VERPLICHT AANPAKKEN?

VERPLICHT AANPAKKEN? Internationaalrechtelijke randvoorwaarden voor verplichte scholingstrajecten voor voortijdige schoolverlaters

Door mr. dr. A.A.H. van Hoek en dr. W.J.A. Vandenhole, m.m.v. Prof. dr. W.J.M. van Genugten

Center for Transboundary Legal Development Faculteit Rechtsgeleerdheid December 2006

VERPLICHT AANPAKKEN? Internationaalrechtelijke randvoorwaarden voor verplichte scholingstrajecten voor voortijdig schoolverlaters Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Achtergrond van het onderzoek en vraagstelling 1.2 Opzet en afbakening van het onderzoek

3 3 4

2. Plichten in de mensenrechtencontext 2.1 Plichten voor de overheid 2.2 Plichten voor individuen

7 7 8

3. Het recht op onderwijs en het recht op arbeid 3.1 Onderwijs 3.1.1 Plichten voor de overheid 3.1.2 Plichten voor individuen 3.2 Arbeidsmarkttraining en beroepsopleiding 3.2.1 Plichten voor de overheid 3.2.2. Plichten voor individuen 3.2.3 Speciale jongerenprogramma’s 3.3 Arbeid: Recht op vrije arbeidskeuze en sociale zekerheid/bijstand 3.3.1 Plichten voor de overheid 3.3.2 Plichten voor individuen 3.4 Conclusies 3.4.1 (Verlengde) leerplicht 3.4.2 Sanctionering

11 11 11 13 14 14 15 16 19 19 20 21 21 22

4. Vrijheidsbeneming en -beperking onder het EVRM 4.1 Vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking 4.2 Uitstapje: het intensieve scholings- en opvoedingstraject als een vorm van dienstplicht 4.3 Rechtvaardigingsgronden 4.3.1 Het niet naleven van een rechterlijk bevel of wettelijke verplichting 4.3.2 Detentie van minderjarigen in verband met hun opvoeding 4.3.3 Detentie van o.m. alcohol- en drugsverslaafden 4.4 Conclusies ten aanzien van het EVRM

23 23 25 25 26 29 32 34

1

5. Conclusies 5.1 Inleiding 5.2 Verplichtingen met betrekking tot het recht op onderwijs 5.3 Minderjarigen 5.4 Meerderjarigen 5.5 Schematische weergave van de voorwaarden

37 37 37 38 39 41

Bijlage: lijst met gebruikte afkortingen

2

1. INLEIDING

1.1 Achtergrond van het onderzoek en vraagstelling Het hieronder beschreven onderzoek heeft plaatsgevonden in opdracht van de Taskforce Jeugdwerkloosheid. De Taskforce heeft als doelstellingen het bestrijden van jeugdwerkloosheid, het voorkomen van voortijdig schoolverlaten – schoolverlaten zonder startkwalificatie – en het realiseren van een sluitende aanpak van jongeren die zonder startkwalificatie de school verlaten – jongeren worden binnen een half jaar teruggeleid naar school of werk. De Taskforce werkt daarbij nauw samen met het Centrum voor Werk en Inkomen, gemeenten, onderwijsinstellingen en andere partners. De Taskforce zet in op intensieve bemiddeling van werkzoekende jongeren – “eerste spoor”, 40.000 extra jeugdbanen – en op het terugleiden van voortijdige schoolverlaters naar school of een leerbaan – “tweede spoor”, Tweede Kans Beroepsonderwijs. In het kader van het Tweede Kans Beroepsonderwijs worden jongeren die eerder het onderwijs zonder startkwalificatie hebben verlaten – of voor wie dit dreigt te gebeuren – begeleid op weg naar een leerbaan volgens de Beroepsbegeleidende Leerweg (BBL). Een leerbaan betreft een combinatie van leren en werken waarmee een startkwalificatie kan worden behaald. In de meeste gevallen gaat het om een tweejarig traject waarin de jongere vier dagen per week werkt – met salaris – en één dag naar school gaat. Met de bovengenoemde aanpak blijkt een deel van de jongeren nog niet te worden bereikt. Zo blijkt dat een deel van de als werkzoekend geregistreerde jongeren niet komt opdagen bij door het CWI georganiseerde actiedagen waarop banen worden aangeboden. Uit recente onderzoeken blijkt dat een flink aantal van de niet schoolgaande jongeren zonder werk niet actief zoekt naar werk of vervolgonderwijs. De Taskforce is van mening dat hierin niet kan worden berust, vooral waar het jongeren betreft zonder startkwalificatie. De Taskforce heeft daarom eerder gepleit voor het creëren van de mogelijkheid om deze jongeren, wanneer zij onvoldoende meewerken aan een traject dat leidt naar een opleiding of baan, te verplichten om deel te nemen aan een intensief scholings- en opvoedingstraject: Prep camps, “derde spoor”. Achtergrond hiervan is het belang van de jongere om tijdig via werk of school te participeren in de maatschappij. Uitval leidt, zeker bij het ontbreken van een startkwalificatie, tot sterke afname van de kans om een zelfstandig bestaan op te bouwen en vergroot de kans op afglijden van de jongere naar ongewenst gedrag. Daarnaast zijn met participatie van deze jongeren bredere belangen gemoeid, bijvoorbeeld op het terrein van veiligheid en van het voorzien in voldoende aanbod op de arbeidsmarkt. Bij het intensieve scholings- en opvoedingstraject – derde spoor – kan wat betreft de Taskforce worden gedacht aan een traject van ca. negen maanden in een 24-uurs voorziening, waarin jongeren worden toegeleid naar een vervolgopleiding, een leerbaan in het kader van het Tweede Kans Beroepsonderwijs of – als dat niet mogelijk is – een ‘gewone’ baan. In het traject kan o.a. worden gewerkt aan het ontwikkelen van een realistisch beroepsperspectief, het aanleren van voor de arbeidsmarkt relevant gedrag en gewenste vaardigheden en het versterken van zelfvertrouwen en discipline. Daarnaast

3

wordt aandacht besteed aan beroepsoriëntatie en beroepskeuzebegeleiding en aan het aanvullen van deficiënties in de reken- en taalvaardigheid van de deelnemers. In een, in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, door Bureau Berenschot uitgevoerd onderzoek werd geconcludeerd dat een generieke wettelijke maatregel om jongeren te verplichten tot deelname aan een intensief scholingsen opvoedingstraject niet mogelijk is. Het kabinet heeft in reactie op het onderzoek gesteld zich bij deze conclusie niet neer te leggen en zal de voorbereiding ter hand nemen van een wettelijke regeling om jongeren gedwongen te laten deelnemen aan een dergelijk intensief traject. Bij de invulling van deze wettelijke regeling zal het kabinet zich mede baseren op de ervaringen die de komende twee jaar zullen worden opgedaan in een aantal lokale praktijkinitiatieven met betrekking tot de aanpak van onwillige jongeren. Gezien de urgentie van het probleem acht de Taskforce het door het kabinet beoogde tijdpad te ruim. De Taskforce wil op korte termijn meer duidelijkheid scheppen over de juridische kaders die van belang zijn voor een verplichte deelname van jongeren aan een intensief scholings- en opvoedingstraject en over de ruimte die het geldende nationale en internationale recht daartoe laten. Het onderhavige onderzoek beoogt de gewenste duidelijkheid te bieden met betrekking tot het internationale juridische – lees: mensenrechtelijke – kader waarbinnen het nationale beleid zich dient af te spelen.

