Wat leert ons de zelfregulering voor doelregelgeving?

Paper voor NGI-congres 10 november 2008

Wat leert ons de zelfregulering voor doelregelgeving? A man maie well bring a horse to the water, but he can not make him drinke without he will.1 mr. W.W. Timmer2

1 2 3 4

5

6 7 8 9

1

Innoverende regelgeving.................................................................................................2 Doel van de bijdrage .......................................................................................................2 Waarom is doelregelgeving interessant?..........................................................................3 Wat is doelregelgeving?..................................................................................................3 4.1 Kenmerken..............................................................................................................3 4.2 Effecten: waarom doelregelgeving?.........................................................................5 4.3 Communicatieve wetgeving ....................................................................................6 Wat is zelfregulering? .....................................................................................................6 5.1 Kenmerken..............................................................................................................7 5.2 Effecten: waarom zelfregulering?............................................................................7 5.3 Wanneer zelfregulering? .........................................................................................8 Vergelijking doelregelgeving en geconditioneerde zelfregulering ...................................8 Gelden de voorwaarden voor zelfregulering ook voor doelregelgeving?..........................9 Leerpunten....................................................................................................................12 Literatuur......................................................................................................................13

John Heywood, A dialogue conteinyng the nomber in effect of all the prouerbes in the Englishe tongue, 1546. Wim Timmer is wetgevingsjurist bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat en bereidt een proefschrift voor over doelregelgeving.

2

2 Abstract Interessant is de parallellie van doelregelgeving met zelfregulering. De belangrijke punten van overeenkomst zijn (1) de vrijheid voor de actoren om het gestelde doel te bereiken en (2) de inzet van kennis en kunde die bij de marktpartijen aanwezig is. Uit deze overeenkomsten kunnen leerpunten worden afgeleid voor de vraag in welke gevallen de inzet van doelregelgeving kansrijk kan zijn.

1

Innoverende regelgeving

De overheid pleegt sturing van de maatschappij via regelgeving te laten plaatsvinden. De traditionele manier waarop de overheid regels stelt is die van ‘command and control’: eenzijdig worden gebods- en verbodsregels opgelegd, waaraan de normadressaat zich dient te houden.3 Dit wordt ook wel middelregelgeving genoemd. Een dergelijke sturing maakt per definitie inbreuk op het originaire recht van personen om hun leven in te richten zoals het hunzelf goeddunkt. Een dergelijke inbreuk moet dan ook in beginsel zo min mogelijk plaatsvinden.4 Maar wanneer deze toch plaatsvindt, dan als resultaat van afweging en goed onderbouwd. Recentelijk is aandacht gegroeid voor vormen van alternatieve regulering, bijvoorbeeld zelfregulering of doelregelgeving. Als onderzoeker ben ik geïnteresseerd in juridische sturing die zo doelmatig is, dat ze enerzijds het gewenste doel realiseert, maar anderzijds zo beperkt mogelijk inbreuk pleegt op bestaande vrijheden van justitiabelen. Doelregelgeving lijkt in dat beeld te passen. Deze vorm van regulering staat in deze bijdrage centraal. De vraag is: onder welke voorwaarden kan de wetgever deze figuur inzetten? Uiteengezet wordt dat de concepten doelregelgeving en zelfregulering overeenkomsten vertonen en daarom met elkaar vergeleken kunnen worden (paragraaf 2). In paragraaf 3 wordt de vraag naar het belang van doelregelgeving gesteld. De kenmerken en effecten van doelregelgeving worden in paragraaf 4 aan de orde gesteld, mede in het licht van de theorie van de communicatieve wetgeving. In paragraaf 5 worden de kenmerken en effecten van zelfregulering uit de doeken gedaan. Ook, en dat is de kern van deze paragraaf, worden de materiële voorwaarden voor geconditioneerde zelfregulering bezien. Paragraaf 6 vergelijkt kort de beide concepten doelregelgeving en zelfregulering. In paragraaf 7 wordt onderzocht of de materiële voorwaarden voor geconditioneerde zelfregulering ook voor doelregelgeving een rol spelen, hetgeen in paragraaf 8 wordt afgerond.

2

Doel van de bijdrage

Een vergelijking tussen de juridische figuren van ‘zelfregulering’ en ‘doelregelgeving’ kan aan de ontwikkeling van theorievorming over doelregelgeving dienstbaar zijn. Beide hebben een aantal vooronderstellingen gemeen en daarom lijken ze in een sommige opzichten op elkaar. Over zelfregulering is al veel geschreven5 en daarom is er meer gedetailleerde

3

Van de Bunt en Huisman (1999) p. 29. Aanwijzing 8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving zegt reeds 1992: ‘Bij het bepalen van de keuze voor een mogelijkheid tot overheidsinterventie om een doelstelling te bereiken wordt zoveel mogelijk aangesloten bij het zelfregulerend vermogen in de betrokken sector of sectoren.’ De toelichting meldt: ‘Indien overheidsinterventie noodzakelijk is, kan aangesloten worden bij het zelfregulerend vermogen van de maatschappij door bijvoorbeeld gebruik te maken van systemen van normalisatie, certificatie of ketengarantiestelsels. Direct overheidsingrijpen is slechts op zijn plaats, indien van het zelfregulerend vermogen van de maatschappij - ook versterkt met ondersteunende overheidsmaatregelen - niet voldoende resultaten te verwachten zijn. (…) 5 Zie bijvoorbeeld Bressers (1994). Van Gestel gaat in zijn dissertatie in op de relatie tussen open normen in milieuvergunningen en zelfregulering (Van Gestel 2000). In 2003 verscheen een themanummer van Recht en Werkelijkheid, gewijd aan zelfregulering en in 2006 verscheen van Bestuurskunde een soortgelijk themanummer. De Stichting voor economisch onderzoek (SEO) heeft een inventarisatie opgesteld van alle 4

