Vooruit met de aandeelhouderslening!

Vooruit met de aandeelhouderslening ! Studie naar de wenselijkheid van achterstelling van aandeelhoudersleningen in het raamwerk van de rechtspersoon

Erik Twisk 10059997 Juni 2015

Begeleider: mevr. dr. L.F.A Welling- Steffens

Inhoud Inhoud ..................................................................................................................................................... 2 Inleiding en probleemstelling .............................................................................................................. 3 H 1 Wettelijk stelsel ............................................................................................................................. 5 1.1 Inbrengkapitaal .......................................................................................................................... 5 1.2 Gelijkheid der schuldeisers (Paritas Creditorum) ...................................................................... 6 1.3 Groepsaansprakelijkheid ........................................................................................................... 7 1.4 Conclusie ................................................................................................................................... 8 2. Rechtspraak onderkapitalisatie en achterstelling van aandeelhoudersleningen ............................ 9 2.1 Onderkapitalisatie ab initio ....................................................................................................... 9 2.2 Achterstelling aanvaard ........................................................................................................... 11 2.3 Achterstelling niet aanvaard .................................................................................................... 14 2.4 Verliesfinanciering - doorbraak aansprakelijkheid naar aandeelhouder................................. 16 2.5 Geschiktheid onrechtmatige daad als toetsingskader ............................................................ 18 3. Fiscale herkwalificatie & de Amerikaanse recharacterisation ....................................................... 20 3.1 De schijnlening ........................................................................................................................ 20 3.2 De deelnemerslening............................................................................................................... 22 3.3 De bodemloze put lening......................................................................................................... 21 3.4 Achtergestelde lening fiscaal gelijk aan kapitaal ? .................................................................. 22 3.5. Recharacterisation in de Verenigde Staten ............................................................................ 23 3.6 Fiscale arm’s length criterium toepasbaar op faillissementsrecht of cirkelredenering ? ........ 26 3.7 Conclusie ................................................................................................................................. 27 4. De Duitse Finanzierungsfolgenverantwortung doctrine................................................................ 28 4.1 Eigenkapitalersatz .................................................................................................................... 28 4.2 Voorkomen van speculeren versus niet belemmeren kansrijke reddingspoging .................... 29 4.3 Conclusie ................................................................................................................................. 31 5. Achterstelling van aandeelhoudersleningen – ultieme uitbreiding van de zorgplicht ? ............... 31 5.1 Contractarians versus Institutionalists .................................................................................... 32 5.2 Welke zwakke partij moet beschermd worden ? .................................................................... 34 6. Conclusies: ..................................................................................................................................... 36 6.1 De stand van het Nederlandse recht : achterstelling zo goed als uitgesloten ......................... 36 6.2 Fiscale achterstelling aandeelhoudersleningen geen model voor faillissementsrecht ........... 36 6.3 Categorische Duitse achterstelling aandeelhouderslening in faillissement ............................ 37 6.4 Achterstelling als ultieme zorgplicht........................................................................................ 37 7. Tot slot ........................................................................................................................................... 38 Literatuur ........................................................................................................................................... 40

Vooruit met de aandeelhouderslening 1 Inleiding en probleemstelling Het doel van ondernemingsrecht is volgens Assink 2 om enerzijds waarde creatie door succesvol ondernemerschap te bevorderen en anderzijds waarde vernietiging tegen te gaan. Het ondernemingsrecht geeft hier zo Assink vorm aan middels enerzijds het organisatie recht en anderzijds het beschermingsrecht. Achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement raakt zowel wat Assink het organisatie recht als het beschermingsrecht noemt. Naar Nederlands recht heeft de aandeelhouder met een lening aan de gefailleerde dochteronderneming geen status aparte als gevolg van het organisatierecht tenzij er omstandigheden zijn die een doorbraak van aansprakelijkheid billijken op grond van het beschermingsrecht. De omstandigheden welke doorbraak rechtvaardigen houden verband met gedragingen van de aandeelhouder jegens de dochtervennootschap. Het Nederlandse recht kent een ‘scherpe aftekening’ van de rechtspersoon als zelfstandige drager van rechten en plichten waarop spaarzame uitzonderingen mogelijk zijn. De Weijs en anderen 3 vinden deze scheiding te ver gaan en pleiten ervoor dat aandeelhoudersleningen per se achtergesteld worden. De Weijs onderscheidt benadeling door ‘de dubbele opstelling van aandeelhouders’ als aparte hoofdvorm van benadeling in faillissement naast doorbreking van de integriteit van het verhaalsvermogen en de paritas creditorum 4. Hier ligt een normatieve visie over de verhouding aandeelhouder – dochtervennootschap – crediteuren aan ten grondslag. Voor beide gedachtegangen valt wat te zeggen, dit is slechts gedeeltelijk een juridische kwestie. Bepalend is vooral de economische, sociale, filosofische visie over de wijze waarop ondernemerschap vorm gegeven dient te worden, voor de organisatie van het recht zoals men voorstaat. Verse 5 en de Weijs 6 onderscheiden drie probleem gebieden ten aanzien van aandeelhoudersleningen in faillissement. Ten eerste of aandeelhoudersleningen gelijke rang moeten hebben als andere crediteuren, ten tweede of terugbetaling op aandeelhoudersleningen in het zicht van faillissement aan specifieke beperkingen verbonden moeten zijn t.o.v. andere crediteuren en ten derde of aandeelhoudersleningen met zekerheidsrechten aan specifieke beperkingen onderhevig moeten zijn. Het kenmerkende onderscheid tussen het eerste en tweede probleemgebied is dat de eerste vorm handelt over de rechtmatigheid van de door de aandeelhouder gekozen vorm om middelen in de vennootschap te steken en dat het tweede probleem gebied handelt over de

1

Vrij naar De Weijs 2008 Assink, 2014 3 De Weijs 2010, Schimmelpenninck 2003 4 De Weijs, 2010 p 25 5 Verse, 2008 6 De Weijse, 2010 2

rechtmatigheid van het handelen van de aandeelhouder om middelen uit de vennootschap te halen. Het derde probleemgebied onderscheidt zich door de zekerheidsrechten. Het eerste probleemgebied noemt de Weijs Achterstelling van aandeelhoudersleningen in én voor formele insolventie. 7 Deze vorderingen ontstaan door de financieringsstructuur welke de aandeelhouder kiest. De aandeelhouder is niet alleen verschaffer van risicodragend vermogen die bij faillissement pas een uitkering ontvangt wanneer alle andere crediteuren betaald zijn, maar de aandeelhouder dient zijn lening in als vordering in het faillissement. Ten aanzien van de aandeelhoudersleningen valt te onderscheiden de aandeelhouderslening welke in een periode zonder en in een periode met financiële moeilijkheden van de dochtervennootschap ter beschikking gesteld worden. Bij deze studie kies ik er voor de probleemstelling te richten op de vraag of “achterstelling van aandeelhoudersleningen in én voor formele insolventie wenselijk is”. Ik beperk mij tot die gevallen waarin de aandeelhouder (overigens) te goeder trouw handelt. Dit is de zuivere aandeelhouderslening namelijk die welke niet vervuild is door verwijtbaar handelen van de aandeelhouder. De sub vragen die verdeeld over zes hoofdstukken aan bod komen zijn: Wat is het Nederlandse wettelijk stelsel ten aanzien van kapitaalbescherming en de inbreng van risico kapitaal ? Hoe verhoudt achterstelling zich tot de juridische fictie van de rechtspersoon en de contractvrijheid ? Welk belang is in de Nederlandse verhoudingen gediend met een achterstelling ? Valt er een bruikbaar leerstuk uit het fiscale recht te distilleren ? Wat is de achtergrond en wat zijn de Amerikaanse ervaringen met het leerstuk van recharacterization ? Wat is de achtergrond van de categorische Duitse achterstelling ? In hoofdstuk 6 vat ik de conclusies samen en in hoofdstuk 7 vat ik mijn positie samen.

7

De Weijs, 2010

H 1 Wettelijk stelsel De achterstelling van aandeelhoudersleningen in én voor formele insolventie wordt voor zover het de verplichting van aandeelhouders tot inbreng van kapitaal betreft geregeld in boek 2 BW. Voor zover de financiering ‘in zwaar weer’ is vooral de onrechtmatige daad uit boek 6 BW van belang. Hierna beschouwen we de Nederlandse regels hieromtrent en staan ook stil bij de groep.

1.1 Inbrengkapitaal De verplichtingen t.a.v. financiering van de aandeelhouder van de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap zijn in de wet limitatief omschreven. De naamloze vennootschap kent een minimumkapitaal van € 45.000 (art. 2:67 BW). Bedongen kan zijn dat de het nominale bedrag van de aandelen bij het nemen niet gestort hoeft te worden. In dat geval moet van het nominale bedrag ten minste 25% gestort worden bij het nemen van de aandelen en het overige nadat de vennootschap het opgevraagd heeft (art 2:80 BW). Echter het gestorte deel van het geplaatste kapitaal moet ten minste € 45.000 zijn (2:67 BW). De wet bepaalt met zo veel woorden dat aan een aandeelhouder van de NV niet tegen zijn wil enige verplichting kan worden opgelegd boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel (art 2:81 BW). De besloten vennootschap kent geen minimumkapitaal sinds de invoering van de flex BV. De MvT op het wetsvoorstel van de flex BV noemde daarvoor als argumenten dat een minimum kapitaal slechts schijnzekerheid biedt, dat er geen garantie is dat het bedrag nog aanwezig is wanneer de crediteur zijn vordering wil innen, dat het bedrag van € 18.000 willekeurig is. 8 Het verschaffen van een minimum verhaalsmogelijkheid vanaf de oprichting door deze te relateren aan criteria (bijvoorbeeld omvang balans totaal) heeft de wetgever kennelijk niet zinvol geacht. Na oprichting van de rechtspersoon hangt de eigen vermogenspositie af van de mate van succes van de onderneming, vandaar dat de MvT van schijnzekerheid spreekt. Voor uitkeringen vanuit de rechtspersoon naar de aandeelhouder gelden wel wettelijke en in de jurisprudentie ontwikkelde normen om te waarborgen dat aan crediteuren verhaal voor hun vorderingen geboden wordt 9. Andere landen hebben een vergelijkbaar stelsel. In Duitsland bestaat voor de GmbH wel een minimumkapitaal € 25.000 (art 5 GmbHG), in grootte vergelijkbaar met wat het was voor de Nederlandse BV. De Duitse AG heeft een minimum kapitaal van €50.000 (art 7 AktG), vergelijkbaar met de NV. In de VS is het inzicht dat de inbreng van kapitaal van ondergeschikt

8

J.B. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, 3.2 Geringe betekenis minimumkapitaal bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel 178 9 Bijvoorbeeld art 2:105 BW, art 2:216 BW, de Beklamel norm

belang is lang bestaand en vanaf 1980 in veel staten ontmanteld 10. De populariteit van de Limited Liability Corporation (LLC ), een hybride vorm welke fiscaal transparant (zoals een vof maar anders dan de BV) is maar wel een afgescheiden vermogen heeft (anders dan de vof maar gelijk aan de BV), is een indicatie dat het belangrijk is voor ondernemers om hun risico’s te beperken. Van Barneveld toont niet aan en stelt m.i. ten onrechte dat de voordelen die de beperkte aansprakelijkheid biedt aan beursgenoteerde ondernemingen, geen, of slechts een beperkte rol spelen in besloten verhoudingen. 11 De Kluiver stelt dat de essentie van de rechtspersoon ligt in de beperkte aansprakelijkheid, het uitgangspunt dat de achterliggende investeerders niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon. Hij stelt verder dat het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid dient te worden begrepen als een in de wet neergelegde standaard risicoverdeling. 12 De akte van oprichting van de BV vermeld het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan (art. 2:178 lid 1 BW); Het nominale bedrag van het aandeel hoeft niet direct gestort te worden door de aandeelhouder (2:191 lid 1 BW), maar de aandeelhouder kan niet geheel of gedeeltelijk ontheven worden van zijn plicht tot volstorting (2: 191 lid 2 BW). De inbreng voor zowel de NV als BV kan anders dan in geld maar dient dan onverwijld te gebeuren, moet naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd en mag niet het verrichten van werk of diensten zijn (2:80b BW/2:191b BW). De aandeelhouder van de NV/BV is niet aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (art 2:64 BW/2:175 BW). Faillissement of vereffening leiden niet tot ontslag van de stortingsverplichting (op niet volgestorte aandelen), (art 2:84/2:193 BW). De achterstelling van de aandeelhouder bij de crediteuren in geval van vereffening na faillissement is geregeld in art.2:23b BW. 1.2 Gelijkheid der schuldeisers (Paritas Creditorum) Aandeelhouders die ook schuldeiser van de failliet zijn, hebben even zoveel rechten als andere crediteuren. Artikel 3:277 BW bepaalt immers dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de netto opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan behoudens door de wet erkende redenen van voorrang (pand, hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden). Hiervan kan slechts bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar worden afgeweken (3:277 lid 2 BW).

10

Barneveld 2014 p 85 Barneveld 2014, p 47 12 Barneveld 2011, punt 7 11

De wet stelt aan aandeelhouders geen andere eisen dan aan andere crediteuren. Dit onderstreept de gedachte dat een rechtspersoon een zelfstandige drager van rechten en plichten is. In de rechtspraak wordt art 3:277 zwart/wit toegepast. De Weijs pleit voor een minder absolute toepassing. In Ontvanger/Hamm 13 maakt de HR een uitzondering op grond van de maatschappelijke betamelijkheid om de rangorde van crediteuren te wijzigen voor een geval waarin een onmiskenbare vergissing is gemaakt door een partij die geen rechtsverhouding had met de bevoordeelde partij. De Weijs ziet hier een argument voor achterstelling: ‘Het zonder expliciete grondslag verlenen van voorrang aan een vordering is het spiegelbeeld van het achterstellen van een vordering buiten artikel 3:277 lid 2 BW. Voor de achterstelling buiten expliciete wettelijke grondslag zou m.i. dan ook aansluiting gezocht kunnen worden bij de Ontvanger/Hamm q.q.-jurisprudentie. Het achterstellen zal dan gerechtvaardigd moeten worden door ‘de maatschappelijke betamelijkheid’ en de ‘redelijkheid’.’ 14 Het lijkt mij ver gezocht, gezien de omstandigheden in Ontvanger/Hamm qq (onmiskenbare vergissing en geen rechtsverhouding) om als spiegelbeeld daarvan uit een situatie, waarin geen sprake is van een vergissing en wel van een rechtsverhouding, achterstelling af te leiden. Los van de omstandigheden blijft immers een algemeen beroep op de maatschappelijke betamelijkheid en de redelijkheid over en het argument dat kennelijk de regel niet absoluut is. Wessels voert een reeks van Nederlandse schrijvers (o.a. A-G Tak, A-G Huydecooper, van Oven, Spinath) op die stellen dat er binnen het faillissementsrecht geen plaats is voor de redelijkheid en billijkheid maar stelt dat de paritas als een ‘hard and fast rule’ minder scherp is dan het lijkt en vindt het onbegrijpelijk dat de redelijkheid en billijkheid voor faillissement wel en na faillissement geen rol speelt in de verhouding tussen partijen. 15 Wessels acht de doorbreking van de paritas in de Carier 1 16 zaak aanvaardbaar waarbij de hypothetische resultaatsvergelijking tussen homologatie akkoord en liquidatie de doorslag geeft maar laat zich in dit artikel niet uit over achterstelling in het algemeen.