1.2 Opzet en afbakening van het onderzoek Voor het onderzoek dient als uitgangspunt dat de Nederlandse staat met het ratificeren van mensenrechtenverdragen van de VN en de Raad van Europa niet alleen negatieve maar ook positieve verplichtingen op zich heeft genomen. De kern van de negatieve verplichtingen is de opdracht aan de staat zich te onthouden van inbreuken op de fundamentele vrijheden van degenen die zich in zijn rechtsmacht bevinden. De verplichte deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject maakt inbreuk op een aantal van dergelijke rechten en behoeft derhalve een rechtvaardiging, wil zij uiteindelijk – wellicht, quod erat demonstrandum – legaal kunnen zijn. De beoogde inbreuk staat in het teken van het voldoen aan een positieve verplichting: de staat wordt geacht een actieve bijdrage te leveren aan de scholing en arbeidsparticipatie van zijn bevolking. Scholing en arbeidsmarktparticipatie vragen echter niet alleen een actieve inzet van de staat, maar ook van de burger zelf. Vervolgens rijst de vraag welke eisen in dit verband mogen worden gesteld aan de burger: heeft deze op grond van het internationale recht verplichtingen om actief bij te dragen aan zijn eigen opleidingsniveau en arbeidsmarktkwalificatie? Deze vragen worden behandeld in de hoofdstukken 2 en 3 van dit rapport. Dit mondt uit in enkele conclusies met betrekking tot de toelaatbaarheid van een scholings- of kwalificatieplicht in het algemeen en verplichte deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject in het bijzonder. In Hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM). Nagegaan wordt met name of de vrijheidsbeneming die gepaard gaat met de verplichte deelname aan “het intensieve traject” te rechtvaardigen zou zijn in het licht van het EVRM en de rechtspraak daaromtrent van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Hoofdstuk 5 bevat de conclusies.

4

Het onderzoek bestrijkt niet alle mogelijke varianten van een scholings- of kwalificatieplicht maar uitsluitend het hierboven omschreven “intensieve scholings- en opvoedingstraject”. De problemen rond invoering van een bredere scholings- of kwalificatieplicht vallen niet onder de vraagstelling. In het onderzoek wordt wel aandacht besteed aan de mogelijkheid tot opleggen van een dergelijke scholings- of kwalificatieplicht, maar uitsluitend voor zover nodig ter rechtvaardiging van het intensieve traject. Verder maakt het verrichten van werk op zichzelf geen onderdeel uit van het intensieve scholings- en opvoedingstraject. In het onderzoek is de werkcomponent dan ook uitsluitend bestudeerd voor zover relevant voor het scholingstraject.

5

6

2. PLICHTEN IN DE MENSENRECHTENCONTEXT

2.1 Plichten voor de overheid Mensenrechtenverdragen en -verklaringen beogen individuen waarborgen te bieden tegen willekeurig optreden door de overheid, en/of grondslagen te bieden voor aanspraken jegens de overheid. Dit resulteert in respectievelijk negatieve – onthouding – en positieve – actief handelen – verplichtingen voor de overheid. Voorheen werd aangenomen dat burgerlijke en politieke rechten (voornamelijk) een onthoudingsplicht voor de overheid met zich meebrachten, terwijl economische, sociale en culturele rechten in handelingsplichten resulteerden. Intussen is echter algemeen aanvaard dat er ongeacht de categorie of generatie van mensenrechten zowel negatieve als positieve verplichtingen rusten op de overheid. Zo bevat het recht op vrijheid en veiligheid, zoals gewaarborgd in artikel 5 van het EVRM, niet enkel de verplichting voor de overheid om zich te onthouden van willekeurige vrijheidsberoving. Het omvat ook de positieve verplichtingen om burgers te beschermen tegen vrijheidsberoving door andere burgers.1 Het recht op arbeid houdt niet alleen in dat de overheid zich moet onthouden van het opleggen van gedwongen werk of dwangarbeid, maar ook dat zij positieve stappen moet zetten en een actief werkgelegenheidsbeleid moet voeren. Het recht op onderwijs en het recht op arbeid behoren tot de economische, sociale en culturele rechten. Voor dit type rechten wordt in het internationale recht een nadere driedeling gehanteerd met betrekking tot de verplichtingen van de overheid. Deze vallen uiteen in verplichtingen om het recht respectievelijk te eerbiedigen (“to respect”), te beschermen (“to protect”) en te vervullen (“to fulfil”). De verplichting tot eerbiedigen is een negatieve onthoudingsplicht. De verplichting tot beschermen brengt met zich mee dat de overheid derden moet verhinderen om inbreuken te plegen op de rechten van individuen. De verplichting tot vervullen ten slotte wordt doorgaans verder onderverdeeld in termen van faciliteren (“to facilitate”), bevorderen (“to promote”) en verschaffen (“to provide”). Het recht op onderwijs maakt deel uit van, onder meer, het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), dat in Nederland sinds 1976 van kracht is. Bij het recht op onderwijs is volgens het comité van onafhankelijke experts dat toeziet op de naleving van het verdrag – hierna: het IVESCR-comité – sprake van een versterkte verplichting tot vervullen (“enhanced obligation”), omdat staten de voornaamste verantwoordelijkheid dragen voor de terbeschikkingstelling van onderwijs.2 Zoals hieronder nader wordt uitgewerkt rust op de overheid een verplichting om – binnen de economische mogelijkheden – te zorgen voor een toegankelijk en effectief systeem van onderwijs. Daarnaast heeft de overheid nadrukkelijk de verplichting om schooluitval tegen te gaan en bijzondere maatregelen te nemen met betrekking tot kwetsbare groepen. Het is vervolgens de vraag welke (drang- en dwang)maatregelen de overheid mag inzetten om deze, in een mensenrechtenverdrag gestelde en door het terzake aangestelde 1 2

EHRM, Riera Blume v. Spanje, 14 oktober 1999, appl.no 37680/97. IVESCR-comité, ‘Algemeen Commentaar’ nr. 13, 1999, § 48.

7

toezichthoudende comité uitgewerkte, doelen te bereiken. En welke verplichtingen de burger op grond van het internationale recht eigenlijk zelf heeft.

