WAARDE(N)LOOS. J.W.P.M. van der Velden. 1. Van normen bevrijd

WAARDE(N)LOOS J.W.P.M. van der Velden’ « Et qu’est-ce qu’on va faire avec ce cigare? » j’ai demandé. « Cette question! m’a répondu Alceste, on va le ji~mer, pardi! » Je n’étais pas tellement sûr que ce soit une bonne idée de flimer le cigare, et pins, j’avais bien l’impression que ça ne plairait pas t~ nrnman et ~ papa, mais Alceste in’a demandé~st mon papa et ina maman m’avaient défendu de fi1iner le cigare. J’ai réfléchi, et lii, je dois dire que papa et mainan in’ont défendu defaire des dessins sur les murs de inn chambre, de parler ~ table quand il y a des invités sans que je sois interrogé, de remplir la baignoire pour joucr avec mon bateau, de manger des gâteaux avant le dîner, de claquer les portes, de me mettre les doigts dans le nez et de dire des gros mots, mais, deftmnier le cigare, ça, papa et mnman ne me l’ont

jamais défendu.2

1.

Van normen bevrijd

Midden jaren ‘90 ging ik op de fiets naar de Nijmeegse faculteit. Net terug van een semester in Mt~nster had ik aangeleerd om keurig te wachten bij het rode stoplicht. Wat een vergissing. Iedereen om mij heen reed door. Als ik de laatste jaren langs dit stoplicht kom, blijven alle studenten wachten. Wat is er gebeurd? Als kind van de jaren ‘70 ben ik opgegroeid zonder de door velen als knellend ervaren tradities, normen en waarden van de jaren ‘50. Voorop stonden gedogen en tolerantie. Ieder maakte zijn eigen normen. ~leggen van normen aan anderen was taboe.3 Dat gold voor kleine normen als rood licht, waaraan je je als fietser onttrok. Het gold eveneens voor normen van principiëlere aard. Het partijprogramma 1981-1984 van de Pacifistisch Socialistische Partij noemde bijvoorbeeld in een adem:

1

2 3

Mr. J.W.P.M. van der Velden is advocaat bij Keijser Van der Velden N.V. en fellow aan het Nijmeegse Onderzoekcentrum Onderneming en Recht en het Instituut voor Financieel Recht. R. Goscinny, Le petit Nicolas, Edition Denoël, 1960, hoofdstuk 12 «je fume J. van der Lans en A. Verbij noemen dit een “moreel individualisme”, gebaseerd op de overtuiging dat de mens met zichzelf en de gemeenschap het beste voor heeft. Het individualisme van de jaren tachtig is volgens daarentegen een economisch individualisme, dat ervan uitgaat dat de gemeenschap het meeste gediend is met koel calculerende burgers die hun eigen materiële belangen vooropstellen. Verge lijk J. van der Lans en A. Verbij, ‘het manifest VOOR de jaren zeventig’, Vrij Nederland maart 2005, www.jarenzeventig.nl.

735

J.W.P.M. van der Velden

Waarde(n)loos

“Afschaffing van de strafbaarstelling van abortus en vrijwillige euthana sie. Afschaffing van de strafbaarstelling van pedofffie.”4 Je kon doen waar je je goed bij voelde. Daarbij paste niet dat anderen objectieve normen, waarden en tradities aan je oplegden. De campagne van Balkenende uit 2001 luidde “fatsoen moet je doen” en in 2002 zette Heinsbroek normen en waarden op de agenda. Dit was not done volgens de bon ton van socialisten en liberalen. Dat is nog maar 12 jaar geleden. Intussen is enorm veel veranderd. Het wetenschappelijk instituut van de VVD, de Telderstichting, is in 2005 gaan inzien dat normen en waarden van belang zijn voor de samenleving.5 In 2013 halen PvdA-ers het CDA van rechts in met een pleidooi om prostituee-bezoek strafbaar te :~. stellen. In 2000 heeft de PvdA prostitutie nog gelegaliseerd. De nieuwe~ generatie socialisten wordt niet belemmerd door de ideologische oog- . kleppen van hun voorgangers en onderkent de slaverrdjpraktijken.6. Normen en waarden staan weer op de politieke agenda’s van links tot -~ rechts. Ook de financiële sector heeft daaraan een belangrijke bijdrage geleverd, zij het niet om trots op te zijn. Hoogleraar sociologie Christien Brinkgreve- beschrijft deze ontwilc2~ keling als volgt: “Toch kun je wel iets zeggen over de tijd en cultum& waarin de huidige veertigers zijn grootgebracht. Dat zijn de late jaren’ tachtig en de vroege jaren negentig. Een tijd waarin welvaart meer ruimte en vrijheid gaf, godsdienst en traditionele politieke kaders minder knel-?~S den, de Muur viel en de wereld opener werd. Veel mensen gingen beseffen~ dat ze hun leven zelf moesten en ook konden vormgeven. Maar bevrja~ii van oude waarden, verloren ze ook het houvast dat eerdere generatié~iA. daaraan ontleenden. De pragmatische, bevrjde generatie, voor wie het ~ik~ meer telde dan de groep, werd daarmee ook een onzekere generatie. Dis