1.3 Groepsaansprakelijkheid Het klassieke beeld van de aandeelhouder als natuurlijke persoon die met meer mensen een rechtspersoon opricht om met een afgescheiden vermogen en een zelfstandig bestuur 17 een handelsvloot naar Indië te sturen is wellicht minder van toepassing op een groep van ondernemingen. Art 2:24b BW definieert een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn. Art 2:403 BW geeft vrijstelling t.a.v. de voorschriften voor het opstellen van de jaarrekening voor een tot een groep behorende rechtspersoon mits de aandeelhouder een schriftelijke verklaring bij het handelsregister deponeert dat hij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de desbetreffende rechtspersoon. Tenzij een aandeelhouder een ‘403 verklaring’ af geeft 13

HR 5-9-1997, NJ 1998, 437 De Weijs 2010, p 317 15 Wessels 2010 p 4/9 16 Zie H 2.2 17 De rechtspersoon is naast een juridische innovatie ook een organisatorische innovatie vanwege de scheiding van bestuur en kapitaal 14

zijn de crediteuren van de dochtervennootschap niet mede gedekt door het vermogen van de aandeelhouder. Art 2:248 lid 1 jo lid 7 bepalen dat aandeelhouder indien hij beleidsbepaler als ware hij bestuurder is bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort. 18 1.4 Conclusie Niet alleen naar Nederlands recht maar ook naar Duits en Amerikaans recht kan niet gesteld worden dat de wetgever beoogd heeft dat een rechtspersoon door de aandeelhouder gekapitaliseerd wordt naar de behoefte van de onderneming. Kennelijk is een van de essentiële kenmerken van de rechtspersoon dat het een afgescheiden vermogen is zonder nadere eisen over de omvang van het in te brengen kapitaal. Niet zozeer de crediteur maar de aandeelhouder is degene die de beoogde beschermde partij is van de kapitaalvennootschap. De gedachte dat de rechtspersoon rechtssubjectiviteit heeft d.w.z. zelfstandig drager van rechten en plichten is, is stevig verankerd in het wettelijk systeem:

18

•

Een aandeelhouder staat in voor wat hij moet inbrengen op de aandelen;

•

Een aandeelhouder kan niet gedwongen worden tot iets anders dan zijn inbreng op de aandelen;

•

Een vennootschap is geen waarborg dat er verhaal is voor een schuldeiser;

•

Financiert de aandeelhouder de dochtervennootschap met leningen dan heeft hij als schuldeiser gelijke rang als andere schuldeisers bijzondere omstandigheden 19 daargelaten;

•

Een moedervennootschap in een groep van vennootschappen is niet zonder meer 20 aansprakelijk voor de schulden van de dochter vennootschap tenzij zij dat zelf verklaart;

•

Een moedervennootschap in een groep van vennootschappen kan hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden ex art 2:248 lid 7 BW voor het boedeltekort van de dochtervennootschap bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling indien zij beleidsbepaler als ware zij bestuurder van de dochter vennootschap.

Zie o.a. HR Coral/Stalt Zie paragraaf H 2.2 20 Aansprakelijkheid voor de aandeelhouder kan ontstaan uit onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de dochter zie hiervoor paragraaf 2.4 19

2. Rechtspraak onderkapitalisatie en achterstelling van aandeelhoudersleningen Is er gegeven de rechtlijnigheid van het wettelijk systeem ruimte om op grond van de redelijkheid en billijkheid (2:8 BW en of 6:2 BW) of onrechtmatige daad toch te komen tot achterstelling van een aandeelhouderslening. Wat nu in geval van onderkapitalisatie ? Een onderneming heeft geld nodig om te kunnen opereren. Naar mate de schaal van een onderneming groter is, heeft deze meer geld nodig. Heeft een onderneming dat geld niet dan is de onderneming ‘onder gekapitaliseerd’, populair gezegd de onderneming komt geld te kort en wel eigen geld. Een onderneming kan vanaf de oprichting onder gekapitaliseerd zijn (zie hierna paragraaf 2.1). Er kan dan er sprake zijn van bewust handelen zodanig dat de risico’s van de aandeelhouders bij een eventueel failliet van de dochtervennootschap geminimaliseerd worden. Een onderneming kan ook onder gekapitaliseerd raken door verliezen welke de aandeelhouder aanzuivert middels leningen (zie hierna paragraaf 2.4). Is een aandeelhouder vrij om met een gering aandelen kapitaal en vooral veel leningen voor welke hij eventueel zekerheidsrechten verwerft een dochtervennootschap te financieren ? Ik zal eerst twee uitspraken bespreken die handelen over onderkapitalisatie vanaf de oprichting, vervolgens een aantal casus die handelen over de rechtmatigheid van aandeelhoudersleningen in faillissement als gevolg van verliesfinanciering en tot slot de doorbraak rechtspraak t.a.v. verliesfinanciering op grond van de onrechtmatige daag. 2.1 Onderkapitalisatie ab initio De rechtbank Arnhem wijst aansprakelijkheid van Factory/Enschade Automation de moedervennootschap van een groep af waar een vennootschap met slechts het minimum kapitaal optrad als verkoopmaatschappij voor de groep en aangesproken wordt door de klant als het geleverde gebrekkig blijkt te zijn 21. De rechtbank stelt dat er naar Nederlands recht geen regel bestaat welke een vennootschap verplicht de grootte van de door haar verrichte transacties te relateren aan haar eigen vermogen. “Zolang het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal en de wettelijk voorgeschreven reserves worden aangehouden, bestaat er geen belemmering om - ook grote - transacties te verrichten.” 22 (r.o. 5).De rechtbank overweegt ook dat “een verzwaarde zorgplicht niet enkel kan worden aangenomen op de grond dat de vennootschap aan het economisch verkeer heeft deelgenomen met een eigen vermogen dat niet veel hoger was dan het wettelijk vastgestelde minimumkapitaal” (r.o. 5). 23 In een zaak bij de Rb Amsterdam, brengt aandeelhouder Shatho 24 een (nieuwe) activiteit in een BV onder en financiert deze met een minimum aan eigen vermogen en aandeelhoudersleningen. Binnen een jaar gaat de vennootschap failliet. De aandeelhouder dient een concurrente vordering in ter grootte van het bedrag van de lening. De curator 21

Rechtbank Arnhem 12-07-2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AY7445 Factory/Enschede Automation Rb Arnhem 12-07-2006, r.o. 5 23 Vergelijk de Duitse uitspraak BGH 16 september 1985 II-ZR-275/84 (Autokran) waarbij een ‘qualifizierten faktischen Konzerns’ aangenomen werd welke tot aansprakelijkheid leidt voor de aandeelhouder voor de schulden van de dochter, naderhand heeft het BGH deze grond verlaten en verruilt voor een algemene onrechtmatige daad grond II ZR 3/04. 24 Rb Amsterdam, 23-03-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0849 22

bestrijdt de vordering, stellende dat gegeven de financieringsstructuur de aandeelhouder geweten moet hebben dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De rechter volgt de curator niet: “De te beantwoorden vraag is of Shatho ten tijde van het verstrekken van de lening en het krediet en het vestigen van de zekerheden – dat wil zeggen op 25 juni 2008 – wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers van BV+R bij gebreke van verhaal zouden worden benadeeld. Of die benadeling voorzienbaar was is afhankelijk van de vraag of op dat moment voor Shatho reeds voorzienbaar was dat BV+R niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Dat laatste is evenwel onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken.” (r.o. 4.19) De Weijs noemt als tekortkomingen van de onrechtmatige daad als toetsingskader bij leningen met zekerheden, de voorzienbaarheid van benadeling en de peildatum waardoor de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder beperkt is tot schuldeisers van wie de vordering ontstaan is na een bepaalde peildatum 25. De Shatho casus is een extreme casus ter illustratie van deze bezwaren omdat voorzienbaarheid bij oprichting, d.w.z. voordat er activiteiten zijn, moeilijk verondersteld kan worden aanwezig te zijn en omdat de lening en zekerheden er vanaf oprichting waren en derhalve de peildatum per definitie na het ter beschikking stellen van de lening is. Dit afwentelen van het ondernemingsrisico is voor De Weijs voldoende reden ‘om de aandeelhouder niet toe te staan zekerheden te bedingen voor leningen die de facto de rol van kapitaal vervullen.’ 26 De stelling van De Weijs illustreert zijn normatieve visie dat de aandeelhouder een verplichting heeft de vennootschap met risico dragend vermogen te financieren. 27. Geïnspireerd door Oostenrijks recht stelt hij een grens van 8% eigen vermogen voor bij oprichting om aan te nemen dat dit niet zo is hoewel het zijn voorkeur heeft aandeelhoudersleningen categorisch achter te stellen. 28 Deze grens is arbitrair maar bedoeld als niet stringent om de ondernemingsvrijheid niet te in te perken. Een onderneming met een eigen vermogen van 8% wordt immers in het algemeen niet gezien als erg solvabel. Een dergelijke maatregel voorkomt onderkapitalisatie tot de weinig bescherming biedende 8% bij oprichting en zegt niets over de periode na oprichting. Beide uitspraken onderstrepen dat de rechter de juridische analyse leidend laat zijn bij de oprichting van een rechtspersoon en de gekozen financieringsstructuur. Hij vindt geen aanleiding mee te wegen dat hier sprake is van een groep, waarin sprake is van een economische eenheid van organisatorisch verbonden ondernemingen (2:24b BW). Onrechtmatig handelen van de moeder jegens de crediteuren van de dochter wordt niet aangenomen bij het licht laten zijn van een vennootschap ab initio. 29 Barneveld worstelt met onderkapitalisatie en komt tot de conclusie dat het gerechtvaardigd is dat grenzen gesteld worden aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders in geval van 25

De Weijs, 2010 p 327 De weijs 2010, p327 27 Meer hierover o.a. in paragraaf 4.2 en 5.1 28 De Weijs 2013, p 3, bedoeld is 8% eigen vermogen van het balans totaal 29 In de HR Comsys casus oordeelde de HR dat het opzetten van een inherent verlieslatende structuur onrechtmatig is jegens de crediteuren 26

verwijtbare onderfinanciering vanwege het afwentelen van risico’s naar met name kleine handelscrediteuren, onvrijwillige crediteuren en werknemers. 30 In het Amerikaanse recht is onderkapitalisatie geen zelfstandige factor voor insubordination maar is ander verwijtbaar handelen vereist. 31 In het Duitse recht is materieller Unterkapitalisierung ‘weder gesetzlich normiert noch durch richterrechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes Haftungsinstitut anerkannt.’ 32 Redenen daarvoor zijn de onbepaaldheid van het begrip voldoende risico dragend vermogen dat alleen achteraf bepaald kan worden en de daarmee samenhangende rechtszekerheid als ook de ondermijning van de rechtspersoon als zodanig. 33 De grens ligt bij het Duits recht in het opzettelijk op onbetamelijke wijze benadelen van schuldeisers. 34 Het BGH overweegt dat van Durchgriff alleen sprake kan zijn als er misbruik gemaakt wordt van de rechtspersoon wanneer de juridische vorm misbruik wordt op een wijze dat een inbreuk op art. 826 BGB of art. 242 BGB gemaakt wordt. Aandeelhoudersleningen en onderkapitalisering vallen niet onder het leerstuk Durchgriff. 35 Van verwijtbare benadeling van crediteuren door onderkapitalisatie ab initio kan m.i. alleen sprake zijn als op dat moment het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien 36. In geval van bestaande ondernemingen die overgenomen worden door een nieuwe rechtspersoon met zware leverage zoals in private equity transacties gebruikelijk is, verandert het risico voor crediteuren. Onrechtmatig handelen op grond van bovengenoemde maatstaf kan m.i. niet licht aangenomen worden. De maatschappelijke waarde van leverage als motor van verbeterde bedrijfsvoering -leverage disciplines the mind- dient hiertegen afgewogen te worden. De betekenis van onderkapitalisatie ab initio acht ik niet groot beperkt als het is door de tijd. 2.2 Achterstelling aanvaard De lagere rechtspraak geeft een enkele opening om onder speciale omstandigheden doorbreking van de paritas mogelijk te maken en lijkt daarbij met een schuin oog naar leerstukken uit het fiscale recht te kijken. In de casus van Carrier 1 37 welke handelt over de doorbreking van de paritas creditorum bij de homologatie van een crediteuren akkoord waardoor Carrier SA 5.6% in plaats van 33% van haar vordering ontving. De rechter merkt op dat indien de lening moet worden aangemerkt