2.2 Plichten voor individuen Mensenrechteninstrumenten zijn vooral bedoeld om rechten van individuen te beschermen, en parallel daaraan verplichtingen voor de overheid te identificeren. Met rechten corresponderen echter ook plichten, en ook het domein van de mensenrechten is daar niet blind voor. Tal van internationale mensenrechtenverdragen en -verklaringen erkennen dat mensenrechten zelden absoluut zijn, en dat rechten vergezeld gaan van plichten en verantwoordelijkheden. Dat is bijvoorbeeld het geval bij artikel 29(1) van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) van 1948 en de preambules van de twee grote VN-mensenrechtenverdragen van 1966. Artikel 29(1) UVRM bepaalt dat een ieder plichten heeft jegens de gemeenschap, zonder welke de vrije en volledige ontplooiing van zijn persoonlijkheid niet mogelijk is. En de preambules van het Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten (IVBPR) en het IVESCR stellen “dat op de individuele mens, uit hoofde van de plichten die hij heeft tegenover anderen en tegenover de gemeenschap waartoe hij behoort, de verantwoordelijkheid rust te streven naar de bevordering en naleving van de [in deze Verdragen] erkende rechten”. Op internationaal niveau zijn er tevens initiatieven genomen om, parallel aan de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, een Universele Verklaring van Plichten van de Mens uit te werken. Een zo’n initiatief kwam van de InterAction Council, een groep van onder meer voormalige staatshoofden, die in 1997 hun verklaring uitbrachten. Zij vertrokken vanuit een “nieuwe globale ethiek”, waarin gelijkelijk belang wordt gehecht aan rechten en verantwoordelijkheden teneinde grote mondiale problemen op te kunnen lossen. Hoewel met deze benadering impliciet lijkt te worden gesuggereerd dat voorheen onevenredig veel belang gehecht werd aan mensenrechten, beoogt de Verklaring naar eigen zeggen niet om de geldigheid van het mensenrechtenkader ter discussie te stellen, maar eerder vrijheid en verantwoordelijkheid in evenwicht te brengen. Volgens artikel 10 van de verklaring van de InterAction Council heeft een ieder de verantwoordelijkheid om zijn talenten te ontwikkelen door ijverige inspanning (“diligent endeavor”). Daaraan wordt onmiddellijk gekoppeld dat iedereen gelijke toegang tot onderwijs en zinvol werk moet hebben. In het begeleidende rapport worden de plichten voorgesteld als de concretisering van de gouden regel dat “we jegens anderen moeten doen wat we van hen jegens onszelf verwachten”. Een recht op behoorlijke arbeidsomstandigheden gaat daarom hand in hand met een verplichting zo goed mogelijk te presteren. Een recht op onderwijs gaat gepaard met een verplichting om zoveel te leren als onze mogelijkheden ons toelaten, en om onze kennis en ervaring waar mogelijk met anderen te delen.3 Een tweede vermeldenswaardig initiatief, eveneens gelegitimeerd vanuit een nieuw ethisch perspectief waarin de rechten van het individu gepaard gaan met verplichtingen 3

InterAction Council, ‘A Universal Declaration of Human Responsibilities’, 1 september 1997, .

8

jegens de samenleving, is de pre-draft Declaration on Human Social Responsibilities, voorgesteld in 2003 door de Speciale VN-Rapporteur inzake Mensenrechten en Verantwoordelijkheden. Alhoewel wordt gesteld dat de nadruk op de rechten van individuen leidt tot conflicten en verdeeldheid, wordt ook hier het belang van het mensenrechtenkader niet ter discussie gesteld. Verder wordt ook hier een plicht tot werken en tot onderwijs geponeerd: “Every person has the right and the duty to work to the degree permitted by his or her physical and intellectual capacities, not only as the effective way of guaranteeing his or her family’s necessities, but as his or her contribution to the development of the society in which he or she lives” (artikel 24). “Every person has the duty to develop, to the greatest degree possible, his or her intellectual, spiritual, physical and emotional capacities, both for his or her own benefit and for that of the community” (artikel 25). Bij bovenstaande documenten is het zaak een onderscheid te maken tussen de drie eerst genoemde en de twee laatstgenoemde. De eerste drie – UVRM, IVBPR en IVESCR – behoren tot het geldende internationale recht, maar de clausules over verplichtingen voor individuen daarbinnen zijn open geformuleerd en kunnen niet rechtstreeks worden ingeroepen in een juridische context noch als (harde) plicht worden opgevoerd in een politieke context. De twee laatstgenoemde documenten – de teksten van de InterAction Council en van de VN-Rapporteur – zijn daarentegen veel explicieter wat betreft de verplichtingen voor individuen, maar zij maken geen deel uit van het geldende recht. Wel verwoorden zij iets ‘wat in de lucht zit’. Beide documenten beklemtonen het nietjuridisch, louter ethisch karakter van de plichten en verantwoordelijkheden. Bovendien vermelden ze expliciet geen afbreuk te (willen) doen aan het mensenrechtenkader. Concreet betekent het voorafgaande dat de plichten en verantwoordelijkheden niet dezelfde juridische status genieten als mensenrechten. Ze kunnen dus ook niet zelfstandig een rechtvaardiging vormen voor het opleggen van verplichtingen die een inbreuk vormen op de internationaal gegarandeerde mensenrechten. Wel is het mogelijk dat het bestaan van bepaalde morele verplichtingen voor individuen de invulling van de bestaande rechtvaardigingsgronden beïnvloedt, bijvoorbeeld ten aanzien van de noodzakelijkheid en evenredigheid van een inbreuk (zie hierna).

9

10

3. HET RECHT OP ONDERWIJS EN HET RECHT OP ARBEID

3.1 Onderwijs Het recht op onderwijs is gewaarborgd in talrijke mensenrechtenverdragen. Het IVESCR, al genoemd, bepaalt in artikel 13 dat een ieder recht heeft op onderwijs. Een vergelijkbare bepaling kan worden gevonden in artikel 28 van het Verdrag over de Rechten van het Kind (VRK), in Nederland van kracht sinds 1995. Een algemeen recht op onderwijs is niet opgenomen in het Europees Sociaal Handvest (ESH), dat in Nederland van kracht is sinds 1965. Wel echter is daarin het recht op beroepsopleiding opgenomen (artikel 10). Inmiddels is een algemeen recht op onderwijs expliciet opgenomen in artikel 17(2) van het Herzien Europees Sociaal Handvest (HESH) van 1996, dat recent – op 3 mei 2006 – is geratificeerd door Nederland.4 Onderwijs wordt algemeen gezien als een “empowerment right”. Onderwijs moet een ieder in staat stellen om effectief deel te nemen aan een vrije samenleving, zo bepalen artikel 13(1) IVESCR en artikel 29 VRK.5 Het onderwijs moet er dan ook mede op gericht zijn kinderen fundamentele levensvaardigheden (“essential life skills”) aan te leren, zoals de vaardigheid om evenwichtige beslissingen te nemen, en moet bijdragen aan de ontwikkeling van goede sociale relaties en verantwoordelijkheidsbesef.6 De kerndoelstelling van onderwijs is om de mogelijkheden en kansen van kinderen te maximaliseren om ten volle en verantwoordelijk te participeren in een vrije samenleving.7 3.1.1 Plichten voor de overheid Op de overheid rust onder meer de plicht om gratis, verplicht lager onderwijs te organiseren. Secundair onderwijs moet algemeen beschikbaar zijn en toegankelijk voor allen. Hoger onderwijs moet voor allen gelijk toegankelijk zijn op basis van capaciteiten.8 Staten moeten een onderwijssysteem oprichten en behouden dat toegankelijk en effectief is. Daarbij moeten ze volgens het Europees Comité voor Sociale Rechten – het Comité dat de regeringen adviseert over de naleving van het (H)ESH door de verdragsluitende staten, hierna: het ECSR – instaan voor hoge onderwijskwaliteit.9 De verplichting om onderwijs te verschaffen is in principe van toepassing ten aanzien van kinderen tot achttien jaar, tenzij de meerderjarigheid naar nationaal recht eerder wordt bereikt. De appendix bij het HESH geeft aan dat de verplichting om onderwijs te verschaffen niet inhoudt dat een leerplicht moet gelden tot achttien jaar. Artikel 17(2) 4

