VOLGHENDE HET VRIJE VERKEER VAN

VOLGHENDE HET VRIJE VERKEER VAN GOEDEREN: DE UITPUTTING BIJ ONLINE TER BESCHIKKING GESTELDE WERKEXEMPLAREN

Herman Speyart1

1. Inleiding Charles Gielen is één van de beoefenaars van het Nederlandse en Benelux IE-recht die ervoor hebben gezorgd dat die kring van beoefenaars van meet af aan het belang van het Gemeenschapsrecht (thans het Unierecht) voor de IE-praktijk heeft onderkend en dat recht heeft verinnerlijkt. Het leek daarom aardig om één van de hete IEhangijzers van dit moment te bespreken waarin die twee rechtsgebieden elkaar weer tegenkomen, te weten de toepassing van de uitputting op digitale werkexemplaren die via downloads ter beschikking worden gesteld. Voor software programma’s, waarvan het uitputtingsregime afzonderlijk is geregeld in de Softwarerichtlijn (“SRl”),2 is deze discussie beslecht in het UsedSoft-arrest.3 Hierna zal het dus steeds 1. 2.

Advocaat te Amsterdam. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (Gecodificeerde versie), PbEU 2009 L 111, p. 16. Deze richtlijn is op 25 mei 2009 in werking getreden en heeft per die datum haar gelijknamige voorganger Richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991 (PbEG 1991 L 122, p. 42) vervangen, zoals deze was gewijzigd door de Duurrichtlijn (Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993, PbEU 1993 L 290, p. 9). Waar een onderscheid moet worden gemaakt tussen deze twee richtlijnen zullen zij hierna worden aangeduid als “SRl I” en “SRl II”.

3.

HvJ EU (Grote Kamer) 3 juli 2012, UsedSoft/Oracle, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, NJ 2013/118, m.nt. Hugenholtz, AMI 2013, p. 76, met commentaar Grosheide en Senftleben (zie hieronder), Computerrecht 2012/185, GRUR 2012, p. 908, m.nt. Hansen en Wollf-Rojczyk, IIC 2012, p. 858, m.nt. Lee, en TvC 2013, p. 87, m.nt. Helberger. Naast deze noten is het arrest onder anderen besproken door de volgende auteurs: S. van Camp, ‘Het doorverkopen van gedownloade software en communautaire uitputting: het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie’, Computerrecht 2012/183; Th. Dreier, ‘Online Distribution and Its Effects on the “Goods” Versus “Services” Distinction’, IIC !

261

HERMAN SPEYART

gaan om andere digitale werken, zoals bijvoorbeeld e-books, muziekbestanden en films.4 Omdat de analyse van dat vraagstuk zwaar leunt op de uitleg van richtlijnen zal ik eerst kort de voor die uitleg geldende regels in herinnering brengen. Vervolgens zal ik kort ingaan op het leerstuk van de uitputting in het algemeen, zowel vanuit het interne IE-perspectief als vanuit het oogpunt van de Unierechtelijke verkeersvrijheden. Na een overzicht van de regeling van de uitputting in het WIPO-recht, het Unierecht5 en de Auteurswet zal ik het UsedSoft-arrest bespreken, een korte uitstap doen naar de VS en ten slotte beoordelen hoe het uitputtingsleerstuk zou moeten worden toegepast op digitale werkexemplaren, niet zijnde software.

! 2013, p. 137; C.E. Drion, ‘Tweedehands software’, NJB 2012/30; Th.C.J.A. van Engelen, ‘Twee voor de prijs van één’, NJB 2012/2171 (reactie R.M. Wibier & J. Diamant, ’Usedsoft vs. Oracle gaat niet over eigendom’, NJB 2012/2416 en naschrift Van Engelen in NJB 2012/2417); F.W. Grosheide, ‘Een revolutie in het auteursrecht?’, AMI 2013, p. 61; E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen – De auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden, diss. Groningen, Den Haag: Boom 2013, § 9; A.A. Quaedvlieg, ‘UsedSoft: digitale uitputting tot elke prijs’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Serie Onderneming en Recht, deel 81II, Deventer: Kluwer 2014 (ook zelfstandig beschikbaar onder IEF 13987); M.R.F. Senftleben, ‘Het eerste schaap over de dam’, AMI 2013, p. 56; C. Stothers, ‘When is copyright Exhausted by a Software Licence?’, EIPR 2012, p. 787; en F.M.J. Verstijlen, ‘Goederenrecht 2.0? Over de plaats van software in het goederenrecht in het licht van UsedSoft’ in E. Koops, H.B. Krans, E.D.C. Neppelenbroek & A.J. Verheij (red.), Digitaal privaatrecht, Den Haag: Boom 2014. 4.

Voorafgaand aan UsedSoft is dit onderwerp onder anderen besproken door P.B. Hugenholtz, ‘Adapting Copyright to the Information Superhighway’, in P.B. Hugenholtz (red.), The Future of Copyright in a Digital Environment, Den Haag: Kluwer 1996, p. 81; E.D.C. Neppelenbroek, ‘Software en de uitputtingsregel’, AMI 2001, p. 128; J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, derde druk, Kluwer: Deventer 2005, § 4.22. en § 15.8.; E. Tjong Tjin Tai, ‘Exhaustion and Online Delivery of Digital Works’, EIPR 2003, p. 207; D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang, diss. Leiden, Den Haag: VUGA 1997, § 8.4.4.; en A. Wiebe, ‘The Principle of Exhaustion in European Copyright Law and the Distinction Between Digital Goods and Digital Services’, GRUR Int. 2009, p. 114. Na UsedSoft is dit onderwerp onder anderen door de volgende auteurs besproken: W.G.L. During, ‘Rekken en strekken met de UsedSoft-formule’, AMI 2014, p. 1; M.G.A. Egeler, ‘Uitputting in de digitale omgeving’, TvI 2014, p. 130; M.G. Schrijvers, ‘ReDigi - een enge beslissing? De online verkoop van tweedehands digitale muziekbestanden’, IER 2014/1; M. G. Schrijvers, ‘De online doorverkoop van e-books: een uitputtingsslag?’, IER 2015/11; en H. Struik, ‘Past de UsedSoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?’, AMI 2014, p. 47.

5.

Hierna zal bij de beschrijving van ontwikkelingen die voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 zijn aangevangen en die zich daarna hebben voortgezet met de begrippen HvJ EU, Unierechter, -recht, -wetgever, en -uitputting steeds mede worden verwezen naar HvJ EG, Gemeenschapsrechter, -recht, -wetgever en -uitputting.

262

Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren

De these van deze bijdrage is dat het uitputtingsregime van online gedownloade digitale werkexemplaren dat van het vrije verkeer van goederen moet volgen.6

2. Toepassing en uitleg van richtlijnen Bij de beoordeling van de vraag hoe de uitputting uitpakt bij gedownloade digitale werkexemplaren rijst een voorvraag: moeten wij daarvoor alleen naar de betrokken richtlijnen kijken, of is daarnaast nog een zelfstandige rol weggelegd voor de verkeersvrijheden? Vaste rechtspraak met betrekking tot die afbakening is dat wanneer een bepaald onderwerp waarvoor een verkeersvrijheid moet worden afgewogen tegen een beperkingsgrond uitputtend is geregeld in een richtlijn, de verdragsrechtelijke verkeersvrijheid niet meer rechtstreeks van toepassing is en alleen die richtlijn moet worden toegepast.7 Partijen moeten het dan doen met de door de Uniewetgever in de richtlijn eenvormig voor de gehele Unie gekozen afweging, waardoor er geen ruimte meer is voor een individuele beoordeling van geval tot geval, zoals die plaatsvindt bij rechtstreekse toetsing aan de verkeersvrijheden. Uit het hierna volgende overzicht van de regels voor de uitleg van richtlijnbepalingen8 vloeit echter voort dat de verkeersvrijheden wel degelijk relevant blijven, zij het indirect, als bron van uitleg. – Bepalingen of begrippen uit een richtlijn die voor hun inhoud niet verwijzen naar het recht van de lidstaten moeten autonoom en eenvormig worden uitgelegd: eenvormig omdat de toepassing van dat begrip of die bepaling niet mag afhangen van de vraag in welke lidstaat men zich bevindt; en autonoom omdat de uitleg die in de interne rechtsorde aan dat begrip of aan die bepaling wordt gegeven niet relevant is: zij moeten “binnen het raam van hun eigen [EU-]bronnen” worden uitgelegd en toegepast.9 6.

De titel van deze bijdrage is een hommage aan Gielen’s Groningse intreerede: Volghende het rechte oordeel van redene, Zwolle: Tjeenk Willink 1994.

7.

Zie bijv. HvJ EG 5 oktober 1977, Tedeschi/Denkavit, 5/77, ECLI:EU:C:1977:144, Jur. 1977, p. 1555, punt 35; HvJ EG 30 november 1983, Van Bennekom, 227/82, ECLI:EU:C:1983:354, Jur. 1983, p. 3883, punt 35; en HvJ EG 11 juli 1996, BMS/Paranova, gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93, ECLI:EU:C:1996:282, Jur. 1996, p. I-3457, punt 25.

8.

Omdat het in deze bijdrage alleen gaat om richtlijnen spreek ik hier alleen over richtlijnen. De hier te beschrijven regels gelden echter evenzeer voor de andere in artikel 288 VWEU geregelde instrumenten van afgeleid Unierecht: de verordening, het besluit en de aanbeveling.

9.

Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 1 februari 1972, Hagen, 49/71, ECLI:EU:C:1972:6, Jur. 1972, p. 23; HvJ EG 9 oktober 1973, Muras, 12/73, ECLI:EU:C:1973:100, Jur. 1973, p. 963; HvJ EG 18 januari 1984, Ekro, 327/82, ECLI:EU:C:1984:11, Jur. 1984, p. 107, punt 11; HvJ EG 19 september 2000, Linster, C-287/98, ECLI:EU:C:2000:468, Jur. 1984, p. I-6917, punt 43; en HvJ EG 9 november 2000, Yiadom, C-357/98, ECLI:EU:C:2000:604, Jur. 2000, p. I-9265, punt 26.

263

HERMAN SPEYART

– De hoofdregel die het HvJ EU daarbij steeds aanhaalt is dat bij deze autonome uitleg rekening moet worden gehouden “met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling”: de teleologische uitleg.10 – Tegelijk sluit het HvJ EU vaak eerst aan bij de letterlijke tekst van een bepaling. Wanneer tekst en doel botsen, aarzelt het HvJ EU echter niet om een teleologische uitleg te kiezen die ingaat tegen de letterlijke tekst.11 – Bij die teleologische uitleg moet ook rekening worden gehouden met andere instrumenten: net als nationale wetgeving na het verstrijken van de omzettingstermijn van een richtlijn zoveel mogelijk richtlijnconform moet worden uitgelegd, geldt op haar beurt voor een richtlijn dat deze zoveel mogelijk moet worden uitgelegd conform (i) de basisverdragen12 en (ii) verdragen waarbij de Unie partij is, met name als de richtlijn strekt tot uitvoering daarvan.13 Daarbij geldt dat harmonisatierichtlijnen, die als doel hebben om voor een bepaald gebied de toepassing van een verkeersvrijheid eenvormig te regelen, met name in het licht van die vrijheid moeten worden uitgelegd. – Bij die teleologische uitleg verwijst het Hof vaak naar de overwegingen van de considerans bij de richtlijn, waarin de Uniewetgever soms bepaalde keuzes motiveert: daarin kan immers een indicatie worden gevonden van het doel van de betrokken richtlijn en bepaling.14 Naar vaste rechtspraak kunnen deze overwegingen echter geen eigen leven gaan leiden: “de considerans van een gemeenschapshandeling [heeft] geen bindende rechtskracht en [kan] niet kan worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te

10. 11.

Zie vorige noot. Zo breidde het bijvoorbeeld de optionele verwateringsbescherming van artikel 5 lid 2 MRl, die naar de letterlijke tekst van die bepaling beperkt is tot gebruik van overeenstemmende merken voor niet soortgelijke waren of diensten, zonder veel omhaal van woorden uit naar gebruik voor soortgelijke waren: HvJ EG 9 januari 2003, Davidoff/Gofkid, C-292/00, ECLI:EU:C:2003:9, Jur. 2003, p. I-389, contrair aan de conclusie van AG Jacobs van 21 maart 2002, ECLI:EU:C:2002:204, IER 2003, p. 283, en AA 2003, p. 783, beide m.nt. Gielen, bespreking Speyart in NTER 2003, p. 97.

12.

Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 9 juni 1992, Delhaize, C-47/90, ECLI:EU:C:1992:250, Jur. 1992, p. I-3669, punt 26; HvJ EG 27 januari 1994, Herbrink, C-98/91, ECLI:EU:C:1994:24, Jur. 1994, p. I-223, punt 9; en het arrest BMS/Paranova, reeds aangehaald in noot 7, punt 27.

13.

Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 14 juli 1998, Bettati, C-341/95, ECLI:EU:C:1998:4355, Jur. 1998, p. I-4355, punt 20, en HvJ EG 7 december 2006, SGAE, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764, Jur. 2006, p. I-11519, punt 35.

14.

Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 15 mei 1997, TWD/Commissie, C-355/95 P, ECLI:EU:C:1997:241, Jur. 1997, p. I-2549, punt 21; en HvJ EG 29 april 2004, Italië/Commissie, C-298/00 P, ECLI:EU:C:2004:240, Jur. 2004, p. I-4087, punt 97.

264


wijken, en evenmin om deze bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan.”15 – Anders dan in Nederland, waar de wordingsgeschiedenis de eerste uitleggingsbron is, speelt die geschiedenis in het Unierecht slechts een zeer beperkte rol: slechts sporadisch verwijst het Hof, meestal ten overvloede, naar de toelichting van de Commissie bij het voorstel van de betrokken richtlijn. 3. De uitputting in het IE-recht en in het Unierecht 3.1. Uitputting als intern leerstuk van IE-recht Wij zullen hierna zien dat het HvJ EU het leerstuk van de Unie-uitputting heeft ontwikkeld als uitvloeisel van de toepassing van de verkeersvrijheden. De uitputting als zodanig vindt haar oorsprong echter niet in die verkeersvrijheden, maar is steeds een inherent onderdeel van het (internationale) IE-recht geweest. Zij houdt in dat een rechthebbende zich niet rechtmatig kan verzetten tegen de doorgifte van een door zijn subjectief recht beschermd voorwerp als hij of een daartoe gemachtigde licentienemer dat voorwerp reeds aan iemand ter beschikking heeft gesteld en de daarbij horende vergoeding heeft ontvangen.16 Spoor beschrijft dat dit leerstuk in Nederland nooit uitdrukkelijk door wetgever of rechter is gemotiveerd: het stond van oudsher in de wet of werd daaruit afgeleid door de Hoge Raad,17 die daarbij overigens niet het woord “uitputting” gebruikte, maar slechts beschreef dat een distributie met het met toestemming van de rechthebbende op de markt brengen van een exemplaar van het werk is “voltooid”, waardoor verdere overdrachten niet kunnen worden beschouwd als het verder distribueren van dat exemplaar.18 Verkade geeft eenzelfde beschrijving.19 15.

Zie bijv. HvJ EG 19 november 1998, Nilsson e.a., C-162/97, ECLI:EU:C:1998:554, Jur. 1998, p. I-7477, punt 54; HvJ EG 25 november 1998, Manfredi, C-308/97, ECLI:EU:C:1998:566, Jur. 1998, p. I-7685, punt 30; en HvJ EG 24 november 2005, Deutscher Milch-Kontor, C-136/04, ECLI:EU:C:2005:716, Jur. 2005, p. I-10095, punt 32.

16.

Om redenen die hierna duidelijk zullen worden, gebruik ik hier het neutrale woord “ter beschikking stellen aan".

17.

HR 25 januari 1952, NJ 1952/95 (Leesportefeuille); en HR 20 november 1987, NJ 1988/280, m.nt. Wichers Hoeth, AA 1989, p. 941, en AMI 1988, p. 15, beide m.nt. Cohen Jehoram (Stemra/Free Record Shop).

18.

J.H. Spoor, ‘Zijn de kalenders rechtmatig in het koninkrijk gewijzigd?’, BIE 1985, p. 242 (Helbach bundel), p. 242. Zie ook J.H. Spoor, Scripta manent, de reproduktie in het auteursrecht, diss. Utrecht, Groningen: Tjeenk Willink 1976; en Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., § 4.22.

19.

D.W.F Verkade, ‘First-sale or Exhaustion Doctrine in the Netherlands’, in P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg & D.J.G. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law, Amsterdam: deLex 2012, p. 291.

265

HERMAN SPEYART

In de literatuur is de uitputting wel voorzien van diverse onderbouwingen, met wisselende nadruk:20 – De verkeerstheorie: reeds gedistribueerde exemplaren van een beschermd voorwerp moeten daarna vrijelijk verhandeld kunnen worden. – De beloningstheorie: de rechthebbende heeft bij de eerste verhandeling reeds voldoende kans gekregen om een billijke vergoeding voor zijn creatieve of technologische inspanning te verkrijgen. – De eigendomstheorie: de rechtmatige verkrijger van het voorwerp moet daarna in staat worden gesteld om zijn volledige eigendomsrecht over dat voorwerp te kunnen uitoefenen, met inbegrip van het overdragen van dat volledige recht aan een derde. – De rechtszekerheid: bij afwezigheid van auteursrechtregisters vereist de rechtszekerheid dat het auteursrecht na eerste verspreiding van een product uitgeput raakt.

Concreet gezegd: de koper van een auto moet om de hiervoor genoemde redenen in staat zijn die auto na gebruik aan een derde te verkopen zonder dat de betrokken autofabrikant of -importeur opnieuw een vergoeding verlangt voor het gebruik van zijn merk, model of auteursrecht.21 De territoriale werkingssfeer van de uitputting hangt af van de keuze van de wetgever: zij kan aan het ene einde van het spectrum nationaal zijn, aan de andere kant wereldwijd. 3.2. Uitputting als uitvloeisel van het vrije verkeer van goederen 3.2.1. Algemeen De Unierechter benadert de uitputting daarentegen als gezegd exogeen, namelijk als afweging tussen de noodzakelijke bescherming van een IE-recht enerzijds en de verkeersvrijheden anderzijds.

20.