30

Van Barneveld 2014, paragraaf 19.8 In Re Autplastic paragraaf IV.C.3 32 Materieel d.w.z. niet louter formeel zoals door de wet vereist maar in de zin als nodig voor de onderneming. 33 Bundesgerichtshof 28.04.2008 II ZR 264/06 (Gamma), r.o. 17 34 BGH Gamma, r.o. 26 35 BGH 14 december 1959, II ZR 187/57 r.o. 30, zie ook paragraaf 2.1 36 Vergelijk Van Dooren/ABN AMRO III 37 Rechtbank Amsterdam, 26 juli 2005 31

als een informele kapitaal verschaffing 38 er aanleiding kan zijn dat een lening als achtergesteld kan worden aangemerkt. De rechter hanteert het arm’s length criterium (“op een moment dat en onder voorwaarden die een willekeurige derde niet zou aanvaarden”) om vast te stellen dat van informele kapitaalverschaffing sprake is (r.o. 7.5). Het lijkt erop dat hier de fiscale benadering doorklinkt in een civiele casus. 39 De rechtbank acht daarnaast de ‘bijzondere relaties tussen moeder- en dochter vennootschap’ een overweging voor de achterstelling van de vordering van de aandeelhouder. De insider positie van de aandeelhouder is kennelijk een overweging bij de achterstelling maar nadere motivering waarom dit relevant geeft de rechtbank niet. In hoger beroep overweegt het hof dat bij faillissement “de onder de schuldeisers te verdelen middelen hoogstwaarschijnlijk zelfs minder zullen bedragen dan het bedrag van de vordering waarop Carrier SA bij homologatie van het akkoord reeds alleen maximaal aanspraak zal kunnen maken” (r.o. 2.15). Vervolgens formuleert het hof (ro 2.15) dat de vordering van de aandeelhouder voortvloeit “uit een lening die, in elk geval deels, in de gegeven situatie het karakter heeft van een kapitaalsinjectie”. Onder deze omstandigheden mag aldus het hof van de aandeelhouder verwacht worden dat deze de belangen van de overige schuldeisers niet uit het oog verliest. Volgens Orval en de Groot oordeelde de Rechtbank Amsterdam bij deze casus voor het eerst met zoveel woorden dat een vordering van een aandeelhouder bij het aanbieden en homologeren van het akkoord afwijkend kon worden behandeld.40 Dat niet iedereen dezelfde uitkering krijgt bij een crediteuren akkoord is niet ongewoon zoals Bartman 41 in zijn noot opmerkt en er is geen wettelijke verplichting de paritas creditorum in stand te houden bij een akkoord. Vereist is een meerderheid van stemmen welke tezamen meer dan de helft van de erkende schulden vertegenwoordigen (art 268 Fw). De eiser in deze zaak bestrijdt niet dat de paritas doorbroken kan worden zonder dat de benadeelde crediteur daarmee instemt zij het zelden. 4243 Het principe van de doorbreking van de paritas staat niet principieel ter discussie maar de motivatie waarom deze in dit geval gerechtvaardigd is. In r.o. 7.5 overweegt de rechtbank dat de vraag of er een vordering is en hoe groot die is geen rol kan spelen “bij de beoordeling of het aangeboden akkoord een aanvaardbare doorbreking van de 38

Informele kapitaal verschaffing en kapitaalinjectie zijn geen wettelijke termen. Als een aandeelhouder geld stort op de bankrekening van een dochter is niet zonder meer duidelijk of de aan de vennootschap ter beschikking gestelde middelen eigen vermogen of een lening zijn. Art. 2:80 BW bepaalt voor de NV dat de aandelen genomen kunnen worden voor een waarde boven de nominale waarde, dit dient meerdere dient bij het nemen gestort te worden. Art. 191 BW Oud bepaalde voor de invoering van de flex BV dat agio later gestort kon worden (Huizink 1999) . Art. 2:373 bepaalt dat in de jaarrekening als onderdeel van het eigen vermogen agio afzonderlijk opgenomen dient te worden. Door de middelen als een latere (agio)storting op aandelen te kwalificeren, d.w.z. een storting op aandelen boven het nominale bedrag, kan een rechter door een aandeelhouder gestorte bedragen tot het eigen vermogen rekenen in geval er geen documentatie is die duidelijk maakt dat de bedoeling anders is. 39 Zie H 3 40 Orval en de Groot, 2011 41 Hof Amsterdam, 5 november 2005, JOR 2007/51, noot punt 1 42 Zie HR 12-08-2005 r.o. 3.5.2 -3.5.4 waarin de HR uiteenzet dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een akkoord mee te werken m.n. wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid (3:313 lid 2 BW) 43 Rb Amsterdam 26 juli 2006 (Carier 1), r.o. 6c

gelijkheid der schuldeisers inhoudt”. De rechtbank merkt op dat er geen eenduidige verklaring is voor de vaststelling van het percentage dat de aandeelhouder kreeg maar dat het volgde uit het bedrag dat overbleef nadat de overige crediteuren een percentage van 33% kregen dat als minimaal werd beschouwd voor een ‘deal’ met de overige crediteuren. De rechter-commissaris oordeelde kennelijk dat het crediteurenakkoord de toets der kritiek kon doorstaan waarmee het crediteurenakkoord tot dwangakkoord (art. Fw art 273) zou worden, waartegen de aandeelhouder in verweer komt. Gegeven dat homologatie in het belang van alle crediteuren is inclusief de aandeelhouder zelf gelet op de verwachte geringe opbrengst bij uitwinning van de activa, lijkt de zoektocht naar een rechtvaardiging bij deze factoren (i.e. informeel kapitaal en de insider positie van de aandeelhouder) uit te komen. Bartman vraagt zich lijkt mij terecht af of bij ontbreken van een helder wettelijk aanknopingspunt voor het door het hof aangebrachte onderscheid tussen kapitaal vervangende en niet-kapitaal vervangende leningen, in cassatie wel voldoende zou worden geoordeeld 44. Was het niet helderder geweest te verwijzen naar misbruik van bevoegdheid 3:12 lid 2 BW ? In de casus Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ 45 gaat het geschil om verifiëring van een concurrente vordering van de moeder op de dochter. De stichting heeft aan de dochtervennootschap Ambacht Onderhoudsbedrijf B.V. zonder enige formalisering en afbakening van de financiële verbanden middelen en gelden ter beschikking gesteld gedurende een periode zonder welke de BV failliet zou zijn gegaan. De rechter hanteert hier ook de fiscale formulering van ‘informele kapitaalverschaffing’. Dit kan de rechter doen omdat er geen leningdocumentatie is zodat niet zonder meer duidelijk is wat de kwalificatie van de ter beschikking gestelde gelden is en de rechter dit zelf kan invullen. Daarnaast overweegt de rechter dat de grote mate van verwevenheid tussen Stichting Ambacht en Ambacht B.V. een belangrijke factor is, waarmee bedoeld wordt dat de aandeelhouder een controlerend aandeelhouder is. Omdat er geen directe wettelijke basis is voor achterstelling noemt de rechtbank de redelijkheid en billijkheid als grondslag en verwijst naar de uitkomst wanneer er sprake zou zijn van achterstelling volgens art. 2:23b BW (vereffening). In de casus Stichting Ambacht en Carrier-1 lijken de rechtbanken het fiscale concept van informeel kapitaal te willen introduceren.46 In Carrier-1 noemt de rechter de bijzondere relaties tussen moeder- en dochter vennootschap als secundaire grond voor achterstelling. In Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ noemt de rechter zowel de wijze van financiering als de onderlinge verwevenheid tussen moeder en dochter van belang (r.o. 3.6). De formulering in Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ stelt een zwaardere eis, beide factoren wegen zwaar. In geval van Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ voert de rechter de redelijkheid en billijkheid aan als grondslag voor de achterstelling en verwijst naar de achterstelling op grond van art 2:23b. Orval en de Groot stellen dat, als vast staat dat kapitaal is ingebracht, uit deze 44

Hof Amsterdam, 5 november 2005, JOR 2007/51, noot punt 6 Rb Breda, 7 juli 2010 46 Zie hoofdstuk 3 45

vaststelling volgt dat de terugbetaling daarvan is achtergesteld bij alle andere crediteuren (vgl. art. 2:23b BW). “De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW (zoals veelal aangeduid als grondslag voor achterstelling) doet in een dergelijk geval niet ter zake en hoeft bovendien niet als grondslag voor de achterstelling te dienen.” 47 De rechter had in de casus van Stichting Ambacht de ruimte om de ingebrachte middelen te kwalificeren als ‘informeel kapitaal’ omdat leningsbescheiden ontbraken en omdat niet (voldoende) gesteld was door de aandeelhouder van de BV dat het een lening betrof. Was dit anders geweest, wanneer de leningdocumentatie bijvoorbeeld op orde was zodat vast zou staan dat het een lening betrof, dan was de rechter niet aan een kwalificatie als informeel kapitaal toe gekomen.

2.3 Achterstelling niet aanvaard In de conclusie bij HR DCC/Illinois 48 uit 2012 gaat A-G Langemeijer op het vraagstuk in van achterstelling van aandeelhoudersleningen: De gedachte aan een achterstelling van vorderingen die niet op een overeenkomst van achterstelling berust, is door andere schrijvers overgenomen en mede betrokken op geldleningen tussen vennootschappen die tot dezelfde groep van ondernemingen behoren (zgn. intercompany leningen). In de discussie gaat het vooral om de vraag of de wetgever hier zou moeten ingrijpen. Tot dusver is door de Hoge Raad niet aanvaard dat bij het vaststellen van de rangorde van de schuldeisers in een faillissement, een vordering uit geldlening door een aandeelhouder of door een andere vennootschap binnen dezelfde groep van ondernemingen wordt aangemerkt als een achtergestelde vordering zonder de in art. 3:277 lid 2 BW genoemde contractuele grondslag. Hieruit maak ik op dat, voor zover de achterstelling niet op een overeenkomst van achterstelling kan worden gebaseerd, voor een doorbreking van de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) een wettelijke basis is vereist. De consequenties die de Hoge Raad voor het belastingrecht heeft verbonden aan een geldlening van een grootaandeelhouder, laat ik rusten als voor dit geschil niet relevant.” De A-G wijst toepassing van fiscale leerstukken op het faillissementsrecht af, jammer genoeg geeft hij daar geen verdere motivering voor. Met deze stellingname t.a.v. aandeelhoudersleningen lijkt de A-G uitspraken die de paritas creditorum in stand houden te bevestigen en zijn schaduw vooruit te werpen. One.Tel In de casus One.Tel 49 beroept de curator van de dochter Leteno BV zich op art 2:8 BW en 6:162 BW als grondslag om toelating in het faillissement van een vordering van de moeder One.tel van in totaal ruim 64 miljoen € te betwisten omdat het aandelenkapitaal van omgerekend EUR 18.000 ‘absoluut onvoldoende was voor de grootste plannen en activiteiten’. (R.o. 4.3) 47

Orval en de Groot, 2011, p 104 HR 20-01-2012, JOR 2012/97 49 Rechtbank Amsterdam, 17-12-2008, JOR 2009/171 48

De rechtbank Amsterdam wijst het gevraagde van de curator op deze grondslag af omdat volgens de rechtbank er geen rechtsregel is die kort gezegd bij onderkapitalisatie aandeelhoudersleningen behandelt als ware het kapitaal en omdat een dergelijke regel naar de heersende rechtsopvatting ook niet voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid van art 2:8 BW of de maatschappelijke betamelijkheid van 6:162 BW. (r.o. 4.4). De rechtbank geeft wel aan dat zowel het passief toelaten dat de verliesgevende exploitatie van de dochter wordt voortgezet als het actief toelaten daarvan door een krediet te verstrekken onrechtmatig kan zijn als de moeder wist of behoorde te weten dat het faillissement aanstaande was en het tekort in faillissement door de voortgezette exploitatie zou oplopen. De curator had dit echter niet gesteld. De rechtbank lijkt daarmee de wenk te willen geven dat een vordering jegens de moeder op grond van de onrechtmatige daad mogelijk is. Voordeel lijkt mij dat bij onrechtmatige daad de curator schade kan vorderen, hetgeen mogelijk een voordeliger route is. Wind Holding BV In een recente uitspraak van het Hof van Arnhem-Leeuwarden spreekt het hof zich uit over de achterstelling van een aandeelhouderslening. Volgens Barneveld is dit de eerste keer dat een hof zich uitspreekt over de niet-contractuele achterstelling (in de zin van 3:277 lid 2 BW) van een aandeelhouderslening. De uitspraak is daarom volgens hem van belang voor zowel de faillissements- als financieringspraktijk. 50 Een crediteur eist met een beroep op de casus Stichting Ambacht dat de door de moeder in het faillissement van de dochter ingediende lening van € 10 miljoen achtergesteld zou moeten worden bij haar vordering van ruim € 80.000 omdat de lening informeel kapitaal zou zijn vanwege een voornemen tot omzetting in kapitaal. Omdat de boedel ca € 4,5 miljoen waard is en zonder de lening er ca € 6 miljoen aan concurrente vorderingen zijn, is het belang evident.51 “Een dergelijke lening -ook wel aangeduid als een intercompany lening of een aandeelhouderslening- heeft in het Nederlandse rechtssysteem geen bijzondere status in die zin dat een dergelijke lening automatisch is achtergesteld. Uit de rechtspraak en de literatuur kan niet worden afgeleid dat heersende leer zou zijn dat een dergelijke lening achtergesteld is noch dat een dergelijke achterstelling gewenst zou zijn,” (R.o 4.7). Van Barneveld kan zich erin vinden: “Dat is klare taal, die ik van harte onderschrijf. Er bestaan geen overtuigende argumenten om een lening achter te stellen uitsluitend omdat dat deze door een aandeelhouder is verstrekt. Of zoals men het in de VS verwoordt: “money loaned by corporate insiders is as green as money loaned by non-insiders”.” 52 Met deze uitspraak volgt het hof de lijn van A-G Langmeijer en lijkt de lijn van de uitspraken van Carier-1 en Stichting Ambacht aan belang te hebben ingeboet. 50

Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, JOR 2015/166 mn Barneveld De uitkering voor met of zonder de aandeelhouderslening bedraagt derhalve 4.5/6 of 4.5/16 of te wel 75% of minder dan 30%. Tevens zij opgemerkt dat de moeder bij toelating van haar vordering 70% verliest. 52 Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, JOR 2015/166, noot van Barneveld 51

De uitspraak in het Voorontwerp Insolventiewet van de commissie Kortmann dat het aan de rechtsontwikkeling overgelaten wordt of en in hoeverre het fiscale leerstuk (van achterstelling van aandeelhoudersleningen) ook civielrechtelijk een rol kan spelen 53 heeft acht jaar later niet geleid tot enige ontwikkeling. A-G Langmeijer verwacht dat zonder wettelijke basis de HR niet snel om zal gaan. 2.4 Verliesfinanciering - doorbraak aansprakelijkheid naar aandeelhouder Noch in Stichting Ambacht, noch in One.teI noch in Wind Holding BV is gesteld dat de aandeelhouders onrechtmatig handelden jegens de crediteuren omdat zij de verliesgevende activiteiten van de dochter (lieten) voortzetten zonder in te grijpen bij de dochter vennootschappen die bij faillissement geen verhaal boden. In One.tel noemt de rechter deze mogelijkheid en lijkt te suggereren dat de klagende partij dan mogelijk meer succes zou hebben gehad. Een grondslag voor aansprakelijkheid van de moeder kan de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, zijn maar ook de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW waar in lid 7 de aansprakelijkheid van de beleidsbepaler geregeld wordt, welke in veel gevallen de aandeelhouder zal zijn. De onrechtmatigheid van moet veelal gezocht worden in een doen of nalaten in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid. De rechtspraak heeft normen ontwikkeld voor de invulling van de maatschappelijke betamelijkheid resulterende in een groot aantal zorgplichten. 54 In HR Coutts55 handelt het om door de moeder gefinancierde maar mislukte reddingspoging De moeder dient haar vorderingen ter verificatie in. De curator vordert dat de moeder het tekort in het faillissement voor haar rekening neemt. In deze casus was het niet aan de orde of Coutts selectieve betalingen heeft verricht of anderszins vermogen aan het verhaal van crediteuren heeft onttrokken. 56 De rechtbank wijst de vordering toe, het hof wijst de vordering in hoger beroep af. De HR verwerpt cassatie met toepassing van art 81 RO. In HR Coutts vat A-G Timmerman in zijn conclusie de stand van zaken betreffende de Nederlandse doorbraak rechtspraak samen maar stelt voorop dat algemeen wordt aangenomen dat uitsluitend aandeelhouderschap onvoldoende is om een zorgplicht van de moeder jegens de crediteuren van de dochter aan te nemen. De A-G acht in dezelfde conclusie het “een relevant gezichtspunt dat een moedervennootschap niet al te zeer ontmoedigd dient te worden om een reddingsplan voor een slecht draaiende dochter op te zetten.” 57 Belangrijke factoren voor doorbraak op grond van onrechtmatige daad zijn:

53

Voorontwerp Insolventiewet, 2007 p. 111 L. Timmerman 2011, p 3/11 Timmerman over de uitdijende zorgplichten in relatie tot vereenzelviging: Wanneer men bedenkt dat in Nederland de reikwijdte van het aansprakelijkheidsrechtsteeds verder uitdijt, is het enigszins paradoxaal dat hier ook de roep om vereenzelviging luid blijft klinken. 55 HR 12 september 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD7596 56 De curator betoogt dat de moeder de schijn van kredietwaardigheid heeft opgewekt maar het hof gaat daar niet in mee Hof Arnhem 30 mei 2006, R.o 4.8 57 HR HR 12 september 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD7596, conclusie A-G r.o. 3.8 en 3.11 54

-

De voorzienbaarheid voor de moeder (ten tijde van haar handelen) van de benadeling van de crediteuren van de dochter bij liquidatie (Keulen/BLG58, Nimox 59);

-

Opzetten van een inherent verlieslatende structuur (Comsys 60);

-

Inzicht in en zeggenschap van de moeder over het beleid van de dochter had (Osby 61);

-

Intensieve en indringende bemoeienis met de dochter (Albada Jelgersma 62, Coral/Stalt 63) of dat de moeder tevens enig bestuurder van de vennootschap was. In Sobi/Hurks64 verschuift het accent van daadwerkelijke indringende bemoeienis meer in de richting van potentiële ingrijpmacht van de moedervennootschap op grond van een bijzondere inrichting van een concern;

-

Gewekte schijn van kredietwaardigheid (Securicor 65).

Niet in het kader van doorbraakrechtspraak gedaan maar wel relevant zijn de uitspraken op grond van faillissementspauliana: -

Verschuiven in verhaalspositie - financiering tegen verkrijging van (vrije) zekerheden (Van Dooren/ABN AMRO II 66);

-

Maatstaf weten of behoren te weten: dat ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Van Dooren/ABN AMRO III 67); of positief geformuleerd dat de beoogde reddingsoperatie op het moment dat de handelingen werden verricht, reeds niet meer tot succes konden leiden (Muurmans/Lückers68).

Voor bestuurdersaansprakelijkheid is m.n.de Beklamel norm van belang: het verrichten van rechtshandelingen terwijl de bestuurder redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal biedt voor crediteuren 69. Bartman 70 noemt 4 stappen voor het aannemen van aansprakelijkheid door de aandeelhouder in concern verband, namelijk 1. vaststellen van de hechte aard van de 58

HR 09 mei 1986, NJ 1986, 792 HR 08 november 1991, NJ 1992, 174 60 HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 61 HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4232 62 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 63 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 64 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 65 HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 66 HR 08 juli 2005, NJ 2005, 457 67 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 68 HR 12 november 1999, JOR 2000/86 69 HR 06 oktober 1989, NJ 1990, 286 70 Zie zijn noot r.o. 3 bij HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks) 59

concernstructuur en de daarbij horende ingrijpmacht van de moeder; 2. concluderen tot een zorgplicht van de moeder tegenover de schuldeisers van de dochter vanwege die hechte concernstructuur; 3. bepalen van het tijdstip waarop de moeder van de deplorabele toestand van haar dochter geacht mag worden op de hoogte te zijn en haar zorgplicht deswege werd geactiveerd (peildatum) en 4. beslissen of moeder haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen. Met de bovengenoemde factoren zijn er tal van manieren om excessen te bestrijden, met name waar het door financieren van een verlieslatende dochtervennootschap betreft.

2.5 Geschiktheid onrechtmatige daad als toetsingskader Barneveld acht het onrechtmatigheidsrecht toereikend voor concurrente aandeelhoudersleningen, met name omdat de voorzienbaarheid van een tekort voldoende mogelijkheden geeft om een actie in te stellen.71 De Weijs vindt dat het onrechtmatigheidsrecht te kort schiet in gevallen van onderfinanciering ab initio en mislukte reddingsoperaties. 72 Voorname reden daarvoor acht hij dat de onrechtmatige daad een te zware eis stelt om tot doorbraak te komen. De Weijs pleit voor achterstelling zonder dat sprake is van een onrechtmatige daad welke tot verdergaande schadevergoeding leidt. Ten aanzien van aandeelhoudersleningen ab initio ligt de moeilijkheid vanuit het standpunt van de Weijs bezien er niet zo zeer in dat de eis voor onrechtmatigheid te zwaar is maar dat onderfinanciering algemeen niet gezien wordt als onrechtmatig. Zoals in paragraaf 2.1 beschreven is dat niet alleen in Nederland het geval maar ook in de Verenigde Staten en Duitsland. Het bezwaar van De Weijs tegen de onrechtmatige daad als toetsingskader voor excessief doorfinancieren in verlieslatende situaties is dat het een subjectief criterium vereist dat schuldeisers benadeeld worden. Voor een aandeelhouder die extra middelen in zijn dochtervennootschap steekt is dit eenvoudig te weerleggen door te stellen dat hij veronderstelde dat het allemaal goed zou komen en dat het bewijs daarvoor is dat hij er extra middelen in stopte. Het bezwaar lijkt niet te zijn dat de ontwikkelde normen voor het aannemen van onrechtmatigheid zoals hierboven genoemd niet zouden werken maar dat ze niet categorisch zijn. De Weijs acht het risico onaanvaardbaar groot dat aandeelhouders doorfinancieren om met een kleine extra inzet kans te hebben het reeds geleden verlies weer goed te maken.73 Waar hij stelt dat afweging van de aandeelhouders niet zozeer ingegeven zal zijn door de vraag of zij de lening wel of niet terugkrijgen, maar wat de kansen zijn dat hun aandelen

71

Barneveld 2014, p 542 De Weijs 2013, p 36 73 Zie paragraaf 4.2 72

weer wat waard worden 74 vliegt hij m.i. uit de bocht. Immers de aandelen zijn niets extra waard zolang de lening niet terug betaald is. 75 De stelling dat de onrechtmatige daad geen afdoende kader zou bieden vind ik derhalve niet overtuigend onderbouwd. De in paragraaf 2.4 besproken factoren bieden m.i. voldoende mogelijkheden tot actie jegens een onrechtmatig handelende aandeelhouder.

74

De Weijs 2013, p 45 De waarde van de aandelen is de ondernemingswaarde minus rente dragend schulden ( Enterprise Value = Equity Value + Interest bearing debt). 75

3. Fiscale herkwalificatie & de Amerikaanse recharacterisation De fiscus kan aandeelhoudersleningen aan dochtervennootschappen herkwalificeren tot eigen vermogen van de dochter. Het doel van de herkwalificatie is het voorkomen van misbruik van het (overmatige) gebruik van aandeelhoudersleningen ten koste van de fiscus, met namen in internationale verhoudingen. Bij faillissement van de (buitenlandse) dochtervennootschap welke een lening van de (Nederlandse) aandeelhouder ontvangen heeft, wordt de winst van de lening verstrekkende moeder verlaagd met het bedrag van de lening (ervan uitgaande dat er geen faillissementsuitkering is) indien de moeder het lening bedrag van de belastbare winst kan aftrekken. Indien de moeder in plaats van een lening eigen vermogen inbrengt heeft zij in geval de dochter failleert geen aftrekpost. Voor een aandeelhouder is het derhalve vaak aantrekkelijk geld als lening te verstrekken in plaats van als eigen vermogen. De Nederlandse fiscus loopt inkomen mis. Het fiscale recht heeft normen ontwikkeld voor de herkwalificatie van aandeelhoudersleningen tot eigen kapitaal, de onzakelijke lening. De ontwikkeling van deze normen is een reeds lang gaand proces76 en het resultaat kan op instemming van schrijvers rekenen 77, maar ook op kritiek 78. Hierna analyseer ik de fiscale herkwalificatie met het oogmerk om te bepalen of er argumenten voor of tegen de achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement aan ontleend kunnen worden. Daarna beschouw ik de Amerikaanse recharacterization. Uitgangspunt in Nederland is dat de civielrechtelijk vorm beslissend is voor de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, ten zij een van de drie volgende limitatieve uitzonderingen geldt 79. 3.1 De schijnlening Kenmerk van de schijnlening is dat de vermogensverschaffing uitsluitend de vorm van een lening heeft maar in werkelijkheid moeilijk anders dan eigen vermogen kan zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een BV gefinancierd is met € 18.151 eigen vermogen en een aandeelhouderslening van € 5.295.506, waarbij de waarde van de vordering uitsluitend afhangt van de waardeontwikkeling van de effectenportefeuille welke nagenoeg het gehele actief van de vennootschap betreft 80. Niet alleen wordt de zwakke solvabiliteit als criterium genoemd ook het feit dat de waarde ontwikkeling van de vordering uitsluitend afhankelijk is van de waarde ontwikkeling van een vermogenscomponent, nl. de effectenportefeuille is bepalend (r.o. 3.2.2). Onder deze omstandigheden zijn rente en aflossing immers afhankelijk van de waarde ontwikkeling van de effectenportefeuille. De lening verstrekker neemt een risico dat een derde niet licht zal nemen. Dit arm’s length criterium wordt door de HR

76

Zie recent HR ECLI:NL:HR:2015:1460 waarin kort gezegd een Zuid-Afrikaanse moeder, via een dochter in Mauritius haar Nederlandse dochter middels leningen financiert. De fiscus staat niet toe dat de rente van de belastbare winst wordt afgetrokken en vindt de HR aan haar zijde. 77 Strik 2012, Peeters 2012 78 van den Hurk 2013 79 ECLI:NL:HR:2011:BN3442, Uitspraak, Hoge Raad (Belastingkamer), 25-11-2011 80 ECLI:NL:HR:2011:BN3442, Uitspraak, Hoge Raad (Belastingkamer), 25-11-2011

gedefinieerd als de rente en overige voorwaarden (zekerheden en looptijd) waaronder een onafhankelijke derde bereid is aan de gelieerde vennootschap te lenen. 81 Het fiscale arm’s length criterium voor de beoordeling of een lening te kwalificeren is als een schijnlening lijkt aanknopingspunten te bieden voor de civiele praktijk in gevallen waar sprake is van ‘thin capitalisation’. Opgemerkt zij dat de schijnlening een uitzondering is en dat de stamkapitaal leer (zie hierna) in de Nederlandse fiscale en civiele rechtspraak niet aanvaard is.

3.3 De bodemloze put lening De bodemloze put lening is door de Hoge Raad erkend in het Unilever arrest 82 als uitzondering op de hoofdregel. I.c. financierde Unilever jarenlang een verlies lijdende dochteronderneming in het buitenland. De verliezen werden door Unilever vanuit Nederland gefinancierd met leningen. Op enig moment wilde Unilever de leningen afschrijven en ten laste brengen van de Nederlandse winst, waar de fiscus niet mee akkoord ging. De Hoge Raad onderschreef het standpunt van de fiscus83: “Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat … een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.” De beoordeling voor onzakelijkheid is ex ante: Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening 84. 85. Albert meent dat de verleiding bestaat de beoordeling ex post te doen en toont een voorbeeld waarbij de HR het oordeel van het hof in stand liet dat het wegvallen van de grootste klant geen reden voor afwaardering van een lening van de moeder aan de dochter is omdat dit als een onzakelijk debiteuren risico beoordeeld werd. 86 Het risico bestaat dat de rechtspraak op de stoel gaat zitten van de ondernemer, terughoudendheid is hierbij geboden. In het fiscale recht kan een aanvankelijk zakelijke lening alsnog onzakelijk worden door het onzakelijke handelen van de aandeelhouder. Onder onzakelijk handelen van de crediteur (in dit geval de aandeelhouder) wordt verstaan het nalaten te handelen door de crediteur op het moment dat een onafhankelijke derde die eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben verstrekt, wel gehandeld zou hebben teneinde het debiteurenrisico te beperken door bijvoorbeeld de lening op te eisen of aanvullende 81

HR 25 november 2011, BN3442 r.o. 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 De HR noemt als vuistregel dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. 82 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744 83 Idem, r.o. 4.4 84 Let wel, een zakelijke lening kan gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden, zie hierna. 85 HR 25 november 2011, BNB 2012/37 r.o. (3.3.5) 86 HR 25 november 2011, BNB 2012/37 noot punt 12

zekerheden te eisen 87. De Hoge Raad neemt derhalve dezelfde maatstaf aan voor een aandeelhouder als voor een derde partij die een lening verschaft. Van den Hurk vindt het appels en peren vergelijken om een aandeelhouder met een bank te vergelijken omdat de doelstellingen van deze partijen verschillend zijn, zodat arm’slength hem als criterium weinig zinvol lijkt 88. De peildatum problematiek speelt hier ook een rol en zal net als in de civiele praktijk met terughoudendheid gehanteerd dienen te worden 89. Het fiscale recht heeft met het arm’s length criterium voor verlies financiering een objectief criterium om de verwijtbaarheid van handelen van de aandeelhouder te bepalen en de aandeelhouderslening als onzakelijk te herkwalificeren. De objectiviteit is aantrekkelijk aan het arm's length criterium. Er wordt verschillend gedacht of het een bruikbaar criterium is voor faillissementsrecht. 90 In de doorbraak rechtspraak bij faillissement zagen we dat de criteria vooral subjectief zijn. De zorgplicht die een bestuurder of in het verlengde daarvan een aandeelhouder heeft ten aanzien van de crediteuren en het criterium voor de onrechtmatigheid die ontstaat op het moment dat handelingen gedaan worden waarbij te voorzien is dat crediteuren onbetaald blijven (ref. Beklamel norm) liggen dicht tegen deze norm aan. De bodemloze put lening ziet niet op aanloopverliezen 91. Het is derhalve geen argument dat gerelateerd is aan het residual claim holder argument zoals dat in de discussie over achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement een rol speelt. 92 Financiering i.v.m. een reddingsplan valt ook lastig onder deze noemer te brengen omdat deze financiering juist gedaan wordt in de hoop en verwachting dat de financiering in zijn geheel terugbetaald zal worden. De bodemloze put lening roept eerder een echo op als een fiscale variant van de onrechtmatige daad norm van het aangaan van een transactie in de wetenschap dat crediteuren geen verhaal geboden wordt (cf Beklamel norm en Sobi Hurks II norm).