3 gedachtevorming beschikbaar. De veronderstelling is nu dat van het concept ‘zelfregulering’, met name de geconditioneerde zelfregulering, de nodige lering kan worden getrokken over de mogelijkheden om doelvoorschriften met succes in de wetgeving op te nemen. In beide concepten (doelregelgeving en zelfregulering) komt het erop neer dat de wetgever bewust loslaat, om de maatschappelijke actoren een bepaalde mate van vrijheid te geven, opdat zij hun eigen oplossingen kunnen inzetten. Deze overeenkomst is de basis voor onze vergelijking, die in deze bijdrage nader wordt uitgewerkt. De centrale vraagstelling waarop deze bijdrage een antwoord wil geven, luidt: met welke inhoudelijke voorwaarden moet de regelgever rekening houden als hij overweegt doelregelgeving vast te stellen, lering trekkend uit de voorwaarden waaronder geconditioneerde zelfregulering kan worden toegepast?

3

Waarom is doelregelgeving interessant?

De gebruikelijke manieren van regelgeven leiden niet steeds tot het door de wetgever gewenste doel. Volgens Witteveen is een impasse ontstaan tussen niet met elkaar te verenigen denkramen.6 Enerzijds is dit het top-down denken in de beleidscircuits, welk denken is gebaseerd op het politieke primaat van de democratische ordening, en anderzijds de perceptie van de praktijkmensen, die regels en opdrachten en andere instructies van alle kanten op zich af zien komen. Dat is het klimaat waarin de wetgever zoekt naar alternatieve vormen van regulering. Doelregelgeving is er daarvan een. Doelregelgeving laat de handelingsvrijheid van de gereguleerden, meer dan middelregelgeving, zoveel mogelijk onaangetast. Dat gegeven is vanuit de optiek van overheidssturing interessant en daarom gaat deze bijdrage over dit reguleringsconcept. Op dit moment zijn er nog geen voldragen of integrale theorieën over de wenselijkheid van de inzet van doelregelgeving. Voor een schets van doelregelgeving in deze bijdrage heb ik mede geput uit Engelstalige bronnen. Verder is over één soort doelregel het nodige geschreven, en dat betreft de zorgplicht. Beide worden in paragraaf 4.2 verder aangelicht.

4 4.1

Wat is doelregelgeving? Kenmerken

Doelregelgeving bevat voorschriften omtrent het te bereiken doel, waarbij het aan de normadressaat is om te bepalen op welke rechtmatige wijze dat doel wordt bereikt.7 Doelregelgeving staat in die zin tegenover middelregelgeving, waarin nu juistvoorschriften worden gegeven over de te zetten stappen en niet over het te bereiken doel. Het onderscheid tussen doelvoorschriften en middelvoorschriften is minder zwart-wit dan wel eens wordt verondersteld. Zo kan een concreet doelvoorschrift, bezien vanuit een hoger abstractieniveau, weer als middelvoorschrift worden gezien.8 Doelregelgeving is dus normstelling waarin doelvoorschriften zijn opgenomen. Een voorbeeld van een doelvoorschrift is artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Arbeidsomstandighedenwet: Tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd organiseert de vormen van zelfregulering met hun pro’s en contra’s (Baarsma 2003). Zie ten slotte de uitvoerige literatuuropgave bij Lindahl (2006). 6 Witteveen (2007) p. 5 7 Westerman (2006) p. 237 spreekt van ‘outputsturing’. 8 Kamerstukken II 2005–2006, 30 552, nr. 3, p. 9.

4 werkgever de arbeid zodanig dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van werknemers. Een doelvoorschrift is volgens Witteveen vergelijkbaar met een zorgplichtbepaling, met dien verstande dat eerstgenoemde het te bereiken doel zo concreet en scherp mogelijk omschrijft.9 Een voorbeeld kan zijn een milieuvoorschrift met een grenswaarde, zoals een maximaal en meetbare uitstoot. In deze bijdrage wil ik het begrip doelvoorschrift iets ruimer opvatten dan Witteveen doet, namelijk zowel voorschriften met een ‘open’ doel als met een concreet afgebakend doel. In die zin is de zorgplichtbepaling dus een species van het genus doelvoorschrift. De term ‘doelvoorschrift’ kan overigens verwarring geven: het achterliggende doel van het voorschrift -het oogmerk van de regelsteller- hoeft niet samen te vallen met de voorgeschreven uitkomst van het voorschrift, het door de actor te bereiken doel. Slechts aan ‘doel’ in deze laatste betekenis ontlenen de termen ‘doelvoorschrift’ en ‘doelregelgeving’ hun naam. Uitgangspunt van deze bijdrage is dat we spreken van doelregelgeving of doelvoorschriften, indien zij de volgende (materiële) kenmerken hebben: 1. in het voorschrift ligt de nadruk op de te bereiken uitkomst (het doel); 2. de geadresseerde heeft de vrijheid om op eigen wijze de uitkomst van het voorschrift te bereiken: bij hem ligt de keuze van het middel om tot de uitkomst te komen, en niet bij de regelsteller; 3. bijgevolg worden geen of slechts in beperkte mate specifieke handelingen voorgeschreven. Naarmate deze kenmerken sterker aanwezig zijn zal ook eerder sprake zijn van een doelvoorschrift. Op basis van bovenstaande voorbeelden stel ik voor dat van ‘doelvoorschrift’ gesproken kan worden, als het voorschrift aldus is geformuleerd of in die vorm zonder betekeniswijziging kan worden hergeformuleerd:

[object/subject] zodanig [kwaliteit], dat [doel/uitkomst]

Een voorbeeld is de bepaling: De sterkte van de scheepsromp moet zodanig zijn dat zij in overeenstemming is met de belasting waaraan de romp onder normale omstandigheden is blootgesteld. 10

Zowel de variabele ‘kwaliteit’ als de variabele ‘doel’ kunnen abstract of specifiek geformuleerd zijn, en alle varianten daartussenin. Doelvoorschriften kunnen dus verschillen in mate van concreetheid. Een doelvoorschrift kan tevens een open norm zijn. Een belangrijk aspect van doelregelgeving is dat de actoren worden aangesproken op hun handelingsvrijheid en hun inzet om het gewenste doel te bereiken. Dit betekent dat, meer nog dan bij middelregelgeving, een bepaalde mate van bereidwilligheid of zelfs enthousiasme bij de doelgroep noodzakelijk is.

9

Witteveen (2007) p. 23. Artikel 3.02 van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995.

10

5 4.2

Effecten: waarom doelregelgeving?

Als opgemerkt is er in Engelstalige literatuur al gedachtevorming over doelregelgeving11 op gang gekomen. Redenen voor goal-based regulation zijn de volgende. • Op het gebied van veiligheid is het lastig alle gevaarlijke situaties op voorhand met de traditionele soort regels te bestrijken.12 • Technologische ontwikkelingen kunnen met goal-based regulation beter worden bijgehouden.13 Prescriptive regulations daarentegen leggen slechts ervaring uit het verleden vast en kunnen zodoende nodeloze risico’s voor technisch vooruitstrevende industrieën creëren.14 • Een betere aanpassing aan de toegenomen concurrentie op wereldmarkten wordt mogelijk.15 Immers te restrictieve regelgeving is een barrière voor open markten, en de interoperabiliteit wordt erdoor verstoord.16 • De verantwoordelijkheid voor de veiligheid wordt verplaatst van de regelgever naar de feitelijke uitvoerder, de industrie.17 • Een nadeel van middelvoorschriften is dat zij per stuk wel duidelijk lijken, maar door samenlopende toepassing, dus tegelijkertijd, tot onduidelijkheid leiden.18 • Bij een ‘verlegenheidsdoelvoorschrift’ vertrouwt de regelgever op het vernuft van de normadressaat, omdat hij zelf niet goed weet hoe de concrete norm moet worden geformuleerd. De regelgever moet weten wat de gewenste doelen zijn en de geadresseerde moet weten hoe hij die doelen kan bereiken19 De regelgever hoeft geen gedetailleerde kennis te hebben van de context van de regels: de nadruk ligt immers op de uitkomst.20 Als gezegd wordt onder doelvoorschrift ook de zorgplichtbepaling begrepen.21 Aan de literatuur over zorgplichtbepalingen zijn ideeën voor de inzet van doelregelgeving te ontlenen – de zorgplicht vormt in mijn visie immers een species van het genus doelregelgeving. Aan de toepassing van zorgplichten liggen vooronderstelde baten ten grondslag. In de eerste plaats is dat het vergroten van de eigen inbreng van degene tot wie de norm zich richt.22 De achterliggende gedachte is dat belanghebbenden zelf de situatie in de praktijk het beste kennen.23 De professionaliteit van de betrokkenen en hun kennis van de concrete omstandigheden kunnen door de zorgplicht beter tot uitdrukking gebracht worden.24 De kans

11

Onder de benamingen goal-based, goal-oriented of goal-directed regulation. Blackstad (2006) p. 40 ev. 13 Becker (2002) p. 128. 14 Penny e.a. (2001). 15 Becker (2002) p. 128. 16 Penny e.a. (2001). 17 Penny e.a. (2001); Becker (2002) p. 128. 18 Braithwaite (2002) p.11. 19 Blackstad (2006), p. 6 20 Hale (1990) p. 38. 21 Ruimte voor zorgplichten (2004) p. 6 verstaat onder ‘zorgplicht’ een gedragsnorm: • die zich niet uitsluitend tot de overheid richt, • die verplicht tot het betrachten van zorg voor een bepaald, door de wetgever geformuleerd belang, • die zodanig algemeen geformuleerd is dat aan de normadressaat meerdere, zelf te kiezen, rechtmatige gedragsalternatieven openstaan, en • waarvan het de bedoeling is deze langs publiekrechtelijke weg te handhaven. 22 Zie bijvoorbeeld Zorgplichtbepalingen in het primair onderwijs, 2005, p. 16. 23 Doortastend onderwijstoezicht (2006) p. 18. 24 Zorgplichtbepalingen in het primair onderwijs (2005) p. 16. 12

6 op maatwerk en flexibiliteit wordt vergroot.25 Door grotere handelingsvrijheid kan de geadresseerde beter aansluiting vinden bij zijn eigen (bedrijfs)processen, hetgeen een economisch voordeel is.26 Een ander voordeel, zowel voor de regelgever als voor degene tot wie de norm is gericht, is dat regelingen met zorgplichtbepalingen niet steeds behoeven te worden aangepast aan technische en andere ontwikkelingen.27 4.3