Met een tweetal voorbehouden die hier niet van belang zijn. Volgens het comité dat toeziet op de naleving van het VRK gaat het hier om “de holistische ontwikkeling van het volle potentieel van het kind, en om diens socialisatie en interactie met anderen”. Zie ‘Algemeen Commentaar’ nr. 1, 2001, § 1. 6 Ibid., § 9. 7 Ibid., § 12. 8 Artikel 13 IVESCR; artikel 28 VRK. 9 ECSR, Conclusies Estland, 2005-I, artikel 17(1), pp. 190-196; Conclusies Letland, 2005-I, artikel 17(1), pp. 366-372. 5

11

HESH verwijst bijgevolg niet naar leerplicht, wel naar het aanmoedigen van regelmatige aanwezigheid. Indien naar nationaal recht een leerplicht geldt, heeft de staat de taak maatregelen te nemen “om regelmatig schoolbezoek te bevorderen en het aantal kinderen dat de school vroegtijdig verlaat, te verminderen”.10 Ter illustratie: het eerdergenoemde ECSR heeft geoordeeld dat de in Bulgarije geconstateerde “drop-out rate” van 6-7%, voornamelijk van Roma-kinderen en kinderen uit sociaal achtergestelde gezinnen, duidelijk te hoog was. De situatie in die verdragsluitende staat was naar de opvatting van het Comité dan ook niet in overeenstemming met het HESH.11 In zijn landenbeoordelingen besteedt het ECSR ook aandacht aan de oorzaken van hoge “dropout rates”. Als (een hoog percentage) uitval te wijten is aan gebreken in het schoolsysteem (“schoolfalen”) wordt dit eveneens niet in overeenstemming met het HESH geacht.12 In het kader van de rapportage moeten staten verder gedetailleerde informatie verschaffen over sancties bij afwezigheid op school en over de maatregelen die genomen zijn om aanwezigheid aan te moedigen.13 Uiteraard gaat het hierbij niet alleen over de maatregelen die op papier mogelijk zijn, maar ook om de daadwerkelijke praktijk met betrekking tot het voorkomen en bestrijden van absentie en schooluitval. Staten moeten ervoor zorgen dat er gelijke toegang tot onderwijs is voor alle kinderen.14 Bijzondere programma’s dienen aangeboden te worden aan kwetsbare groepen zoals zwangere tieners, tienermoeders, zieke kinderen, kinderen in zorg, kindvluchtelingen en kindasielzoekers.15 Dr. F. Coomans, verbonden aan de Universiteit Maastricht en gespecialiseerd in het recht op onderwijs, heeft bepleit dat als onderdeel van de kernverplichtingen binnen het recht op onderwijs, de overheid moet voorzien in speciale maatregelen of faciliteiten voor personen met een onderwijstekort (“persons with an educational deficit”).16 Dit begrip moet uiteraard worden verstaan in de context van de samenleving waarin de betrokkene moet functioneren. Uit de beleidsstukken valt op te maken dat de Nederlandse overheid meent dat personen zonder startkwalificatie een onderwijstekort vertonen. In dat geval zou op de overheid ook de verplichting rusten om voor deze groep bijzondere voorzieningen in het leven te roepen. Deze verplichting geldt in ieder geval als het lager onderwijs niet afgewerkt is en/of “fundamentele leernoden” niet vervuld zijn.17 In dat geval dient de overheid volgens artikel 13(2)(e) IVESCR naar de mate van het mogelijke basiseducatie aan te bieden. In 10

Artikel 28(1)(e) VRK. ECSR, Conclusies Bulgarije, 2005-I, artikel 17(2), pp. 40-44. 12 ECSR, Conclusies Moldavië, 2005-I, artikel 17(1), pp. 469-476. In casu was ook sprake van een gebrek aan koopkracht van de ouders om kleding en schoenen te kopen. Ook dit was niet in overeenstemming met het HESH. 13 ECSR, Conclusies Letland, 2005-I, artikel 17(2), pp. 372-373; Conclusies Noorwegen, 2005-I, artikel 17(2), pp. 562-563. 14 Zie bijvoorbeeld ECSR, Conclusies Estland, 2005-I, artikel 17(1), pp. 190-196; Conclusies Letland, 2005-I, artikel 17(1), pp. 366-372. 15 Zie bijvoorbeeld ECSR, Conclusies Estland, 2005-I, artikel 17(1), pp. 190-196; Conclusies Frankrijk, 2005-I, artikel 17(1), pp. 239-244. 16 F. Coomans, ‘In Search of the Core Content of the Right to Education’, in: A. Chapman and S. Russell (eds), Core Obligations: Building a Framework for Economic, Social and Cultural Rights, Antwerpen: Intersentia, 2002, p. 229. 17 Zie het IVESCR-comité, ‘Algemeen Commentaar’ nr. 13, 1999, § 23. 11

12

navolging van de UNESCO ‘World Declaration on Education for All’ (artikel 1) uit 1990 worden fundamentele leernoden door het IVESCR-comité gedefinieerd als “essential learning tools (such as literacy, oral expression, numeracy, and problem solving) and the basic learning content (such as knowledge, skills, values, and attitudes) required by human beings to be able to survive, to develop their full capacities, to live and work in dignity, to participate fully in development, to improve the quality of their lives, to make informed decisions, and to continue learning”. De verplichting voor de overheid om zoveel mogelijk basiseducatie aan te bieden in het geval de lagere school niet afgewerkt werd, of indien fundamentele leernoden niet vervuld zijn, heeft betrekking op kinderen, jongeren en volwassenen.18 Hoewel het niveau van de Nederlandse startkwalificatie ligt boven het niveau van het (succesvol afronden van het) lager onderwijs, zou kunnen worden beargumenteerd dat in Nederland het ontbreken van een startkwalificatie kan worden gelijkgesteld met niet-vervulde fundamentele leernoden. Daarvoor zou – in algemene zin en niet per individu – moeten worden aangetoond, dat de startkwalificatie in de Nederlandse samenleving een noodzakelijke voorwaarde is om volwaardig te kunnen participeren in het economische en maatschappelijke verkeer. 3.1.2 Plichten voor individuen De vraag in welke mate met de verplichtingen voor de overheid niet alleen rechten maar ook plichten voor individuen (kunnen) corresponderen, is in de ‘rechtspraak’ over het recht op onderwijs tot dusver weinig of niet aan bod gekomen. Het is de staat echter zeker toegestaan een leerplicht op te leggen aan minderjarigen.19 De verantwoording voor een leerplicht voor minderjarigen is te vinden in “het belang van het kind”, een van de vier basisprincipes van het VRK. Omwille van het belang van het kind wordt aangenomen dat minderjarigen geen onderwijs kunnen weigeren, in ieder geval niet tot op een bepaald niveau.20 Op grond hiervan lijkt het zonder meer mogelijk om minderjarigen een leerplicht op te leggen tot het moment dat de startkwalificatie is behaald. Wel dient de overheid er in dat geval voor te zorgen dat er een relevant scholingsaanbod voorhanden is. Zolang de leerplicht geldt, moet de staat maatregelen nemen bij spijbelen en schooluitval. Daarbij lijkt op de staat de bewijslast te rusten dat spijbelen en schooluitval niet te wijten zijn aan “schoolfalen”, namelijk het problematisch functioneren van het onderwijssysteem of de school, maar aan het betrokken individu. Met name het ECSR heeft bij ongeoorloofde afwezigheid op school eerder maatregelen tot aanmoedigen van aanwezigheid – drangmaatregel – dan tot bestraffing van afwezigheid aanbevolen, al is bestraffing van ouders – bijvoorbeeld door het opleggen van een geldboete – niet uitgesloten. Het lijkt onwaarschijnlijk dat het de staat is toegestaan ingrijpende maatregelen te nemen bij bijvoorbeeld spijbelen of schooluitval, indien die te wijten is 18