3.2 De deelnemerslening De criteria voor de deelnemerslening zijn objectief en cumulatief en (daardoor) streng93: “Deze regel (Twisk: dat de civiele vorm leidend is) lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarde is slechts voldaan, a) indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, b) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en c) de schuld

87

HR 1 maart 2013, BZ2735 H.T.P.M. van den Hurk 2013, zie hierna ook Wilton and Moeller-Sally, 2007 89 HR Sobi Hurks II, r.o. 4.2.5 90 Zie paragraaf 4.2 88

91

HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, conclusie A-G Verburg r.o. 3 Zie paragraaf 6.1

92 93

HR 7 februari 2014, Conclusie AG r.o. 6.10

geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.” 94 De deelnemerslening is voor ons studie doel niet relevant aangezien voorwaarde is dat de schuld bij alle concurrente schuldeisers is achtergesteld. 3.4 Achtergestelde lening fiscaal gelijk aan kapitaal ? In het Nederlandse fiscale recht is er gelet op de drie limitatieve, door de rechtspraak ontwikkelde, uitzonderingsgevallen een beperkte mogelijkheid tot herkwalificatie. De substance over form gedachte is niet leidend maar beperkt tot (extreme) uitzonderingsgevallen. De gelijkstelling is door de wetgever wel overwogen maar bij de behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een voorstel om achtergestelde leningen met kapitaal gelijk te stellen ingetrokken wegens te grote tegenstand uit de Kamer. 95 Ook de leer van het stamkapitaal is door de HR niet aanvaard: “De leer van het stamkapitaal beoogt het criterium of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking valt te kwalificeren, te ontlenen aan de financieringsnormen van de bedrijfseconomie. Zij tast de vrijheid van de ondernemer in de wortel aan, omdat in abstracto wordt geoordeeld hoe het financieringspatroon eruit behoort te zien als de ondernemer zich door gezonde, bedrijfseconomisch gefundeerde beginselen had laten inspireren. Er is mitsdien geen plaats ingeruimd voor wat de ondernemer in concreto voor ogen stond. Zijn intenties vermogen niets tegenover de aan de bedrijfseconomie ontleende, heersende inzichten. Te onzent wordt uit arrest HR 18 mei 1949, B 8648, afgeleid dat er voor de beschreven leer van het stamkapitaal in ons belastingrecht geen plaats is.” 96

3.5. Recharacterisation in de Verenigde Staten In de Verenigde Staten wordt recharacterisation (herkwalificatie) van aandeelhoudersleningen in faillissement onder omstandigheden aanvaard, zij het dat het niet onomstreden is. Recharacterisation is afkomstig uit de fiscale rechtspraak welke zijn weg gevonden heeft als objectieve variant van equitable subordination.97 98 Art. § 510 (c) van de Bankruptcy Code bepaalt dat “the court may under principles of equitable subordination, subordinate for purposes of distribution all or part of an allowed claim”. 94

HR 24 mei 2002 r.o. 3, i.c. had naar de woorden van de commentator A.H.M. Daniels de ‘mechanische Duitse regels’ t.a.v. de beperking van rente aftrek door aandeelhouders met een belang van meer dan 25% (i.c. 62.5%) tot gevolg dat dubbele belasting werd geheven. 95 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, conclusie A-G Verburg r.o. 3 96 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, conclusie A-G Verburg r.o. 7 97 Wilton and Moeller-Sally, 2007 98 Bankruptcy courts hebben een “equitable mandate to produce just and fair results to the end that fraud will not prevail, substance will not give way to form, and technical considerations will not preclude substantial justice from being attained.” Goehaus 2005-2006

Wat verstaan moet worden onder ‘principles of equitable subordination’ liet de Amerikaanse wetgever afhangen van bestaande rechtspraak en de rechtsontwikkeling, het artikel is derhalve vooral te zien als codificatie van een bestaande praktijk .99 Kilborn omschrijft het verschil tussen recharcterisation en equitable subordination als volgt: “While “inequitable” conduct by the claimant is the lynchpin of the bankruptcy court’s subordinating a debt claim, having one’s debt claim relabeled as an out-of-the-money equity stake has a very similar effect but often with a “no fault” analysis.” 100 Het onderscheid is derhalve dat recharacterisation bedoeld is als een objectieve test zonder een subjectief element. Recharacterisation heeft het voordeel voor degene die een actie instelt dat inequitable conduct niet aangetoond hoeft te worden. Recharacterisation heeft bovendien tot voordeel dat de claim volledig achtergesteld wordt, equitable subordination kan ook gedeeltelijk zijn. 101 State law en federal law spelen beide een rol in het Amerikaanse faillissementsrecht. De United States Supreme Court bepaalde dat in faillissement de state law voor gaat tenzij de Bankruptcy code anders bepaalt. 102 Hoe een situatie uitpakt, hangt derhalve ervan af welke regels toegepast worden. Kilborn stelt dat “State law” betreffende recharacterization de neiging heeft minder ontwikkeld te zijn en gunstiger voor de lening verschaffers. Zonder verwijtbaar handelen door de geldverschaffer staat de status van de lening niet ter discussie beoordeeld naar de wetten van de meeste staten. Dat ligt anders voor de federale wetgeving: “As for federal law, while no provision of the U.S. Bankruptcy Code addresses recharacterization directly, the bankruptcy courts have developed a bewildering doctrine that applies objective, but unpredictable, multi-factor tests to recast loans as equity investments, often in situations involving no fault on the part of the lender at all.” 103 De belangrijkste toets gebruikt in faillissementszaken 104 is de elf factoren toets welke zijn oorsprong vindt in de Amerikaanse fiscale rechtspraak 105: (1) the names given to the instruments, if any, evidencing the indebtedness; (2) the presence or absence of a fixed maturity date and schedule of payments; (3) the presence or absence of a fixed interest rate and interest payments; (4) the source of repayments; (5) the adequacy or inadequacy of capitalization; 99

https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/510 J. Kilborn, 2014, http://www.compasscayman.com/cfr/2014/08/08/Shifting-sources-of-law-onrecharacterizing-debt-as-equity/ 101 H.A. Goehausen, p 122 102 Travelers Casualty & Surety Co. of America v. Pacific Gas & Elec. Co., 549 U.S. 443 (2007) “it is a settled principle that creditors entitlements in bankruptcy arise in the first instance from the underlying substantive law creating the debtor’s obligation, subject to any qualifying or contrary provisions of the Bankruptcy Code” 103 J. Kilborn, 2014 104 Zie US Court of Appeals, Sixt Circuit, 22 oktober 2001, 269 F.3d 726 In Re Autostyle Plastics, Inc 105 De 11 factor test is afkomsting uit US Court of Appeals, Sixt Circuit, 10 september 1986, 800 F. 2d 625 Roth Steel Tube Company v. Commissioner of Internal Revenue. De casus handelt over de fiscale afschrijving van gelden ter beschikking gesteld aan een in financiële moeilijkheden verkerende dochter waarvan de activa ter uitwinning aan de financier overgedragen worden. 100

(6) the identity of interests between the creditor and stockholder; (7) the security, if any, for the advances; (8) the corporation’s ability to obtain financing from outside lending institutions; (9) the extent to which the advances were subordinated to the claims of outside creditors; (10) the extent to which the advances were used to acquire capital assets; (11) the presence or absence of a sinking fund to provide repayments. De 11 factor test in Roth Steel beoogt (objectief) voor fiscale doeleinden te beoordelen of er een onvoorwaardelijke verplichting bestaat om de gelden terug te betalen 106. Dit is niet gelijk aan het arm's length criterium dat een van de elf criteria is. Voor een aantal relevante criteria van de 11 factoren die wijzen op kapitaal inbreng zijn in de praktijk derden partijen te vinden. In Rothsteel overweegt de rechtbank dat wanneer geen vaste rente, betaaldatum of aflossingsdatum (factor 2 en 3) bestaat dit een indicatie voor een kapitaalinbreng is. Er bestaat een grote verscheidenheid aan mezzanine financieringsinstrumenten aangeboden door financiële partijen waarbij noch de rente gedurende de looptijd betaald wordt noch een vaste datum voor aflossing overeengekomen wordt. Wanneer de terugbetaling (factor 4) alleen afhangt van het succes van de onderneming van de lener wijst dit op een kapitaalinbreng. De rechtbank zegt daarmee met zoveel woorden dat iedere niet gesecureerde lening een kapitaalinbreng in houdt. Een veel voorkomende blanco financiering is goodwill financiering bij overnames door banken. Deze factoren kunnen niettemin tot het oordeel leiden dat er sprake is van kapitaalinbreng terwijl het enige onderscheid de herkomst van het geld is. Factor (7) geeft een inconsistente uitkomst in een faillissementssituatie. Wanneer geen zekerheden overeengekomen worden is dit een sterke aanwijzing dat het een kapitaalinbreng is. Als aandeelhoudersleningen in faillissement verdacht zijn dan zijn gesecureerde leningen dit des te meer 107, zo niet in het Amerikaanse fiscale recht. Tucker acht de tests voor recharacterisation in faillissementszaken problematisch. “Where a sizeable number of factors in a non exclusive and disjunctive test weigh in favor of both debt and equity, parties can only be left with the conclusion that courts are acting on what they believe to be the equitable result.” Tucker acht de onzekerheid een factor welke met name het MKB niet stimuleert om ex ante goede investeringen te doen in periode van zwaar weer. 108 Wilton en Moeller-Sally wijzen ook op het gebrek aan eenduidigheid en noemen de evaluatie ‘waarzeggerij’ 109. Factoren die bijdragen aan de complexiteit zijn o.a. de veelheid aan financiële instrumenten met hybride vreemd/eigen vermogen kenmerken en de 106

Roth Steel r.o. 23

107

De Weijs 2013 P 46 “Voor zekerheden geldt m.i. dat hier in het geheel geen ruimte voor zou moeten zijn in de context van reddingspogingen middels aandeelhoudersleningen, omdat anders de aandeelhouders de risico’s geheel kunnen externaliseren”

108

Tucker 2010, M. Wilton and Stephen Moeller-Sally, 2007, P 1262

109

rechtsongelijkheid welke ontstaat omdat rechtbanken de factoren verschillend interpreteren en andere gewichten aan factoren geven. In een onderzoek naar 9380 coprorate veil piercing zaken komen Macey en Mitts, Joshua 110 tot de conclusie dat onderkapitalisatie rechtvaardiging ‘rarely, if ever’ een zelfstandig basis voor veil piercing vormt. Zij wijzen naar de spanning welke bestaat tussen de doctrine van de rechtspersoon welke opgericht kan worden met het doel aansprakelijkheid te beperken c.q. te vermijden en veil piercing doctrine welke beoogt onrechtvaardigheid te bestrijden. De doctrine van de beperkte aansprakelijkheid kan zo concluderen zij uit hun onderzoek niet bestreden worden zonder bewijs van fraude, misleiding of jumping the line 111.

3.6 Fiscale arm’s length criterium toepasbaar op faillissementsrecht of cirkelredenering ? Het fiscale recht heeft met het arm’s length criterium voor verlies financiering een objectief criterium om de verwijtbaarheid van handelen van de aandeelhouder te bepalen en de aandeelhouderslening als onzakelijk te herkwalificeren. De objectiviteit is aantrekkelijk aan het arm's length criterium. Er wordt verschillend gedacht over de vraag of het een bruikbaar criterium is voor faillissementsrecht. Voor de voorstanders van achterstelling die menen dat een aandeelhouder gehouden is risico vermogend kapitaal in adequate hoeveelheden ter beschikking te stellen is het arm's length criterium de definitie om te bepalen of hij dat doet. Daarmee verwordt het tot een cirkel redenering: aanvaarding van de gedachte dat een aandeelhouder gehouden is de rechtspersoon ten alle tijde adequaat te financieren met eigen vermogen leidt tot aanvaarding van het arm's length criterium en omgekeerd. Tegenstanders stellen dat een fiscaal concept ten onrechte op een faillissementssituatie toegepast wordt. Het arm’s length principe toegepast op een investering in een onderneming in zwaar weer leidt ook tot de conclusie dat het geen kapitaal inbreng kan zijn omdat een derde geen ‘out of the money equity investment’ zou doen. Wilton en Moeller Sally noemen dit een Alice in Wonderland effect: naar mate een onderneming insolvabeler en het ter beschikking stellen van middelen derhalve risicovoller wordt, wordt een aandeelhouder meer geacht een investering in eigen vermogen gedaan te hebben in plaats van in de vorm van lening.112 Wanneer een aandeelhouder in het kader van een reddingspoging bij een insolvabele onderneming geld ter beschikking stelt doet hij dat op een moment dat het eigen vermogen negatief is en de aandelen derhalve geen waarde hebben. De fiscale benadering uitgaande van een solvabele onderneming wijst naar equity, economische argumenten wijzen naar debt. 113 De onbepaaldheid van het arm’s length criterium in een situatie waarin een rationeel handelende, niet gerelateerde investeerder noch vreemd vermogen noch eigen vermogen in 110