Zie o.a. U. Joos, Die Erschöpfungslehre in Urheberrecht, Uhrheberrechtliche Abhandlungen des MaxPlanck-Instituts, Heft 26, München: Beck 1991; F.W. Grosheide , ‘Uitputting van intellectuele eigendomsrechten’, in F.W. Grosheide & K. Boele-Woelki (red.), Molengrafica – Europees Privaatrecht 1997 – Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigendom, Lelystad: Vermande 1997; Grosheide, in noot 3 a.w., p. 62, l.k.; Hugenholtz, in noot 4 a.w., p. 82; en Senftleben, in noot 3 a.w., p. 56 en voetnoot 3.

21.

Als het gaat om het auteursrecht ontstaat daarbij de complicatie dat dit recht uiteenvalt in persoonlijkheidsrechten, die vanuit hun aard niet uitgeput raken bij verhandeling van een exemplaar, en exploitatierechten, die wel aan uitputting onderhevig zijn. Hierna zal ik de persoonlijkheidsrechten echter buiten beschouwing laten, aangezien in deze met name de exploitatierechten in het geding zijn.

266


Het moederarrest op dat gebied is het arrest Deutsche Grammophon.22 Deutsche Grammophon, bekend van de klassieke muziekreeks, leverde haar langspeelplaten in Duitsland slechts aan detaillisten en tussenpersonen die zich van tevoren hadden verbonden aan een vaste consumentenverkoopprijs van 19 DM per plaat,23 voor een inkoopprijs van 12,33 DM. Haar landgenoot Metro, een groothandel, omzeilde deze beperking door de betrokken platen in te kopen bij Polydor, de Franse dochtervennootschap en importeur van Deutsche Grammophon, en met een U-bocht terug te importeren naar Duitsland, waar zij verkoopprijzen van tussen DM 11,95 en DM 12,95 hanteerde. Om deze prijserosie tegen te gaan riep Deutsche Grammophon daar haar naburig recht in. Dat recht was volgens haar niet uitgeput krachtens § 17 lid 2 UrhG, omdat die bepaling volgens haar slechts in nationale uitputting voorzag. In hoger beroep verwees het Hanseatische Oberlandesgericht vragen over de verenigbaarheid van die bepaling met artikel 5 lid 2 EEG (loyale samenwerking, thans artikel 4 lid 3 EUV), gelezen in samenhang met het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van artikel 85 lid 1 EEG (thans artikel 101 lid 1 VWEU). Het Hof wees er in zijn arrest op dat het verbod op mededingingsbeperkende afspraken hier waarschijnlijk niet van toepassing is, aangezien er geen contractuele verhouding bestaat tussen Deutsche Grammophon en Metro (punt 7), maar dat naast dat verbod ook moet worden gekeken naar de verkeersvrijheden, die met het mededingingsrecht de goede werking van de gemeenschappelijk markt moeten verzekeren (punt 8). Daarbij geldt dat het vrije verkeer van goederen voorziet in een verbod op, onder andere, maatregelen die dezelfde werking hebben als een kwantitatieve invoerbeperking (artikel 30 EEG, thans artikel 34 VWEU), met een uitzondering voor, onder andere, “beperkingen […] welke gerechtvaardigd zijn […] uit hoofde van bescherming van de industriële of commerciële eigendom” (artikel 36 EEG, thans artikel 36 VWEU).24 Na het beschrijven van het onderscheid tussen het “bestaan” en 22.

HvJ EG 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB Grossmärkte, 78/70, ECLI:EU:C:1971:59, Jur. 1971, p. 487, BIE 1971, p. 240, met commentaar Cohen Jehoram in BIE 1972, p. 186, en SEW 1971, p. 678. Zie ook R.W.E. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke verkeersvrijheden, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 85, Deventer: Kluwer 2015, § 6.2.1.

23.

Een dergelijk beding is in strijd met het verbod op verticale prijsbinding dat deel uitmaakt van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU en, in Nederland, van artikel 6 lid 1 Mw. Dit aspect blijft in het arrest echter onbesproken.

24.

In zijn arrest HvJ EG 20 januari 1981, Musik-Vertrieb Membran/GEMA, 55/80 en 57/80, ECLI:EU:C:1981:10, Jur. 1981, p. 147, NJ 1982/111, SEW 1981, p. 590, m.nt. Wertheimer, en AA 1981, p. 77, m.nt. Cohen Jehoram, heeft het HvJ EG verduidelijkt dat de woorden “industriële of commerciële eigendom” zowel betrekking hebben op industriële eigendom als op auteursrecht en naburige rechten. Uiteraard kan dit ook impliciet worden afgeleid uit het hier beschreven arrest Deutsche Grammophon, dat betrekking had op een naburig recht.

267

HERMAN SPEYART

de “uitoefening” van IE-rechten (punten 10 en 11), onderscheid dat hier verder buiten beschouwing zal blijven,25 formuleert het Hof de regel die sindsdien als “Gemeenschapsuitputting” (thans “Unie-uitputting”) wordt aangeduid: “11. Overwegende dat […] artikel 36 weliswaar verboden of beperkingen van het vrije verkeer van goederen toestaat die uit hoofde van bescherming van de industriële of commerciële eigendom gerechtvaardigd zijn, doch inbreuken op bedoelde vrijheid slechts gedoogt voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen; 12. Overwegende dat wanneer een aan het auteursrecht verwant recht wordt ingeroepen ten einde het verhandelen in een lidstaat te verbieden van voortbrengselen welke door – of met toestemming van – de rechthebbende op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verbreid, en wel zulks alleen omdat deze verbreiding niet op het nationaal grondgebied heeft plaatsgevonden, zodanig verbod, dat een bekrachtiging van het isolement der nationale markten inhoudt, afstuit op het wezenlijk doel van het verdrag, namelijk de versmelting der nationale markten tot een enkele markt; […] 13. dat het dan ook strijdig ware met de regelen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, indien een fabrikant van dragers als voormeld zijn op de wettelijke regeling van een lidstaat berustend uitsluitend recht de beschermde voortbrengselen te verbreiden zou kunnen uitoefenen om de verhandeling in die staat van produkten welke door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat zijn verkocht, te verbieden, alleen omdat bedoelde verbreiding niet op het grondgebied van die lidstaat heeft plaatsgevonden; ” (cursivering toegevoegd).

Wij zien dat het Hof deze regel afleidt uit een toepassing van de klassieke evenredigheidstoets die moet worden toegepast bij het beperken van een verkeersvrijheid: de nationale wetgeving van een lidstaat inzake een IE-recht kan inherent beperkingen opleveren voor het vrije verkeer van goederen en is gerechtvaardigd krachtens artikel 36 EEG, maar alleen voor zover die wetgeving die bescherming beperkt houdt tot datgene wat het Hof hier aanduidt als het “specifieke voorwerp”, en later ook als de “wezenlijke functie”, van dat recht. De redenering die hier niet wordt uitgesproken, maar impliciet aanwezig is, is dat het controleren van het eerste op de markt brengen van een beschermd product het specifieke voorwerp van het naburige recht is, en dat dit specifieke voorwerp dus is “uitgeput” wanneer dat product aldus gecontroleerd op de markt is gebracht. 3.2.2. Specifieke voorwerp In zijn latere arrest Musik-Vertrieb Membran definieert het Hof het specifieke voorwerp van de exploitatiecomponent uit het auteursrecht als:

25.

Zie daarvoor C. Stothers, ‘Article 36 TFEU: Intellectual Property’, in P. Oliver (red.), Oliver on Free Movement of Goods in the European Union, Oxford: Hart 2010, rnr. 9.05 en vn. 21.

268


“het in het verkeer brengen van het beschermde werk commercieel te exploiteren, in het bijzonder in de vorm van licenties die worden verleend tegen betaling van royalty’s”.26 In latere rechtspraak heeft het Hof de Gemeenschapsuitputting uitgebreid naar – en het specifieke voorwerp gedefinieerd voor – onder andere het octrooi-,27 merken-,28 modellen-29 en gewasbeschermingsrecht.30 3.2.3. Geen uitputting bij diensten Daar waar de meeste IE-rechten hun toepassing vinden op voorwerpen waarin een beschermingsvoorwerp is belichaamd, hebben het auteursrecht en de naburige rechten zowel betrekking op voorwerpen als op diensten, namelijk op de uitvoering, uitzending, verhuur en uitleen van werken. In zijn arrest Coditel/Ciné Vog I heeft het HvJ EG geoordeeld dat voor het uitzendingsrecht geen uitputting geldt.31 De Belgische filmdistributeur Ciné Vog verwierf van de Franse filmproducent La Boétie de uitsluitende exploitatierechten voor de Belgische bioscopen en televisie voor de film Le Boucher, met als beding dat Ciné Vog de film pas vanaf 40 maanden na de eerste Belgische bioscoopuitvoering ook op de Belgische televisie mocht laten uitzenden. Zes maanden na die eerste Belgische bioscoopuitvoering werd de film echter met toestemming van La Boétie in Duitsland uitgezonden op ARD. Coditel, een Belgische kabeltelevisiemaatschappij die ARD als onderdeel van haar standaardpakket aan haar abonnees aanbood, gaf de film aldus als onderdeel van haar reguliere programmadoorgifte door aan die abonnees. Het Hof van Beroep te Brussel vroeg of hier sprake was van uitputting. Het Hof bakende eerst de casus af ten opzichte van een distributiecasus: “12. De cinematografische film behoort tot de categorie letterkundige en kunstwerken die ter beschikking van het publiek worden gesteld bij wege van onbeperkt herhaalbare voorstellingen. Daardoor zijn de problemen die de eerbiediging van het auteursrecht in verband met de vereisten van het verdrag oproept, niet dezelfde als bij letterkundige en kunstwerken die

26. 27.

Arrest Musik-Vertrieb Membran, reeds aangehaald in voetnoot 24, punt 12. HvJ EG 31 oktober 1974, Centrafarm/Sterling Drug, 15/74, ECLI:EU:C:1974:114, Jur. 1974, p. 1147, SEW 1975, p. 191, m.nt. Baardman, AA 1975, p. 352, m.nt. Cohen Jehoram, en BIE 1975, p. 19.

28.

HvJ EG 31 oktober 1974, Centrafarm/Winthrop, 16/74, ECLI:EU:C:1974:115, Jur. 1974, p. 1183, SEW 1975, p. 191, m.nt. Baardman, AA 1975, p. 352, m.nt. Cohen Jehoram, en BIE 1975, p. 19; en HvJ EG 23 mei 1978, Hoffman-La Roche/Centrafarm, 102/77, ECLI:EU:C:1978:108, Jur. 1978, p. 1139, NJ 1979/336, m.nt. Wichers Hoeth bij 337, en BIE 1979, p. 60.

29.

HvJ EG 14 september 1982, Keurkoop/Nancy Kean Gifts, 144/81, ECLI:EU:C:1982:289, Jur. 1982, p. 2853.

30.

HvJ EG 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie, 258/78, ECLI:EU:C:1982:211, Jur. 1982, p. 2015.

31.

HvJ EG 18 maart 1980, Coditel/Ciné-Vog (I), 62/79, ECLI:EU:C:1980:84, Jur. 1980, p. 88, NJ 1981/ 531, en AA 1981, p. 77, m.nt. Cohen Jehoram.

269

HERMAN SPEYART

het publiek ter beschikking worden gesteld door het in omloop brengen van de materiele drager van het werk, zoals het geval is bij boeken of grammofoonplaten.” Vervolgens oordeelt het dat zich bij die uitvoeringen geen uitputting voordoet: “13. In die omstandigheden hebben de houder van het auteursrecht op een film en zijn rechtverkrijgenden er een rechtmatig belang bij, de royalty’s verschuldigd wegens de toestemming tot het vertonen van de film, te berekenen volgens het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen en de uitzending van de film via televisie slechts toe te staan na een bepaalde periode van bioscoopvertoningen. […] 14. Het belang van deze vaststellingen is tweeërlei. Enerzijds stellen zij in het licht dat de bevoegdheid van de houder van het auteursrecht en van zijn rechtverkrijgenden om voor elke vertoning van een film royalty’s te vorderen, behoort tot de wezenlijke functie van het auteursrecht op dit soort literaire en artistieke produkten. Anderzijds blijkt eruit, dat de exploitatie van auteursrechten op films en de daaraan verbonden royalty’s niet los van de vooruitzichten op een toekomstige televisie-uitzending van die films kan worden geregeld. […]” Ten slotte oordeelt het Hof dat het gunnen van territoriaal tot het grondgebied van lidstaten beperkte licenties geen verkapte beperking oplevert van het vrije verkeer van diensten (punten 14-17). Het Hof heeft deze rechtspraak bevestigd en verdiept in zijn arrest Tournier,32 waarbij het met name is ingegaan op het feit dat één en hetzelfde werk zowel fysiek kan worden gedistribueerd alsook uitgezonden of uitgevoerd kan worden: “12. De problemen die de eerbiediging van het auteursrecht op muziekwerken die bij wege van uitvoeringen ter beschikking van het publiek worden gesteld, oplevert in verband met de vereisten van het Verdrag, zijn niet dezelfde als de problemen in gevallen waarin de werken het publiek ter beschikking worden gesteld door het in omloop brengen van de materiële drager van het werk. In het eerste geval hebben de auteursrechthebbende en zijn rechtverkrijgenden er rechtmatig belang bij, de royalty’ s verschuldigd wegens de toestemming tot de weergave van het werk, te berekenen volgens het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen [verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest Coditel/CinéVog, HS].

32.

HvJ EG 13 juli 1989, Strafzaak tegen Jean-Louis Tournier, 395/87, ECLI:EU:C:1989:319, Jur. 1989, p. 2565, en AA 1992, p. 364, m.nt. Cohen Jehoram. Het ging in die zaak om een strafklacht die een discotheekhouder uit de Côte d’Azur had ingediend tegen de heer Tournier, directeur van de Franse CBO SACEM, omdat hij meende dat SACEM strafbaar handelde door royalty’s te eisen wegens muziekuitvoeringen in die discotheek.

270


13. De onderhavige zaak levert een bijzonder probleem op ter zake van het onderscheid tussen deze twee situaties, daar geluidsdragers enerzijds produkten zijn waarop de in de artikelen 30 en volgende EEG-Verdrag vervatte bepalingen inzake het vrije goederenverkeer van toepassing zijn, doch anderzijds zijn het ook produkten die voor de openbare uitvoering van het betrokken muziekwerk kunnen worden gebruikt. In een dergelijke situatie dienen de eisen van het vrije goederenverkeer en van het vrij verrichten van diensten op zodanige wijze met de eisen van de eerbiediging van de auteursrechten te worden verzoend, dat de auteursrechthebbenden of de auteursrechtenbureaus die hen vertegenwoordigen, zich op hun exclusieve rechten kunnen beroepen om royalty’ s te vragen bij de uitvoering in het openbaar van op een geluidsdrager opgenomen muziek, ook wanneer op de verhandeling van de geluidsdrager in het land van openbare uitvoering geen royalty’ s mogen worden geheven.” In Metronome Musik33 heeft het HvJ EG die redenering doorgetrokken naar het verhuurrecht. 3.2.4. Codificatie De Uniewetgever heeft de Unie-uitputting vervolgens in al zijn IE-richtlijnen gecodificeerd. In zijn arrest Silhouette/Hartlauer heeft het HvJ EG geoordeeld dat die codificatie in artikel 7 Merkenrichtlijn niet alleen een ondergrens, maar ook een bovengrens is: de lidstaat mogen geen nationale uitputting meer toepassen, maar ook geen internationale.34 Het HvJ EG heeft dat oordeel vervolgens in zijn arrest Laserdisken35 uitgebreid naar de uitputtingsregel van artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn (“ARl”).36 3.2.5. Uitputting per exemplaar en niet generiek In Sebago & Dubois37 heeft het HvJ EG verduidelijkt dat de uitputting van het merkrecht slechts intreedt per exemplaar van het betrokken product dat door of met toestemming van de rechthebbende op de markt is gebracht.

33.

HvJ EG 28 april 1998, Metronome Musik/Hokamp, C-200/96, ECLI:EU:C:1998:172, Jur. 1998, p. I-1953, en SEW 1999, p. 478, m.nt. Speyart, punten 15-18.

34.

HvJ EG 16 juli 1998, Silhouette/Hartlauer, C-355/96, ECLI:EU:C:1998:374, Jur. 1998, p. I-4799, IER 1998, p. 207, m.nt. Arkenbout, TVVS 1998, p. 251, m.nt. Mok, AA 1999, p. 61, m.nt. Cohen Jehoram, en SEW 1999, p. 263, m.nt. Mok, besprekingen Gippini-Fournier in CMLR 1999, p. 814, en WellinkVolmer in NTER 1998, p. 303.

35.

HvJ EG (Grote Kamer) 12 september 2006, Laserdisken, C-479/04, ECLI:EU:C:2006:549, Jur. 2006, p. I-8089, en SEW 2007, p. 246, m.nt. Mok. In datzelfde arrest het HvJ EG ook geoordeeld dat de ARl verenigbaar is met het hierna te bespreken WIPO Auteursrechtverdrag.

36.

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEU L 167, p. 10.

37.

HvJ EU 1 juli 1999, Sebago & Dubois/G-B Unic, C-173/98, ECLI:EU:C:1999:347, Jur. 1999, p. I-4103, en BIE 2000/61, bespreking Speyart in NTER 1999, p. 316.

271

HERMAN SPEYART

3.2.6. Redelijke beloning In FA Premier League38 heeft het HvJ EU de regel geformuleerd dat reeds sprake is van uitputting als de rechthebbende de mogelijkheid heeft gehad om een redelijke beloning te ontvangen voor de distributie van het beschermde werk. De casus heeft betrekking op de licentiëring, door FA Premier League Ltd., van de uitzendrechten voor de wedstrijden van de Premier League. Die licenties worden in de praktijk uitsluitend op nationaal niveau gevraagd en verleend. Zij zijn exclusief, waarbij de licentienemer zich verbindt tot het coderen van de satellietsignalen. Tegelijk voorziet artikel 298 van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (“CDPA”) in een verbod om illegale decodeeruitrusting te verhandelen en te installeren. Met deze combinatie kan FA Premier League haar licentienemers absolute exclusiviteit verlenen, in die zin dat inwoners van een bepaald land de Premier League-wedstrijden alleen kunnen volgen door een abonnement af te nemen van de exclusieve licentienemer voor dat land. Omdat het VK het thuisland is van de Premier League competitie zijn de licentiekosten voor het VK, en dus ook de abonnementskosten voor de Britse particulier, veel hoger dan in andere landen. Om die reden is in het VK een bloeiende parallelhandel ontstaan in decoders uit met name Griekenland. Een aantal ondernemingen legt zich toe op die handel en veel cafés, bars en pubs vertonen de Premier League-wedstrijden via deze Griekse U-bocht. FA Premier League probeert deze parallelhandel- en vertoonactiviteiten via de Engelse rechter gestaakt te krijgen en twee van die rechters verwijzen vragen over onder andere de verenigbaarheid van artikel 298 CDPA met de verkeersvrijheden. In punten 93 e.v. van zijn arrest beoordeelt het Hof of de in die bepaling neergelegde beperking van het vrije verkeer van decoders en van de daaraan gelieerde uitzenddiensten gerechtvaardigd is door de bescherming van de intellectuele eigendom. In dit geval is dat de bescherming die toekomt aan de organisator van een sportevenement (punten 102-104). Ook daarbij geldt echter dat de betrokken beperking niet verder mag strekken dan ter bescherming van het specifieke voorwerp van dat recht (punt 106), specifieke voorwerp dat het Hof, naar analogie van het auteursrecht en onder verwijzing naar zijn arrest Musik-Vertrieb Membran,39 definieert als het recht om: “het in het verkeer brengen of het beschikbaar stellen van beschermd materiaal commercieel te exploiteren door tegen betaling van een vergoeding licenties te verlenen” (punt 107). 38.