groep begint juist nu te ontdekken dat er grenzen zijn aan hun vrijheid en ambities, mede door de crisis.”7 Aan het slot van dit citaat maakt Brinkgreve de sprong naar de crisis en biedt zij mij het bruggetje naar het onderwerp van deze bijdrage over de financiële sector.

2.

Voor de financiële wereld is het niet anders dan voor de rest van de samenleving. Zij wordt tenslotte gevormd door mensen uit die samen leving. Het zal niet verbazen dat het langdurig verwerpen van het debat over normen en waarden, ook zijn sporen heeft achtergelaten in de financiële sector. Als (medewerkers van) financiële partijen zich laten leiden door datgene waarbij zij zich goed voelen en geen boodschap hebben aan objectieve normen — afgezien van de wet —, zullen zij in de eerste plaats denken aan de eigen portemonnee. Is dat niet precies wat er is gebeurd?8 Verschillende financiële partijen hebben hun cliënten zwaar gedu peerd. Men denke aan effectenleaseproducten, beleggingshypotheken, swaps en andere producten en diensten waarbij bepaalde financiële partijen hun eigen winstbejag voorrang verleenden boven de belangen van de cliënten. Hier en daar is ook sprake van regelrechte fraude, zoals bij beleggingsfonds(en) van Bernard Madoff, de streken van René van den Berg en de swap-affaire van Vestia. Men denke voorts aan de groot schalige Libor-fraude, waarover de voorzitter van de Financial Services Authority zei: “77ze cynical reed of traders asking their colleagues tofalsifij their Libor snbmissions 50 that they could make bigger profits has just~fiably shocked and angered people. in particular zohen we are facing hard economic times proooked by the financial crisis”.9

t

4

Verkiezingsprogramma PSP 1981-1985 “Socialisme en ontwapening”, p. 39, nr. 28. Hierin stond de PSP overigens bepaald niet alleen. Het pleidooi voor pedofilie is 4 anno 2013 gelukkig volkomen omgeslagen. Teldersstichting, Respect en Bnrgerzin, waarden en normen in liberaal perspectief, ,.~. 30 mei 2005: “Het thema bleek onverwacht actueel, want na het instellen van de t commissie Respect, die zich met dit onderwerp bezighield, ontstond onder til’: kabinet Balkenende-I een ware hype rondom ‘normen en waarden’. De hype lijkt~. intussen wat bedaard, maar het thema is onverminderd actueel: hoe creëert en behoudt men een waardevolle samenleving en wat zijn de waarden die wij het vormen en behouden waard vinden?” E.H. Tonkens, ‘De legalisering van prostitutie is een dekmantel voor seksuele slavernij’, De Volkskrant 2 november 2011.

5

6

Een waardenloze financiële wereld leidt tot waardeloze financiën

De medaffie heeft ook een keerzijde. Sommige cliënten hebben hun gezonde verstand laten insoezen door de winsten die zij hoopten te maken. Hebzucht won het aan beide kanten van prudentia.

7 8 9

H. Steketee citeert hier prof. dr. C. Brinkgreve in: ‘De pragmatische generatie’, NRC Weekend 2 februari 2013, p. 16. Vergelijk over de moraliteit in de financiële sector het inspirerende boek van George Möller, Waardenloos; banking on ethics, Barnyard Publishers 2012. L. Fortado en B. Moshinsky, ‘FSA’s Tumer Says Banks Culture One of ‘Cynical Entitlement”, Bloomberg, 3 juli 2012.