Communicatieve wetgeving

De complexiteit van een bepaalde materie kan aanleiding zijn om gebruik te maken van open normen. Een doelvoorschrift doet een beroep op de eigen inventiviteit van de branche, en is daarmee niet ‘dichtgespijkerd’, maar een open norm. Dit brengt ons bij de theorie van de communicatieve wetgeving.28De achterliggende gedachte van het communicatieve wetgeven is dat de wetgever niet alles kan en moet regelen. Maar de keuze voor open normen of voor andere alternatieven voor wetgeving moet welbewust zijn. De communicatieve theorie beoogt de wetgever erop te attenderen dat bij het opstellen van een wet de doelgroep zoveel mogelijk voor ogen moet staan. De communicatieve theorie beoogt het voortzetten van dialoog na de inwerkingtreding van een communicatieve wet: de discussie wordt voorgezet in de discursieve praktijk, bijvoorbeeld door rechters, bestuursorganen of belangenorganisaties. De open norm wordt ook wel aspiratieve norm genoemd, een norm die een bepaalde gewenste richting aanduidt. Een communicatieve wet wil niet zeggen dat de discussie in de praktijk in harmonie moet verlopen. Het doel van open normstelling is dat deze zodanig nader wordt ingevuld dat de norm goed aansluit bij de specifieke omgeving waarin zij moet functioneren. Als een norm dusdanig is uitgekristalliseerd dat zij goed functioneert, is het daaraan voorafgaande discours een vorm van dialoog of discussie geweest, die nodig was om nadere invulling te geven aan de algemene norm.29 In deze theorie is het van belang dat er een interpretatiegemeenschap is, die de aspiratieve norm handen en voeten geeft.30 Een dergelijke groep functioneert alleen dan als interpretatiegemeenschap, als zij de doelstellingen van de norm onderschrijft. Ook moet er binnen de groep overeenstemming bestaan over de vraag hoe met verscheidenheid aan inzichten binnen de groep wordt ingegaan. Ieder mag best zijn eigen uitvoering geven aan de norm, mits het interpretatiekader maar wordt gedeeld.31

5

Wat is zelfregulering?

Een aan de doelregelgeving verwante figuur is die van de geconditioneerde zelfregulering. Waaruit die verwantschap blijkt, zullen we hierna zien. Op voorhand is van belang dat het in beide gevallen gaat om een alternatieve manier van reguleren. Alleen al om die reden verdienen deze concepten bestudering.

25

Zorgplichtbepalingen in het primair onderwijs (2005) p. 11. Vgl. Van Gestel (2000) p. 186 e.v. 27 Bruikbare rechtsorde (2004) p. 20. 28 Zie uitvoerig over communicatieve wetgeving de dissertatie van Van Klink (1998). 29 Zie Azimi (2007) p. 4 e.v. 30 Van Klink (1998) p. 94 e.v. 31 Van Klink (1999) p. 7. 26

7 5.1

Kenmerken

Zelfregulering kan worden gedefinieerd als: niet-statelijke regels die al dan niet in samenwerking met anderen worden vastgesteld door degenen voor wie de regels bestemd zijn respectievelijk hun vertegenwoordigers, en waarbij het toezicht op de naleving mede door deze groepen wordt uitgeoefend.32 Zelfregulering houdt, kort gezegd, in, dat maatschappelijke partijen in bepaalde mate zelf verantwoordelijk zijn voor het opstellen, uitvoeren of handhaven van de regels.33 Zelfregulering geschiedt niet door de wetgever, maar door de maatschappelijke actoren zelf. Daaraan kan een wettelijke opdracht ten grondslag liggen; in dat geval spreken we van geconditioneerde zelfregulering. Geconditioneerde zelfregulering maakt gebruik van de voordelen van zelfregulering ten opzichte van overheidsregulering, terwijl de te realiseren doelstelling door de overheid wordt bepaald. Een voorbeeld is artikel 4.1.6 van de Wet educatie en beroepsonderwijs. Die bepaling verplicht instellingen van bijzonder onderwijs te zijn aangesloten bij een door henzelf in het leven geroepen commissie van beroep. Bij deze commissie kunnen personeelsleden in beroep gaan tegen onder meer ontslag. De betrokken onderwijsinstellingen leggen in een reglement vast op welke wijze een onpartijdig en onafhankelijk functioneren van de commissie is gewaarborgd. Geconditioneerde zelfregulering betekent dat de overheid vormen van zelfregulering bewust toestaat of zelfs stimuleert, maar daaraan tegelijkertijd voorschriften verbindt. Geconditioneerde zelfregulering heeft als voordeel dat de inbreuk door de overheid geringer is en dat de handelingsvrijheid van de doelgroep groter is ten opzichte van zuivere overheidsregulering, terwijl de overheid de te realiseren overheidsdoelstelling in de gaten houdt.34 De wetgever stelt materiële of procedurele voorwaarden en oefent hierop grote invloed uit.35 Drie hoofdvormen van geconditioneerde zelfregulering zijn te onderscheiden.36 1. De wetgever draagt zelfregulering op en verbindt rechtsgevolgen aan deze zelfregulering. Een voorbeeld is het wettelijk tuchtrecht voor loodsen.37 2. De wetgever biedt de mogelijkheid tot zelfregulering, en verbindt rechtsgevolgen aan deze zelfregulering. Een voorbeeld is de algemeenverbindendverklaring van een CAO. 3. De wet is een stok achter de deur voor het geval partijen er zelf niet uitkomen. Voor deze bijdrage is in het bijzonder de eerste variant van de geconditioneerde zelfregulering van belang, de wettelijk verplichte. De reden is dat deze het beste is te vergelijken met doelregelgeving, welk concept eveneens in overheidsregulering zijn basis vindt. 5.2

Effecten: waarom zelfregulering?