HvJ EU 4 oktober 2011, FA Premier League, C-403/08 en C-429/08, ECLI:EU:C:2011:631, Jur. 2011, p. I-9083, NJ 2012/164, m.nt. Hugenholtz, IER 2012/26, m.nt. De Cock Buning en Speyart; AMI 2012/1, m.nt. Grosheide, en M&M 2011, p. 239, m.nt. Kreijger.

39.

Zie hiervoor, noot 24. Het Hof verwijst hier ook naar zijn arrest van 20 oktober 1993, Phil Collins, C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847; Jur. 1993, p. I-5145, Informatierecht 1994, p. 91, met commentaar Cohen Jehoram op p. 83 en Feenstra en Krawczyk op p. 92, punt 20.

272


Dat recht is echter niet onbeperkt: “108. Vastgesteld moet evenwel worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de rechthebbende niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen. Overeenkomstig dat voorwerp is er ten aanzien van hen slechts sprake – zoals blijkt uit punt 10 van de considerans van de [ARl] en punt 5 van de considerans van de richtlijn naburige rechten – van een passende beloning voor elk gebruik van beschermd materiaal. 109. Om passend te zijn moet een dergelijke beloning in een redelijke verhouding tot de economische waarde van de geleverde prestatie staan. Zij moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat daar gebruik van maakt of wil maken[40 ].”

Het Hof verwijst voor dat begrip redelijke beloning naar analogie naar zijn arresten FDV, gewezen met betrekking tot de Richtlijn huur- en leenrecht,41 en Kanal 5 en TV 4, gewezen met betrekking tot de uitoefening van auteursrecht door een monopolistische collectieve beheersorganisatie. Terugkerend naar de casus oordeelt het Hof dat het verbod op de invoer en het gebruik van decoders uit een andere lidstaat niet louter als doel heeft om een redelijke vergoeding te waarborgen, maar verder gaat dan dat: FA Premier League ontvangt immers indirect reeds Griekse abonnementsgelden voor het gebruik van de Griekse decoders (punt 113). Het Hof vervolgt: “115. In casu wordt evenwel extra betaald, aan de betrokken rechthebbenden, ter verkrijging van absolute territoriale exclusiviteit die kan leiden tot kunstmatige prijsverschillen tussen de afgeschermde nationale markten. De compartimentering en kunstmatige prijsverschillen die daar het gevolg van zijn, zijn in strijd met het fundamentele doel van het Verdrag, namelijk de totstandbrenging van de interne markt. In die omstandigheden kan hetgeen extra wordt betaald, niet worden beschouwd als een deel van de passende beloning die aan de betrokken rechthebbenden moet worden gegarandeerd.”

Daarmee gaat het verbod op de import op decoders uit andere lidstaten verder dan noodzakelijk is om het specifieke voorwerp van de wedstrijdrechten te beschermen, en kan het niet worden gerechtvaardigd.

40.

Verwijzing naar HvJ EG 22 september 1998, FDV, C-61/97, ECLI:EU:C:1998:422, Jur. 1998, p. I-5171, punt 15; en HvJ EG 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4, C-52/07, ECLI:EU:C:2008:703, Jur. 2008, p. I-9275, NJ 2009/161 m.nt. Mok, bespreking Rosenstok en Schrijvershof in AM 2009, p. 161, punten 36 tot en met 38.

41.

Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, PbEG 1992 L 346, p. 61.

273

HERMAN SPEYART

4. Distributie en uitputting in het WIPO auteursrechtverdrag, de Auteursrechtrichtlijn, de Softwarerichtlijn en de Auteurswet 4.1. Algemeen Omdat het HvJ EU in UsedSoft mede verwijst naar de bedoeling van de Uniewetgever zullen hierna het WIPO Auteursrechtverdrag (“WAV”),42 de SRl en de ARl in chronologische volgorde worden beschreven om te proberen inzicht te krijgen in het voortschrijdend inzicht van die wetgever als het gaat om het online ter beschikking stellen van digitale werkexemplaren. 4.2. De Softwarerichtlijn I De SRl I dateert uit 1991. Haar considerans bevatten geen specifieke verwijzing naar uitputting. Artikel 1 lid 2 SRl I43 bepaalt: “De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma.” Overweging 7 van de considerans voegt daar aan toe dat: “voor de toepassing van deze richtlijn […] de term ‘computerprogramma’ alle programma’s in gelijk welke vorm [moet] omvatten […].” Artikel 4 (“Handelingen waarvoor toestemming vereist is”) lid 1 SRl I voorziet in: (a) een reproductierecht; (b) een bewerkingsrecht; en (c) een distributierecht, waarbij dat laatste als volgt luidt: “elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.” Vervolgens bevat artikel 4 lid 2 SRl I de volgende uitputtingsregeling:

42.

Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht, Genève, 20 december 1996, Trb. 1997, 318 (Authentieke Franse en Engelse teksten) en Trb. 1998, 247 (Nederlandse vertaling) en PbEU 2000 L 89, p. 8 (alle talen van de EU). Namens de EG goedgekeurd bij Besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000, PbEU 2000 L 89, p. 6, en voor de EU en haar lidstaten in werking getreden op 14 maart 2010 (Trb. 2010, 59).

43.

Hoewel de hier aan de orde zijnde bepalingen en considerans van de SRl in Versie II niet inhoudelijk zijn gewijzigd ten opzichte van Versie I, zijn zij wel deels hernummerd. Hier wordt omwille van de leesbaarheid ook voor de SRl I reeds de nummering van de SRl II gebruikt.

274


“De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.” Artikel 5 (“Uitzonderingen”) lid 1 SRl I bepaalt vervolgens: “Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” Overweging 13 van de considerans nuanceert de mogelijkheid om deze uitzondering bij overeenkomst te beperken als volgt: “Op de exclusieve rechten van de auteur moet, om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen, een beperkte uitzondering worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, teneinde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger. Dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden.”. In deze richtlijn, die geschreven is in een tijdperk waarin werken nog niet digitaal over het internet ter beschikking werden gesteld, wordt wat de openbaarmaking betreft slechts voorzien in een distributierecht en is dat recht aan uitputting onderhevig. Aangenomen kan worden dat men toen uitsluitend een “fysieke” distributie door middel van tastbare gegevensdragers voor ogen had. 4.3. Het WIPO Auteursrechtverdrag De volgende regeling is het WAV, ondertekend op 20 december 1996. Het verplicht in zijn artikel 6 lid 1 tot het voorzien in een distributierecht en biedt daarbij in artikel 6 lid 2 de mogelijkheid om dat distributierecht aan uitputting onderhevig te maken: “1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur”.

275

HERMAN SPEYART

Het verplicht anderzijds, in zijn artikel 7, tot het invoeren van een verhuurrecht en, in zijn artikel 8, tot het voorzien in een recht op mededeling aan het publiek, zonder dat daarbij een uitputtingsregeling mag gelden. Artikel 8 WAV luidt: “[A]uteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” De verdragsluitende staten en entiteiten, waaronder de EU, hebben bij het vaststellen van dat verdrag de volgende overeengekomen verklaring (“Overeengekomen Verklaring”) afgelegd bij de artikelen 6 en 7: “Onder “het origineel en kopieën” en “exemplaren”, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.”44 Wat openbaarmaking betreft wordt hier derhalve een tweedeling aangebracht tussen distributie enerzijds en mededeling aan het publiek anderzijds, waarbij de uitputting slechts bij distributie geldt. Blijkens de Overeengekomen Verklaring had men toen wel duidelijk voor ogen dat digitale werken over het internet, dat wil zeggen zonder tastbare dragers, gedistribueerd zouden kunnen worden. De vraag die daarbij echter rijst is of men daarbij streaming voor ogen had, waarbij men een werk eenmalig bekijkt of beluistert, of downloading, waarbij een kopie in het permanenten geheugen van de computer wordt opgeslagen. Als men terugkijkt naar de klassiek rechtspraak Coditel/ Ciné Vog zal in ieder geval voor de EU en haar lidstaten gelden dat zij streaming zullen hebben gezien als iets wat analoog is aan een televisieuitzending, een handeling die geen uitputting teweeg brengt en waarvoor derhalve telkens opnieuw toestemming is vereist. Wat ons hier echter interesseert is het downloaden: voor zover de WAV-partijen dat voor ogen hadden, was het hun bedoeling om te bewerkstelligen dat distributie door middel van downloaden, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een tastbare drager, niet tot uitputting zou leiden? 4.4. De Auteursrechtrichtlijn Hoewel het WAV pas op 14 maart 2010 voor de EU en haar lidstaten in werking is getreden, heeft het reeds zijn schaduw vooruit geworpen bij de totstandkoming van de ARl, in 2001.

44.

276

Zie noot 42.


In overweging 15 van de considerans van de ARl zet de Uniewetgever uiteen dat die richtlijn onder meer strekt tot uitvoering van het WAV. In de overwegingen 28 en 29 verwijst de Uniewetgever als het om de uitputting gaat naar de uit de rechtspraak van het HvJ bekende tweedeling goederen/diensten, waarbij hij het distributierecht, en dus de uitputting, lijkt te willen beperken tot de distributie van een materiële drager, en waarbij hij de uitputting wenst uit te sluiten bij onlinediensten: “(28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. […]. (29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.” Tegelijk preludeert de Uniewetgever in overweging 55 echter op de mogelijkheid dat de distributie van een werk over een netwerk, dus digitaal, plaatsvindt: “(55) De ontwikkeling van de technologie zal de distributie van werken, met name door netwerken, vergemakkelijken en dit zal de rechthebbenden ertoe nopen het werk of het andere materiaal, de auteur of de andere rechthebbende beter te identificeren en informatie betreffende de voorwaarden voor het gebruik van het werk of het andere materiaal te verstrekken, teneinde het beheer van de eraan verbonden rechten te vergemakkelijken. Rechthebbenden moeten worden aangemoedigd om markeringen te gebruiken waaruit, naast bovengenoemde informatie, onder andere blijkt dat zij gemachtigd zijn werken of ander materiaal op netwerken te zetten.” De ARl voorziet vervolgens onder andere, overeenkomstig het WAV, in een recht van mededeling aan het publiek, zonder uitputting (artikel 3), en in een distributierecht, met uitputting (artikel 4): “Artikel 3 recht van mededeling aan het publiek […] 1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling

277

HERMAN SPEYART

van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. […] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel. Artikel 4 Distributierecht 1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.” Krachtens artikel 1 lid 2 onder a ARl vormt de SRl I voor software een specialis met voorrang boven de ARl. Zoals AG Bot in zijn conclusie bij UsedSoft uiteen zal zetten, geven de overwegingen 28 en 29 van de considerans van de ARl geen eenduidig beeld als het gaat om de bedoeling van de wetgever bij online diensten. Ook daar rijst derhalve de vraag wat met die diensten wordt bedoeld: streaming, analoog aan de Coditel/Ciné Vog-rechtspraak, of, tevens, distributie door middel van het online downloaden? 4.5. De Softwarerichtlijn II In overweging 1 van de considerans van de SRl II zet de Uniewetgever uiteen dat de SRl I is gewijzigd en dat “[t]er wille van de duidelijkheid en een rationele ordening van de tekst tot codificatie van deze richtlijn [dient] te worden overgegaan”.45 De considerans van de SRl II zijn voor het overige ongewijzigd en bevatten nog steeds geen afzonderlijke uitleg van de Uniewetgever bij het invoeren van een distributierecht en het daarbij voorzien in gemeenschapsuitputting. De stand van de techniek in 2009, toen het door middel van downloads ter beschikking stellen van kopieën van softwareprogramma’s al de normaliteit was, was voor de Uniewetgever evenmin aanleiding om de regeling van het distributierecht van artikel 4 aan te passen of om als pendant van artikel 3 ARl voor software tevens een recht van beschikbaarstelling aan het publiek in te richten.

45.

In feite was de enige wijziging van de SRl I die daarvoor had plaatsgevonden de verwijdering van artikel 8 SRl I, waarin de beschermingsduur was geregeld, bij de invoering van een algemeen regime voor de auteursrechtelijke beschermingsduur door de Duurrichtlijn (zie noot 2).

278


Krachtens artikel 10 tweede alinea SRl II heeft de SRl II de plaats van de SRl I ingenomen als specialis met voorrang boven de ARl als het gaat om software. 4.6. De Auteurswet 1912 Het distributierecht en het recht van mededeling aan het publiek maken in Nederland deel uit van wat in de systematiek van de Auteurswet wordt aangeduid als het openbaarmakingsrecht, dat is geregeld in de artikelen 1 en 12 lid 1 10 Aw:46 “Artikel 1 Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk […], of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld. Artikel 12 1. Onder de openbaarmaking van een werk […] wordt mede verstaan: 1°. de openbaarmaking van eene verveelvoudiging van het geheel of een gedeelte van het werk;” Onder die omschrijving wordt van oudsher mede de distributie verstaan.47 Volgens Visser gaat het bij die distributie om een “natuurlijke betekenis” van het openbaar maken die volgens de wetgever van 1912 niet uitdrukkelijk vermeld hoefde te worden in artikel 12 Aw.48 Ook het uitzendrecht is later aanvaard als een inherent onderdeel van het openbaarmakingsrecht,49 evenals, reeds voorafgaand aan de totstandkoming van het WAV en de ARl, het recht van online beschikbaarstelling.50 Het distributierecht van artikel 4 lid 1 onder c SRl I behoefde derhalve volgens de Nederlandse wetgever niet uitdrukkelijk te worden omgezet in artikel 12 Aw.51

46.

Zie D.J.G. Visser, ‘Openbaar maken: Communication to the public’, in P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg & D.J.G. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law, Amsterdam: deLex 2012, p. 225. Visser verwijst naar HR 18 december 1953, NJ 1954/258, (Polak/De Muinck) als de eerste uitdrukkelijke erkenning van dat recht als een van het verveelvoudingingsrecht en van het beperkte verbreidingsrecht van artikel 12 lid 1 2o Aw afzonderlijk recht.

47.

Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., § 4.20-4.21.

48.

Visser, in noot 46 a.w., § 3.6.

49.

Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., die dat recht in § 4.28 rangschikken onder de “immateriële openbaarmaking”, en Visser, in noot 46 a.w., § 3.8.

50.

Visser, in noot 46 a.w., verwijst in § 4.6 naar Rb. Rotterdam, 24 augustus 1995, AMI 1996, p. 101 (Eindeloos Bridge). Zie ook Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., § 4.39., die echter geen onderscheid maken tussen downloaden en streamen.

51.

Kamerstukken II, 1991-1992, 22 531, nr. 3, p. 1 en 5, zie ook Spoor, Verkade & Visser, in noot 18 a.w., § 15.8., p. 601.

279

HERMAN SPEYART

Hetzelfde gold voor de door de rechtspraak reeds erkende en toegepaste uitputtingsregeling.52 De rechtmatige verkrijger-uitzondering van artikel 5 lid 1 SRl I is omgezet in artikel 45j Aw. Bij omzetting van de ARl was de Nederlandse wetgever wederom van oordeel dat het daar in artikel 4 lid 1 ARl voorgeschreven distributierecht niet uitdrukkelijk hoefde te worden omgezet,53 terwijl de uitputtingsregeling van artikel 4 lid 2 ARl heeft geleid tot artikel 12b Aw in zijn huidige vorm.54 De minister lichtte daarbij toe: “De uitputtingsregel beperkt zich tot het verspreiden van het origineel en kopieën daarvan, dat wil zeggen vastgelegde exemplaren [die] dus als tastbare voorwerpen in het verkeer worden gebracht (zie verklaring betreffende artikelen 6 en 7 van het WIPO-verdrag inzake auteursrecht).”

5. De literatuur Voor Hugenholtz, die hier in 1996, ten tijde van de vaststelling van het WAV over schreef, was het een open vraag of online terbeschikkingstelling tot uitputting zou moeten leiden: het antwoord hierop was voor hem afhankelijk van de ontwikkeling van de praktijk op dat punt.55 Eén jaar later hikte Visser in zijn dissertatie aan tegen de afwezigheid van een overdraagbaar fysiek exemplaar, maar zag tegelijk dat het niet zuiver is om zowel de online verspreiding als de fysieke verspreiding als distributie aan te merken, en alleen de fysieke verspreiding aan uitputting onderhevig te maken. Vijftien jaar voor UsedSoft schreef hij dat als de eerste verkrijger zijn kopie wist, hij zijn exemplaar van het digitale werk zou moeten kunnen doorverkopen. Uiteindelijk gaf de oncontroleerbaarheid hiervan voor hem echter de doorslag bij het niet wenselijk achten van uitputting bij elektronische verspreiding.56 Ook Neppelenbroek zag in 2001 niet waarom het verschil tussen fysieke en online distributie van invloed zou moeten zijn op de uitputtingsregel, maar was wel van oordeel dat de Uniewetgever in de SRl I daarin een duidelijke keuze had gemaakt.57

52.

Ibidem.

53.

Kamerstukken II, 2001-2002, 28 482, nr. 3, § 6.2, onder verwijzing naar het omzettingsadvies van de Commissie Auteursrecht.

54.

Stb. 2004, 336 (in werking getreden op 1 september 2004), waarbij de werkingssfeer van het reeds ter omzetting van de Databankrichtlijn ingevoegde artikel 12b (oud) Aw, die beperkt was tot databanken, is uitgebreid naar alle werken.

55.

In noot 4 a.w., § 4.1.

56.

In noot 4 a.w., § 8.4.4.

57.

In noot 4 a.w.