737

J.W.P.M. van der Velden

Waarde(n)loos

Een sprekend voorbeeld van een• ongezonde mentaliteit in’t~d~ financiële sector geeft Lloyd Blankfein, CEO van Goldman Sachs, irû’dè verhoren door de Amerikaanse senaat naar aanleiding van de sub crisis. Volgens Blankfein, bestond er geen verplichting om. beleggersjijte~ informeren dat de bank de door haar verkochte producten intem . slecht vond en zeil juist de tegenovergestelde positie wilde innemei~ Blankfein zag erdan ook gee’n probleem in dat zijn bank zo handeld?1R De publieke brief van Greg Smith bevestigt dat de bank diep van de~”~ cultuur was doortrokken.’1 Ook in Nederland verschuilen partijen ~zj4h’ achter regels. De voormalige top van SNS g~f bijvoorbeeld te verstaan dâ[tJ zij volgens de voorschriften had gehandeld en dat daarmee de kous~jf. was.12 Blankfein en deze SNS-toppers redeneren op dezelfde manier aJ~ de kleine Nicolas aan de kop van deze bijdrage: “Papa en mama hebb4~ van alles verboden, maar een sigaar roken, daarover hebben zij riïe~, gezegd.”13 . . Niet alleen financiële marktpartijen hadden te weinig oog voor onderliggende belangen en waarden. Dit speelde ook bij de toezidijt4 houders. Zo keek DNB aanvankelijk niet naar het onderpand dat SWS’ Bank bedong voor haar vastgoediertingen en had zij in 2008 geen aandadhf~ voor de integriteitsproblemen bij Bouwfonds Property Finance, dat drH SNS werd ingelijfd. De AFM interpreteerde haar:toezichtsopdracht ope~ll aantal vlakken eveneens beperkt. Toen Docters van Leeuwen rond 2.0,Øp werd gevraagd om in te grijpen tegen effectenleaseproducten, antwoordd~ hij: “Ik heb daar geen wettelijk instrument voor. We kunnen dommt (4’~

10 11

12

13

James Quinn, ‘Goidman boss Lloyd Blankfein denies moral obligation toward dients’, The Telegraph 28 April 2010. Het verslag van de hoorzitting is te vinden op fcic.law.stanford.edu/ onder Hearings & Testimony onder de ‘First Public Hearing’. G. Smith, Why lAm Leaving Goldman Sachs”, NYT 14 maart 2012: “After alinost 12 years at the firm — first as a surnmer intern while at Stanford, then in New Yorl~ for 10 years, and now in London — 1 believe 1 have worked here long enougif tb understand the trajectory of its culture, its people and its identity. And T cMi~ honestly say that the environment now is as toxic and destructive as 1 have eve~z seen it” . -i Vergelijk ‘Wellink wist pas van overname Bouwfonds door SNS in 2008’, Dg Volkskrant 8maart2013: “Ik mis de kritische zeifreflectie’, zei CDA-Kamerlid Bddy~’ van 1-lijum halverwege de hoorzitting. ‘Als ik uw verhaal samenvat, is bij dé, overname.van Property Finance alles volgens de regels verlopen, toen overkwaitii ons de crisis en daarna zijn we met de afbouw van de vastgoedportefeuill& begonnen.” . Vergelijk ook G. Möller, Waardenloos; banking on ethics, Barnyard Publishers 2012;’ o.a. p. 13: “Mensen zijn roofdieren zonder een specifiek geweten of aantoonbarë moraliteit, zeker als het om geld gaat.”

* t,

738

mensen niet verbieden domme dingen te doen”.’4 Inmiddels kijken DNB en naar alle waarschijnlijkheid ook de AFM hier heel anders tegenaan.’5 Overigens is het niet juist om de hele financiële sector te verketteren vanwege de misstanden die een deel van de spelers heeft veroorzaakt. Neem bijvoorbeeld van de effectenleaseproducten, die een spoor van vernieling hebben achtergelaten. Deze werden slechts door een zeer beperkt aantal partijen aan de man gebracht. De meeste Nederlandse grootbanken hebben hieraan niet meegedaan en daarmee voorkomen dat de schade buiten alle proporties zou zijn geraakt. De Korte, destijds minister van Economische Zaken, herinnert zich dit als volgt: “Toen het eind jaren negentig nog succesvolle ‘winstverdriedubbelaars’ waren, was de aandrang binnen de gelederen van ABN AMRO, ING en Rabobank aanzienlijk ze eveneens te voeren. De toenmalige bestuursvoorzitters (...) hebben daar intern persoonlijk nee tegen gezegd. Ze zijn tegen deze achtergrond lichtende voorbeelden van wat Adem Smith ruim 250 jaar geleden in zijn The Theory of Moral Sentitnents beschreef als de bankier die gedreven wordt door de deugden van ‘prudence’ en ‘mutual trust’.”5