In veel sectoren wordt de wettelijk geconditioneerde zelfregulering aangetroffen, waarbij de wetgever het oogmerk heeft om de autonomie van de betrokken groepering optimaal tot haar recht te laten komen. Dat kan een heel principiële grond hebben, zoals in het eerder genoemde voorbeeld van de commissies van beroep in het bijzonder onderwijs (de grondwettelijke vrijheid van onderwijs is daar leidend, ook wel: ‘soevereiniteit in eigen kring’). Het kan ook 32

Van Driel (1989) p. 2. Baarsma e.a. (2003) p. 13. 34 Zie ook Baarsma e.a. (2003) p. 52. 35 Van Gestel (2000) p. 144 – 145. 36 Eijlander en Voermans (2000) p. 72 e.v. 37 Art. 28 e.v. van de Loodsenwet. 33

8 een meer praktische reden hebben, zoals de gedachte dat de groep het beste zelf kan uitmaken hoe zij haar belang behartigt. Daarnaast kan de grotere betrokkenheid van de doelgroep ook leiden tot grotere bereidheid de zelfgestelde regels na te leven. Bovendien bespaart de overheid op handhavings- en uitvoeringskosten.38 De meer modieuze termen als ‘terugtredende overheid’ en ‘marktwerking’ spelen een rol of hebben dat gedaan.39 5.3

Wanneer zelfregulering?

Onderzoek is gedaan naar de materiële voorwaarden voor kansrijke inzet van geconditioneerde zelfregulering door de wetgever onderzocht. Dit brengt ons tot het volgende overzicht.40 1.

2.

3.

4.

6

In de desbetreffende doelgroep (sector, branche, bedrijfstak) bestaat een cultuur van gedeelde verantwoordelijkheid ten aanzien van het maatschappelijke vraagstuk.41 Bijvoorbeeld: in chemische industrie heerst een cultuur van zelf verantwoordelijkheid nemen, terwijl in de taxibranche eerder sprake is van ‘anarchie en eigenrichting’. De overheid dient dan ook aan te sluiten bij het verantwoordelijkheidsbesef van de doelgroep.42 De branche dient over een zekere mate van deskundigheid te beschikken. Niet iedere onderneming of branche zal immers in staat zijn een maatschappelijk probleem te onderkennen, te analyseren en vervolgens een zelfreguleringsinstrument te ontwikkelen en te implementeren. Een bepaalde mate van organisatie in de branche is onontbeerlijk. Veelal is een intermediaire organisatie noodzakelijk die voor de overheid of maatschappelijke organisaties als aanspreekpunt fungeert en individuele bedrijven informeert en aanspoort. De wetgever moet aansluiten bij de belevingswereld van de doelgroep. Het is belangrijk dat de overheid respect toont voor de identiteit en de autonomie van de doelgroep en deze niet uitsluitend beschouwt als een tegen haar gekeerde omgeving. 43 Dat overheidsinstanties te weinig grip hebben op criminele netwerken, onder andere doordat de zelfregulering onder advocaten en notarissen onvoldoende werkt44, hoeft in het licht van deze voorwaarde geen verwondering te wekken. Zelfregulering kan niet opgelegd worden om willekeurig welk publiek belang te dienen.

Vergelijking doelregelgeving en geconditioneerde zelfregulering

Om een vruchtbare vergelijking tussen doelregelgeving en geconditioneerde zelfregulering mogelijk te maken, is het van belang om vast te stellen dat deze figuren -vanuit het perspectief van de terughoudende regelgever- doorslaggevende overeenkomsten vertonen, met name bezien vanuit de uitgangspunten en de strekking van beide concepten. 38

Eijlander en Voermans (2000) p. 75. Lindahl (2006). 40 Met name door Baarsma e.a. (2003) p. 51 e.v. De eerste drie punten zijn aan dat onderzoek ontleend. 41 Bressers (1994) legt het verband tussen bij het bedrijfsleven bestaande motivatie om het milieu te beschermen en de mogelijkheid om bedrijven op dat punt tot zelfregulering aan te zetten. 42 Zie ook Van Gestel (2000) p. 76. 43 Van Gestel (2000) pp. 74, 309. 44 Bericht in NRC Handelsblad van 9 oktober 2008. 39

9 Een wezenlijke overeenkomst is dat het in beide gevallen gaat om een materiële vorm van ‘delegatie’45 aan de burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties. Zij krijgen de taak om een bepaalde uitkomst te bereiken binnen de door de wetgever gestelde randvoorwaarden. Dat doende hebben zij aanzienlijke vrijheid bij het invullen van het wettelijke kader; controle op het eindresultaat ligt bij de overheid.46 Een ander belangrijk punt van overeenkomst is het redengevende argument dat specifieke deskundigheid, die vereist is voor het bereiken van de uitkomst of het opstellen van regulering, bij de doelgroep vaak groter en beter is dan bij de overheid, dan wel dat de sector tegen lagere kosten de benodigde informatie kan verzamelen.47 Marktpartijen hebben meer expertise en inzicht in de aard van de problemen en de haalbaarheid van mogelijke oplossingen.48 De belangrijkste overeenkomsten tussen geconditioneerde zelfregulering en doelregelgeving zijn dus: (1) de vrijheid voor de actoren om het gestelde doel te bereiken en (2) de inzet van kennis en kunde die bij de marktpartijen aanwezig is. Een kanttekening bij de vergelijking tussen zelfregulering en doelregelgeving is op zijn plaats. Zelfregulering is gericht op een bedrijfstak, terwijl doelregelgeving het niveau van de individuele burger of onderneming als insteek heeft. Met name hierna bij de bespreking van de derde voorwaarde, de mate van organisatie in de branche, zal dit punt een rol spelen. In het licht van het bovenstaande is de vraag gerechtvaardigd of de voorwaarden om tot geconditioneerde zelfregulering over te gaan ook toepasbaar zijn op doelregelgeving. In de volgende paragraaf wordt deze vraag aan de hand van de vier genoemde materiële voorwaarden beantwoord.