Macey en Mitts, 2014 D.w.z. voor te kruipen in de zin dat een crediteur onrechtmatige probeert zijn vordering voldaan te krijgen voor andere crediteuren. 112 Wilton en Moeller-Sally, 2007, P 1266 113 Wilton en Moeller-Sally, 2007, P 1266 111

een onderneming zou steken maakt het argument niet sterker. Beter lijkt het mij de vraag te beperken tot de vraag in a) of en welke mate het toelaatbaar is een reddingspoging te doen of b) een verlieslatende situatie te laten voortbestaan welke bij faillissement ten koste gaat van de crediteuren. 3.7 Conclusie In lijn met de civiele uitspraak is het fiscale recht terughoudend met het doorbreken van de contractsvrijheid van partijen en is de civiele vorm leidend. Door de wetgever is overwogen om voor de VpB achtergestelde leningen etc. met kapitaal gelijk te stellen maar dit heeft het niet gehaald. Herkwalificatie is beperkt tot de drie genoemde uitzonderingen, welke ontwikkeld zijn in de rechtspraak. Het arm’s length criterium ligt ten grondslag aan de herkwalificatie zowel in geval van de schijnlening als van de bodemloze put lening. De bodemloze put lening ziet uitsluitend op uitzichtloze situaties, d.w.z. niet op situaties waarbij sprake is van aanloopverliezen en of een reddingsplan met slagingskans. In geval van onrechtmatig handelen door aandeelhouders in faillissement voegt de bodemloze put lening leer derhalve niet zoveel toe. Recharacterisation komt voort uit de fiscale praktijk en wordt toegepast door bankruptcy courts op grond van hun equitable powers. Uit de analyse van de Amerikaanse fiscale argumenten voor fiscale achterstelling volgt dat een eigen kader gehanteerd wordt met het doel vennootschapsbelasting te heffen van winstgevende ondernemingen. Dit kader is niet zonder meer te transplanteren naar faillissementsrecht om een rangorde aan te brengen in crediteuren. Recharacterisation toegepast op faillissementszaken is niet geheel zonder controverse en raakt fundamentele aspecten van de rechtspersoon als zelfstandige drager van rechten en plichten, de toepasbaarheid van het concept op moderne hybride financieringsmiddelen en de eisen die te stellen zijn aan een aandeelhouder op het moment dat de ‘equity is out of the money’. Het arm’s length criterium steunt zowel de claim dat geld alleen maar eigen vermogen kan zijn als de claim dat geld geen eigen vermogen kan zijn. Onderkapitalisatie is in de praktijk zelden of nooit een zelfstandige reden voor recharacterisation, additionele subjectieve factoren geven de doorslag, waardoor recharacterisation als objectieve zelfstandige test aan waarde inboet. Waar de Weijs stelt: “elk uitstapje naar het fiscale recht, leert ons dan ook bovenal dat aandeelhoudersleningen economisch een ander karakter hebben dan leningen van

willekeurige derden.114”, gaat hij m.i. te kort door de bocht. Juister zou het zijn om te stellen: “elk uitstapje naar het fiscale recht, leert ons dan ook bovenal dat aandeelhoudersleningen fiscaal een ander karakter hebben dan leningen van willekeurige derden.” Immers het economische karakter wordt bepaald door de markt, niet door de fiscus noch door de rechter. 4. De Duitse Finanzierungsfolgenverantwortung doctrine

4.1 Eigenkapitalersatz Het Duitse wettelijke systeem gaat fundamenteel anders om met aandeelhoudersleningen in faillissement dan het Nederlandse (of Amerikaanse). In een uitspraak 115 van 1938 bepaalde het toenmalige Reichsgericht dat een aandeelhouder zijn lening achter moest stellen bij andere schuldeisers. De grondslag daarvoor was art 826 BGB) dat opzettelijke onbetamelijke benadeling vereist (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung). In een uitspraak 116 van 1959 verwerpt het Bundesgerichtshof (BHG) deze grondslag. Het financieren van een rechtspersoon met leningen heeft niet het doel andere crediteuren te benadelen, de lening wordt immers verschaft in de hoop en de veronderstelling dat er winst gemaakt wordt zodat alle schuldeisers voldaan kunnen worden. Het BGH vindt de grondslag in 242 BGB, de plicht van de schuldeiser te goeder trouw te handelen (wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern). De aandeelhouderslening welke gegeven wordt op een moment dat er sprake is van Überschuldung, i.e. negatief eigen vermogen (waardoor de liquiditeit niet toereikend is) heeft tot gevolg dat de plicht om faillissement aan te vragen afgewend kan worden. Er is geen plicht voor de aandeelhouder financiering te verschaffen, faillissement volgt zonder additionele middelen. De lening verhindert -in de woorden van het BGH- het intreden van betalingsonmacht omdat het negatieve eigen vermogen aangezuiverd wordt met leningen. Door de lening neemt het kapitaal niet toe en het faillissement kan alleen afgewend worden als de lening als risico dragend vermogen beschouwd wordt. De aandeelhouder mag niet in strijd met True und Glauben handelen door terugbetaling van de lening. Deze doctrine van Finanzierungsfolgenverantwortung wordt uitgebreid van noodfinanciering naar leningen die verschaft zijn in een gezonde periode maar nog op de balans staan en moeten blijven staan op het moment dat de rechtspersoon in nood komt, stehenlassen. De redenering is dat alleen naar de crediteuren toe te verantwoorden is dat de nood leidende onderneming kunstmatig in leven gehouden wordt wanneer de kapitaal vervangende middelen zolang in de onderneming blijven zolang zij zonder deze middelen niet levensvatbaar is. 117

114

De Weijs 2013, p33 JW 1938, 862; RGZ 166, 51, 57 aangehaald in BGH 14 december 1959, II ZR 187/57 r.o. 25 116 BGH 14 december 1959, II ZR 187/57 r.o. 26-32 117 BGH/1979-11-26/II-ZR-104_77 r.o. 9 115

Het in 1980 ingevoerde en inmiddels oude artikel 32 a GmbHG codificeerde de achterstelling van aandeelhoudersleningen indien een aandeelhouder een lening verstrekt op een tijdstip waarop een redelijke koopman (het wetsartikel noemt “die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute”) additioneel kapitaal zou hebben verstrekt, de lening als kapitaalvervangend kwalificeert. 118 Het art 39 lid 1 sub Insolvenzordnung uit 1999 119 bepaalde dat kapitaal vervangende leningen (kapitalersetzenden Darlehens) van aandeelhouders achtergesteld waren. Het criterium moment ‘waarop een redelijke koopman additioneel kapitaal zou hebben verstrekt’ gaat m.i. verder dan het arm’s length criterium dat toetst of een derde partij de lening onder de gegeven omstandigheden verstrekt zou hebben. Het vertrek punt in geval van de redelijk handelened koopman lijkt mij niet wat een derde zonder belang bij de onderneming zou doen maar wat een aandeelhouder die zijn onderneming in nood ziet zou moeten doen als schuldenaar te goeder trouw 120. Gelter en Roth achten het geen bruikbaar criterium dat in de praktijk vervangen wordt door het arm’s length criterium wanneer de toets Gesellschafter als ordentliche Kaufleute in de praktijk gebracht moet worden 121. In 2008 is art 39 lid 1 sub 5 Insolvenzordnung verandert zodanig dat niet alleen kapitaal vervangende aandeelhoudersleningen (kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters) in faillissement achtergesteld zijn maar alle aandeelhoudersleningen (Gesellschafterdarlehens) achtergesteld zijn.122 Met dit sluitstuk ontwikkelde het Duitse recht aldus de leer dat alle middelen welke de aandeelhouder aan een vennootschap ter beschikking stelt risico dragend zijn en als kapitaal beschouwd worden in faillissement.

4.2 Voorkomen van speculeren versus niet belemmeren kansrijke reddingspoging Verse geeft aan dat de reden voor de strenge Duitse benadering volgens het hoogste Duitse gerechtshof het voorkomen van speculeren ten koste van crediteuren is 123. Voor de Weijs is dit ook een zwaarwegend argument voor zijn pleidooi voor achterstelling. 124 Belangrijke overweging daarbij voor de Weijs is dat de aandeelhouder ‘residual claim holder’ is. Aandeelhouders krijgen de winst als het goed gaat en dragen het verlies als het fout gaat, andere crediteuren krijgen in het beste geval hun rekeningen betaald. Daarnaast hebben de 118

Gelter, 2007, De Weijs, 2010, p 99 De Insolvenzordnung is in werking getreden in 1999 ter vervanging van de in Westduitsland geldende Konkursordnung van 1877 en de Vergleichsordnung van 1935 en nieuwe bondslanden geldende Gesamtvollstreckungsordnung van 1990. 120 Zie hierboven de strekking van art 242 BGB, de aandeelhouder met een lening is weliswaar schuldeiser jegens de vennootschap maar hij kan door zijn aandeelhouderschap als indirecte schuldenaar van de overige crediteuren van de dochtervennootschap beschouwd worden. 121 Gelter en Roth 2007, Ook het arm’s length criterium achten zij problematisch zie ook bespreking van factoren in paragraaf 3.5 122 Uitgezonderd zijn minderheidsaandeelhouders met 10% of minder van de aandelen art 39 lid 5 Insolvenzverordnung. 123 Verse, 2010 124 De Weijs 2010 p 134, 2013 p 19 119

aandeelhouders zeggenschap over de rechtspersoon en beperkte aansprakelijkheid. “Er bestaat een evenwicht waarbij de aandeelhouders gerechtigd zijn tot het upside potentieel maar niet delen in het downside scenario. Schuldeisers delen daarbij niet in het upside potentieel, maar dienen als eerste te worden voldaan in een downside scenario.” 125 Daarbij past het aldus De Weijs niet dat aandeelhouders zich ook opstellen als schuldeisers. Dit is een te verdedigen standpunt. Empirische onderbouwing dat dergelijke speculatie significant is heb ik niet kunnen vinden. Te verdedigen is ook dat een aandeelhouderslening niet achtergesteld wordt op grond van de volgende redenering: 1. Noodfinanciering wordt gedaan op een moment dat er negatief eigen vermogen is, d.w.z. de activa geven geen dekking voor de (concurrente) schuldeisers. 2. Alle vorderingen en investeringen in kapitaal tot dat moment zijn sunk cost en niet relevant als overweging voor een nieuwe investering. 3. De schuldeisers op dat moment zijn vrijwillige crediteuren (met uitzondering van de fiscus). 126 4. Het arm’s length criterium is onder deze omstandigheden niet relevant 127. 5. Algemeen wordt aangenomen dat reddingspogingen maatschappelijk nut hebben en niet zonder meer ontmoedigd dienen te worden. 128 6. De aandeelhouder is de enige partij die bereid is geld te steken in een reddingspoging.129 7. Indien de reddingspoging lukt worden de concurrente crediteuren volledig betaald voordat de aandeelhouder terugbetaald wordt, een soort preferente claim bij succes. 8. Indien de reddingspoging niet lukt verliest de aandeelhouder als zijn lening achtergesteld is 100% en wanneer deze niet achtergesteld is minder, echter een loterij zonder nieten is het in geen geval.130 Onder deze omstandigheden is te verdedigen dat het niet onredelijk is dat een aandeelhouderslening niet achtergesteld wordt. De grens ligt m.i. bij het door financieren zonder dat ex ante een redelijke kans op redding geacht kan worden aanwezig te zijn 131. De kritiek op de Duitse benadering dat speculatie het te bestrijden doel is, is o.a. dat deze wenselijke (lees kansrijke) reddingspogingen ontmoedigd worden en zo ten koste van de welvaart gaat. Dat is een macro afweging welke niet beperkt is tot het individuele geval. Gelter stelt dat in Duitse het juridische debat dergelijke economische overwegingen een beperkte rol spelen en dat het vooral een juridische benadering is gebaseerd op jurisprudentie en academische discussie welke beleidsoverwegingen ontbeert. 132 De Duitse benadering is niet overal in de Duits sprekende landen gevolgd. De Zwitserse wetgever overwoog vergelijkbare achterstelling als in Duitsland maar zag er vanaf juist omdat zo’n rigide maatregel ook succesvolle reddingspogingen zou belemmeren. 133 125

De Weijs 2010, p 27 Zie paragraaf 5.2 127 zie paragraaf 3.6 128 Zie paragraaf 2.4 129 Indien een derde partij onder deze omstandigheden een lening zou verschaffen zou deze zonder meer geverifieerd worden. 130 Dit zet een rem op de (vermeende) neiging tot coma financiering. Behavioral economics legt de zwaktes van de rationeel handelende homo economicus bloot en biedt inzichten betreffende de menselijke neiging tot acceptatie van risico’s. Een van de inzichten welke Nobelprijswinnaar Kahneman (Kahneman 2011, p 280) heeft aangetoond is dat mensen geneigd zijn het beter te kunnen verdragen iets niet te winnen dan iets te verliezen (populair gezegd de angst om iets te verliezen is groter dan de hebberigheid om iets te winnen). 131 Zie ook HR Muurmans/Lückers 132 Gelter, 2007 133 Gelter, 2007 126

De vraag blijft dan ook of de rigide Duitse benadering per saldo voordelig uitpakt en zo het grotere belang van de concurrente crediteuren dient. Gelter’s evenals de door Gelter aangehaalde studie van Drukarczyk concluderen dat de doctrine excessief is. 134

4.3 Conclusie Duitsland kent sinds 2008 een categorische achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement. De Duitse benadering t.a.v. aandeelhouderlening gaat uit van de ‘redelijk handelende koopman’ die redelijk handelt door zijn dochtervennootschap met eigen vermogen te financieren. De doctrine is dat de aandeelhouder instaat voor de financieringsgevolgen en een plicht heeft als schuldenaar zich te gedragen zoals het in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij past niet dat hij zich opstelt als concurrente schuldeiser middels een aandeelhouderslening en zo de kosten niet afwentelt op crediteuren. Voorkomen van speculatie ten koste van de crediteuren is een overweging voor de achterstelling. Rechtseconomische overwegingen spelen bij de totstandkoming van de wetgeving een ondergeschikte rol. Kritiek op het Duitse stelsel is dat het kansrijke reddingspogingen ontmoedigt en daarmee welvaart vernietigt. Mijns inziens is te verdedigen dat een aandeelhouderslening voor een reddingspoging niet achtergesteld wordt in faillissement.

5. Achterstelling van aandeelhoudersleningen – ultieme uitbreiding van de zorgplicht ? De Weijs is voorstander van een categorische achterstelling van aandeelhouders en noemt daarbij de volgende argumenten de belangrijkste als rechtvaardiging daarvoor 135 : 1

Het ondernemingsrechtelijk bouwwerk wordt te veel geweld aangedaan

2

Strijd met een eerlijke verdeling van risico en beloning

3

Vergroting van het insolventie risico door minder equity en uitlokking van risicovol gedrag.