Ibid., § 24. De staat is dit zelfs verplicht met betrekking tot het primaire onderwijs: zie bijv. artikel 14 IVESCR. Zie over de leerplicht in het licht van de vrijheid van onderwijs zoals gegarandeerd in artikel 2, protocol 1 EVRM: U. Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights, Aldershot/Brookfield USA/Singapore/Sydney: Ashgate, 1999, p. 67. 20 G. Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht/Boston/Londen: Martinus Nijhoff, 1995, p. 237.

19

13

aan “schoolfalen” en niet in de eerste plaats aan de leerling zelf. In dat geval zullen eerst de problemen in het schoolsysteem zelf moeten worden opgelost. In geval een leerplicht geldt, zijn ouders en leerlingen in beginsel vrij in hun schoolkeuze. Wel kan een leerling verplicht worden naar een kostschool te gaan indien hij op school afwezig blijft, en dat te wijten is aan bijvoorbeeld problematische leer- en leefomstandigheden thuis.21 In het belang van het kind en ter vervulling van het recht op onderwijs staat het ECSR dus een inbreuk toe niet alleen op de vrijheid van onderwijs, maar ook op de bewegingsvrijheid van de leerplichtige en zijn recht op gezinsleven. Een leerplicht voor volwassenen is niet terug te vinden in relevante verdragen en voor zover wij weten heeft ook nog nooit een internationale beoordeling plaatsgevonden van de toelaatbaarheid van een algemene leerplicht voor volwassenen. Aan meerderjarigen lijkt ook bezwaarlijk een algemene leerplicht opgelegd te kunnen worden, omdat zij geacht worden zelf te kunnen beslissen wat goed voor hen is. Dit in tegenstelling tot minderjarigen, waar het belang van het kind ingeroepen kan worden om de leerplicht te verantwoorden. Wel is het mogelijk om individuen onder bepaalde voorwaarden te verplichten een arbeidsmarkttraining en/of een beroepsopleiding te volgen. Dit kan leiden tot een beperkte leerplicht voor specifieke groepen. De mogelijkheid van een dergelijke verplichting wordt in de volgende paragraaf nader bekeken.

3.2 Arbeidsmarkttraining en beroepsopleiding In het IVESCR is het recht op technische en beroepsopleiding zowel gewaarborgd bij artikel 6 (recht op werk) als artikel 13 (recht op onderwijs). De technische en beroepsopleiding (TBO) bevindt zich op het snijpunt van het recht op onderwijs en het recht op werk. TBO is niet enkel een onderdeel van middelbaar onderwijs, maar vormt volgens het IVESCR-comité een integraal element op alle onderwijsniveaus.22 Volgens de UNESCO-conventie terzake gaat het onder meer om het verwerven van praktische vaardigheden, kennis, attitudes en begrip die verband houden met beroepen in de diverse sociale en economische sectoren.23 In het (H)ESH is een specifiek artikel, namelijk artikel 10, gewijd aan het recht op beroepsopleiding.24 De hierna volgende bespreking is in grote mate gebaseerd op artikel 10 (H)ESH. 3.2.1 Plichten voor de overheid Artikel 10(2) (H)ESH houdt de verplichting in om een systeem van leercontracten en andere structurele maatregelen voor de vorming van jongeren te verschaffen en te bevorderen. Artikel 10(3) handelt over de verplichting om beroepsopleidingen voor werkenden en werklozen te verschaffen of te bevorderen. Onder deze bepaling 21

ECSR, Conclusies Estland, 2005-I, artikel 17(2), pp. 196-198. IVESCR-Comité, ‘Algemeen Commentaar’ nr. 13, 1999, § 15. 23 UNESCO Convention on Technical and Vocational Education (1989), § 1(a). 24 Zie ook artikel 6(2) IVESCR, waarin tot de stappen die staten moeten nemen om de volledige realisatie van het recht op werk te bereiken, onder meer technische en beroepsvoorlichting en trainingprogramma’s behoren. 22

14

onderzoekt het ECSR enkel die activeringsmaatregelen voor werklozen die strikt beperkt zijn tot vorming.25 In artikel 10(4) nemen staten op zich om speciale maatregelen te nemen of te bevorderen voor de herscholing en reïntegratie van langdurig werklozen. Iemand is volgens het Comité langdurig werkloos indien hij/zij meer dan twaalf maanden werkloos is. Arbeidsmarkttraining (“labour market training”) wordt beschouwd als een cruciale 26 maatregel in de strijd tegen werkloosheid. Verder heeft het IVESCR-comité gesteld dat een nationaal beleid inzake onderwijs en beroepsopleiding moet worden ontwikkeld en uitgevoerd om toegang tot de arbeidsmarkt voor jonge mensen, in het bijzonder jonge vrouwen, te bevorderen en te ondersteunen.27 Ook binnen het domein van beroepsopleiding en arbeidsmarkttraining rust met andere woorden een bijzondere plicht op de overheid met betrekking tot de meest kwetsbare groepen in de samenleving, zoals jongeren buiten het onderwijs (“out of school youth”). 3.2.2 Plichten voor individuen In de context van artikel 10 (H)ESH heeft het ECSR de noodzaak beklemtoond om het juiste evenwicht te bewaren tussen de noden van de arbeidsmarkt en de wens om iedereen een goede vorming te bieden enerzijds, en “de legitieme en redelijke ambities van een individu dat voor een carrièrekeuze staat” anderzijds. Een individu is verplicht om arbeidstraining of vorming te volgen, voor zover die verplichting in evenwicht is met de legitieme en redelijke ambities op carrièrevlak van datzelfde individu. De opmerking werd gemaakt in de context van nieuwe wetgeving die toeliet een werkloosheidsvergoeding te ontzeggen aan een ieder die de hem aangeboden vorming weigert.28 Ook in de context van beroepskeuzevoorlichting en beroepsopleiding is erkend dat een evenwicht moet worden nagestreefd tussen persoonlijke ontwikkeling en sociale integratie.29 De vraag rijst waar het juiste evenwicht ligt ten aanzien van de doelgroep waarop het onderhavige onderzoek betrekking heeft nu de casuspositie duidelijk een andere is. Het onderzoek betreft immers het opleggen van een verplichting tot het volgen van aangeboden vorming aan jongeren die geen uitkering aanvragen. De verplichting kan dus niet worden gekoppeld aan het aanvragen en mogelijk weigeren van een uitkering. Daarnaast is de aangeboden scholing niet toegespitst op specifieke behoeftes van de arbeidsmarkt – bijvoorbeeld IT’ers – maar is van algemene aard – namelijk gericht op verwerving van basisvaardigheden. Tenslotte bestaat de doelgroep uit mensen die geen enkele “legitieme en redelijke ambitie” schijnen te hebben wat betreft het zoeken van werk. Opnieuw moet worden geconstateerd dat een dergelijke casus nooit in deze vorm aan de internationale instanties is voorgelegd. De toelaatbaarheid van scholings- of kwalificatieverplichtingen moet dus worden afgeleid uit de beslissingen op verwante gebieden.