7

Gelden de voorwaarden voor zelfregulering ook voor doelregelgeving?

Het doel van deze bijdrage is het formuleren in de vorm van een hypothese welke materiële voorwaarden de wetgever zeker in acht moet nemen alvorens hij tot doelregelgeving kan overgaan. ‘Doelregelgeving’ is (als eerder opgemerkt in paragraaf 4.1) een ruim begrip; vervolgonderzoek zal dan ook moeten uitwijzen of elk van die voorwaarden voor elke vorm van doelregelgeving in even sterke mate geldt. Daarom is de beantwoording van de volgende vraag noodzakelijkerwijs eerder algemeen en richtinggevend dan specifiek. Een ander punt dat de vergelijking onvermijdelijk enigszins speculatief maakt, is dat over de voorwaarden waaronder doelregelgeving kan worden ingezet, tot op heden weinig is gepubliceerd. De vraag luidt: of en in welke mate gelden de vier materiële voorwaarden voor zelfregulering ook voor doelregelgeving? Deze vraag wordt beantwoord vanuit het perspectief van de wetgever die overweegt om in een bepaald beleidsdomein tot wetgeving over te gaan. Daarmee wordt ook de probleemstelling van deze bijdrage aan het slot van paragraaf 2 beantwoord.

45

Delegatie dus niet in de formele betekenis, zoals in de Algemene wet bestuursrecht. Eijlander en Voermans (2000) p. 72. 47 Dit is niet alleen een overeenkomst in redengeving, maar ook in voorwaarde voor tot doelregelgeving of zelfregulering. Daarover meer in de volgende paragrafen. 48 Baarsma e.a. (2003) p. 18. 46

10 Voorwaarde 1: in de doelgroep bestaat een cultuur van gedeelde verantwoordelijkheid ten aanzien van het maatschappelijke vraagstuk. Om dit algemene uitgangspunt iets meer richting te geven en aan te sluiten bij eerder onderzoek, wil ik deze voorwaarde aldus herformuleren: de doelgroep moet een interpretatiegemeenschap49 vormen. Uit onderzoek blijkt dat de kring niet te wijd moet worden getrokken. Azimi komt in haar casusonderzoek naar de werking van open normen in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 tot de conclusie dat de groep ‘werkgevers’, tot wie de open normering zich richt, geen interpretatiegemeenschap vormt.50 Van de werkgevers wordt verwacht dat zij als quasi-wetgever en quasi-bestuursorgaan normen opstellen, deze uitvoeren en toezien op de naleving ervan in hun ondernemingen. Dit alles blijkt een brug te ver. Aan al deze taken komen zij niet toe onder druk van concurrentie en noodzaak tot kostenbeheersing. Daarnaast is er te weinig intensieve interactie tussen de werkgever, de arbodienst en de Arbeidsinspectie. Kennis die bij de laatstgenoemde twee aanwezig is, komt te weinig terecht bij de werkgever. Bovendien beschouwt de werkgever hen als buitenstaanders met andere belangen dan hijzelf heeft. Ten aanzien van de zorgplichtbepaling stelt Ruimte voor zorgplichten, dat het gebruik van zorgplichtbepalingen eenvoudiger wordt naarmate de doelgroep homogener is.51 Dit lijkt zo sterk op de bovengenoemde interpretatiegemeenschap, dat rustig gesteld kan worden dat we hier tevens een bruikbare voorwaarde voor doelregelgeving te pakken hebben. Dit betekent dat de doelregelgever zorgvuldig moet zoeken naar de gemeenschappelijke beweegredenen van de afzonderlijke leden van de doelgroep. Waar de traditionele regelsteller zich afvraagt met welke specifieke regel-prikkels hun beweegredenen kunnen worden geraakt, zal de ‘doelregelgever’ de complementaire vraag stellen: hoe prikkel ik door niet-regelen de bereidheid van de doelgroep om het gewenste resultaat te bereiken? Voorwaarde 2: de branche dient over een zekere mate van deskundigheid te beschikken. Voor de vergelijking met doelregelgeving putten we wederom uit Ruimte voor zorgplichten. Pagina 50 stelt: ‘Met name is een belangrijke factor of de doelgroep bestaat uit professionals.’ Ook hier blijkt, in aansluiting of zelfs overlap met de vorige voorwaarde, een belangrijk punt van overeenkomst aanwezig te zijn. Doelregelgeving wordt vaker toegepast bij technische voorschriften, omdat daar de voordelen van deze figuur zich doen gevoelen. Ik herinner eraan dat een van de gronden voor doelregelgeving is, dat deze geen rem vormt op technische innovatie. Doelregelgeving kan dan ook het beste worden toegepast in een sector die deze innovatie kan hanteren. Dit speelt natuurlijk ook in andere sectoren met specifieke deskundigheid, zoals het onderwijs of de medische wereld. Dus ook deze tweede voorwaarde kan aan doelregelgeving ten grondslag worden gelegd. Voorwaarde 3: een bepaalde mate van organisatie in de branche is onontbeerlijk. Deze voorwaarde heeft met name betrekking op het gegeven dat zelfregulering wordt uitgevoerd door organisaties die enig overzicht (moeten) hebben over het betrokken marktsegment en die daarin een sturende rol kunnen vervullen. Hierin komt het belangrijkste onderscheid naar voren tussen doelregelgeving en geconditioneerde zelfregulering. Doelregelgeving is gericht op de individuele normadressaten, geconditioneerde zelfregulering op groepen van betrokkenen. Deze groepen of organisaties stellen regelgeving op, waaraan de betrokken individuele marktpartijen (in bepaalde mate) gebonden zijn. Strikt genomen hoeft daarom de doelgroep voor doelregelgeving niet georganiseerd te zijn, maar die voor de 49