Internationaal is verontwaardigd gereageerd op de activiteitën van finan ciële partijeiï~ die hebben geleid tot de kredietcrisis van 2008 en de soms erg laconieke’re~’cties dâarop van financiële spe1ers~ Ook in Nederland vindt die verontwaardiging weerklank, versterkt door de specifieke nationale omstandigheden. Er is een brede roep ontstaan om cultuurverandering in de financiële sector. Normen en waarden~mogen weer, en moeten zelfs, ook in deze sector. Deze roep tot cultuurverandering heeft geleid tot verschillendé soorten initiatieven. Aan de ene kant zijn er Europese en nationale wetgevingsinitiatieven, met veel nieuwe en uiterst gedetail leerde regels. Aan de andere kant zijn er meer algemene initiatieven die zich specifiek op de cultuur van financiële partijen richten.

14 15

Aldus opgetekend door R. de Korte, ‘integriteit in de financiële sector, De deugden van Adam Smith’, FD 17 november 2012, p. 33. Vergelijk ‘Wellink wist pas van overname Bouwfonds door SNS in 2008’, De Volkskrant 8 maart 2013: “Tijdens de hoorzitting zei huidig DNB-directeur Jan Sijbrand vandaag dat de Nederlandsche Bank (DNB) de overname van Bouwfonds Property Finance van ABN Amro door SNS nu nooit meer zou goedkeuren.” R. de Korte, ‘Integriteit in de financiële sector, De deugden van Adem Smith’, FD 17 november 2012, p. 33.

739

J.W.P.M. van der Velden

Specifieke regels Nationaai en supranationaai zijn er allerlei regels opgesteld naar aanlei7 ding van de kredietcrisis.’7 In deze bijdrage zal ik mij beperken tot enkele regels uit de AIFM Richtlijn.. Deze richtlijn beoogt door middel van zeer•.1 gedetaffieerde en omvattende regels de oorzaken van de crisis weg te nemen, voor zover het bepaalde beleggingsinstellingen betreft. Andere partijen dan beleggingsinstellingen kunnen echter nog steeds verschil4 lende door de AIFM Richtlijn gereguleerde activiteiten zonder toezicht ontplooien. Ik kom daarop in de volgende paragraaf terug. -. -.

Algemene initiatieven De meer algemene initiatieven leiden soms tot symboolwetgeving. De bankierseed is hiervan een prototype. Een bankierseed zonder tuchtrecht :~ is een wassen neus.18 Een meer belovend initiatief is het centraal stellen van het belang van de cliënt. Dit initiatief wordt door zowel de financiële ~‘ sector als de toezichthouders (in het bijzonder de AFM) omarmd en zal ook door de cliënten positief worden begroet. Voorwaar een echte norm die terug is in de financiële sector: het gaat niet om je eigenbelang, maar in de eerste plaats het belang van de ander. Ook vanuit DN’B zijn meet~’ algemene initiatieven gericht op cultuurverandering ontwikkeld. De ini~ tiatieven van de toezichthouders komen nader aan de orde in § 5.

3.