280


In de derde druk van hun Auteursrecht (2005) namen Spoor, Verkade & Visser het standpunt in dat de online distributie van een e-book niet tot uitputting leidt. Niet wegens de Overeengekomen Verklaring, maar omdat uitputting alleen optreedt bij “exemplaren die in het verkeer worden gebracht”, en daarvan dus geen sprake kan zijn “bij exemplaren die door de gebruiker zelf, hoezeer ook met toestemming van de rechthebbende, vervaardigd worden”, waarbij “niet tevens toestemming [pleegt] te worden gegeven voor het vervreemden ervan”.58 Zij volgden dezelfde redenering met betrekking tot software,59 daarin in 2010 gevolgd door Struik, Van Schelven & Hoorneman.60 Tjong Tjin Tai en Wiebe namen vrijwel als enigen het standpunt in dat de online download van digitale werkexemplaren het “goederenmodel” en niet het “dienstenmodel” volgt, waardoor die download tot uitputting leidt.61

6. De arresten Peek & Cloppenburg en UsedSoft 6.1. Peek & Cloppenburg Hoewel het arrest Peek & Cloppenburg geen betrekking heeft op digitale werken is het interessant om daar kort bij stil te blijven staan, aangezien het HvJ EU daarin de begrippen “distributierecht” en “uitputting” uit artikel 4 ARl uitlegt, mede in het licht van het WAV.62 In diverse Duitse Peek & Cloppenburg winkels staat een aantal meubels van Le Corbusier waarvan Cassina auteursrechthebbende is en die Peek & Cloppenburg heeft gekocht in Italië, waar zij niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Peek & Cloppenburg biedt deze meubels niet te koop aan, maar gebruikt die deels als zithoek voor klanten en deels als etalageversiering. Gesteund door Duitse rechtspraak die het in § 17 lid 1 UrhG omgezette distributierecht van artikel 4 lid 1 ARl breed uitlegt vordert Cassina op grond van dat recht een verbod tegen Peek & Cloppenburg, waarna het Bundesgerichtshof GH vragen verwijst over de inhoud van dat recht: er is hier geen sprake van verkoop, maar wellicht wel van distributie anders dan door verkoop. Het Hof oordeelt dat slechts sprake kan zijn van distributie bij eigendomsoverdracht, al dan niet door verkoop. Het eerste argument hiervoor is dat dit volgt uit de plicht om het Unierecht zoveel mogelijk conform het internationaal recht uit te leggen, met name hier, waar 58.

In noot 4 a.w., § 4.22., p. 185.

59.

In noot 4 a.w., § 15.8., p. 602.

60.

H. Struik, P.C. van Schelven & W.A.J. Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, § 6.2.

61.

In noot 4 a.w.

62.

HvJ EG 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, ECLI:EU:C:2008:232, Jur. 2008, p. I-2731, NJ 2009/266, m.nt. Spoor, en AMI 2009/14, m.nt. Quaedvlieg.

281

HERMAN SPEYART

de Uniewetgever met de ARl heeft beoogd het WAV om te zetten. Daarbij geldt dat artikel 4 lid 1 ARl geen definitie bevat van het begrip “distributie”, maar artikel 6 lid 1 WAV wel: “het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van [de betrokken] werken” (punten 29-33). Het tweede argument is dat deze uitleg volgt uit de samenhang tussen distributie en uitputting in artikel 6 leden 1 en 2 WAV, en, daarmee, in artikel 4 leden 1 en 2 ARl: “34. [De] uitputting is geregeld in artikel 6, lid 2, WCT, waarin zij wordt gekoppeld aan dezelfde handelingen als bedoeld in lid 1 van dat artikel. Aldus vormen de leden 1 en 2 van artikel 6 WCT een geheel en moeten zij in samenhang worden uitgelegd. Beide bepalingen hebben expliciet betrekking op handelingen die een eigendomsoverdracht impliceren. 35. De leden 1 en 2 van artikel 4 [ARl] volgen dezelfde systematiek als artikel 6 WCT en hebben tot doel deze bepaling om te zetten. Net als artikel 6, lid 2, WCT voorziet artikel 4, lid 2, van deze richtlijn in uitputting van het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk in het geval van eerste verkoop of andere eigendomsovergang van die zaak. Aangezien genoemd artikel 4artikel 6 WCT omzet, en dit artikel 4, net als artikel 6 WCT, als één geheel moet worden uitgelegd, dient de term ‘anderszins’ in lid 1 van artikel 4 [ARl] derhalve te worden uitgelegd in overeenstemming met de betekenis die hieraan is gegeven in lid 2 van dit artikel, dat wil zeggen dat deze een eigendomsoverdracht impliceert.” 6.2. UsedSoft 6.2.1. Casus Hoewel er al heel veel over geschreven is, breng ik kort de casus en de overwegingen van het UsedSoft-arrest in herinnering. Bepaalde aspecten die in de UsedSoft-zaak een belangrijke rol spelen, maar voor andere digitale werken dan software niet van belang zijn, zoals het kunnen downloaden en gebruiken van updates en patches en het moeten afnemen van een bepaald aantal gebruiksrechten, zal ik hierbij buiten beschouwing laten. Ontwikkelaar Oracle is auteursrechthebbende met betrekking tot client-server databasesoftware en stelt die ter beschikking aan haar klanten, in 85% van de gevallen via downloads. Nadat de klant een netwerklicentieovereenkomst heeft aanvaard kan hij een kopie van de betrokken software rechtstreeks van een site van Oracle naar zijn hardware downloaden, opslaan en door een bepaald aantal personen laten gebruiken. Belangrijk voor de zaak is dat het gebruiksrecht volgens de overeenkomst onbeperkt is in de tijd, maar niet kan worden overgedragen aan een derde. UsedSoft is een handelaar in ‘tweedehands’ licenties voor software van onder andere Oracle. Na de aanschaffing van een dergelijke licentie via UsedSoft beschikken de tweedehands kopers over de sleutels waarmee zij de betrokken software rechtstreeks kunnen downloaden van de Oracle website. Nadat Oracle een verbod heeft gevorderd jegens UsedSoft verwijst het Bundesgerichtshof prejudiciële vragen die neerkomen op de vraag of (i) de betrokken licentie

282


heeft geresulteerd in uitputting in de zin van artikel 4 lid 2 SRl (ii) waardoor de tweede “koper” van die licentie moet worden aangemerkt als een rechtmatige gebruiker die zich wat het reproductierecht kan beroepen op de uitzondering van artikel 5 lid 1 Srl.63 6.2.2. Conclusie AG Bot64 wijst op de impliciete afbakening, in artikel 4 lid 2 SRl, tussen twee in artikel 4 lid 1 onder c SRl geregelde distributiehandelingen: de verhuur, waarvoor geen uitputting geldt,65 en de verkoop, waarvoor deze wel geldt. De verhuur wordt in overweging 12 SRl gedefinieerd als “het voor een beperkte tijdsduur en met winstoogmerk voor gebruik beschikbaar stellen van een computerprogramma of kopieën daarvan”, terwijl de verkoop in het licht van het arrest Peek & Cloppenburg66 ten minste eigendomsoverdracht moet inhouden (punt 56). Daaruit vloeit het volgende voort: “56. […] A contrario moet de verkoop van een computerprogramma of kopieën daarvan aldus worden opgevat, in de zin van artikel [4 lid 2 SRl], dat – ongeacht de door partijen hieraan verleende kwalificatie – deze handeling wordt gekenmerkt door de overdracht van de eigendom van een kopie van een computerprogramma voor een onbeperkte tijd tegen eenmalige betaling. […] 58. [Het door de rechthebbende verleende] gebruiksrecht vertoont kenmerken van verhuur wanneer het tijdelijk wordt verleend tegen betaling van een periodieke vergoeding en de leverancier geen afstand doet van de eigendom van de kopie van het computerprogramma, die door de houder van het gebruiksrecht aan hem moet worden teruggegeven. Het heeft mijns inziens daarentegen de kenmerken van verkoop wanneer de klant definitief de mogelijkheid verkrijgt om gebruik te maken van de kopie van het computerprogramma, waarvan de leverancier tegen betaling van een vaste prijs afstand doet.” Oracle, de Commissie en alle interveniërende lidstaten hebben echter gewezen op de Overeengekomen Verklaring en op overwegingen 28 en 29 ARl om te betogen dat het downloaden van software geen distributie kan zijn, maar een mededeling aan het publiek vormt waarvoor krachtens artikel 3 lid 2 ARl uitdrukkelijk geen uitputting geldt. Bot is echter niet overtuigd:

63.

BGH 3 februari 2011, GRUR 2011, p. 418, m.nt. Scholz, besprekingen Bräutigam in CLRI 2012, p. 1, en Overdijk, Van der Putt, De Vries & Schafft in CLRI 2011, p. 33. De SRl I is voor Duitsland omgezet in §§ 69c e.v. UrhG, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen materiële en immateriële kopieën.

64.

Conclusie van 24 april 2012, ECLI:EU:C:2012:234.

65.

De AG verwijst daarbij naar het arrest Metronome/Hokamp, reeds aangehaald in noot 33.

66.

Reeds aangehaald, zie noot 62.

283

HERMAN SPEYART

(i) het lijkt hem lastig om het recht van mededeling aan het publiek van toepassing te laten zijn op software, terwijl het distributierecht zoals omschreven in artikel 6 lid 1 WAV juist wel van toepassing lijkt (punten 72-73); (ii) de overwegingen 28 en 29 van de ARl zijn voor meerdere uitleg vatbaar en wijzen niet ondubbelzinning in de door Oracle gewenste richting (punten 74-76); en (iii) de door Oracle gewenste uitleg zou het vrije verkeer geweld aandoen doordat het Oracle in staat zou stellen om telkens opnieuw een vergoeding te ontvangen voor een prestatie waarvoor zij reeds werd vergoed, daarbij tredend buiten het specifieke voorwerp van het auteursrecht (punten 77-83). Ik citeer hier geheel punt 73 van de conclusie, omdat het hierna een centrale rol gaat spelen in een overweging van het Hof die betrekking heeft op de ARl: “Bij gebreke van enige definitie, in [de ARl], van het recht van mededeling van werken aan het publiek, het recht van beschikbaarstelling aan het publiek en het recht van distributie, moeten de artikelen 3 en 4 daarnaast zo veel als mogelijk in het licht van het [WAV] worden uitgelegd. Artikel 6, lid 1, van dit verdrag verwijst naar het recht op distributie als het recht om toestemming te verlenen voor het “door verkoop of andere overgang van eigendom” voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van werken. De bewoordingen van deze bepaling zijn ondubbelzinnig. Het feit van eigendomsovergang doet de enkele handeling van mededeling aan het publiek klaarblijkelijk verkeren in een distributiehandeling.” Met deze vaststelling is UsedSoft er echter nog niet: als het vervolgens gaat om de vraag of de gebruikers van de betrokken software zich kunnen beroepen op de rechtmatige gebruiker-uitzondering van artikel 5 lid 1 SRl is Bot van oordeel dat zulks niet het geval is, aangezien weliswaar het distributierecht is uitgeput, maar niet het reproductierecht van artikel 4 lid 1 onder a Srl, waarvoor niet is voorzien in uitputting (punten 94-100). 6.2.3. Arrest – Algemeen Het Hof verwijst de zaak naar zijn grote kamer, hetgeen erop duidt dat het vindt dat het om een belangrijke zaak gaat. De vraag naar uitputting valt volgens het Hof uiteen in de volgende vier subvragen: (i) is hier sprake van “eerste verkoop van een kopie” in de zin van artikel 4 lid 2 SRl (punten 38 e.v.); (ii) moet de betrokken handeling worden aangemerkt als distributie of als beschikbaarstelling voor het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 ARl (punten 50 e.v.); (iii) kan de in artikel 4 lid 2 SRl geregelde uitputting ook betrekking hebben op immateriële kopieën (punten 53 e.v.); en

284


(iv) kan wel sprake zijn van uitputting als de door de klant van UsedSoft van de Oracle site gedownloade kopie een bijgewerkte versie is van de kopie die de eerste afnemer van UsedSoft heeft afgenomen (punten 64 e.v.)? – Eerste subvraag: Verkoop? Het Hof begint met de standaardregel over de autonome en eenvormige uitleg van het begrip “verkoop” in artikel 4 lid 2 SRl, waarvoor de SRl niet verwijst naar het recht van de lidstaten. Zonder verwijzing naar zijn arrest Peek & Cloppenburg en zonder enige andere rechtsbronvermelding geeft het vervolgens een “algemeen erkende” definitie van dat begrip waaruit het afleidt dat net als voor distributie bij uitputting sprake moet zijn van eigendomsoverdracht: “42. Volgens een algemeen aanvaarde definitie is “verkoop” een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, [SRl] leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen.” Op het verweer van Oracle dat geen sprake is van eigendomsoverdracht, maar slechts van het verlenen van een niet overdraagbaar gebruiksrecht maakt het Hof een koppeling tussen dat gebruiksrecht en het digitaal ter beschikking stellen van de software: “44. Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus samen worden onderzocht[67 ].” Vervolgens beoordeelt het Hof die combinatie van handelingen in het licht van zijn zojuist gegeven definitie van de eigendomsoverdracht: “45. Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing de klant van 67.

Verwijzing naar HvJ EU 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C-145/08 en C-149/08, ECLI:EU:C:2010:247, Jur. 2010, p. I-4165, punten 48 en 49 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Dit is een nogal laterale verwijzing, aangezien dit arrest betrekking heeft op een aanbestedingsrechtelijke casus waarin de vraag aan de orde was of een gemengde overeenkomst, die uit verschillende onderdelen bestond, moest worden aangemerkt als niet aanbestedingsplichtige overdracht van aandelen of als aanbestedingsplichtige opdracht voor diensten of werken.

285

HERMAN SPEYART

Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk. 46. In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen.” Het Hof vergelijkt daarbij de economische gevolgen van de distributie per fysieke drager en door middel van online terbeschikkingstelling: “47. In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van de klant om de geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de handeling bestaande in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden. Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt overgedragen.” Ten overvloede zet het Hof uiteen dat een andere uitleg een rechthebbende de mogelijkheid zou geven om de uitputtingsregel te omzeilen door een verkoop juridisch als een licentie in te richten (punt 49). Er is hier dus sprake van “eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4 lid SRl (punt 48). – Tweede subvraag: Distributie of ter beschikkingstelling aan het publiek? Met betrekking tot de tweede subvraag zet het Hof ten eerste uiteen dat aangezien de SRl een specialis is ten opzichte van de ARl, het eventueel kwalificeren van de

286


betrokken handeling als een “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 lid 1 ARl geen gevolgen kan hebben voor het op die handeling toepassen van de uitputtingsregel als eenmaal vaststaat dat zij moet worden aangemerkt als “eerste verkoop” in de zin van artikel 4 lid 2 SRl (punt 51). Aan dit argument voegt het Hof een argument toe dat de sleutel biedt tot de beoordeling van de uitputtingsregel bij de online terbeschikkingstelling van andere digitale werkexemplaren dan software: “52. Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel [6 lid 1 WAV], aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 [ARl] zo veel mogelijk moeten worden uitgelegd [68 ], dat de “handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een “eerste verkoop van een computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2 [SRl] tot uitputting van het distributierecht kan leiden.” – Derde subvraag: Ook bij niet tastbare kopieën? Met betrekking tot het onderscheid tussen fysieke en immateriële terbeschikkingstelling wijst het Hof erop dat artikel 4 lid 2 SRl dat onderscheid niet maakt en de uitputting dus niet beperkt tot distributie op een fysieke drager, waarbij artikel 1 lid 2 SRl voorschrijft dat software auteursrechtelijk moet worden beschermd in elke “uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook” (punten 55-57). De Uniewetgever heeft materiële en immateriële kopieën van een softwareprogramma daarom willen gelijkstellen voor toepassing van de SRl, waardoor de regel van artikel 4 lid 2 SRl mede geldt voor “kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload” (punten 58-59). Vervolgens adresseert het Hof de omstandigheid dat ARl en SRl zoveel mogelijk eenvormig moeten worden uitgelegd: “60. Uiteraard moeten de in [ARl en SRl] gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben[69 ]. Zo uit artikel 4, lid 2, [ARl], uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn en het [WAV], waaraan [de ARl] uitvoering moet geven [70 ], echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever

68.

Verwijzing naar het arrest Peek & Cloppenburg, reeds aangehaald in noot 62.

69.

Verwijzing naar het arrest FA Premier League, reeds aangehaald in noot 38, punten 187 en 188.

70.

Verwijzing naar HvJ EU 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, ECLI:EU:C:2012:65, NJ 2013/196, m.nt. Hugenholtz, bespreking Kabel in AMI 2012, p. 195, punt 59.

287

HERMAN SPEYART

van de Unie in de concrete context van [de SRl] een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden.” Daarna komt wat Hugenholtz in zijn noot voor de NJ 71 aanduidt als het “killer argument”, die er in feite twee zijn: (i) de economische equivalentie van fysieke en online terbeschikkingstelling (punt 61) en (ii) het specifieke voorwerp van het auteursrecht (punten 62 en 63): “61. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, [SRl] aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of immateriële kopie van dat programma. 62. Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten[72 ]. 63. Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, [SRl] enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma’s die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma’s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom [73 ].”74

71. 72.

Zie noot 3. Verwijzing naar de arresten Metronome Musik/Hokamp, reeds aangehaald in noot 33, punt 14; FDV, reeds aangehaald in noot 40, punt 13, en FA Premier League, reeds aangehaald in noot 38, punt 106.

73. 74.

Verwijzing naar het arrest FA Premier League, reeds aangehaald in noot 38, punten 105 en 106. Senftleben (in noot 3 a.w., p. 56) wijst er terecht op dat het voorlaatste woord “industriële” in deze laatste volzin een vertalingsfout is: in andere taalversies van het arrest is daar sprake van “intellectuele eigendom".

