Hoge Raad, 19 oktober 2001, JAR 2001/ 218 (PTT). - Kantongerecht Delft, 1 november 2001, JAR 2002/69. - Kantongerecht Rotterdam, 8 april 2003, JAR 2004/20. - Hoge Raad, 16 meo 2003, JAR 2003/ 147 (Dusarduyn/ Du Puy). - Kantongerecht Haarlem 18 juni 2003, JAR 2003/188. - Kantongerecht Brielle, 30 september 2003, JAR 2003/267.
- 60 -
- Kantongerecht Delft, 4 maart 2004, JAR 2004/88. - Hoge Raad, 9 juli 2004, JAR 2004/190 (Oost/ Brands). - Kantongerecht Terneuzen, 29 september 2004, JAR 2004/270. - Kantongerecht Hoorn, 25 oktober 2004, JAR 2005/57. - Kantongerecht Heerlen, 16 november 2005, JAR 2007/26. - Kantongerecht Terneuzen, 19 januari 2005, JAR 2005/76. - Hoge
Raad,
11
maart
2005,
JAR
2005/84
(ABN-AMRO
–
Nieuwenhuys). - Kantongerecht Heerlen, 16 november 2005, JAR 2007/26. - Hoge Raad, 31 maart 2006, JAR 2006/100 (Nefalit-Karamus) - Kantongerecht Heerlen, 19 april 2006, JAR 2006/108. - Kantongerecht Heerlen, 23 augustus 2006, LJN AZ6268. - Gerechtshof Amsterdam, 7 september 2006, LJN AZ5431. - Gerechtshof Arnhem, 26 september 2006, JAR 2007/30.
Overige publicaties - Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 552, nr. 3. - Arbeidsomstandighedenwet 1998, Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 3. - Besluit van 2 december 2005 tot wijziging van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten in verband met de inwerkingtreding van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en in verband met het treffen van een delegatiebepaling ten behoeve van een nadere regeling ter bepaling van het maatmaninkomen, Staatsblad 2005, nr. 621. - Commissie Psychische Arbeidsongeschiktheid (Donner I) in opdracht van de Ministeries van Volksgezondheid, Welzijn en Sport alsmede
- 61 -
Sociale Zaken en Werkgelegenheid, “Leidraad aanpak verzuim om psychische redenen”, november 2001. - TNO Arbeid, “Handleiding Preventie Leidraad”, 29 juli 2004, via www.arbeid.tno.nl. - P&O Actueel, “Arbo: aansprakelijkheid burn-out vaker voor rechter”, jaargang 5/ 8 februari 2007, nummer 2, p. 4. - Telegraaf 16 januari 2007, “Werkgever draait op voor burn-out”. - Limburgs Dagblad 17 januari 2007, “Vergoeding schade na burn-out”.
Internetbronnen - http://nl.wikipedia.org/wiki/Burn-out - http://www.cbs.nl/nl-nl/themas/gezondheidwelzijn/publicaties/artikelen/archief - http://bbz.fnv.nl/renderer.do/clearState/true/menuId/68154/returnPage/68 134/ - www.penoactueel.nl - www.rechtspraak.nl
- 62 -