Specifieke regels: AIFM Richtlijn

De Europese wetgevers waren sinds 2009 van oordeel dat de kredietcrisis~4 grotendeels te wijten was aan hedge fondsen, die hadden gespeculeerd .op,j’ t’. koersdalingen. Daarom dienden die hedge fondsen onder toezicht teq worden gesteld. Omdat het lastig bleek om hedge fondsen goed tç definiëren, werden ze gevat onder de term altemative investment funds waarvoor de AIFM Richtlijn werd geïnitieerd. Gaandeweg heeft dë.., Europese wetgever in deze richtlijn steeds meer onderwerpen geregeld;~ die de crisis mede zouden hebben veroorzaakt. Zoals gezegd bleek het bijvoorbeeld lastig om hedge fondsen têS~’ definiëren. Bovendien hadden bepaalde politieke gremia, met name uit.~ Duitsland, een afkeuz van private equity fondsen. Enkele private equit!~ fondsen hadden namelijk Duitse bedrijven overgenomen en als een soort;

17 18

740

Voor een overzicht vergelijke men C.M. Grundmann-van de Krol, Kredietcrisis en financiële regelgeving, CPO-extra serie 2010. Vergelijk os. C. Möller, ‘Bankierseed moet ook over’, F0 24januari 2013, p. 9.

Waarde(n)loos

sprinkhanen financieel .kaalgeplukt. Nu er toch een regéling kwam voor hedge fondsen, konden de private equity fondsen ook worden geregu leerd. Uiteindelijk bleek het het meest praktisch om alle beleggingsfondsen die niet onder de ICBE Richtlijn vallen te reguleren met de nieuwe AIFM Richtlijn. Dat gaf minder afbakeningsproblemen, al’ zijn ze niet. wegge nomen. De Richtlijn is in juli 2013 geïmplementeerd, maar niemand weet exact wat altematieve beleggingsinstellingen zijn en vanuit Brüssel wordt hierover tot nog toe geen eénduidige guidahce gegeven. De richtlijn regelt onder andere short selling, de bewaring en controle van het vermogen en voorzieningen om sprinkhanengedrag bij private equity tegen te gaan. De vraag is, of het voor de hand ligt om dit soort onderwerpen specifiek voor, beleggingsinstellingen te regelen. Ik meen dat dat niet het ,geval is. Het verstoren van markten door short selling kan gebeuren door beleggingsinstellingen, maar evengoed door pensioenfond sen, verzekeraais, banken en andere vermogende partijen. Hetzelfde geldt voor sprinkhanengedrag, waarbij bedrijven worden opgekocht en leeggeroofd.19 Ook de bewaring en de controle van het vermogen is niet slechts relevant voor beleggingsinstellingen. Het enkele feit dat zich problemen hebben voorgedââit bij beleg gingsinstelliAgen in verband met deze onderwerpen, maakt niet dat die problemen si~~chts bij beleggingsinstellingen kunnen voorkomen. Neem bijvoorbeeld de controle van het vermogen. Dat dient voorta n te geschie den door een exteme bewaarder. De aanleiding voor deze verplichting is, dat Madoff zei dat zijn beleggingsfonds allerlei bezittingen had, wat niet het geval bleek te zijn. Als een exteme bewaaider de bezittingen had moeten controleren, had Madoff deze zwendel niet ‘of minder eenvoudig kunnen opzetten. Dat is wefficht waar. Maar morgen kan een verzeker~ar hetzelfde doen. Dienen verzekeraars hun vermogen dan ook onder te brengen bij en te laten controleren dopr een aparte bewaarder? Waarom is controle door de accountant onvoldoende bij beleggingsinstellingen, terwijl dat volstaat voor alle andere spelers op de financiële markten. Het reguleren van deze onderwerpen voor beleggingsinstellingen is een duidelijk voorbeeld van politieke overreactie en ondoordachte gelegen heidswetgeving. Als het van belang is om onderwerpen als short selling, 19

Ik betoog niet, dat private equity zich laat kenmerken door sprinkhanengedrag. Veel private equity partijen vervullen een maatschappelijk relevante rol, die afgelopen jaren aan belang heeft gewonnen nu de banken zich uiterst terug houdend opstellen bij het verstrekken van financieringen. Vergelijk ook R.H. Maatman, ‘Integriteit van de Onderneming — Aandeelhouder en integriteit’, in I.P. Aascher-Vonk e.a., Integriteit van de Onderneming, Kluwer, Deventer 2007, p. 65-66.

741

J.W.P.M. van der Velden

Waarde(n)loos

sprinkhanengedrag en controle over vermogens te regelen, dient dat voor alle markt-partijen, eventueel boven een bepaalde drempel, te geschieden.

4.

5.