Het derde argument heb ik hiervoor 136 besproken de eerste twee behandel ik hierna gezamenlijk. 134

Gelter 2007 De Weijs 2013, p3

135

5.1 Contractarians versus Institutionalists De Weijs stelt dat de aandeelhouder die de vennootschap financiert met leningen in plaats van eigen vermogen vrijwillig drie uitzonderingen maakt op de uitgangspunten van het vennootschapsrecht 137 . Het eerste uitgangspunt is dat de vennootschap een aparte rechtspersoon vormt die zelfstandig drager van rechten en verplichtingen is. Het tweede uitgangspunt is dat van beperkte aansprakelijkheid. Hoewel dit niet dwingend uit deze twee uitgangspunten volgt stelt De Weijs dat uit deze uitgangspunten een derde uitgangspunt volgt, namelijk dat de aandeelhouder de vennootschap voorziet van voldoende risico dragend kapitaal. De Weijs leest hierin een normatieve plicht van de aandeelhouders om de vennootschap te financieren boven wat wettelijk verplicht is, namelijk dat al het vermogen dat een aandeelhouder aan een dochtervennootschap ter beschikking stelt risico dragend kapitaal is. Hoff kan zich niet vinden in de argumentatie van De Weijs welke hij vindt indruisen tegen het beginsel van contractvrijheid 138. Het belangrijkste argument aldus Hoff is het in artikel 2:81 BW neergelegde basisprincipe dat aan een aandeelhouder na verkrijging (en volstorting) van het aandeel geen andere verplichtingen kunnen worden opgelegd. In de omstandigheid dat een aandeelhouders de dochtervennootschap met leningen financiert, ziet Hoff geen aanleiding het beginsel van contractsvrijheid over boord te zetten. Hoff ziet ook geen dwingende regels van kapitaal bescherming (m.u.v. financiële instellingen) in de vorm van solvabiliteitseisen. De vergelijking met wat een onafhankelijke derde zou doen, “de maatmens”, acht hij geen relevante vergelijking. De maatmens vindt zijn gebruik slechts als richtsnoer bij het aansprakelijkheidsrecht. Het fiscaal recht kan zijns inziens niet als voorbeeld dienen, civilisten behoren zich “daaraan niet te storen maar ook niet aan op te trekken”. 139 Hoff neemt de positie in dat de rechtspersoon niet meer is dan een contract en naar geldend recht zijn de verplichtingen van de aandeelhouder niet meer dan ze zijn. Hoff geeft geen normatieve argumenten gebaseerd op rechtvaardigheid of op economische overwegingen of anderszins. Hoewel niet aangevoerd door Hoff, hebben contractarians140, waartoe ik Hoff reken, een stelsel van (economische) rechtvaardigingsgronden waarom zij voor de benadering van de rechtspersoon als een ‘nexus of contracts’ 141 de betere vinden.

136

Zie paragraaf 4.2 De Weijs 2010, p 26 138 Hoff 2009 139 Hoff 2009, p 30 140 NB Barneveld (2014) gebruikt de term contractarians niet in de zin van Rousseau’s ‘contrat social’ maar in de zin van een contractvrijheid, een voorkeur voor private bargains boven judicial intervention. 141 Bijvoorbeeld Nobelprijswinnaar Milton Friedman die stelde dat individuele vrijheid en welvaart het beste gewaarborgd worden door een economie waar de overheid zoveel mogelijk afzijdig is (Capitalism and freedom, the University of Chicago Press, 1962) 137

De positie van De Weijs ligt ver af van de contractuele benadering. De morele plicht van de aandeelhouder die De Weijs ziet bij de financiering van de dochtervennootschap is vergelijkbaar met de Duitse manier van denken dien aangaand welke een plicht ziet voor de aandeelhouder voortkomende uit de gedachte dat een schuldenaar zich te goeder trouw dient te gedragen. De dochter vennootschap is de schuldenaar waarvoor de aandeelhouder verantwoordelijk is. Zijn positie past bij de in Nederland heersende institutionele opvatting, die inhoudt dat de onderneming naast de belangen van aandeelhouders ook de belangen van werknemers, crediteuren, consumenten en de maatschappij dient. 142 Deze stake holder benadering past goed bij het Nederlandse poldermodel. Het share holder primacy denken staat ver af van het Nederlandse denken 143. Als uitvloeisel van de institutionele opvatting is het Nederlandse recht doordrenkt van zorgplichten 144. Voor aandeelhoudersaansprakelijkheid zijn via de band van de onrechtmatige daad zorgplichten ontstaan, 145 zij het dat dit niet tot categorische achterstelling geleid heeft. Barneveld neemt een positie in tussen De Weijs en Hoff. Barneveld sluit aan bij de rechtseconomische benadering die leunt op het klassieke gedachtengoed van vrijheid voor de aandeelhouder om zijn financieringsstructuur te kiezen en contractvrijheid t.a.v. contractering. Barneveld is tegen categorische achterstelling vanwege het gebrek aan flexibiliteit welke een verbiedende ex ante norm met zich meebrengt. Hij acht onderkapitalisatie problematisch vanwege de verwijtbare verlegging van de risico’s. De externalities 146 worden dan onredelijk verlegd. Indien de aandeelhouder de dochter ab initio onvoldoende kapitaliseert, handelt hij volgens Barneveld onrechtmatig in de zin van 6:162 BW: “Maar de aandeelhouder die weet of behoort te weten dat de financiering niet adequaat is en de totstandkoming van de financiële structuur kan voorkomen of opheffen, handelt mijns inziens onrechtmatig door niettemin zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming of instandhouding van de financiële structuur” 147. De motivatie daarvoor is dat de aandeelhouder de crediteuren niet blootstelt aan risico’s waarop zij niet bedacht hoefden te zijn. 148 Barneveld heeft bedenkingen bij de complexe financieringsstructuren van LBO’s 149 welke uitholling van het kapitaal van de target kunnen meebrengen. Barneveld meent dat de flexibiliteit van de onrechtmatige daad actie ook in deze gevallen een beter middel ter bestrijding van ongewenste situaties is dan achterstelling. De sanctie is de schade van de crediteuren. 150

142

Barneveld 2009 Een interessante vraag is welk ordeningsmechanisme de meeste welvaart oplevert. Hoewel algemeen aangenomen wordt dat kapitalisme betere resultaten oplevert dan socialisme is er sinds de Tweede Wereldoorlog een sterke drang tot collectivisering in de Westerse wereld. 144 Zie bijvoorbeeld het vennootschappelijk belang van 2:9 BW, de WOR, het structuur regime 2: 158-164 BW 145 Zie paragraaf 2.4 146 i.e. de kosten van de afwenteling van het risico naar derden 147 Barneveld 2014, p 558 148 Barneveld, 2014 p 66 149 Zie Barneveld 2009 voor een gedetailleerde uiteenzetting van de PCM structuur 150 Barneveld 2014, paragraaf 19.10 Opmerkelijk is dat Barneveld ook een zorgplicht voor een verkopende aandeelhouder ziet indien deze wetenschap heeft van de financieringsstructuur (koopsom gefinancierd door vermogensonttrekking uit de overgenomen rechtspersoon) en het daardoor voorzienbare te kort op de koop toe genomen heeft. Behoudens Nimox-achtige gevallen lijkt mij hierbij het gevaar van overmatig oprekken van de zorgplicht op de loer te liggen. 143

De meningen over de wenselijkheid van achterstelling lopen uiteen. Zij worden gedreven door de vraag of het de normatieve plicht is van een aandeelhouder de dochtervennootschap van voldoende kapitaal te voorzien, dan wel door de vraag of inbreuk op contractvrijheid gerechtvaardigd is. 5.2 Welke zwakke partij moet beschermd worden ? Een voorstel tot verandering dient een belang en de zwakke crediteur, zwak met name vanwege ongelijke machtsposities, is het te dienen belang, althans zo begrijp ik De Weijs 151. De Weijs en ook Barneveld besteden niet veel aandacht aan de vraag wie zo zwak geacht moet worden dat het rechtsstelsel verbouwd moet worden. In enge zin wordt de fiscus als onvrijwillige crediteur genoemd, in brede zin ook consumenten, werknemers 152 en handelscrediteuren die ook als zwakke crediteuren genoemd. De fiscus (incl. UWV) is onvrijwillig crediteur omdat hij zijn debiteuren niet kiest, maar kan moeilijk verondersteld worden een zwakke crediteur te zijn noch voor noch in faillissement gelet op de het fiscale voorrecht (art 21 Invorderingswet) en het bodembeslag (art 21 jo 22 lid 3 Invorderingswet). Over de vraag of een werknemer al dan niet vrijwillig crediteur is omdat hij zelf zijn werkgever kiest wordt verschillend gedacht. Ik laat dit buiten beschouwing. De werknemer welke getroffen wordt door een faillissement loopt risico over een beperkte periode.153 De loongarantieregeling biedt zekerheid voor inkomen over de 13 weken voor faillissement.154 De positie van de werknemer in faillissement is zodoende goed afgedekt en het UWV is op haar beurt gedekt door de sterke preferentie. Consumenten kunnen crediteur zijn in geval zij aan- of vooruitbetalen of geld bij een financiële instelling stallen. Voor een consument is het ingewikkeld deel te nemen aan het faillissementsproces en de verwachte baten zijn laag hetgeen pleit voor consumenten bescherming. In bedrijfstakken waar dit een issue is hebben de bedrijfstakken oplossingen voor dit probleem gevonden, bijvoorbeeld Stichting Garantiefonds Reisgelden, CBW garantie (woninginrichting) en BouwGarant. Voor banken is er het Deposito Garantiestelsel (DGS) met een wettelijke basis maar welke door de bedrijfstak gefinancierd wordt. Deze regelingen worden door de deelnemende bedrijven betaald en beheerd waaronder het faillissementsrisico van de deelnemers 155. Zo dragen deze regelingen bij aan een solide bedrijfstak en waarschuwen de beheerder de partijen die zij ogen te beschermen. De bescherming die de regelingen bieden is hoger dan wanneer de consument zich als 151

De Weijs 2010, p313 Met name die werknemers die firm specific investments gedaan hebben, d.w.z. kennis en kunde die niet door andere werkgevers gevraagd worden. 153 Ex art 63 WW is de werknemer verplicht binnen een week aangifte te doen bij het UWV wanneer de werkgever in gebreke is. 154 Art 64 WW 155 Uitgezonderd de financiële sector waar een overheidsorgaan (DNB) het toezicht uitvoert en daar niet toe in staat bleek (o.a. resulterende in de nationalisatie van Fortis en SNS Reaal en het faillissement van IceSave en DSB) ten koste van miljarden voor de belastingbetaler en ander stake holders. 152

concurrente crediteur meldt. Achterstelling van aandeelhoudersleningen voegt weinig tot niets toe. De zwakkere partijen in Nederland zijn (doorgaans) goed beschermd. De garantie regelingen zijn te zien als verzekering voor de zwakkere partij en de kosten daarvan zijn verwerkt in de prijzen. Deze kosten zouden (marginaal) lager zijn als aandeelhoudersleningen achtergesteld zouden zijn. Daar staat theoretisch tegen over dat er meer welvaart is omdat er meer ondernomen wordt. De toerekenbare benadeling van 6:101 BW “Van handelscrediteuren.. zal daarentegen niet snel mogen worden aangenomen dat zij de aan de onderkapitalisatie inherente risico’s hebben aanvaard.” 156 Dit is in ieder geval voor wat betreft handelscrediteuren een bevreemdende formulering. Het komt ook niet overeen met de praktijk157. Partijen calculeren het risico in, het is algemeen bekend dat de uitkering bij faillissement verwaarloosbaar is. Het CBS heeft voor 2010 een recovery rate van 5% voor Nederlandse rechtspersonen berekend 158. De termijn waarop dit uitbetaald wordt is zodanig lang dat een onderneming voor zijn bedrijfsvoering hier niet vanuit kan gaan. Een enigszins professioneel handelende crediteur is hiervan op de hoogte en stelt zijn bedrijfsvoering hierop in. De risico’s die hij aangaat zijn normale bedrijfsrisico’s. “Creditors have already been compensated for the risk of corporate insolvency and piercing the corporate veil in effect gives them the benefit of a personal guarantee that they chose not to bargain and pay for.” 159 Als een partij - te meer wanneer het een professionele partij is - een risico niet aanvaardt gaat het geen rechtsverhouding aan welke dat risico in zich heeft, gaat de handelscrediteur het risico wel aan door geen voorwaarden te stellen of door geen onderzoek te doen, is er sprake van eigen schuld, welke niet voor vergoeding in aanmerking komt. Art. 6:101 BW is de codificatie van dit beginsel. Daarnaast is er de mogelijkheid om het debiteurenrisico te verzekeren. Tung160 klaagt over de sluipende toename van zorgplichten (‘fiduciary duties’) onder invloed van rechterlijk ingrijpen in civiele verhoudingen die leiden tot uitholling van het contract. Hij betoogt in de traditie van de contractarians dat contractvrijheid van marktpartijen superieur is aan het uitbreiden van de zorgplichten en wijst daarbij op de theory of delegated monitoring 161. Deze theorie gaat uit van de interdependentie van crediteuren ten aanzien van het beheersen van debiteuren risico’s. De partijen (banken) die meer zekerheid hebben vervullen een belangrijke rol bij het monitoren van en zo nodig ingrijpen bij de debiteur ten bate van alle crediteuren. De grotere zekerheid is te zien als een kostenefficiënte manier om voor de gezamenlijke crediteuren het risico te beheersen. 156

Barneveld 2014, p 559 Wie wel eens een restaurant begonnen is leert snel dat de investeringen vooraf, leveringen (in eerste instantie) contant betaald dienen te worden dan wel dat leveranciers korte factuur cycli van een week gekoppeld aan automatische incasso hebben. Leveranciers die krediet verlenen hebben hun debiteurenvorderingen vaak verkocht aan professionele factoring maatschappijen. 158 CBS 2011, de boedelkosten bedragen ook ca. 5% of te wel 50% van de opbrengst van de activa. 159 D. Millon 2009 p24 160 F. Tung, 2008 161 Barneveld noemt dit in zijn dissertatie het free rider effect (hoofdstuk 3.5.3) 157

Terughoudendheid bij het aannemen van ‘de zwakke crediteur’ is geboden. Daar waar problemen zich voor kunnen doen zijn veelal oplossingen gevonden die meer bescherming bieden dan een achterstelling zou kunnen bewerkstelligen.