288


Het Hof verwijst wat die redelijke vergoeding betreft naar zijn arrest FA Premier League, waarin het had uitgemaakt dat het specifieke voorwerp van het auteursrecht slechts strekt tot het verkrijgen van een redelijke vergoeding voor de exploitatie van dat recht door middel van een licentie. – Vierde subvraag: Bijgewerkte Kopie? Hoewel de vierde subvraag niet relevant is voor digitale werken niet zijnde software bevat de behandeling van die vraag overwegingen die ook voor die andere digitale werken van belang zijn: “70. De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, [SRl] is uitgeput, moet […] zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop ervan onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, [SRl].” Het Hof concludeert derhalve dat sprake is van uitputting. – Rechtmatige gebruiker? Vervolgens komt de vraag aan de orde naar de toepasbaarheid van de rechtmatige gebruiker-uitzondering. Het Hof maakt daarbij een onderscheid tussen de eerste en de tweede verkrijger. De eerste verkrijger is hoe dan ook een rechtmatige gebruiker: hij mag de software daarom op zijn computer downloaden en opslaan (punt 75). Vervolgens gaat het Hof in op de situatie van de tweede verkrijger: “76. Voorts geeft [overweging] 13 [SRl] aan dat “het laden of in beeld brengen […] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma […] niet bij overeenkomst mag worden verboden”. “77. Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, [SRl] vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.” In punt 78 merkt het Hof op dat de aldus bewerkstelligde overdracht wel veronderstelt dat de eerste verkrijger, zoals het in punt 70 heeft geoordeeld, zijn eigen kopie onbruikbaar maakt. In antwoord op het betoog van Oracle dat dit moeilijk te controleren is betoogt het Hof dat dit niet anders is dan bij de verkoop van software op een fysieke drager en dat de rechthebbende in beide gevallen dezelfde mogelijkheden heeft om technische beschermingsmaatregelen toe te passen:

289

HERMAN SPEYART

“79. […] Om dit probleem op te lossen kan de – “klassieke” of “digitale” – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals productsleutels, toepassen.” Omdat het distributierecht is uitgeput is de tweede (en iedere daarop volgende) verkrijger een rechtmatige gebruiker en mag hij derhalve de uitzondering van artikel 5 lid 1 SRl inroepen (punten 80-81). Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering hadden betoogd dat het begrip “rechtmatige verkrijger” in die bepaling alleen betrekking heeft op een licentiehouder, maar het Hof veegt dat argument van tafel omdat daarmee de nuttige werking van de uitputtingsregel zou worden doorkruist (punten 82-83). Nadat het Hof in punten 84-86 weer ingaat op de voor software specifieke situatie van bijgewerkte versies onderstreept het in punt 87 dat de rechthebbende elk technisch middel mag inzetten om vast te stellen dat de eerste koper zijn eigen kopie bij doorverkoop onbruikbaar heeft gemaakt: “Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is gemaakt.”

7. Amerikaanse rechtspraak 7.1. De Copyrights Act 1976 Voordat wij verder gaan een uitstapje naar de VS, waar uiteraard dezelfde discussie speelt. Het Amerikaanse auteursrecht is bij de Copyrights Act 1976 neergelegd in Titel 17 van de US Code. 17 U.S.C. § 106 voorziet onder andere, onder voorbehoud van beperkingen en uitzonderingen, in: een reproductierecht (para. (1)); een distributierecht (“to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending”, para. (3)); een recht, bij onder andere boeken, muziek en film, om het werk in het openbaar uit te voeren (“to perform the copyrighted work publicly”, para. (4)); en een recht, voor hetzelfde type werken, om het werk in het openbaar tentoon te stellen (“to display the copyrighted work publicly”, para. (5)). Deze laatste twee rechten omvatten mede, krachtens een definitiebepaling in 17 U.S.C. § 101, wat wij een een uitzenden verzendingsrecht zouden noemen:

290


“To perform or display a work “publicly” means: (1) to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered; or (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times.” De uitputting, die in de VS wordt aangeduid als first sale doctrine, is geregeld in 17 U.S.C. § 109(a): “Notwithstanding the provisions of section 106(3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord. […]”. Daarbij wordt het begrip “copies” als volgt gedefinieerd in 17 U.S.C. § 101: “material objects, other than phonorecords, in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term “copies” includes the material object, other than a phonorecord, in which the work is first fixed” 17 U.S.C. § 109(d) beperkt die uitputting tot situaties met eigendomsoverdracht, met uitsluiting van huur, lease of lening. 7.2. Vernor v. Autodesk Ook in de VS stellen softwarebedrijven hun producten ter beschikking door middel van fysieke of online overdracht in combinatie met shrinkwrap of clickwrap licenties met gebruiks- en overdrachtsbeperkingen. In Vernor v. Autodesk had Vernor een aantal op disketten opgeslagen versies van het ontwerpprogramma AutoCAD van Autodesk gekocht van architectenbureau CTA. Het verschil tussen fysieke en online distributie speelt hier dus in het geheel niet. Na schermutselingen die volgden op pogingen van Vernor om die versies op eBay te verkopen vorderde hij een verklaring voor recht dat bij de transactie tussen Autodesk en CTA sprake was geweest van verkoop, met als gevolg dat CTA eigenaar was geworden van de software en de uitputtingsregel van 17 U.S.C. § 109(a) was geactiveerd. Autodesk betoogde dat die transactie slechts voorzag in een niet overdraagbare licentie, waardoor ACT geen eigenaar was geworden en er dus geen uitputting had plaatsgevonden.

291

HERMAN SPEYART

De lagere rechter, de District Court for the Western District of Washington te Seattle,75 werd bij zijn beoordeling geconfronteerd met uiteenlopende rechtspraak van zijn appelrechter, de Court of Appeals for the Ninth Circuit, en achtte zich om formele, stare decisis-redenen gebonden aan het oudste precedent, US v. Wise.76 Daarin had de Court of Appeals met name gekeken naar de economische realiteit, met als criterium de vraag of de betrokken overeenkomst voorzag in bezitsverschaffing voor onbepaalde tijd, in ruil voor eenmalige voorafgaande betaling. De Court of Appeals formuleerde in appèl een andere regel om zijn oordeel in Wise te verenigen met de andere precedenten, aangeduid als het “MAI Trio”: “We read Wise and the MAI trio to prescribe three considerations that we may use to determine whether a software user is a licensee, rather than an owner of a copy. First, we consider whether the copyright owner specifies that a user is granted a license. Second, we consider whether the copyright owner significantly restricts the user’s ability to transfer the software. Finally, we consider whether the copyright owner imposes notable use restrictions.” Na een beoordeling van deze drie criteria oordeelt de Court of Appeals dat CTA geen eigenaar is geworden en dat er derhalve geen sprake was van uitputting.77 De Court of Appeals heeft geweigerd om de zaak in voltallige samenstelling (“en banc”) opnieuw te behandelen en de Supreme Court heeft geweigerd de zaak in behandeling te nemen. 7.3. Capitol Records v. ReDigi ReDigi heeft een marktplaats ontwikkeld voor de koop en verkoop van iTunesbestanden. Deelnemers installeren op hun computer een Media Manager die deze computer doorzoekt op voor doorverkoop in aanmerking komende iTunes-bestanden, namelijk bestanden die hetzij via de marktplaats zijn gekocht, hetzij rechtstreeks van iTunes. Wanneer de deelnemer een bestand te koop wenst aan te bieden, activeert hij een optie op de Media Manager die dat bestand overplaatst op een server van ReDigi en tegelijk verwijdert van zijn eigen computer en van daaraan gekoppelde apparaten. Op de server van ReDigi wordt het bestand opnieuw gecontroleerd en kan de deelnemer ervoor kiezen het bestand daar te laten en door middel van streaming te gebruiken, of om het bestand te koop aan te bieden. Wanneer de deelnemer ervoor kiest om het bestand te verkopen, wordt op het moment dat er daadwerkelijk een

75.

District Court for the Western District of Washington (J. Richard Jones) 20 mei 2008, 555 F. Supp. 2d 1164.

76.

550 F.2d 1180, 1187 (9th Cir. 1977).

77.

Court of Appeals for the Ninth Circuit 9 oktober 2010, 621 F.3d 1102.

292


verkoop plaatsvindt zijn streaming toegang tot dat bestand geblokkeerd en overgedragen aan de tweede verkrijger.78 De District Court for the Southern District of New York bespreekt in het kader van de door Capitol Records tegen ReDigi ingeleide inbreukzaak ten eerste of de deelnemers, bij het uploaden van hun voor verkoop in aanmerking komende iTunesbestanden op de server van ReDigi, inbreuk maken op het reproductierecht (U.S.C. 17 § 106(1)).79 ReDigi had betoogd dat dit uploaden geen reproductie inhoudt omdat de overgeplaatste bits telkens per pakket tegelijk met overplaatsing worden verwijderd van het geheugen van de computer van de deelnemer, waardoor nooit sprake is van twee gelijktijdige versies van (delen) van de betrokken bestanden. De rechter oordeelt dat hij niet kan controleren of dat klopt, maar dat het uploaden ook in die hypothese een verboden reproductie oplevert, aangezien daarvoor niet is vereist dat er een tweede versie van het exemplaar van het werk ontstaat, maar slechts dat een exemplaar op een nieuwe drager wordt gefixeerd: “[T]he plain text of the Copyright Act makes clear that reproduction occurs when a copyrighted work is fixed in a new material object.” (cursivering in de tekst, r.o. III.A.1.). De rechter oordeelt voorts dat de terbeschikkingstelling van de iTunes-bestanden door deelnemers aan de marktplaats ook inbreuk maakt op het distributierecht van 17 U.S.C. § 106(3), terwijl het streamen daarvan door de kopers op de marktplaats inbreuk maakt op het uitzenden verzendingsrecht van 17 U.S.C. § 106(4), gelezen in samenhang met de definitiebepaling van “perform publicly” in 17 U.S.C. § 101 (r.o. III.A.2. en 3.). Aangekomen bij de uitzonderingen en beperkingen verwerpt de rechter eerst een beroep op de fair use doctrine (r.o. III.B.1.) en bespreekt vervolgens de uitputting. Anders dan in Vernor loopt het hier niet spaak op de vraag of de eerste klant van iTunes eigenaar is geworden van de bestanden, maar op het feit dat uitputting betrekking heeft op de distributie van een bepaald fysiek exemplaar: “[T]he first sale doctrine does not protect ReDigi’s distribution of Capitol’ s copyrighted works. This is because, as an unlawful reproduction, a digital music file sold on ReDigi is not “lawfully made under this title.” 17 U.S.C. § 109(a). Moreover, the statute protects only distribution by “the owner of a particular copy or phonorecord . . . of that copy or phonorecord.” Id. Here, a ReDigi user owns the phonorecord that was created when she purchased and downloaded a song from iTunes to her hard disk. But to sell that song on ReDigi, she must produce a new phonorecord on the ReDigi server. Because it is therefore impossible for the user to sell her “particular” phonorecord on ReDigi, the first sale statute cannot provide a defense. Put another way, the first sale defense is limited to material items,

78. 79.

Deze beschrijving is ontleend aan het vonnis, onderdeel I.A. District Court for the Southern District of New York (J. Richard Sullivan) 30 maart 2013, F. Supp. 2d 2013 WL 1286134.

293

HERMAN SPEYART

like records, that the copyright owner put into the stream of commerce. Here, ReDigi is not distributing such material items; rather, it is distributing reproductions of the copyrighted code embedded in new material objects, namely, the ReDigi server in Arizona and its users’ hard drives. The first sale defense does not cover this any more than it covered the sale of cassette recordings of vinyl records in a bygone era.” (cursivering in de tekst, r.o. III.B.2.). Bovendien zou uitputting hoe dan ook geen rechtvaardiging hebben kunnen opleveren van de inbreuken op het reproductierecht en op het verzendingsrecht. Een beroep door ReDigi op een technologie-neutrale lezing van de wet die rekening houdt met de economische werkelijkheid van online distributie verwerpt de rechter door te verwijzen naar de duidelijke tekst van die wet, die alleen door de wetgever kan worden aangepast.

8. Europese rechtspraak na UsedSoft 8.1. NUV/Tom Kabinet80 Tom Kabinet heeft in Nederland een marktplaats opgezet voor de koop en verkoop van e-books. Tom Kabinet werkt niet met een Media Manager: de deelnemer bepaalt zelf welke e-books hij te koop wil aanbieden en moet bij het uploaden op de site van Tom Kabinet verklaren dat hij het boek van zijn eigen dragers heeft gewist. Tom Kabinet maakt voor elk e-book een hashcode aan die moet voorkomen dat één en dezelfde deelnemer een e-book twee keer aanbiedt. Als het boek is verkocht maakt Tom Kabinet opnieuw een code aan waarmee het betrokken exemplaar kan worden getraceerd. De Rechtbank weigert de onder andere door het Nederlands Uitgeversverbond gevraagde verbodsvoorziening omdat verdedigbaar is dat de redenering van het HvJ EU in UsedSoft kan worden doorgetrokken naar andere werken dan software. Het Hof brengt een onderscheid aan tussen rechtmatig en onrechtmatig door de aanbiedende deelnemer verkregen e-books. Na een samenvatting van het arrest UsedSoft in r.o. 3.5.1. volgt het Hof met betrekking tot de eerste groep de Rechtbank: “3.5.2. Het hof sluit zich aan bij de overweging van de voorzieningenrechter inhoudende dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en dat er rekening mee moet worden gehouden dat de betekenis van dat arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Ook de ‘koper’ van een e-book krijgt immers tegen betaling van een bepaalde prijs een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht daarvan (en in

80.

Rb. Amsterdam (vzr.) 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:4360, IER 2015/13; en Hof Amsterdam (vzr.) 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:66, IER 2015/13, met bespreking Schrijvers in IER 2015/11 (zie noot 4 voor de uitgebreide vindplaats), en Computerrecht 2015/45, m.nt. Van Olst.

294


zoverre is ook in dat geval een eventuele licentieverlening gelijk te stellen met verkoop). Voorts valt ook met betrekking tot e-books te verdedigen dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel – zoals neergelegd in artikel 4 lid 2 [ARl] – zou worden afgedaan indien deze beperkt blijft tot tastbare zaken en het diegene die tegen betaling van een redelijke vergoeding met toestemming van de rechthebbende een e-book heeft gedownload, niet zou zijn toegestaan om deze op de door Tom Kabinet voorgestane wijze – onder het onbruikbaar maken van de eigen kopie – door te verkopen. De formulering van rechtsoverweging 60 van het UsedSoft arrest waarin het Hof van Justitie de vraag noemt of voor onder de Auteursrichtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht alleen geldt voor tastbare zaken, doch het antwoord daarop expliciet in het midden laat, acht het hof in zoverre significant dat daarmee niet wordt uitgesloten dat het Hof van Justitie in een voorkomend geval tot een ander oordeel zal komen. Dat de door uitgevers bij het beschikbaar stellen van e-books in rekening gebrachte prijs – NUV c.s. stellen dat deze ongeveer 30 % lager is dan die van papieren exemplaren – niet als reële tegenprestatie voor het verwerven van de ‘eigendom’ van het digitale bestand in de door het Hof van Justitie in het UsedSoft arrest bedoelde zin kan worden aangemerkt, vermag het hof niet in te zien nu aangenomen moet worden dat de productiekosten van de digitale versie van een boek substantieel lager liggen dan die van de papieren versie. 3.5.3. Aan NUV c.s. kan worden toegegeven dat het overwogene onder 28 en 29 van de considerans van de [ARl] wat betreft de uitputtingsvraag in een andere richting lijkt te wijzen. Voorts is het de vraag hoe het voor online doorverkoop noodzakelijke reproductierecht van verkoper en koper (in het onderhavige geval het respectieve uploaden naar de site van Tom Kabinet door verkoper en het downloaden vanaf deze site door koper) moet worden geconstrueerd, nu de uitzondering op het toestemmingsvereiste neergelegd in artikel 5 lid 1 [SRl] niet in de [ARl] is opgenomen. Het hof houdt er echter rekening mee dat de economisch georiënteerde redenering die aan de uitspraak van het Hof van Justitie in het UsedSoft-zaak ten grondslag ligt, waarbij (in rechtsoverwegingen 61 tot en met 63) wordt gewezen op de functionele gelijkwaardigheid van distributie van kopieën in materiële en immateriële vorm alsmede op de ratio van de uitputtingsregel (kort gezegd, de bescherming van de rechten van de rechthebbende mag in het belang van het vrije verkeer van goederen niet verder gaan dan noodzakelijk om te waarborgen dat deze voor een specifiek exemplaar van zijn werk een redelijke vergoeding ontvangt) aanleiding zal geven tot een zodanige interpretatie van de toepasselijke bepalingen dat het bestaan van de voor een online doorverkoop vereiste reproductierechten ook met betrekking tot digitale bestanden als de onderhavige wordt aangenomen. Tom Kabinet heeft in dit verband gewezen op de beperkingen en restricties opgenomen in artikel 5 [ARl] (geïmplementeerd in de artikelen 13 a en 15 e.v. van de Auteurswet).” Dit leidt echter niet tot een algehele afwijzing van de verbodsvordering: de site van Tom Kabinet is namelijk volgens het Hof bij uitstek geschikt om ook onrechtmatig verkregen e-books te verhandelen, en Tom Kabinet heeft volgens het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij in staat is onrechtmatig verkregen exemplaren te

295

HERMAN SPEYART

identificeren en de verkoop ervan tegen te gaan (r.o. 3.7.1.): het Hof verbiedt derhalve Tom Kabinet een online dienst aan te bieden “waarop illegaal gedownloade e-books kunnen worden verkocht” (dictum onder 4). 8.2. Verbraucherzentrale Bundesverband/buch.de81 Buch.de AG verkoopt op haar gelijknamige site o.a. luisterboeken en e-books. Zij hanteert op haar site algemene voorwaarden waarvan § 10(3) bij gedownloade digitale werken bepaalt dat de klant “het eenvoudige, niet overdraagbare recht [verkrijgt] de aangeboden titels in de telkens aangeboden vorm aan te wenden voor het uitsluitende persoonlijke gebruik in overeenstemming met het auteursrecht”, met een verbod om de werken door te verkopen of door te geven, waarbij in § 4 en § 10(1) met betrekking tot dezelfde transactie de woorden “koopovereenkomst”, “levering” en “koopprijs” worden gebruikt. Verbraucherzentrale stelt een verbodsvordering in tegen buch.de wegens strijd met het in § 307(I) BGB neergelegde verbod op onevenredig bezwarende voorwaarden. Daarbij kunnen algemene bepalingen onder andere om twee redenen onevenredig bezwarend zijn: wanneer zij onverenigbaar zijn met de wezenlijke grondgedachte van een wettelijke regeling (§ 307(II)(1) BGB) of wanneer zij “wezenlijke rechten of plichten die uit de aard van de overeenkomst voortvloeien dusdanig beperkt, dat het bereiken van het doel van die overeenkomst in het geding is” (§ 307(II)(2) BGB).82 Strikt genomen gaat het hier dus niet om een auteursrechtelijk geschil, maar om de vraag of de hiervoor geciteerde algemene voorwaarde afbreuk doet aan een regelgevingsgedachte of aan de normale uitvoering van de betrokken transactie. Het is dan ook in die sleutel dat het Landgericht Bielefeld de klacht afwijst. Het begint bij § 307(II)(2) BGB: in de algemene voorwaarden is duidelijk sprake van een eenvoudig, niet overdraagbare gebruiksrecht”, en dat is ook precies wat wordt gevestigd (r.o. I.1.b.), waarbij geldt dat bij immateriële voorwerpen hoe dan ook geen sprake kan zijn van (overdracht van) eigendom, dat is voorbehouden aan tastbare voorwerpen (r.o. I.1.c., onder verwijzing naar § 903 BGB). Volgens de rechter rechtvaardigt het verschil tussen digitale en analoge werken dat zij verschillend worden behandeld als het om de uitputting gaat: anders dan bij analoge werken kunnen digitale werken onbeperkt, gemakkelijk en zonder enige kwaliteitsverlies of slijtage worden gekopieerd, waardoor de belangen van de rechthebbende op een andere wijze dan bij analoge werken moet worden beschermd (r.o. I.1.e.). Volgens het Landgericht is het 81.