Afgelopen decennia vermindering financiële regels? “Sinds eind jaren negentig hebben landen elkaar beconcurreerd in een wereld wijde ‘race to the bottom’ op het punt van financiële wet- en regelgeving. Met als gevolg een opgeblazen financiële en bankensector,’die in 2008 en 2009 alleen met behulp van vele miljarden aan overheidssteun overeind kon worden gehouden.”

Dit lezen we in een van de overigens lezenswaardige colu.mns van Heleeti Mees.2° Deze stelling wordt door veel partijen onderschreven en intgedragen. Een logische reactie is dat we kennelijk weer veel meer regels nodig hebben, om de zaken recht te zetten. Die regels worden sinds 2008 in hoog tempo opgesteld. Ik meen dat de veronderstelling dat de regels zijn afgenomen onjuist is. In de afgelopen decenrila hebben wij in Europa steeds meer regelgeving gekregen voor de financiële sectôr. Aanvankelijk waren het nog viij overzichtelijke regels, maar gaandeweg is het een nagenoeg ondoorgrondelijk oerwoud geworden. Gelukkig heeft Christel Grundmaim jarenlang de weg door dit oerwoud gebaand: De steeds gik~iende omvang van haai “Koersen”, laat zien dat de hoeveelheid regels van financieel recht hand over hand toeneemt. Intussen i-ieemt de kwaliteit van de regelgeving omgekeerd evenredig af, zelfs zodanig dat begin 2013 twaalf Europese lidstaten in Brussel hierover hebben ~eklaagd.21 Met de toegenomen hoeveelheid regels zijn de financiële markten overigens niet veel opgeschoten qua integriteit en stabiliteit. Het lijkt te ontb~eken aan goede onderliggende normen en waarden, die richtinggevend zijn voor de hele sector. De wetgever is’ zodanig gefocust o15 incidenten en details, dat geen behoörljk fundament wordt gelegd voor het financiële recht. De AJFM Richtlijn biedt daarvan een schoolvoorbeeld: Zij stelt bijzonder veel regels om misstanden bij beleggingsinstellingen te voorkomen, terwijl die misstanden even goed (of slecht) bij andere instel-~ lingen kunnen voorkomen.

20 21

42

H. Mees, ‘Internationale wedloop bankentoezicht’, PL) 23 augustus 2012, p. 9. L. Armitstead, ‘UK leads 12-state rebeffion against EC hedge fund rules’, the Telegraph 27 februari 2013: “The 12 member states, including the UK, claim that the EC ignored technical advice from European and national regulators — ‘without explanation’ — and passed the Alternative lnvestment Managers Directive (AIEM) in its own way.”

~ ~ ~):

‘S ~: t.;’ ~-~‘

Algemene initiatieven: ‘AFMvergëleken’ met’DNB

De AFM en DNB h,ebben.beide algemene ‘initiatieven’ ontplooid met het oog op de cultuur bij financiële phrtijen7~ De~wijze waarop deze initia tieven zijningericht verschillen ~naar mijn. :indruk’ echter fundamenteel. Overigens lijken deze initiatieven mij zeer waardevol. • De AFM:heeft helder ingezet op het -belang wan;de klant. De AFM wil dat.financiële.p4rtijenE het belang-van dé klant centraal stellen op alle niveaus vân de organisatie. Dat géldt vöor dndërwerpen alskwaliteit van en informatie over producten, doelsteffingeii van dë &gâhisatiê, belo ningsbeleid, ,voorbeelçlgedrag yan management,. aann~wen en promotie van personeel. Alle relevante, processçn in de organisatie worden met andere woorden tegefi het licht ‘gehouden van cle pieuw gejormuleerde waarde, dat het moet gaan om het belang van de cliënt. DNB. zet daarentegen primair ,in op . de -bestuurscultuur van de organisatie.23 Het moet-, daarbij -gaan - om goede. belangenafwegingen, consistent handelen, bespreekbaarheid, vqorbeeldgedrag, -uitvoerbaar heid, transparantie en handhaving. ‘Opmerkelijk is: dat..4eze -elementen volstrekt- waardenneutraal ~zijn.. Een -bedrjf.kan- een heel oplln ‘bestuurs cultuur hebben, -alles bespreekbaar maken, haar beleid goed handhaven en daarbij gehe~iimmoreel handelen. Dat zal niet de bedoeling zijn van DNB. Anders dan de AFM-koppelt DNB de door, haar.geformuleerde elementen voor een goede bestuurscultuür~echter niet -aan bepaalde waarden; zoals het klantbelang. Mij ‘lijkt -van belang dât:.PNB -dat wel- doet. Vanuit het oogpunt van de taak van ‘DNB, ligt Vodr de hand dat zij de beoogde cultuur spiegelt aan ‘waarden als een financieel solide of prudente bedrijfsvoering.