25

Zie bijv. ECSR, Conclusies Zweden, 2003-II, artikel 10(3), p. 590. ECSR, ‘Algemene inleiding, XIV-2’, vol. 1, 1999, pp. 19-76. 27 IVESCR-comité, ‘Algemeen Commentaar’ nr. 13, 1999, § 14. 28 ECSR, ‘Algemene inleiding, XII-3’, 1996, pp. 19-38; Conclusies Verenigd Koninkrijk, XII-1, 1992, p. 172. 29 ECSR, ‘Algemene inleiding, XIV-2’, vol. 1, 1999, pp. 19-76. 26

15

Het ILO Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (hierna: IAO-Expertcomité) heeft reeds in 1979 te kennen gegeven dat beroepsopleiding niet onder het toepassingsgebied van de IAO-verdragen inzake dwangarbeid valt. De verplichting om onderwijs en opleiding te ondergaan is immers te onderscheiden van “work or service which is exacted from any person under the menace of any penalty and for which the said person has not offered himself voluntarily”, zoals gedefinieerd in de Conventie met betrekking tot dwangarbeid van 1930 (Nr. 29). Volgens het IAOExpertcomité vormt een verplicht programma van beroepsopleiding, naar analogie met en in het verlengde van de leerplicht, geen verplicht werk of dienst in de betekenis van de verdragen inzake dwangarbeid. Het enige probleem volgens het IAO-Expertcomité is dat het onderscheid tussen opleiding en tewerkstelling niet altijd gemakkelijk te maken is, omdat een beroepsopleiding meestal een aandeel praktisch werk bevat.30 3.2.3 Speciale jongerenprogramma’s In principe acht het IAO-Expertcomité verplichte tewerkstellingsprogramma’s voor jongeren in strijd met het verbod van dwangarbeid.31 Uitzonderingen op dit verbod zijn geformuleerd in de Aanbeveling 136 van de Algemene Vergadering van de IAO betreffende speciale programma’s voor het verschaffen van werkgelegenheid en opleiding aan jongeren voor ontwikkelingsdoelen van 1970.32 Die aanbeveling heeft voornamelijk betrekking op jongerenprogramma’s waarin arbeid de belangrijkste component is, met een aandeel voor vorming en opleiding. Al moet voorzichtig omgesprongen worden met dit document – het is bijna vier decennia oud, geen juridisch bindend instrument (het is slechts een aanbeveling) en heeft weinig toelaatbare toepassing gevonden in de praktijk – toch geeft het aan dat verplichte programma’s voor jongeren niet absoluut uitgesloten zijn, en onder zeer strikte voorwaarden verzoenbaar kunnen zijn met het verbod op dwangarbeid. In de mate dat de vormings- en opleidingscomponent zwaarder weegt ten opzichte van de arbeidscomponent, zal het verplichte programma minder onder het toepassingsgebied van het verbod op dwangarbeid vallen (zie hiervoor). Het toepassingsgebied van de aanbeveling is beperkt tot speciale programma’s die jongeren de kans willen bieden om a) deel te nemen aan activiteiten gericht op de economische en sociale ontwikkeling van hun land, dan wel b) vorming, vaardigheden en ervaring te verwerven die op duurzame wijze bijdragen aan hun daarop volgende economische activiteit en die hun deelname aan de samenleving bevordert (artikel 1(1) en artikel 11(a)). Dergelijke speciale programma’s moeten bovendien een toegevoegde waarde hebben ten aanzien van bestaande programma’s. Het gaat dan bijvoorbeeld om programma’s die tegemoet komen aan de behoefte aan arbeid én vorming van jongeren die niet door bestaande nationale opleidingsprogramma’s of normale kansen op de arbeidsmarkt vervuld worden (artikel 2(a)). Een belangrijke beperking is dat het bestaan

30

‘Abolition of forced labour – General Survey by the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, International Labour Conference’, 65th Session, Geneva, 1979, Report III (Part 4B), par. 20. 31 Ibid., Report II.65/3 (Part 4B), p. 41. 32 Trb., 1971.

16

zelf van speciale schema’s tijdelijk moet zijn, namelijk om aan actuele en dringende economische en sociale noden tegemoet te komen (artikel 3(2)). Deelname aan dergelijke speciale programma’s kan uitzonderlijk en onder bepaalde voorwaarden verplicht zijn, voor zover er een wettelijke regeling bestaat en voor zover internationale verdragen inzake dwangarbeid en werkgelegenheidsbeleid volledig worden nageleefd (artikel 7(1)). Eén van de nader genoemde verplicht oplegbare programma’s zijn onderwijs- en vormingsprogramma’s waarvoor jonge werklozen zich verplicht moeten inschrijven binnen een bepaalde periode nadat ze de leeftijdsgrens voor de leerplicht bereikt hebben (“schemes of education and training involving obligatory enrolment of unemployed young people within a definite period after the age limit of regular school attendance”, zie artikel 7(2)(a)). De reden waarom die verplicht kunnen worden ligt hierin dat ze voornamelijk onderwijs en training beogen te bieden, eerder dan werk op te leggen.33 In geval van verplichte deelname moet de deelnemers in de grootst mogelijke mate keuzevrijheid worden geboden tussen de verschillende beschikbare vormen van activiteit en de verschillende regio’s in een land. Er moet bovendien terdege rekening worden gehouden met hun kwalificaties en geschiktheden (artikel 7(3)). Vooraf moet de duur van het programma gepreciseerd zijn (artikel 30). Essentiële waarden van dergelijke programma’s zijn het bewaren van de menselijke waardigheid en de ontwikkeling van de persoonlijkheid en van individuele en sociale verantwoordelijkheidszin (artikel 4). In zoverre er verschillende speciale programma’s bestaan, moeten de doelstellingen van elk programma en de categorieën van deelnemers precies bepaald zijn, en op regelmatige tijdstippen opnieuw bekeken worden op basis van de opgedane ervaring (artikel 6). Deelname is per definitie van beperkte duur en moet gericht zijn op doorstroming naar gewone economische activiteit of reguliere vormingsprogramma’s (artikel 14). Er moet voorzien worden in assistentie en voorbereiding op economische activiteit of vorming nadien (artikel 27-32). Op de overheid rust ook een voorafgaande informatieplicht: elke deelnemer moet voor het begin van het programma de voorwaarden, met inbegrip van de gedragsregels, de vereiste arbeid en vorming, en rechten tijdens en na het programma, ten volle begrijpen (artikel 15). Selectiecriteria zijn onder meer leeftijd en opleiding, vormings- en werkervaring, mentale en fysieke geschiktheid, en de meerwaarde van de ervaring die in het programma kan opgedaan worden (artikel 12). Deelnemers moeten over formele beroepsprocedures beschikken tegen beslissingen over hun rekrutering, toelating en arbeidsvoorwaarden. Bovendien moet er een informele procedure bestaan voor kleine klachten (artikel 10) en moet het mogelijk zijn ook tijdens de opleiding ontheven te worden van de verdere verplichting tot deelneming (artikel 22 (b)).