LG Bielefeld 5 maart 2013, Aktenzeichen 4 O 191/11, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2013, 688; en OLG Hamm 15 mei 2014, Aktenzeichen I-22 U 60/13, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2014, 715, m.nt. Biehler & Apel.

82.

“Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung […] wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.”

296


primaire belang van de klant het in de tijd onbeperkte gebruiksrecht, en heeft hij geen belang bij doorverkoop (r.o. I.1.f.). Vervolgens onderzoekt het Landgericht de klacht in het licht van § 307(II)(1) BGB (strijd met de grondgedachte van een wettelijke regeling), waarbij met name de uitputtingsregeling in aanmerking moet worden genomen. Het oordeelt dat de online terbeschikkingstelling, bij afwezigheid van de overdracht van een fysieke drager, geen distributiehandeling is, maar een openbaarmakingshandeling, die niet voor uitputting vatbaar is (r.o. I.2.a.aa.). Er bestaat discussie over de vraag of bij online terbeschikkingstelling uitputting intreedt, maar uit de bedoeling van de Uniewetgever in overweging 29 ARl blijkt dat zulks niet het geval is (r.o. I.2.bb.). Het arrest UsedSoft maakt dat niet anders omdat het Hof in dat arrest nadrukkelijk wijst op het karakter van de SRl als een specialis waarin de Uniewetgever in voorkomend geval afwijkende regelingen heeft nagestreefd (r.o. I.2.cc.). In beroep bevestigt het OLG Hamm dit oordeel. Ook in andere appelressorts stranden gelijksoortige vorderingen van Verbraucherzentrale.83

9. Commentaar op UsedSoft 9.1. Immateriële kopie Quaedvlieg verwijt het Hof dat het uitputting heeft aanvaard bij distributie van een immateriële kopie van het werk.84 In Capitol Records v. ReDigi kon de rechter niet anders dan deze uitputting verwerpen, aangezien 17 U.S.C. § 101 het voor de uitputting relevante begrip “copy” definieert als “material objects […] in which a work is fixed by any method”. De Europese rechter is echter geenszins aan die beperking onderworpen: artikel 4 lid 2 SRl spreekt over de verkoop van “een kopie van een programma” die leidt tot verval van het distributierecht met betrekking tot “die kopie”, waarbij geen definitiebepaling voorschrijft dat die kopie materieel moet zijn. In de analoge wereld is dat systeem overzichtelijk: er is sprake van individuele, fysieke exemplaren van een werk. Distributie vindt dan plaats door fysieke terbeschikkingstelling van een dergelijk exemplaar, en het auteursrecht is dan uitgeput met betrekking tot dát specifieke exemplaar. In de digitale wereld kan dat ook. Net zoals een rechthebbende fysieke exemplaren ter onderscheiding kan markeren, kan hij dat ook doen bij digitale exemplaren, bijvoorbeeld door middel van een unieke hashwaarde. Als dat werk online wordt gedistribueerd, vindt er weliswaar een digitaal kopieerproces plaats, maar ontstaat 83.

OLG Stuttgart 3 november 2011, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2012, p. 811; en OLG Hamburg 24 maart 2015, Aktenzeichen10 U 5/11.

84.

In noot 3 a.w., § 3.b.

297

HERMAN SPEYART

daarmee geen nieuw exemplaar van het exemplaar: de ontvangen kopie is dan nog steeds hetzelfde, gemerkte en identificeerbare exemplaar als het exemplaar dat door de maker is verzonden. Als de eerste verkrijger zijn exemplaar online ter beschikking stelt aan een tweede verkrijger en zijn eigen exemplaar daarbij wist, ontstaat daarmee weliswaar opnieuw technisch een “kopie”, maar is nog steeds sprake van hetzelfde exemplaar. De door de District Court in Capitol Records v. ReDigi gemaakte vergelijking met de verkoop van een bandopname van een langspeelplaat gaat dan ook mank, omdat daarmee een tweede exemplaar wordt gemaakt. De vergelijking zou veeleer moeten worden gemaakt met de hypothetische pre-internet situatie waarin een muziekopname door de rechthebbende wordt gedistribueerd door middel van een telefoonverbinding die uitkomt bij een bandopnameapparaat, of waarin een boek wordt gedistribueerd door middel van een faxapparaat: er ontstaat dan een nieuwe kopie, maar geen nieuw exemplaar. Hetzelfde geldt als de eerste verkrijger eenzelfde methode, met vernietiging van zijn eigen kopie, gebruikt om de geluidsopname of het boek over te dragen aan een tweede verkrijger. Voor de logica van de uitputting maakt het geen verschil of het exemplaar fysiek of online ter beschikking is gesteld: in beide gevallen heeft de rechthebbende de gelegenheid gehad om een passende vergoeding te ontvangen en kan door markering worden gegarandeerd dat, conform het arrest Sebago & Dubois, de toestemming voor dát specifieke exemplaar is gegeven. Quaedvlieg verwijt het Hof in dat verband ook dat het anachronistisch te werk gaat als het poogt de bedoeling van de wetgever te ontwaren: in 1991, toen de SRl I werd vastgesteld, werd software immers niet digitaal ter beschikking gesteld.85 Quaedvlieg gaat er echter aan voorbij dat de SRl is geconsolideerd in de SRl II in 2009, toen dat reeds op grote schaal gebeurde, zonder dat de Uniewetgever het nodig heeft gevonden om de materiële regeling aan te passen aan de mogelijkheid van online distributie. 9.2. Gesloten goederenrechtelijke stelsels Van Engelen86 stelt dat het Hof de lidstaten via een achterdeur heeft verplicht tot het invoeren van een overdraagbaar eigendomsrecht op software en ziet niet hoe dat sluitend in het Nederlandse goederenrecht kan worden ingepast.87

85.

In noot 3 a.w., p. 727-728.

86.

In noot 3 a.w.

87.

Zie met betrekking tot deze onderwerpen ook F.W. Grosheide, ‘Eigendom in de informatiemaatschappij’ in Eigendom – Verspreide eigendomsrechtelijke opstellen, Den Haag: Boom 2010, p. 109; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss. Rotterdam, Deventer: Kluwer 2004; E.D.C. Neppelenbroek, ‘De verkrijging van de eigendom van elektronische bestanden over Internet’, !

298


(i) Er is ten eerste sprake van een numerus clausus van absolute rechten. Van Engelen verwijst daarbij onder anderen naar Struycken: “Onder het gesloten stelsel verstaat men in de Nederlandse literatuur algemeen het uitgangspunt dat partijen in het rechtsverkeer alleen de in de wet geregeld goederenrechtelijke rechten kunnen vestigen en dus niet zelf nieuwe typen goederenrechtelijke rechten kunnen creëren.”88 Daarbij geldt dat het goederenrechtelijk recht eigendom krachtens artikel 5:1 BW slechts betrekking kan hebben op zaken, een categorie die in artikel 3:2 BW is gedefinieerd als “voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”, en dat er geen vergelijkbare goederenrechtelijke rechten bestaan met betrekking tot onstoffelijke objecten. (ii) Artikel 3:83 BW voorziet vervolgens in een eveneens gesloten stelsel voor de overdracht van goederen: eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet (lid 1), terwijl alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dit bepaalt (lid 2). (iii) Voor overdracht van een goed is ten slotte krachtens artikel 3:84 lid 1 BW onder andere een levering vereist, die bij zaken moet bestaan uit [a] een notariële akte gevolgd door inschrijving in het register (bij onroerende zaken, artikel 3:89 BW); of [b] bezitsverschaffing (bij roerende zaken, artikel 3:90 BW) en bij niet specifiek geregelde vermogensrechten moet bestaan uit een daartoe bestemde akte (artikel 3:95 BW). Van Engelen ziet op alle drie aspecten spanning bij het uitvoeren van UsedSoft in Nederland: (i) er moet buiten de gesloten catalogus van absolute rechten worden voorzien in een absoluut recht op onstoffelijke voorwerpen; (ii) dat recht moet overdraagbaar zijn terwijl daar, anders dan artikel 3:83 lid 3 BW vereist, geen wettelijke grondslag voor bestaat en een extensieve uitleg van het ! NJB 2006, p. 560 en hoofdstuk 7 van Softwarebetrekkingen, zie noot 3; E.D.C. Neppelenbroek, ‘Digitalisering, auteursrecht en vier waarnemingen over de eigendom’, RM Themis 2012, p. 211 en hoofdstuk 8 van Softwarebetrekkingen, zie noot 3; J.C van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten; een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 2003; E.P.M. Thole, Software, een novum in het vermogensrecht, diss. Utrecht, Deventer: Kluwer 1991; en Verstijlen, in noot 3 a.w. 88.

T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 37, Deventer: Kluwer 2007, p. 1, die op zijn beurt verwijst naar de Toelichting Meijers. In zijn hoofdstuk 9 “De toekomst van de numerus clausus” lijkt Struycken niet van plan die numerus te verlaten.

299

HERMAN SPEYART

begrip “eigendom” in artikel 3:83 lid 1 BW, zodat het zich mede zou uitstrekken tot onlichamelijke voorwerpen, het gesloten stelsel van artikel 3:83 BW meteen op de helling zou zetten; en (iii) die overdracht moet door bezitsverschaffing plaatsvinden, terwijl dat slechts mogelijk is bij roerende zaken. In de praktijk worden twee oplossingen gebruikt om de overdracht van digitaal materiaal in ons stelsel te passen: (i) het aansluiten op de fysieke drager dat als corpus mechanicus een zaak is en dus vatbaar is voor eigendom die overdraagbaar is en die door bezitsverschaffing kan worden geleverd; of (ii) verbintenisrechtelijke structuren die vervolgens als vorderingsrecht kunnen worden overgedragen. Volgens Neppelenbroek is de tweede weg het enige alternatief “als het object van de eigendom, de drager, niet meer dient als panacee voor rechthebbendheid”, waardoor “andere vormen dan het eigendomsrecht […] in beeld [komen] waaraan de verkrijger zijn recht heeft te ontlenen.”89 Geen van deze constructies bevredigt echter: het gaat in beide gevallen om oneigenlijk gebruik van instrumenten teneinde om de afwezigheid van een absoluut recht op digitaal materiaal als zodanig heen te ontwerpen. In zijn arrest Beeldbrigade90 heeft de Hoge Raad weliswaar geoordeeld dat de Kooptitel 7.1 BW mede van toepassing is op een overeenkomst tot het aanschaffen van software, overigens zowel op een fysieke drager als via een download, maar daarmee zijn de hier benoemde problemen volgens Van Engelen nog niet verholpen. Volgens hem is dan ook sprake van een “ravage” in de “tot nu toe zorgvuldig gesloten goederenrechtelijke porseleinkast van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek”. Wibier en Diamant,91 die op zijn commentaar reageren, zijn van oordeel dat “UsedSoft niet over eigendom gaat”: zij betogen dat het Hof weliswaar het begrip “eigendom” gebruikt, maar dat dat een kwestie van semantiek is en dat wij daarvoor in de plaats voor onlichamelijke voorwerpen gemakkelijk de figuur van het vorderingsrecht kunnen gebruiken. Van Engelen92 repliceert dat het bij de door het HvJ EU in UsedSoft beschreven uitputting niet gaat om overdracht van het gebruiksrecht, maar van de software zelf. Als die uitputting eenmaal heeft plaatsgevonden, heeft de tweede gebruiker geen gebruiksrecht meer nodig en hoeft dat ook niet te worden overgedragen. De problemen doen zich dus voor bij de overdracht van de software als zodanig. Ook Grosheide heeft bezwaar tegen het aanmerken van een recht over software (zonder fysieke drager) als “eigendom”, en verwijst daarbij naar de geslotenheid van sommige continentale stelsels en naar artikel 17 EU Grondrechtenhandvest 89. 90.

In noot 87 a.w. (2012), p. 211, l.k. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293, JBPR 2012/4, m.nt. Van der Wiel, JOR 2012/313, m.nt. Biemans, Computerrecht 2012/154, m.nt. Westerdijk, en TvC 2013, p. 49, m.nt. Schaub (Beeldbrigade).

91.

In noot 3 a.w.

92.

In noot 3 a.w.

300


(“EUGH”),93 waarin de bescherming van de eigendom is geregeld en dat volgens hem nadrukkelijk door het gebruik van het begrip “goederen” verwijst naar materiële eigendom van fysieke objecten.94 Volgens hem moet het arrest echter niet aldus worden gelezen, dat daarmee het eigendomsbegrip “als zodanig” is geharmoniseerd.95 Voor Verstijlen moet de oplossing worden gezocht in het aanmerken van de zeggenschapsverhouding ten opzichte van een immaterieel digitaal bestand als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW: er is immers sprake van een “voor beheersing vatbaar object met een zekere continuïteit”.96 Als dat recht samenvalt met het gebruiksrecht, hoeft het aktevereiste van artikel 3:95 BW niet te gelden. Neppelenbroek weigert daarentegen de binding met de drager los te laten: een digitaal bestand is niets los van een drager en volgt de status van die drager, hetzij, bij een losse drager, door zaaksvorming (artikel 5:16 BW), hetzij, bij een vaste drager, door natrekking (artikel 5:14 BW).97 De enige andere oplossing is om de wetgever een nieuw goederenrechtelijk recht op digitale goederen in het leven te laten roepen.98 Ik ben het met Wibier en Diamant eens dat UsedSoft niet over eigendom (in vermogensrechtelijke zin) gaat, maar, met Grosheide, Neppelenbroek en Verstijlen, om andere redenen: het Hof eist niet dat de lidstaten hun vermogensrecht aanpassen, maar legt slechts het begrip “verkoop” uit zoals dat autonoom, dat wil zeggen zonder enige verwijzing naar nationale vermogensrechtelijke inbeddingen, wordt gebruikt in artikel 4 lid 2 SRl. Dat begrip definieert het Hof als het “tegen betaling van een prijs overdragen van iemands eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak” (punt 42). Het gaat daar uiteraard niet om de begrippen “eigendom” en “zaak” in de zin van de artikelen 3:2 en 5:2 BW, zoals al blijkt uit de woorden “lichamelijke of onlichamelijke zaak”, maar om een materiële, functioneel bepaalde omschrijving van de betrokken transactie, uitsluitend met het oog op toepassing van de uitputtingsregel. Vervolgens beoordeelt het Hof die transactie in het licht van deze definitie en oordeelt het dat zij daaraan voldoet, aangezien de softwarekopie van Oracle feitelijk ter beschikking wordt gesteld voor onbepaalde tijd en tegen een eenmalige betaling “van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorend werk” (punt 45). Het Hof pretendeert dus niet het Nederlands vermogensrecht aan te passen of een dergelijke aanpassing af te dwingen, maar merkt slechts de veelvoorkomende 93.

Krachtens het Verdrag van Lissabon gehecht aan het EU-Verdrag en aan het VWEU, PbEU 2012 C 326, p. 391.

94.

In noot 3 a.w., p. 68, l.k.

95.

In noot 3 a.w., p. 70, l.k., vijfde opmerking.

96.

In noot 3 a.w., § 7.

97.

In noot 3 a.w., §§ 7.2 en 9.5.

98.

In noot 3 a.w., § 9.6.

301

HERMAN SPEYART

feitelijke situatie van online terbeschikkingstelling van software tegen eenmalige vergoeding aan als “verkoop” in de zin van artikel 4 lid 2 SRl, waar dat begrip wordt gebruikt als veroorzakend feit voor de uitputting. Daarbij rest echter het probleem dat het Hof juridische gevolgen verbindt aan een feitelijke handeling, het downloaden van een bestand, die naar Nederlands recht niet als rechtsfeit kan worden aangemerkt. Dat probleem ligt echter niet bij UsedSoft, maar bij ons vermogensrecht, dat zijn gesloten systemen niet heeft aangepast aan een economische werkelijkheid waarin een steeds stijgend aandeel van het BNP kan worden toegerekend aan de overdracht van op geld waardeerbare, fysiek bepaalde en beheersbare doch slechts in digitale vorm bestaande bestanden.99 In het dagelijkse leven oefenen wij feitelijk steevast “het meest omvattende recht” uit over dergelijke bestanden en dragen wij die over zonder dat daar een fysieke drager aan te pas komt. De meest voor de hand liggende manier om dit probleem op te lossen is om het voorstel van Kleve en Van der Steur te volgen om het eigendomsrecht van artikel 5:1 BW – al dan niet naar analogie – van toepassing te laten zijn op digitale goederen.100 Uit het arrest Beeldbrigade kan niet worden afgeleid of dit ook de weg is die de Hoge Raad heeft gevolgd bij het van toepassing verklaren van de kooptitel op een transactie waarbij software wordt overgedragen. Waar artikel 7:1 BW verwijst naar “de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs te betalen”, en artikel 7:47 BW dat bereik uitbreidt naar vermogensrechten, kiest de Hoge Raad de volgende motivering: “Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur – op een gegevensdrager of via een download – voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt […]. In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.” (r.o. 3.5). Met de verwijzing naar artikel 7:47 BW wordt niet duidelijk of het voor de Hoge Raad een uitgemaakte zaak is dat software geen zaak is, maar een vermogensrecht:

99.

Zie onder vele anderen: J. Rifkin, The Age of access: How the shift from ownership to access is transforming modern life, Londen: Penguin 2000, Hoofdstuk 3: The Weightless Economy.