~ -‘

v -:

6.

Multidisciplinaire aanpak

In de afgelopen jaren is gebleken dat er veel schort aan de cultuur van een aantal financiële partijen. Zonder een gezonde cultuur, die een aantal kernwaarden waarborgt, hebben regels geen zin. Om de sector weer waardenvol te maken, moet multidisciplinair worden gehandeld. De problematiek is naar mijn mening niet in eerste plaats juridisch, maar 22 23

J. Piena en C. Christensen, ‘Gedrag & Cultuurtoezicht. DNB en AFM boeken resultaat met toezicht op Gedrag en Cultuur’, in: Boonstra cs., Jaarboek Cornpliance 2013, p. 241-255. DNB, De 7 Eletnenten van een Integere Cultuur. Beleidsvisie en aanpak gedrag en cultuur bij financiële ondernemingen 2010-2014, November 2009.

743

J.W.P.M. van der Velden Waarde(n)loos

psychologisch, sociologisch en ethisch.24 Ik meen voorts dat het zinvol i~..[ om te putten uit het Jodendom en het Christendom met betrekking tot de vraag hoe mensen bewogen kunnen worden om het goede te kiezen en’fd ~ doen. Ik laat op deze plaats kort enkele anderen aan het woord, die het ~[. multidisciplinaire karakter van de problematiek onderschrijven.

:

7.

“Ethiek is een verplicht vak. Maar dat zegt nika, zegt Ismail Erturk, docent bankieren aan de Manchester Business School. Hij pleit voor meer sociologen en antropologen en voor meer lezingen over de verslavende macht en de psycho-j logie van de bonuscultuur”~

toezichtrecht dient de aandacht voor de onderliggende waarden te verster ken. Ik meen dat daarvoor nodig is dat we naar een meer principle based toezicht gaan.

.

“The fundamental problem in finance is not greed — which is really a differei{i &~Ç word for ambition, measured in monetary tentis. The problem is that greed is n~t checked by fear of its consequences.”26 f3 “Sedlâèek trekt fel van leer tegen zijn collega-economen, die zich in zijn ogen blindstaren op hun wiskundige modellen waarin de homo economicus, dë / rationele op eigen gewin gerichte mens, centraal staat. ‘Ze doen alsof goed’ eü• kwaad niet bestaan, en sluiten hun ogen voor de diepere d.rijfveren van. hè? ~ menselijk gedrag. We kunnen minstens evenveel leren van filosofen, mytlienç ~t~f godsdiensten en dichters als van de exacte economische modellen’, zegt hij.’9~ :~

Het financiële toezichtrecht is zeer casuïstisch en detaillistisch opgezet. Voor ieder nieuw probleem wordt een aparte oplossing gecreëerd. In reactie op de huidige crisis is bovendien een stortvloed aan nieuwe regels ontstaan. Ik meen dat dat contraproductief is. Hoe gedetailleerder de regels, des te sneller zij zijn achterhaald, des te makkelijker zij worden omzeild en des te groter het risico dat zij de ratio verduisteren.29 Als je bovendien de financiële en organisatorische lasten van de gedetailleerde regels afzet tegen de ineffectiviteit ervan, zitten wij duidelijk niet op de goede weg. Christel Grundmann is een vroege bepleitster van deze visie50 en zij staat daarin niet alleen, zoals onder meer uit de volgende citaten blijkt.31 “De financiële sector is er de meest gereguleerde sector. Dat leidt er alleen maar toe dat mensen niet eens het besef hebben dat ze iets verkeerds doen. Dat alleen wordt gekeken of iets niet tegen de regels is. De moraal is dat alles is geoorloofd, als het niet verboden is. (...) Als je alleen naar principes kijkt, krijg je problemen. Die gaat iedereen anders interpreteren en dan ontstaat onzekerheid. (...) Wat je moet doen (...) is: definieer je principes en hang daar regels of best practices aan. Zo blijft er ruimte voor het geweten.”32

:4

De oplossing vereist het formirleren van kemwaarden en een grondige multidisciplinaire analyse van de huidige situatie.28 Daarop moet verderè’ actie worden gebaseerd om tot een gezonde cultuur te komen, waarschijnlijlr.. met veel trial and error. De initiatieven van de sector, van de AFM en van DNt met het oog op de cultuur vormen een bemoedigend begin. Het financiële ~..