33

‘Human Resources Development – General Survey by the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations’, 1991, Introduction, § 36.

17

Artikel 22 stelt tenslotte een aantal nadere voorwaarden die grotendeels zijn terug te voeren op het karakter van verplichte arbeid van een deel van de programma’s waarop deze aanbeveling betrekking heeft. De bepaling is echter ook van toepassing op programma’s waarin opleiding en training centraal staan. Zo hebben deelnemers recht op dagelijkse en wekelijkse rust en bij langere programma’s ook op een jaarlijkse vakantie. Ze moeten voor hun deelname een vergoeding in geld ontvangen en de overheid dient er zover mogelijk voor te zorgen dat betrokkenen verzekerd zijn in het kader van de sociale verzekeringswetgeving. In de ‘rechtspraak’ van het IAO-Expertcomité lijkt deze aanbeveling tot dusver enkel aan bod te zijn gekomen met betrekking tot gedwongen burgerdienst of gemeenschapsdienst, al dan niet in het kader van de militaire dienst, en dan bovendien in economisch minder ontwikkelde landen die dergelijke programma’s nadrukkelijk wilden inzetten ten behoeve van de ontwikkeling van het land. Het Expertcomité heeft dergelijke dienstplichten systematisch uitgesloten van het toepassingsgebied van de aanbeveling.34 De in dit rapport besproken maatregelen zijn echter van een totaal andere orde, omdat niet de economische ontwikkeling van het land centraal staat, zoals het geval is in het kader van gedwongen burger- of gemeenschapsdienst, maar de persoonlijke ontwikkeling, vorming en training van het betrokken individu. Zodoende ligt de nadruk ook niet op arbeid, maar op vorming en training. Net zoals voor beroepsopleiding geldt hier dat het niet gaat om verplichte arbeid, maar om een verplichting die in het verlengde ligt van de leerplicht. Daarom valt de verplichte deelname aan een intensief scholingstraject – hooguit, want zie eerdere relativeringen van het document – onder de tweede categorie Youth Schemes die in de aanbeveling staat beschreven (“vorming, vaardigheden en ervaring te verwerven die op duurzame wijze bijdragen aan (…) daarop volgende economische activiteit en die (…) deelname aan de samenleving bevordert”). In dit kader is het interessant te vermelden dat de Antilliaanse Landsverordening Sociale Vormingsplicht van 2005 in zijn preambule nadrukkelijk verwijst naar de IAO-aanbeveling. Deze landsverordening stelt onder andere een verplichting in tot deelname aan een scholingstraject voor jongeren zonder startkwalificaties. Deze landsverordening voldoet op hoofdlijnen ook aan de aanbeveling. Of daarmee de regeling ook is toegestaan op grond van het internationale recht, is echter naar wij weten nog niet op internationaal niveau beoordeeld. Uit de aanbeveling is af te leiden dat de Internationale Arbeidsorganisatie het voor toegestaan houdt om werkloze jongeren in een specifieke leeftijdscategorie – namelijk onmiddellijk na het voltooien van de leerplicht –, met duidelijke tekorten inzake vorming en arbeidsattitudes, een verplichting op te leggen tot het volgen van trainings- en vormingsprogramma’s. Wel moet dan aan een serie van voorwaarden zijn voldaan, zoals hiervoor beschreven. Hier is nog van belang te benadrukken dat de aanbeveling 34

Zie bijvoorbeeld IAO-Expertcomité, ‘Individual observation concerning forced labour convention (No. 29), Egypt’, 2006. In totaal is de aanbeveling een twintigtal keer ter sprake gekomen met betrekking tot zeven landen; naast Egypte gaat het ook om Benin, Bulgarije, Cuba, Frankrijk (met betrekking tot de overzeese gebieden), Madagascar, Mali and Zambia. Het Comité wijst er telkenmale op dat “when adopting the Recommendation (No. 136) on the Special Youth Schemes Recommendation, 1970, the International Labour Conference rejected the proposal to permit participation by young people in national development schemes in the framework of compulsory military service or as an alternative to such service, on the grounds that it was incompatible with the Conventions on forced labour”. (Madagascar, 1996).

18

uitsluitend ziet op tijdelijke, het normale beleid aanvullende maatregelen. Het opleggen van een dergelijke verplichting kan in het licht van deze aanbeveling enkel gerechtvaardigd worden als sprake is van een tijdelijke maatregel, bedoeld om aan actuele en dringende economische en sociale noden tegemoet te komen. De dringende noodzaak van het nemen van de maatregel zal dus moeten worden onderbouwd.35 Verder blijkt uit de aanbeveling dat het scholingsaanbod niet voor iedereen uniform mag zijn, maar dat de deelnemer zoveel mogelijk een keuze moeten worden geboden inzake het type vorming en de locatie.

3.3 Arbeid: Recht op vrije arbeidskeuze en sociale zekerheid/bijstand Alhoewel in de visie van de Taskforce arbeid niet of slechts in ondergeschikte mate zal worden aangeboden dan wel worden verplicht in het kader van het intensieve scholingstraject, is het niettemin nuttig de ‘rechtspraak’ terzake aan te halen, met name in antwoord op de vraag of sociale zekerheids- of bijstandsuitkeringen mogen worden ingehouden indien een uitkeringsgerechtigde weigert een aangeboden baan te aanvaarden. 3.3.1 Plichten voor de overheid Een wezenlijk onderdeel van het recht op arbeid is de vrije arbeidskeuze van het individu: elk individu moet de arbeid die hij verricht vrij kunnen kiezen of aanvaarden (artikel 6 IVESCR).36 De staat moet zich daarom onthouden van het opleggen van dwangarbeid of verplichte arbeid, en is verplicht ook derden hetzelfde te verbieden.37 Daarnaast rust op de staat de (positieve) verplichting om de toegang tot arbeid te faciliteren door bijvoorbeeld de implementatie van plannen inzake technisch en beroepsonderwijs.38 Verder dient er een nationaal beleid inzake het recht op arbeid ontwikkeld te worden, alsmede een gedetailleerd plan ter realisatie ervan. Verder moet een staat ook maatregelen nemen om bureaus op te zetten voor arbeidsbemiddeling, en moet hij meer middelen vrijmaken voor het bestrijden van werkloosheid onder achtergestelde en gemarginaliseerde groepen.39 Dit alles leidt echter niet noodzakelijk tot volledige werkgelegenheid. Daarom voorziet het internationale recht ook in het recht op sociale bijstand. Dit recht op sociale bijstand, zoals gewaarborgd door onder meer artikel 13 (H)ESH, heeft niet alleen betrekking op het verstrekken van gelden voor het levensonderhoud, maar verplicht ook tot het vermijden van uitkeringsafhankelijkheid. Volgens het ECSR moeten staten uitkeringsafhankelijkheid vermijden door een geïntegreerde strategie uit te werken van armoedebestrijding en “empowerment” van individuen, zodat ze hun plaats als volwaardige leden van de samenleving kunnen 35