100. Kleve, in noot 87 a.w., Hoofdstuk 6; en Van der Steur, in noot 87 a.w., p. 177.

302


als dat duidelijk was geweest, had de Hoge Raad immers met die vaststelling kunnen volstaan. Hetzelfde geldt voor de passage “de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten”: het lijkt alsof software dus zaak noch vermogensrecht is, maar een tertium datur waarnaar de Hoge Raad de werkingssfeer van de kooptitel heeft uitgebreid. Het gesloten systeem ligt dus al aan diggelen. Daarbij valt op dat de Hoge Raad in de tweede hier aangehaalde volzin van r.o. 3.5. een feitelijke analyse van de transactie toepast die nagenoeg identiek is aan de analyse van het HvJ EU in UsedSoft. Als die analyse voor de Hoge Raad doorslaggevend is, is het een kleine stap om te oordelen dat het eigendomsrecht zich, in de woorden van de Hoge Raad, kan uitstrekken tot een digitaal goed als “iets dat geïndividualiseerd is en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend”. Grosheide lijkt diezelfde weg op te gaan: hij verklaart zich akkoord met het oordeel van de Hoge Raad in Beeldbrigade, waarbij hij het begrip “overeenkomst tot het aanschaffen” leest als “overeenkomst tot het in eigendom verkrijgen”.101 Het begrip “eigendom” in artikel 17 EUGH waar hij naar verwijst lijkt mij hier echter niet relevant. – Ten eerste omdat de begrippen “verkoop” en “eigendomsoverdracht” uit de artikelen 4 lid 2 SRl en 4 lid 2 ARl in de specifieke context van die bepalingen moeten worden uitgelegd, en niet noodzakelijkerwijs in de context van nietgerelateerde andere regels van Unierecht, zoals het EUGH. – Ten tweede omdat artikel 17 EUGH krachtens artikel 52 lid 3 EUGH dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het daarmee corresponderende artikel 1 Protocol 1 EVRM, en dus moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. In die rechtspraak geeft het EHRM juist een zeer brede invulling aan de begrippen “eigendom” en “goederen” (“biens” in de Franse tekst en “possessions” in de Engelse tekst), die veel verder reikt dan wat wij in Nederland eigendom (over een zaak) noemen en ook allerlei vorderingen omvat, zoals bijvoorbeeld goodwill en vorderingen uit onrechtmatige daad,102 alsmede IE-rechten.103

101. In noot 3 a.w., p. 69, r.k., eerste opmerking. 102. Zie voor een uitputtende opsomming van casus: T. Barkhuysen & M.L van Emmerik, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief’, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005, § 3.5., p. 56. 103. Zie EHRM 10 januari 2013, Ashby Donald/Frankrijk, NJ 2015/121, m.nt. Hugenholtz, AMI 2014, p. 58, m.nt. Dommering, en Mediaforum 2013, p. 56, m.nt. Voorhoof, punt 40.

303

HERMAN SPEYART

9.3. De goederenrechtelijke werking van het verbod op overdracht Grosheide, Quaedvlieg en Wibier & Diamant wijzen op een andere vermogensrechtelijke complicatie: de goederenrechtelijke werking van het verbod op overdracht van de betrokken licentie en software.104 In Nederland bepaalt artikel 3:83 lid 1 BW als hoofdregel dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Artikel 3:83 lid 2 BW bepaalt echter dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten ook contractueel kan worden uitgesloten. Hiermee wordt voorzien in de goederenrechtelijke werking van een dergelijke uitsluiting, met als resultaat dat daarmee in strijd verrichte overdrachten ongeldig zijn.105 Die goederenrechtelijke werking is echter een uitzondering op de hoofdregel van lid 1, met als gevolg dat de overdracht van eigendom en beperkte rechten niet met goederenrechtelijke werking contractueel kan worden uitgesloten.106 In Duitsland bestaat een vergelijkbaar stelsel.107 In dat stelsel kan de klant van Oracle zijn gebruiksrecht dus niet rechtsgeldig hebben kunnen overdragen aan de tweede verkrijger. Van Engelen wijst er in zijn naschrift echter op dat de overdracht die in UsedSoft tot uitputting leidt niet de overdracht is van het gebruiksrecht, maar de overdracht van de software. Hij wijkt daarin af van Quaedvlieg, die juist betoogt dat Oracle geen software heeft overgedragen aan de eerste verkrijger, maar slechts een gebruiksrecht.108 Volgens mij zit Van Engelen op het juiste spoor. Oracle heeft inderdaad een niet overdraagbaar gebruiksrecht willen verlenen, maar één van de centrale elementen van het arrest is juist dat het Hof de combinatie van dat verlenen van een gebruiksrecht met het via een download ter beschikking stellen van softwarecode als een “ondeelbaar geheel” ziet en dus gezamenlijk analyseert (punt 44), om uit te komen tot een verkoop van “de kopie van het betrokken computerprogramma” (punt 46), verkoop die tot uitputting leidt. En als die uitputting eenmaal heeft plaatsgevonden, heeft de tweede verkrijger geen gebruiksrecht meer nodig omdat hij geen voorbehouden handelingen meer

104. Grosheide, in noot 3 a.w., p. 67, r.k.; Quaedvlieg, in noot 3 a.w., p. 721 en 723; en Wibier en Diamant, in noot 3 a.w. Zie over dit onderwerp ook F.C. Folmer, T.J. de Graaf & A.M.E. Verschuur, ‘Overdracht, licenties en derdenwerking in het intellectuele-eigendomsrecht: Een verkenning van de grondslag en reikwijdte van de derdenwerking van intellectueel-eigendomsrechtlicenties in het goederen- verbintenissen- en intellectueel-eigendomsrecht’, MvV 2008, p. 168. 105. HR 17 januari 2003, NJ 2004/281, m.nt. Snijders, en AA 2003/11, m.nt. Vriesendorp (Oryx/Van Eesteren). 106. E.B. Rank-Berenschot, in: T&C BW, tiende druk, Kluwer: Deventer 2013, artikel 3:83 BW, aant. 2. 107. Zie Quaedvlieg, in noot 3 a.w., § 3, p. 721, vn. 159 en daarbij horende hoofdtekst. 108. In noot 3 a.w., § 3, p. 720.

304


verricht. Daarmee is de goederenrechtelijke beperking van de overdraagbaarheid van het gebruiksrecht dus zinloos. Rest de goederenrechtelijke beperking van de overdraagbaarheid van de software. De oplossing daarvoor zou wederom kunnen zijn dat het beschikkingsrecht over software al dan niet naar analogie wordt aangemerkt als “eigendom” in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW, waardoor de overdraagbaarheid van dat beschikkingsrecht niet met goederenrechtelijke werking kan worden beperkt. Het Hof bewandelt echter een andere weg, die niet afhankelijk is van discrepanties tussen de vermogensrechtelijke stelsels van de lidstaten: aangezien overweging 13 van de SRl uiteenzet dat “het laden of in beeld brengen […] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma […] niet bij overeenkomst mag worden verboden” (punt 76), “kan de houder van [het krachtens artikel 4 lid 2 SRl uitgeputte distributierecht], ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.” (punt 77). Deze redenering roept vragen op omdat het Hof ten eerste hier aanknoopt bij een regel uit een overweging die niet uitdrukkelijk is overgenomen in een bepaling en daarom rechtskracht ontbeert en ten tweede geen rekening houdt met de mogelijkheid dat een lidstaat toch heeft voorzien in goederenrechtelijk effect van de contractuele uitsluiting van de overdracht van software, zonder daarbij ruimte te laten voor richtlijnconforme uitleg: dan prevaleert immers het nationale recht en kán de eerste klant van Oracle de software niet juridisch overdragen aan een tweede verkrijger, waarmee opnieuw de vraag ontstaat of die tweede verkrijger in dat geval “rechtmatige gebruiker” is in de zin van artikel 5 lid 1 SRl. 9.4. Wil van de partijen Grosheide en Quaedvlieg storen zich er aan dat het Hof bij het aanmerken van de transactie als “verkoop” geen aansluiting heeft gezocht bij de contractsvrijheid en de door de eerste verkrijger aanvaarde wil van de rechthebbende om te kiezen voor een bepaalde rechtsfiguur: verkoop of licentiëring.109 Quaedvlieg ziet in die keuze ook een keuze van de rechthebbende voor een bepaald exploitatiemodel (goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk), model dat evenzozeer geëerbiedigd moet worden. Die kritiek deel ik niet. Ten eerste omdat de contractsvrijheid niet absoluut is. Zij is inderdaad een Unierechtelijk grondrecht,110 maar kan net als alle overige grondrechten krachtens 109. Grosheide, in noot 3 a.w., p. 66-67; en Quaedvlieg, in noot 3 a.w., § 6, p. 734-735. 110. Grosheide (in noot 3 a.w., p. 66, l.k.) verwijst daarvoor naar het Groenboek van de Commissie COM (2002)654 over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een gemeenschappelijk instrument, alsmede over de modernisering ervan. Ik meen dat er een snellere weg is, namelijk door (i) de contracteervrijheid te zien als inherent onderdeel van de door artikel 16 EU Grondrechtenhandvest beschermde vrijheid !

305

HERMAN SPEYART

artikel 52 lid 1 EUGH onder bepaalde voorwaarden worden onderworpen aan beperkingen. Grosheide noemt in dat verband de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102 VWEU, maar de verkeersvrijheden hebben een even belangrijke rol als die mededingingsregels bij het garanderen van een interne markt, en Grosheide heeft er eerder zelf op gewezen dat een maker niet langs contractuele weg de werking van uitputting kan blokkeren.111 Ten tweede omdat die kritiek geen recht doet aan het arrest: het Hof neemt wel degelijk als uitgangspunt dat partijen hebben beoogd een licentieverhouding tot stand te brengen, maar zet uitdrukkelijk uiteen dat de rechter dat uitgangspunt in voorkomend geval moet kunnen corrigeren om ervoor te zorgen dat partijen zich niet onttrekken aan de nuttige werking van het uitputtingsbeginsel (zie punt 49). Ten derde, om op Quaedvlieg te reageren, gaat het m.i. bij de keuze voor een bepaald exploitatiemodel niet om de keuze tussen goederen- dan wel verbintenisrechtelijke instrumenten, maar om de door het HvJ in zijn Deutsche Grammophon- en Coditel-rechtspraak geschetste keuze tussen het model waarin een werk tegen een éénmalige vergoeding wordt overgedragen en het model waarin het in theorie oneindig veel keren wordt verhuurd of vertoond, waarbij die verhuur of vertoning niet tot uitputting leidt en er derhalve elke keer aanspraak is op een billijke vergoeding. Met andere woorden: wordt het distributiemodel gehanteerd of het vertonings- of uitzendingsmodel? Het problematische is dat online beschikbaarstelling allebei kan zijn. Net zo goed als in de “oude economie” een liedje op een 45-singeltje kon worden gekocht, hetgeen tot uitputting leidde, of op de radio kon worden uitgezonden, hetgeen niet tot uitputting leidde, kan het thans hetzij worden gedownload via bijvoorbeeld iTunes, om lokaal opgeslagen te worden en naar believen beluisterd te worden, hetzij worden gestreamed via een dienst als Spotify. In beide gevallen is sprake van online beschikbaarstelling, maar een technologieneutrale benadering dicteert toch dat het downloaden wordt geplaatst in het vakje “Deutsche Grammophon”, terwijl het streamen in het vakje “Coditel” thuishoort. Met andere woorden: de online beschikbaarstelling met permanente opslag bij de ontvanger moet het vrije verkeer van goederen volgen, waarbij de rechthebbende met het gelegenheid geven tot downloaden “het betrokken product voor het eerst op de markt heeft gebracht”, waardoor sprake is van uitputting.

! van ondernemerschap en door te verwijzen naar artikel 3 lid 3 EU Verdrag, dat voorschrijft dat de duurzame ontwikkeling van Europa, één van de doelstellingen van de Unie, gebaseerd moet worden op een “sociale markteconomie”. 111. In noot 20 a.w.

306


9.5. Strijd met het WAV Diverse auteurs betogen dat het arrest in strijd is met de Overeengekomen Verklaring, en dus met het WAV.112 Ook Schrijvers hecht belang aan die verklaring.113 Er is hier immers sprake van een immateriële kopie. Het Hof heeft deze Verklaring zonder meer onder ogen gezien: het heeft haar in extenso aangehaald in punt 7 van het arrest en verwijst er weer naar in punt 53. Het antwoord van het Hof op het argument van Oracle, de interveniërende lidstaten en de Commissie dat de in artikel 4 lid 2 SRl geregelde uitputting zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken (punt 53), namelijk dat de wetgever in de ARl mogelijk een andere wil tot uitdrukking heeft willen brengen dan in de SRl (punt 60) en dat het auteursrecht zich niet verder mag uitstrekken dan zijn specifieke voorwerp zonder inbreuk te maken op de verkeersvrijheden (punt 63) zegt echter niets over de vraag naar de binding van de EU aan het WAV: die WAV geldt immers evenzeer in verhouding tot de SRl als in verhouding tot de ARl. Volgens Grosheide moet de oplossing van die vraag worden gevonden in de “zoveel mogelijk”-beperking die inherent is aan de afwezigheid van de rechtstreekse werking van het WAV: net als een omzettingswet alleen “zoveel mogelijk” – en dus niet contra legem – richtlijnconform moet worden uitgelegd, hoeft een richtlijn ook niet contra legem te worden uitgelegd om overeenstemming met het WAV te bereiken.114 Ik weet niet of dat de weg is die het Hof, zonder het te motiveren, heeft bewandeld. In punt 52 van het arrest betoogt het Hof immers juist dat een WAVconforme uitleg van de ARl en de SRl met zich brengt dat eigendomsoverdracht maakt dat sprake is van een distributiehandeling die uitputting tot gevolg heeft. In Peek & Cloppenburg had het Hof bij de uitleg van de ARl ook de nadruk gelegd op de noodzakelijke parallellie tussen de aard van de voorbehouden handeling die in het distributierecht aan de orde is en de handeling die uitputting tot gevolg heeft: als dat bij uitputting “verkoop of andere eigendomsovergang” is, moet dat naast verhuur ook de voorbehouden handeling zijn. Het Hof is er derhalve blijkbaar juist van overtuigd dat het de SRl – en de ARl, zie punt 52 – volledig conform de WAV uitlegt. De meest waarschijnlijke uitleg voor het terzijde leggen van de Overeengekomen Verklaring is dat deze, evenmin als een overweging bij een richtlijn, bindende rechtskracht heeft en dat artikel 31 van het Weens Verdragenverdrag voorrang geeft aan teleologische uitleg boven de wordingsgeschiedenis van een verdrag: ondanks de betekenis die veel auteurs eraan hebben gegeven komt aan de Overeengekomen Verklaring in die benadering dus geen of weinig gewicht toe.

112. Grosheide, in noot 3 a.w., p. 69, l.k.; Hansen & Wollf-Rojczyk, in noot 3 a.w., p. 909, l.k.; Hugenholtz, in noot 3 a.w.; en Quaedvlieg, in noot 3 a.w., p. 726-727. 113. In noot 4 a.w. 114. In noot 3 a.w., p. 69, l.k.

307

HERMAN SPEYART

Als wij, abstraherend van die Verklaring, terugkijken naar artikel 6 WAV, ziet men dat zowel de distributiehandeling als de handeling die uitputting veroorzaakt worden beschreven in termen van “verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk”. Daarbij gebruiken de WIPO-talen Engels, Frans en Spaans voor “exemplaar” de woorden “copies”, “exemplaires” en “ejemplares”. Behalve de Overeengekomen Verklaring duidt niets op het vereiste dat sprake moet zijn van een tastbaar exemplaar. Eén praktisch aspect dat in Capitol Records v. ReDigi en in UsedSoft een centrale rol speelt is de continuïteit van het gedistribueerde werk, ook al is sprake van verschillende materiële dragers. Het exemplaar van de Oracle software die de eerste verkrijger via UsedSoft aan een tweede verkrijger ter beschikking stelt is hetzelfde exemplaar als het exemplaar dat hij zelf van Oracle heeft gekregen. Het kan zijn voorzien van een serienummer of watermerk en gaat integraal over van verkrijger op verkrijger. In zoverre is de redenering van het Hof in overeenstemming met de tekst van artikel 6 WAV. Rechter Sullivan van de District Court for the Southern District of New York kon, ook indien hij dat zou hebben gewild, deze weg echter niet bewandelen, aangezien 17 U.S.C. § 101 met zoveel woorden bepaalt dat een “copy” een “material object” is. Het verschil tussen de Europese en de Amerikaanse uitkomsten zou op die ene definitie kunnen berusten. 9.6. Praktische problemen Een aantal auteurs wijst op de praktische problemen als het gaat om het controleren of de eerste verkrijger zijn kopie van zijn systemen heeft gewist op het moment dat hij die aan de tweede verkrijger verkocht.115 Zij reageren daarbij niet op het argument dat het Hof hanteert: dat probleem doet zich bij de terbeschikkingstelling van een fysieke kopie evenzeer voor en kan in beide gevallen worden opgelost door het hanteren van sleutels die online moeten worden gevalideerd (punt 79). Vrijwel alle auteurs wijzen ook op het gevaar van omzeiling: om aan het herdefiniëren van de licentie als verkoop te ontsnappen zou de rechthebbende de licentie in de tijd kunnen beperken en kunnen voorzien in terugkerende betalingen, of helemaal kunnen overstappen op software as a service, waarbij er in het geheel geen overgang van software plaatsvindt.116 Ik zie dat echter niet als een probleem. Voor software is dat inderdaad mogelijk. Daarbij zal het in dat geval echter niet gaan om het “omzeilen” van UsedSoft, maar, grensgevallen daargelaten, om de legitieme keuze voor het andere exploitatiemodel waarbij geen sprake is van eenmalige overdracht 115. Grosheide, in noot 3 a.w., p. 69, r.k., tweede opmerking; Hansen & Wollf-Rojzcyk, in noot 3 a.w., p. 909, r.k.; Hugenholtz, in noot 3 a.w.; en Quaedvlieg, in noot 3 a.w., p. 723. 116. Grosheide, in noot 3 a.w., p. 72, l.k.; Hugenholtz, in noot 3 a.w.; Quaedvlieg, in noot 3 a.w., p. 725 en 736; en Stothers, in noot 3 a.w., p. 791, l.k.