24

25 26 27 28

“De regelnijver van kabinet en Kamer (...) leidt helaas niet altijd tot wetgeving van hoge kwaliteit. De drang naar en geloof in intensivering van het toezicht neemt nog steeds toe. (...) De auteur waarschuwt ook hier voor een afnemende gevoeligheid voor juridische waarden en beginselen.”33

.5’,

Vergelijk ook E.L.H.M. van de Loo, ‘Maatschappelijk Verantwoord Ondernemenr~ vrijwillig of verplicht? Een change management verkenning’, in: JJ.A. Hamers,. C.A. Schwarz, B.T.M. Steins Bisschop e.a., Noodzaak, plicht of wenselijkheid vh)~.fi MVOP: een ;nultidisciplinaire verkenning, Boom 2005, p. 28: “De conclusie van mij4.I.~. verkenning luidt dat het eenzijdig vertrouwen op de kracht van de wet. ei~.. regelgeving naïef en contraproductief kan zijn”. L. van Bekhoven, ‘Schandaal in de City’, Elsevier 21 juli 2012, p. 41. J. Luyendijk, ‘Self-delusion, not greed, caused HBOS to fail’, The Guardian, 5 April 2013. M. Coudswaard, ‘Interview Tomâi Sedlâêek’, FD 27 oktober 2012, p. 31. Een aanzet bieden enkele analyses uit 2009: Rapport van The high level group o,i~ financial superoision in the EU d.d. 25 februari 2009 (De la Rosiere report);l7ze Turner~ Review: a zoide-ranging review of global banking regulation d.d. 18 maart 2009 van de Engelse Financial Services Authority; Naar herstel van vertrouwen d.d. 7 april 2009 C~,, van de Adviescommissie Toekomst Banken (commissie-Maas). k.

Minder is meer!

29 30 31 32

Z’.

33

J.W.P.M. van der Velden, ‘Beleggingsfondsen en civielrechtelijke praktijk’, Onder neining en Financiering 2009 (17) 3, p. 28-29. C.M. Grundmann-van de KroL Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht (Oratie Tilburg) 2002. Vergelijk ook AH. Scheltema en M. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht. Noodzakelijke veranderingen na de crisis (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2009), Kluwer: Deventer 2009, p. 14-17. M. Wolzak en P. Couwenbergh, ‘Interview Ceorge Möller’, ED 9 juni 2012, p. 30, dat vervolgt: “Hij waarschuwt dat de stortvloed van regels die nu over de financiële sector wordt uitgestort, het morele kompas eerder uitschakelt dan activeert.” H.J. de Kluiver, ‘Kroniek van het ondememingsrecht, tussen praktijk en principes’, NJB 2012, p. 1050.

744

745

J.W.P.M. van der Velden

Wat nodig is, is een werkelijk principle based toezicht met veel mindej4,~t~ maar adequate regels. Dat vergt meer denkwerk dan het denkwerk.~ waarvan de Wft heeft kunnen profiteren. Het zal bovendien op Eunopees.~ niveau moeten worden geïnitieerd, omdat het nationale toezichtrecht op Europese regels is geënt. Napoleon heeft begin negentiende eeuw een~ aantal codices over Europa uitgerold, die inhoudelijk tot de dag vafi? vandaag hun dienst bewijzen. Laten wij tweehonderd jaar later een code de. finance ontwerpen, die een stabiele basis kan vormen voor! het financiëlé ‘~ toezichtrecht in — ten minste — de komende decennia. Het motto luidé ~ minder is meer. -

746

C RISTELS

• ERS

Liber Amicorum Prof. nir. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Opstellenbundel aangeboden aan Prof mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol ter gelegenheid van haar afscheid als hoogleraar Effectenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

onder redactie van

Prof. mr. D. Busch Prof. mr. M.P. Nieuwe Weme

Serie Onderneming en Recht deel 79