Zie voor de betekenis van dit begrip par. 4.3. Azimi (2007) p. 178. 51 Ruimte voor zorgplichten (2004) p. 50. 50

11 zelfregulering wel. Het is nog sterker: als in doelregelgeving zou worden opgelegd dat een bepaald resultaat moet worden bereikt, maar wel in afstemming met vele anderen, blijft van de handelingsvrijheid die kenmerkend is voor doelregelgeving, niets over. Ik noem dit pseudodoelregelgeving.52 Zoals voor zelfregulering geformuleerd, is deze voorwaarde voor doelregelgeving niet toepasselijk. Toch kan deze voorwaarde, namelijk een bepaalde mate van organisatie in de branche, voor doelregelgeving in andere zin van betekenis zijn. Dan zou men kunnen stellen: het is wenselijk dat de individuele bedrijven die met doelvoorschriften moeten werken, ondersteuning krijgen van hun brancheorganisaties. Dit sluit bovendien aan bij de tweede voorwaarde, de bepaalde mate van deskundigheid in de branche. Als een georganiseerdheid in de sector zou ontbreken, kan dit wellicht een indicatie zijn voor het ontbreken van gedeelde cultuur en belangen; wellicht is dan niet zóveel deskundigheid aanwezig, dat deze gebundeld en georganiseerd kan worden. Voorwaarde 4: aansluiten bij de belevingswereld van de doelgroep is noodzakelijk. Deze voorwaarde vergt dat de normerende overheid zich verdiept in de onderliggende beweegredenen van de doelgroep. Een voorbeeld. Denkbaar is de wenselijkheid dat ziekenhuizen gebruik gaan maken van elektronische patiëntdossiers, die voor alle behandelende genees- en verpleegkundigen raadpleegbaar zijn. Daardoor neemt de kans op fouten af, wordt overdracht gemakkelijker en hoeft de patiënt niet steeds (dezelfde) gegevens aan te leveren. Maar als dan in de praktijk blijkt dat deze techniek niet wordt gebruikt, doordat artsen een onoverwinnelijke afkeer hebben van dit als administratieve last ervaren systeem, dan is, ondanks alle door de overheid gepercipieerde voordelen, de belevingswereld van de doelgroep onvoldoende gepeild. Een dergelijke peiling is wel noodzakelijk, aangezien de doelen, normen en waarden van de geadresseerden een factor in de naleving vormen.53 Maar geldt deze voorwaarde ook, en wel in het bijzonder, voor doelregelgeving? Hiervoor is in par. 4.1 al gerefereerd aan de noodzaak dat de geadresseerden van een doelvoorschrift een zekere mate van enthousiasme voor het te bereiken doel aan de dag leggen. Een dergelijk enthousiasme wordt alleen bereikt door het bewust aan te boren. Een paard naar het water brengen is voor de middelregelgever geen probleem, het ook laten drinken is de kunst van de doelregelgever. De veronderstelling dat hier een belangrijke voorwaarde voor de inzet van doelregelgeving aan de orde is, lijkt dan ook gerechtvaardigd. Het zou niet verstandig zijn om van een (beroeps)groep te vergen dat zij haar handelingsvrijheid aanwendt om een resultaat te bereiken dat zij eigenlijk niet wenst, omdat het haaks staat op haar belangen. Het gaat daarbij niet alleen om de kennelijke en kenbare belangen, maar ook om de mogelijke verborgen en dubbele agenda’s. Voor een goed begrip: alle vier de voorwaarden kunnen ook bij middelregelgeving hun nuttige effect sorteren. Maar ze spelen daar een minder prominente rol, aangezien bij middelregelgeving (slechts) feitelijk handelingen worden aangestuurd, en minder een beroep behoeft te worden gedaan op de hiervoor genoemd ingrediënten van doelregelgeving: bereidheid en enthousiasme. 52

Een voorbeeld is de volgende bepaling uit de internationale binnenvaartwetgeving (artikel 5.4.0. ADNR): ‘Het gebruik van technieken als elektronische gegevensverwerking (EDP, electronic data processing) of elektronische gegevensuitwisseling (EDI, electronic data interchange) als een hulpmiddel bij of in plaats van documenten wordt toegestaan, op voorwaarde dat de voor het vastleggen, de opslag en de verwerking van elektronische gegevens gebruikte procedures voldoen aan de wettelijke voorschriften met betrekking tot de waarde aangaande bewijskracht en beschikbaarheid van gegevens tijdens het vervoer op een wijze, die tenminste gelijkwaardig is aan die van documenten.’ In casu bestaat geen handelingsvrijheid voor het individu: het systeem werkt pas als iedereen op gelijke wijze handelt. 53 Huisman (2001) p. 125; Huisman en Beukelman (2007) p. 18 en 65 e.v..