6. Conclusies: 6.1 De stand van het Nederlandse recht : achterstelling zo goed als uitgesloten Er is geen wettelijk plicht van de aandeelhouder risico dragend kapitaal te verschaffen boven hetgeen wettelijk verplicht is. De rechtspersoon dient vooral voor de beperking van de aansprakelijkheid van de aandeelhouder en niet de kapitaalbescherming van de crediteuren. Een vennootschaap is geen waarborg dat er verhaal is voor schuldeisers, noch ab initio noch op enig ander moment in zijn bestaan. Financiert de aandeelhouder de dochtervennootschap met leningen dan heeft hij als schuldeiser gelijke rang als andere schuldeisers uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. Achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement kan zo goed als uitgesloten geacht worden wanneer aangetoond kan worden dat ter beschikking gestelde bedragen als lening te kwalificeren zijn. De pogingen van de rechters in de Carier-1 en Stichting Ambacht zaken om naar analogie van de fiscale rechtspraktijk informeel kapitaal in het civiele recht te introduceren, vinden geen navolging. De Nederlandse rechtspraak houdt het wettelijk kader zoals dat bestaat overeind gegrond als het is op de beginselen dat een rechtspersoon zelfstandig drager van rechten en plichten is en dat van contractsvrijheid van partijen. Doorbraak van aansprakelijkheid van de aandeelhouder is mogelijk indien hij verwijtbaar handelt jegens de crediteuren van de dochtervennootschap. Een reeks van arresten geeft hier criteria welke tot doorbraak kunnen leiden. Tot achterstelling van aandeelhoudersleningen leidt dit niet. Er is geen overtuigende argumentatie om te betogen dat de onrechtmatige daad geen afdoende toetsingskader zou zijn voor de toelaatbaarheid van aandeelhoudersleningen, tenzij je de aandeelhouderslening per se in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid beschouwt. 6.2 Fiscale achterstelling aandeelhoudersleningen geen model voor faillissementsrecht Fiscale herkwalificatie is naar Nederlands recht beperkt tot drie objectieve uitzonderingen, welke ontwikkeld zijn in de rechtspraak voor extreme casus posities. De criteria zijn zodanig dat deze voor het faillissementsrecht weinig toevoegen. In het fiscale recht is de stamkapitaal theorie niet aanvaard, een voorstel de achtergestelde lenig fiscaal gelijk te stellen aan kapitaal is in de Tweede Kamer gestrand. De Amerikaanse recharacterization leer komt voort uit het fiscale recht en is een doorontwikkeling van het leerstuk equitable subordination van de bankruptcy courts. Het is bedoeld als objectieve toets om te komen tot herkwalificatie van aandeelhoudersleningen

zonder subjectief element welk wel vereist is voor equitable subordination. De elf factoren test leidt tot uiteenlopende oordelen. Recharacterisation toegepast op faillissementszaken is niet geheel zonder controverse. De elf factoren test is niet eenduidig. De onbepaaldheid van het arm’s length criterium in een situatie waarin een rationeel handelende, niet gerelateerde investeerder noch vreemd vermogen noch eigen vermogen in een onderneming zou steken maakt het argument niet sterker. Beter is het de vraag te beperken tot de vraag in a) of en welke mate het toelaatbaar is een reddingspoging te doen of b) een verlieslatende situatie te laten voortbestaan welke bij faillissement ten koste gaat van de crediteuren. Onderkapitalisatie is in de Verenigde Staten in de praktijk zelden of nooit een zelfstandige reden voor recharacterisation, additionele subjectieve factoren geven de doorslag, waardoor recharacterisation als objectieve zelfstandige toets aan waarde inboet. 6.3 Categorische Duitse achterstelling aandeelhouderslening in faillissement Duitsland kent sinds 2008 een categorische achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement. De Duitse benadering t.a.v. aandeelhouderlening gaat uit van de ‘redelijk handelende koopman’ die redelijk handelt door zijn dochtervennootschap met eigen vermogen te financieren. De doctrine is dat de aandeelhouder instaat voor de financieringsgevolgen en een plicht heeft als (indirecte) schuldenaar zich te gedragen zoals het in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij past niet dat hij zich opstelt als concurrente schuldeiser middels een aandeelhouderslening en zo de kosten afwentelt op crediteuren. Rechtseconomische overwegingen spelen bij de totstandkoming van de Duitse wetgeving een ondergeschikte rol. Voorkomen van speculatie ten koste van de crediteuren is een overweging voor de achterstelling. Kritiek op het Duitse stelsel is dat het kansrijke reddingspogingen ontmoedigt en daarmee welvaart vernietigt. Mijns inziens is te verdedigen dat een aandeelhouderslening voor een reddingspoging niet achtergesteld wordt in faillissement. 6.4 Achterstelling als ultieme zorgplicht Algemeen wordt aangenomen dat de rechtspersoon waarvan het essentiële element de beperkte aansprakelijkheid is een belangrijke motor is van welvaart en vooruitgang. Er is geen bewijs voor noch is het aannemelijk dat het systeem waarbij grenzen aan de beperkte aansprakelijkheid worden gesteld door de aandeelhoudersleningen categorisch achter te stellen leidt tot meer welvaart. Het begrip onvrijwillige crediteuren heeft de neiging overmatig opgerekt te worden. In die bedrijfstakken waar crediteuren grotere kans lopen door een faillissement geraakt worden hebben de bedrijfstakken vaak zelf (uit welgemeend eigenbelang) een oplossing gevonden

middels garantiefondsen. Deze bieden een hoger beschermingsniveau dan een individuele failliet kan bieden en beter dan achterstelling van aandeelhoudersleningen zou kunnen bewerkstelligen.

7. Tot slot Dat sommige financieringsstructuren scheef zijn en dat dit ten koste kan gaan van crediteuren zal door weinigen ontkend worden. Dit leidt m.i. niet tot het oordeel dat het wettelijk systeem aangepast moet worden omdat dit de weg vrij maakt voor ontmanteling van de essentiële betekenis van de rechtspersoon, namelijk een juridisch afgescheiden vermogen met beperkte aansprakelijkheid. Niet alleen de aandeelhouderslening ‘voelt’ niet helemaal rechtvaardig ook de structuur zoals Factory/Enschede Automation had opgetuigd ‘voelt’ niet zo. Niet valt in te zien waarom achterstelling met een beroep op redelijkheid en billijkheid verboden zou moeten worden maar de structuur van Factory/Enschede automation toegestaan zou moeten worden. Omgekeerd leidt een al te gemakkelijk aanvaarde ‘geconsolideerde analyse’ tot uitholling van de essentie van de rechtspersoon en het gevaar het kind met het badwater weg te gooien. Timmerman merkt al in 2001 op in een betoog tegen al te gemakkelijk aangenomen vereenzelviging dat de reikwijdte van het aansprakelijkheidsrecht uitdijt en misschien is dat wel onvermijdelijk aan de ontwikkeling van het recht.162 Uitholling van de rechtspersoon door uitdijende zorgplichten en of een ‘geconsolideerde analyse’ van aandeelhouder en dochtervennootschap lijkt me geen goed vooruitzicht. Het Nederlandse wettelijke systeem ten aanzien van aandeelhoudersleningen is m.i. consistent en gebalanceerd. Het zet de incentives de goede kant op: - Kapitaalbescherming is geen wettelijke verplichting van de aandeelhouder jegens de dochtervennootschap, de essentie van de rechtspersoon moet gezocht worden in de beperking van de aansprakelijkheid. - Onderkapitalisatie ab initio acht ik slechts onrechtmatig als ab initio een faillissement en een te kort daarin voorzienbaar zijn. Dit wordt voldoende bedreigd door de onrechtmatige daad. - Voortdurende verliesfinanciering en ex ante kansloze reddingspogingen middels aandeelhoudersleningen acht ik onrechtmatig. Dit wordt afdoende bedreigd door de onrechtmatige daad en het faillissementspauliana. - Wanneer een onderneming door een ‘ordentliche Kaufmann’ met uitsluitend risicodragend vermogen gefinancierd kan worden bewerkstelligt dit een rigor mortis. - Scherpe aftekening van de rechtspersoon wat betreft kapitaalinbreng en verhaalsmogelijkheden geeft stimulans aan efficiënte allocatie van kapitaal naar investeringen en welvaart creërend ondernemerschap. - Buiten de fiscus zijn er geen onvrijwillige crediteuren, terughoudendheid met verdere zorgplichten is gewenst. - Vrijwillige crediteuren prijzen het risico in of vinden andere oplossingen of krijgen door de (collectieve) debiteuren oplossingen aangeboden. - Geen onnodige belemmering van reddingspogingen welke tot welvaartsverlies leiden. 162

L. Timmerman 2001, p 3/11

Het is niet perfect maar beter dan het alternatief van categorische achterstelling in het licht van de doelstelling zoals Posner die definieerde: “An efficient corporation law is not one that maximizes creditor protection on the one hand or corporate freedom on the other, but one that mediates between these goals in a fashion that minimizes the costs of raising money for investment.” 163

163

R.A. Posner 1975

Literatuur Boeken J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, academisch proefschrift UVA, 2014 Commissie Insolventierecht, Voorontwerp Insolventiewet, 2007 (“commissie Kortmann”) D. Kahneman, Thinking fast and slow, Farrar, Straus and Giroux, 2011 J.R. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance insolvency, academisch proefschrift UvA, 2010 D. Witman, Economic foundations of Law and Organization, Cambrige university press, 2006

Artikelen B.F. Assink, De 'economische werkelijkheid' in het Nederlandse ondernemingsrecht, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 01-11-2014 B.E. Adler, M.Kahanthe, Technology of creditor protection, University of Pennsylvania Law Review, June 2013 P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 2014/134.1 J. Barneveld & F. Corpeleijn, Financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in faillissement, TvI 2014/39 J. Barneveld, Ondernemingsrecht, Relativering van rechtspersoonlijkheid, Van der Heijden congres 2011 J. Barneveld, PCM & private equity – Over de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogensonttrekkingen, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 21 maart 2009/6791 W.A. Brandt Jr. and C.E. Vance, Deepening insolvency and the United Kingdom’s wrongful trading statute, Debt3 March/April 2006 W. Bruins Slot, Objection, your honor!, WFR 2012/38 CBS, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, CBS 2011 M. Gelter, The subordination of shareholder loans in bankruptcy, International Review of Law & Economics, 478, December, 2006 M. Gelter and J. Roth, Subordination of shareholder loans from a legal and economic perspective, Discussion Paper No. 13, 2/2007, Harvard Law School

M. Gelter, Taming or Protecting the Modern Corporation ?, NYU Journal of Law & Business, Vol. 7, Issue. 2, 2011 K. Grechenig, M. Gelter, The transatlantic divergence in legal thought: American law and economics vs. German doctrinalism, 31 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 295 2008 H.A. Goehausen, You Said You Were Going to Do What to My Loan? The Inequitable Doctrine of Recharacterization, DePaul Bus. & Comm. L.J. 117 2005-2006 F. Haak, Achterstelling vanuit bancair perspectief, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 14-07-2012, 526-532 G.T.J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast, in: INSOLAD Jaarboek 2009 J.B. Huizink, Iets over agio, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 6 maart 1999 H.T.P.M. van den Hurk, De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de wagen…, WFR 2013/450 J. Kilborn, Shifting sources of law on recharacterizing debt as equity, Cayman financial review, august 2014 E. Litovitzt, Debt Recharacterization and Its Place in the Bankruptcy Code, Seton Hall Cir. Rev. 307 2013-2014 J. Macey, J. Mitts, Joshua, Finding Order in the Morass: The Three Real Justifications for Piercing the Corporate Veil, Cornell Law Review, Vol. 100, Issue 1 (November 2014), pp. 99156 I. Mevorach, Transaction Avoidance in Bankruptcy of Corporate Groups, ECFR 2011, 235–258 D. Millon, The Still-Elusive Quest to Make Sense of Veil-Piercing, Texas Law Review, Vol. 89, pp. 15-29 (2010) M.J.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierecht, nummer 4, juni 2011 Richard A. Posner, The Rights of Creditors of Affiliated Corporations, 43 University of Chicago Law Review 499 (1975). R.J. Schimmelpenninck, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent? TvI 2003, p. 239 M.C. Stadler, Treatment of shareholder loans to undercapitalized corporations in bankruptcy proceedings, Journal of law and commerce, 17 J.L. & Com. 1 1997-1998 J.A. Tekstra, De praktische afwikkeling van intercompany verhoudingen bij insolventies, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierecht, februari 2009 L. Timmerman, Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheids-procedures, Ondernemingsrecht 2001, p. 294

F. Tung, The new death of contract: creeping corporate fiduciary duties for creditors, 57 Emory L.J. 809 2007-2008 D.A. Verse, Shareholder loans in corporate insolvency- a new approach to an old problem, German Law Journal, 2008, p 1109-1124 I. Wassenaar, Noodlijdende dochters en aansprakelijkheid van hun moeders, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, nr 4, juni 2007 J.R. de Weijs, Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement, 19 april 2008/6751 W.P.N.R J.R. de Weijs, Financieren met garanties door aandeelhouders: vergeten problematiek, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk september 2010 J.R. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtvaardigheid in, preadvies NVRII 2013 B. Wessels, Moeten schuldeisers altijd gelijk behandeld worden? NJB 2010, 271 J.M. Wilton & S. Moeller-Sally, Debt Recharacterization Under State Law, The Business Lawyer 2007/62, p. 1258

Jurisprudentie Europese Hof van Justitie EHvJ 11 september 2003, C-201/01 Nederland Hoge Raad 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4232(Osby) mn Maeijer 09 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG) mn van der Grinten 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, (Unilever/Bodemloze put), mn G. Slot 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma) 06 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel) 08 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) 18 november 1994, NJ 1995, 170 (Securicor) 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) 05 september, NJ 1998, 437, (Ontvanger/Hamm) 12 november 1999, JOR 2000/86 (Muurmans/Lückers) 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Katko) 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks) 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3171 (leverancierskrediet door aandeelhouder) 29 november 2002 , ECLI:NL:PHR:2002:AE7005 (geldlening) 07 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam)

08 juli 2005, NJ 2005, 457 (van Dooren qq/ABN AMRO II) 08 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7596 (Coutts) mn . M.H.J. van Maanen 11 september 2009, NJ 2009, 565, (Comsystems) 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN AMRO/van Dooren qq III) 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8515 (JOR 2012/97, mn J.Barneveld, DCC) 01 maart 2013, BZ2735 (criteria onzakelijk handelen) 07 februai 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, mn R.J. de Vries (Australian Redeemable Preference Shares) Gerechtshoven Hof Amsterdam, 5 november 2005, JOR 2007/51 (Carrier I mn Bartman); Hof Arnhem, 30 mei 2006, JOR 2006/230 (Coutts) Hof Amsterdam, 10 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC1657 (PCM) Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, JOR 2015/166 mn Barneveld (wind) Rechtbanken Rb. Zutphen, 27 oktober 2004, JOR 2005/4 (Coutts) Rb. Arnhem 12-07-2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AY7445 Factory/Enschede Automation Rb. Amsterdam 26 juli 2006 (Carier 1) Rb. Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009/171 (One.Tel/Bink q.q.). Rb. Breda 7 juli 2010, JOR 2010/293 (Oude Grote Bevelsborg/ Louwerier q.q) Rb. ‘s Hertogenbosch 11 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN4860’ Rb. ’s Gravenhage 09 januari 2013, (JOR 2013/96, mn J.Barneveld) JOR 2015/160

Duitsland Bundesgerichthof 14 december 1959, II ZR 187/57 26 november 1979 II ZR104/77 (re stehenlassen) 16 september 1985 II ZR 275/84 (Autokran) 17 juli 2007 BGH II ZR 3/04 (Trihotel) 28 april 2008 II ZR 264/06 (Gamma)

Verenigde Staten US Court of Appeals, Sixt Circuit, 10 september 1986, 800 F. 2d 625 - Roth Steel Tube Company v. Commissioner of Internal Revenue US Court of Appeals, Sixt Circuit, 22 oktober 2001, 269 F.3d 726, In Re Autostyle Plastics, Inc