308


voor onbepaalde tijd tegen een éénmalige vergoeding. Voor boeken, muziek en film lijkt een dergelijk model overigens minder voor de hand te liggen: daar kun je als consument al kiezen tussen het model streamen en het model downloaden, en dan heeft een variant waarbij voor bepaalde tijd wordt gedownload geen toegevoegde waarde. 9.7. Systeemexterne beperking van het auteursrecht Senftleben spreekt niet zozeer zijn kritiek als wel zijn verbazing uit over het feit dat het Hof er blijkbaar geen been in ziet om het geharmoniseerde auteursrecht, met een gesloten systeem van uitzonderingen in artikel 5 ARl, in naam van de verkeersvrijheden “van buiten” in te perken.117 Quaedvlieg neemt deze verbazing over en merkt de benadering van het Hof net als Grosheide aan als laakbaar rechterlijk activisme.118 Zelf verbaas ik mij op mijn beurt over deze verbazing. Sinds Costa/ENEL119 weten wij dat het Unierecht voorrang heeft boven nationaal recht. Wij weten ook dat het Hof de verkeersvrijheden steevast aanduidt als “fundamentele vrijheden”, die in voorkomend geval zelfs moeten worden afgewogen tegen grondrechten.120 Belangrijker nog: voor alle landen die voor één of meer van hun IE-rechten een stelsel van nationale uitputting hanteerden hield Deutsche Grammophon reeds een exogene beperking van die rechten in. Daarna volgden vele andere voorbeelden. In Dior/ Evora voerden de Hoge Raad en het HvJ bijvoorbeeld een effet utile beperking in van het auteursrecht op het uiterlijk van producten: als Evora-dochter Kruidvat het recht heeft om parallel geïmporteerde Dior-parfums te verkopen, heeft zij ook het recht om afbeeldingen van de betrokken, auteursrechtelijk beschermde parfumflesjes in haar huis-aan-huis blad op te nemen, mits op niet afbreukdoende wijze. Als je iets mag verkopen, moet je er ook reclame voor kunnen maken.121

117. Senftleben, in noot 3 a.w., p. 59; en Quaedvlieg, in noot 3 a.w., p. 737. 118. Grosheide, in noot 3 a.w., p. 70, r.k.; en Quaedvlieg, in noot 3 a.w., p. 737. 119. HvJ EG 15 juli 1964, Costa/ENEL, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66, Jur. p. 1141, zie o.a. commentaar R. Barents in T.W.B. Beukers, H.J. van Harten & S. Prechal (red.), Het recht van de Europese Unie in 50 klassieke arresten, Den Haag: Boom 2010, p. 22. 120. Zie bijv. HvJ EG (Plenaire Samenstelling) 12 juli 2003, Schmidberger, C-112/00, ECLI:EU:C:2003:333, Jur. 2003, p. I-5659, AB 2003/377, m.nt. De Moor-Van Vugt, bespreking Drijber in NTER 2003, p. 229 (Uitingsvrijheid); HvJ EG 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, ECLI:EU:C:2004:614, Jur. p. I-9609, SEW 2005, p. 185, m.nt. Jans (Menselijke waardigheid); en HvJ (Grote Kamer) 18 december 2007, Laval und Partneri, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809, Jur. 2007 p. I-11676 (Stakingsrecht). 121. HR 20 oktober 1995 NJ 1996/682, m.nt. Spoor; AMI 1996, p. 51, met commentaar Grosheide op p. 43; en IER 1995, p. 223 (Dior/Evora); en HvJ EG 4 november 1997, Dior/Evora, C-337/95, !

309

HERMAN SPEYART

Bovendien blijft de exogene toetsing van het IE-recht niet beperkt tot het VWEU: na de Nederlandse rechter122 hebben zowel het EHRM123 als het HvJ EU124 herhaaldelijk geoordeeld dat de handhaving van het auteursrecht als door artikel 1 Protocol 1 EVRM en artikel 17 lid 2 EUGH beschermde eigendom moet worden afgewogen tegen – en in voorkomend geval beperkt door – de informatievrijheid van artikel 10 EVRM / artikel 11 EUGH of de ondernemersvrijheid van artikel 16 EUGH.125 Voor Nederland heeft de Hoge Raad dit afwegingskader zeer recentelijk vastgelegd in zijn arrest van 3 april 2015 in de zaak GS Media/Sanoma.126 9.8. Gebrekkige economische analyse Quaedvlieg verwijt het Hof ook een gebrekkige economische analyse: doordat in de opzet van Oracle juist geen sprake zou moeten zijn van doorverkoop is het volgens hem maar de vraag of Oracle een met een werkelijke verkoop overeenstemmende prijs kan bedingen.127 Dat is echter een cirkelredenering: als eenmaal vaststaat dat online terbeschikkingstelling voor onbepaalde tijd tot uitputting leidt en dus wederverkoop mogelijk

! ECLI:EU:C:1997:517, Jur. I-6013, NJ 2001/132, m.nt. Spoor onder 134; BIE 1999, p. 297; AA 1999, p. 484, m.nt. Cohen Jehoram; SEW 1998, p. 176, m.nt. Ludding; en Informatierecht 1998, p. 7, m.nt. Grosheide; bespreking Speyart in NTER 1998, p. 15, punt 58. 122. Hof Amsterdam 8 juli 1999, AMI 1999, p. 116, m.nt. Hugenholtz, en Mediaforum 1999, nr. 44, m.nt. Visser (Anne Frank Fonds/Het Parool, beroep op artikel 10 EVRM verworpen); en Hof Den Haag 4 september 2003, LJN AI5638, AMI 2003/18, m.nt. Hugenholtz, CR 2003, p. 350, m.nt. Koelman, IER 2003/69, m.nt. Grosheide, en Mediaforum 2003/45, m.nt. Visser (Spaink/Scientology, beroep op artikel 10 EVRM aanvaard). 123. Arrest Ashby Donald/Frankrijk, reeds aangehaald in noot 103, en EHRM 19 februari 2013, Neij & Sunde/Zweden. 124. Zie bijv. HvJ EG 29 januari 2008, Promusicae/Telefónica, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54; Jur. p. I-271; NJ 2009/551, m.nt. Hugenholtz, en AMI 2008/70, m.nt. Ekker; HvJ EU 24 november 2011, Scarlet Extended/SABAM, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771; NJ 2012/48, m.nt. Hugenholtz, IER 2012, p. 306, m.nt. Kulk & Van Der Heijden, en Mediaforum 2012, p. 98, m.nt. Kulk & Zuiderveen Borgesius; HvJ EU 16 februari 2012, SABAM/Netlog, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85; NJ 2012/479 en 480, m.nt. Hugenholtz; en HvJ EU 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien, C-314/12, ECLI:EU: C:2014:192. 125. Zie meer in het algemeen P.B. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie, diss. Amsterdam, Deventer: Kluwer 1989, p. 154 e.v.; E.J. Dommering, ‘De zaak Scarlet/SABAM: Naar een horizontale integratie van het auteursrecht’, AMI 2012, p. 49; en Ch. Geiger (red.), Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Cheltenham: Elgar 2015. 126. ECLI:NL:HR:2015:841. 127. In noot 3 a.w., p. 729.

310


maakt, is er geen reden waarom de eerste vervreemder geen met de verkoopprijs overeenstemmend bedrag in rekening zou moeten kunnen brengen.

10. Beoordeling in het geval van digitale werken anders dan software 10.1. Algemeen Om te beoordelen hoe de uitputting zou uitpakken bij andere digitale werken dan software moeten de vragen die het Hof in UsedSoft afloopt worden beoordeeld in het licht van de ARl. 10.2. Eerste subvraag: Verkoop? In artikel 4 lid 2 ARl wordt de handeling die uitputting teweeg brengt omschreven als “verkoop of andere eigendomsovergang”. De omweg via de definitie van het begrip “verkoop” is hier dus niet nodig, wij kunnen meteen naar de eigendomsovergang kijken. Ook hier geldt dat sprake is van autonome begrippen en ook hier zal het HvJ EU oordelen dat: – terbeschikkingstelling en in voorkomend geval licentie als één geheel moeten worden gezien (punt 44); – een overeenkomst waarbij een verkrijger “de kopie van het betrokken [werk] downloadt en een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit waarmee hij tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt” moet worden aangemerkt als eigendomsoverdracht (punt 45); en – het geen rol mag spelen of het werk op een fysieke drager of online ter beschikking wordt gesteld (punt 47). Er zal dus sprake zijn van “eerste eigendomsovergang van dat materiaal” in de zin van artikel 4 lid ARl. 10.3. Tweede subvraag: Distributie of ter beschikkingstelling aan het publiek? In punt 52 heeft het Hof, in een overweging ten overvloede, zijn antwoord op deze vraag al gegeven: “[U]it artikel [6 lid 1 WAV], aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 [ARl] zo veel mogelijk moeten worden uitgelegd […], [volgt] dat de “handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, […] tot uitputting van het distributierecht kan leiden.”

311

HERMAN SPEYART

Hiervoor kan ook worden verwezen naar het arrest Peek & Cloppenburg, waarin het Hof het begrip “distributie” juist uitlegt door te wijzen op artikel 6 lid 1 WAV en op de noodzaak van samenhang tussen lid 1 en lid 2 van artikel 4 ARl, met als gevolg dat voor distributie anders dan door verhuur eigendomsoverdracht noodzakelijk is. Dat heeft dan ook andersom te gelden: als sprake is van eigendomsoverdracht, dan is tevens sprake van distributie in de zin van artikel 4 lid 1 ARl. 10.4. Derde subvraag: Ook bij niet tastbare kopieën? Hier is de analyse iets minder vanzelfsprekend. Artikel 4 lid 2 ARl maakt net zo min als artikel 4 lid 2 SRl enig onderscheid tussen fysieke en immateriële eigendomsoverdracht (punten 55-57), maar er zijn verschillen: de ARl bevat geen met overweging 7 SRl vergelijkbare uitspraak dat de term “werken” voor de toepassing van de ARl alle werken moet omvatten, in gelijk welke vorm, terwijl overweging 28 ARl het distributierecht juist beoogt te beperken tot in tastbare zaken belichaamde werken en overweging 29 uitputting uitsluit bij diensten, waaronder online diensten. In punt 60 van zijn UsedSoft arrest wijst het Hof op een mogelijk op dit punt afwijkende wil van de Uniewetgever als het gaat om de SRl, maar laat het open hoe die wil uitpakt in het geval van de ARl: “[A]l mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context van [de SRl] een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden.” Ook hier zullen de twee “killer argumenten” van de punten 61-63 uit UsedSoft aan de orde komen, waarbij het argument met betrekking tot het specifieke voorwerp van het auteursrecht door het Hof in dat arrest specifiek is verwoord als antwoord op de stelling van de Commissie dat het Unierecht niet voorziet in uitputting van het distributierecht voor diensten. Overgezet naar de context van digitale werken, anders dan software, levert dat het volgende op: – “economisch gezien [zijn] de verkoop van een [werk] op cd-rom of dvd en de verkoop van [dat werk] door download van internet vergelijkbaar (…). De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager” (punt 60); en – “Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel [4 lid 2 ARl] enkel werd toegepast op kopieën van [werken] die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie

312


een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van [werken] die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken [intellectuele] eigendom.” Daarmee blijft de vraag open naar de relevantie van de Overeengekomen Verklaring en de overwegingen 28 en 29 ARl. Daar kan het volgende over worden gezegd. – Ten eerste geldt voor de overwegingen 28 en 29 dat zij naar vaste rechtspraak van het Hof geen bindende rechtskracht hebben en niet kunnen worden aangegrepen om artikel 4 lid 2 ARl uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan.128 Voor de Overeengekomen Verklaringen kan hetzelfde worden betoogd, met inachtneming van de uitleggingsregels die zijn neergelegd in de artikelen 31 en 32 van het Weens Verdragenverdrag,129 die in artikel 31 lid 1 de letterlijke bewoording, context en voorwerp en doel als hoofdmethodes aanwijzen en in artikel 32 slechts in aanvullende zin ruimte laten voor de wordingsgeschiedenis en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. – Ten tweede iets over hoe duidelijk die verklaringen en overwegingen zijn. Reinbothe & Von Lewinski130 en Senftleben131 zetten uiteen dat het doel van de verklaring is om te verduidelijken dat “digital transmission”, respectievelijk “the making available of intangible copies through interactive on-demand communications” niet wordt beheerst door het distributierecht van artikel 6 WAV maar, als het voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden, aan het “mededeling aan het publiek”-recht van artikel 8 WAV. Daarmee is echter geen duidelijkheid geschapen over de vraag of die verklaring alleen betrekking heeft op streaming of VOD, die inderdaad niet onder het distributierecht vallen en niet tot uitputting leiden, of ook op de eenmalige, definitieve overdracht van een werk door middel van online terbeschikkingstelling, zoals hier aan de orde. Dezelfde onduidelijkheid doet zich zoals AG Bot heeft opgemerkt voor als het gaat om de overwegingen 28 en 29 ARl. – Ten derde zal de plicht tot verdragsconforme uitleg van de ARl, dus met inachtneming van de rechtspraak over het specifieke voorwerp van het auteursrecht in de afweging met de verkeersvrijheden, moeten prevaleren boven de 128. Zie noot 15. 129. Wenen, 23 mei 1969, Trb. 1972, 51 (Engelse en Franse tekst), en Trb. 1985, 79 (Nederlandse vertaling). 130. J. Reinbothe & S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 - Commentary and Legal Analysis, Londen: Butterworths 2002, WCT, Article 6, aant. 15. 131. M.R.F. Senftleben, in: Concise European Copyright Law, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2006, WCT, Article 6, aant. 4.

313

HERMAN SPEYART

eventuele invloed van de Overeengekomen Verklaring en de overwegingen 28 en 29 ARl. 10.5. Vierde subvraag: Bijgewerkte Kopie? Hoewel de vierde subvraag niet relevant is voor digitale werken anders dan software kunnen wij de regel meenemen dat de eerste verkrijger zijn eigen kopie onbruikbaar moet maken op het moment van wederverkoop (punt 70). 10.6. Rechtmatige gebruiker? Daarmee komen wij ook hier terecht bij de vraag of de tweede verkrijger zich op een uitzondering op het reproductierecht kan beroepen. Ook hier volgt uit de voorgaande analyse dat hij rechtmatige gebruiker is. Tom Kabinet heeft in dat kader verwezen naar de uitzonderingen van de artikelen 13a en 15 e.v. Aw. Schrijvers verwijst naar de privé-kopie uitzondering van artikel 16c Aw/artikel 5 lid 2 onder b ARl en wijst op het feit dat deze uitzondering zoals haar aanduiding al zegt alleen voor privégebruik bedoeld is, terwijl de uitputting, als zij plaatsvindt, het ook mogelijk zou moeten maken om de betrokken digitale werken aan een bedrijf of instelling te verkopen.132 Als het betrokken exemplaar van het werk eenmaal op een drager van de tweede verkrijger is geïnstalleerd, kan deze voor elke voorbijgaande reproductie die noodzakelijk plaatsvindt bij het gebruik van het werk de technisch noodzakelijke kopieuitzondering van artikel 13a Aw/artikel 5 lid 1 ARl inroepen, zoals uitgelegd in het arrest Meltwater.133 Dan rest nog de reproductie waarbij het werkexemplaar bij de online beschikbaarstelling door de eerste verkrijger op een drager van de tweede verkrijger wordt geplaatst. Anders dan artikel 5 lid 1 ARl vereist is dat geen tijdelijke, maar een permanente reproductiehandeling: het overgedragen werk moet juist duurzaam op een drager van de tweede verkrijger worden geplaatst. De ARl kent ook geen generieke “rechtmatig gebruik”-uitzondering die vergelijkbaar is met artikel 5 lid 1 SRl, dat in UsedSoft uitkomst kon bieden. Bij rechter Sullivan in Capitol Records v. ReDigi loopt het hier spaak, ook indien sprake zou zijn geweest van uitputting naar Amerikaans recht: er vindt hier immers een reproductiehandeling plaats waarvoor geen geldige uitzondering bestaat. Naar mijn mening moet voor deze kopie dezelfde effet utile benadering worden gevolgd als eerder toegepast in Dior/Evora en in UsedSoft: de handeling waarbij het werk op een drager van de tweede verkrijger wordt geplaatst is in die benadering geen afzonderlijke reproductiehandeling, maar in feite niets anders dan de effectuering van

132. In noot 4 a.w. (2015), § 5. 133. HvJ EU 5 juni 2014, PRCA/Newspaper Licensing Agency, C-360/13, ECLI:EU:C:2014:1195, IER 2014/ 43, m.nt. Speyart.

314


de na uitputting geoorloofde verdere distributie: net zoals de eerste verkrijger een exemplaar van een werk op een tastbare drager kan overdragen door die drager te overhandigen, verschaft hij bij een immaterieel exemplaar van dat werk de macht over dat exemplaar door de kopie bij hem te verwijderen en de kopie van datzelfde exemplaar bij de tweede verkrijger mogelijk te maken. Dit houdt niet in dat het reproductierecht als geheel opeens aan uitputting onderhevig is, alleen dat het uitputtingsbegrip, om met Senftleben te spreken, op een hoger abstractieniveau is getild: het gaat nu om “exemplaren”, al dan niet tastbaar, en niet (meer alleen) om tastbare kopieën.134

11. Slot M.i. lijdt het weinig twijfel dat het HvJ EU in voorkomend geval bij digitale werken anders dan software dezelfde analyse zal volgen als in UsedSoft. Wij zullen binnenkort meer weten, aangezien de Rechtbank Den Haag die vraag bij vonnis van 1 april 2015 heeft voorgelegd.135 Of rechthebbenden blij zijn of niet met UsedSoft: het is geldend recht, gewezen door een grote kamer, en softwareontwikkelaars zullen hun businessmodellen derhalve moeten aanpassen aan de mogelijkheid dat zuiver digitale werkexemplaren kunnen worden doorverkocht. Of Gielen deze ontwikkeling toejuicht, weet ik niet, wel dat hij niet vastgeroest is in dogmatische stelsels en dergelijke ontwikkelingen met grote lenigheid weet in te passen in zijn denken en doen.

134. Zie het tweegesprek hierover tussen Senftleben, in noot 3 a.w., p. 58, l.k.; en Grosheide, in noot 3 a.w., p. 70, l.k. Anders dan Grosheide meen ik dat Senftleben niet het standpunt inneemt dat het HvJ de uitputting geheel heeft uitgebreid naar het reproductierecht, maar dat hij net als Grosheide alleen dit proces van eerste terbeschikkingstelling beschrijft. 135. ECLI:NL:RBDHA:2015:5195 (VOB/Stichting Leenrecht), vraag 4. Het zou echter kunnen dat het Hof die vierde vraag niet ontvankelijk acht omdat de casus betrekking heeft op huur- en leenrecht en het Hof de zaak kan afdoen op dat recht, zonder te treden in de uitleg van het distributierecht.

315

VOLGHENDE HET VRIJE VERKEER VAN

Recommend Documents