12

8

Leerpunten

De hypothese op grond van het bovenstaande is deze. Indien in de branche of sector een cultuur bestaat van gedeelde verantwoordelijkheid ten aanzien van het maatschappelijke probleem en zij over een zekere mate van deskundigheid beschikt, is een goede voedingsbodem voor doelregelgeving aanwezig, mits deze aansluit bij belevingswereld en deskundigheid van de doelgroep. Het kan daarbij helpen als de betrokken sector zich ondersteund weet brancheorganisaties. Een en ander betekent dat de regelgever die tot doelregelgeving wenst te komen, eerst een goed beeld moet hebben van de branche en haar functioneren om een mening te kunnen hebben over de heersende cultuur, de deskundigheden, belangen en inzichten en de organisatie. De wetgever moet dus niet ‘op de automatische piloot’ tot doelregelgeving besluiten54, maar dient dit, meer nog dan al gebruikelijk, weloverwogen te doen. Ook een ‘verlegenheidsdoelvoorschrift’ mag niet uit louter verlegenheid, maar slechts als bewuste en beargumenteerde keuze worden ingezet.

54

Hetgeen in de hectiek van politiek en regelgeving niet ondenkbaar is.

13

9

Literatuur

BRESSERS (1994) J. Th.A. Bressers, Motieven tot zelfregulering, Samsom H.D. Tjeenk Willink 1994 AZIMI (2007) Aziza Azimi, Open norm als maatwerk? De communicatieve benadering toegepast op de Arbeidsomstandighedenwet 1998, diss. Universiteit van Tilburg 2007, Wolf Legal Publishers Nijmegen BAARSMA E.A. (2003) Barbara Baarsma, Flóra Felsö, Sjoerd van Geffen, José Mulder, André Oostdijk, Zelf doen? Inventarisatiestudie van zelfreguleringsinstrumenten, SEO-rapport nr. 664 in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, april 2003 BECKER (2002) G. Becker, Towards Goal-Directed Regulation in a Competitive World: Do We Underestimate the Risk of Changes in the Regulatory System? In: Kirwan, B., Hale, A. & Hopkins, A. (Eds.). Changing regulation: controlling risks in society. Pergamon. Oxford BLAKSTAD (2006) Helene Cecilie Blakstad, Revising Rules and Reviving Knowledge Adapting hierarchical and risk-based approaches to safety rule modifications in the Norwegian railway system, diss. Trondheim, 2006 BRAITHWAITE (2002) John Braithwaite, Rules and principles; a theory of legal certainty Australian Journal of Legal Philosophy, Vol. 27, pp. 47-82, 2002 BRUIKBARE RECHTSORDE (2004) Kamerstukken II 2003-2004, 29 278, nr. 9 VAN DE BUNT EN HUISMAN (1999) prof. dr. H.G. van de Bunt en mr. W. Huisman, Het kan ook anders. Overwegingen bij de keuze tussen klassiek of alternatief reguleren op milieuterrein, in: P.C. Gilhuis e.a., De effectiviteit van klassieke en alternatieve reguleringsinstrumenten in milieurechtshandhaving. WODC 1999 VAN DRIEL (1989) M. van Driel, Zelfregulering. Hoog opspelen of thuisblijven, diss. UvU, Deventer 1989 DOORSTASTEND ONDERWIJSTOEZICHT (2006) Doortastend onderwijstoezicht, advies uitgebracht door de Onderwijsraad aan de minister van OC&W, 2006 EIJLANDER EN VOERMANS (2000) Philip Eijlander en Wim Voermans, Wetgevingsleer, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2000

14

VAN GESTEL (2000) Rob van Gestel, Zelfregulering, milieuzorg en bedrijven, diss. UvT, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2000 HALE (1990) Hale, A.R. Safety rules O.K.? Journal of Occupational Accidents 12, 3-20, 1990 HUISMAN (2001) Wim Huisman, Tussen winst en moraal. Achtergronden van regelnaleving en regelovertreding door ondernemingen, diss. UvA 2001, Boom Juridische uitgevers, Den Haag HUISMAN EN BEUKELMAN (2007) Wim Huisman en Annemieke Beukelman, Invloeden op regelnaleving door bedrijven, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2007 KLINK, VAN (1998) Bart van Klink, De wet als symbool: Over wettelijke communicatie en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, Tjeenk Willink, Deventer 1998 VAN KLINK (1999) Bart van Klink, Symboolwerking van gelijke-behandelingswetgeving, Nemesis 1999/1, p. 1 – 11 LINDAHL (2006) Dr. H.K. Lindahl, Zelfregulering: rechtsvorming, democratie en reflexieve identiteit, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2006-2 PENNY E.A. (2001) J. Penny, A. Eaton, P. Bishop, R. Bloomfield, The Practicalities of Goal-Based Safety Regulation, Proc. Ninth Safety-critical Systems Symposium (SSS 01), Bristol, UK, 6-8 Feb. 2001, pp. 35-48, New York: Springer, 2001 RUIMTE VOOR ZORGPLICHTEN (2004) Ministerie van Justitie, Ruimte voor zorgplichten, kamerstukken II 2003-2004, 29279, nr. 14 WESTERMAN (2006) Prof. dr. P.C. Westerman, Outputsturing in de rechtsstaat, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2006-6 WITTEVEEN (2007) Prof. dr. W.J. Witteveen, Alternatieve regulering: de vele gezichten van de wetgever, in Alternatieve regelgeving, preadviezen voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Kluwer, Deventer 2007 ZORGPLICHTBEPALINGEN IN HET PRIMAIR ONDERWIJS (2005) Projectgroep zorgplichten primair onderwijs, Zorgplichtbepalingen in het primair onderwijs, Den Haag, 2005