Ter indicatie: de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de Antilliaanse Landsverordening Sociale Vormingsplicht vermeldt dat in de landen van Latijns-Amerika 40-50 % van de bevolking bestaat uit jongeren tot en met 24 jaar. De schooluitval op de Antillen bedraagt volgens diezelfde Memorie van Toelichting 60 %. ‘Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 2003-2004, ontwerp Landsverordening sociale vormingsplicht, no. 3’, p. 4 resp. p. 3. 36 Zie ook artikel 4 EVRM en artikel 1 (H)ESH. 37 IVESCR-comité, ‘Algemeen Commentaar’ nr. 18, 2005, §§ 23 en 25. 38 Ibid., § 27. 39 Ibid., § 26.

19

herwinnen. Daarbij moeten hun persoonlijke omstandigheden, wensen en mogelijkheden zoveel mogelijk in acht worden genomen. Kernaspecten van een dergelijke strategie zijn de mogelijkheden op de arbeidsmarkt, beroepsopleiding en herscholing.40 3.3.2 Plichten voor individuen Allereerst moet worden opgemerkt dat individuen het recht hebben om niet te werken. Hoewel dit recht niet met zoveel worden in de internationale instrumenten is opgenomen, valt het daar wel uit af te leiden.41 Niet-werken op zich kan dus niet worden gesanctioneerd.42 Het opleggen van verplichtingen tot het aanvaarden van een arbeids- of scholingsaanbod moet dan ook nadrukkelijk geplaatst worden in het kader van het vermijden van uitkeringsafhankelijkheid. Voor zover aanwezig, heeft de internationale ‘rechtspraak’ dan ook betrekking op de vraag of het is toegestaan om de toekenning van een uitkering afhankelijk te stellen van het aanvaarden van een werk- of scholingsaanbod. Voor het IVESCR-comité is de intrekking, vermindering of opschorting van werkloosheidsvergoedingen enkel in beperkte gevallen (“circumscribed”) toegestaan, moet ze gebaseerd zijn op redelijke en proportionele gronden, en voorzien zijn bij wet.43 Voor het ECSR is het gedurende een redelijke, initiële periode niet toelaatbaar om de aanvaarding van een baan- of vormingsaanbod als voorwaarde te stellen voor het verder genieten van een werkloosheidsuitkering, althans indien de baan of het vormingsaanbod niet geschikt is omdat deze/het niet overeenstemt met iemands kwalificaties en werkervaring.44 Op basis van conclusies van het ECSR lijkt de duur van een dergelijke initiële periode meer dan drie maanden te moeten bedragen om redelijk geacht te worden.45 Aan de andere kant is het ontzeggen van werkloosheidsuitkeringen in geval van weigering van een baan, weigering om werk te zoeken of vorming te genieten na een redelijke initiële periode, nooit door het ECSR bekritiseerd. Strafsancties kunnen echter niet. Zo werden strafbepalingen voor werkloosheid of het niet kunnen beschikken over bestaansmiddelen waarvoor iemand zelf verantwoordelijk kon worden gehouden, in strijd bevonden met het verbod op gedwongen arbeid in artikel 1 lid 2 ESH.46 Het opleggen van strafsancties voor het weigeren van een opleidingsaanbod is voor zover wij weten nog niet aan het ECSR voorgelegd. Het is echter onwaarschijnlijk dat het ECSR het opleggen van strafrechtelijke sancties als reactie op het weigeren van een vormingsaanbod aanvaardbaar zal achten. Administratieve sancties zijn daarentegen waarschijnlijk wel 40

ECSR, Conclusies XIV-1, algemene inleiding, p. 52. Zie bijv. M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - a Perspective on its Development, Oxford: Clarendon, 1995; IVESCR-comité, ‘Algemeen Commentaar’ nr. 18, 2005. 42 Zie ook hierna bij de vraag of leegloop en verkwisting van eigen kapitaal reden kunnen zijn om iemand op te sluiten: quod non. 43 IVESCR-comité, ontwerp-‘Algemeen Commentaar’ nr. 20, § 18. 44 ECSR, Conclusies Hongarije, XVII-2 (vol 1), 2005, artikel 1(2), pp. 359-362; Conclusies Tsjechische Republiek, XVII-1, vol. 1, p.93. Het IAO-Expertcomité past een strikter criterium van geschiktheid toe: naast kwalificaties en werkervaring worden bijvoorbeeld ook de gezinssituatie, leeftijd, duur van de werkloosheid, arbeidsduur voorheen, arbeidsmarktsituatie etc. in aanmerking genomen. De basis hiervoor kan gevonden worden in IAO Conventie No. 168 inzake ‘Employment Promotion and Protection against Unemployment (1988)’. Nederland is geen partij. 45 ECSR, Conclusies Oostenrijk, XVIII-1; Conclusies Ierland, 2006. 46 ECSR, Conclusies Denemarken, XV-1, vol. 2, pp. 139-140.

41

20

acceptabel. Sanctionering door het schorsen, verminderen of inhouden van sociale zekerheidsuitkeringen, tenslotte, kan na een redelijke initiële periode duidelijk wel. Wel moet steeds voorzien worden in een beroepsmogelijkheid bij een onafhankelijke instantie tegen elke beslissing tot opleggen van een baan- of vormingsaanbod, en tot het schorsen, verminderen of intrekken van uitkeringen.47 Bovendien moet in een vangnet worden voorzien: wie zijn sociale zekerheidsuitkering verliest, moet nog sociale bijstand kunnen genieten.48 Ten slotte wordt ook de algemene economische conjunctuur en arbeidsmarktsituatie in rekening gebracht: in tijden van economische groei en bijna volledige werkgelegenheid is een strikte conditionering van sociale zekerheidsuitkeringen moeilijk aanvaardbaar.49 De mogelijkheden en grenzen van het opleggen van een verplichting tot het aanvaarden van een baan of vormingsaanbod zijn nog scherper in beeld gebracht in de context van het mogelijk ontzeggen van uitkeringen van sociale bijstand (en niet sociale zekerheid, zoals werkloosheidsuitkeringen). De vraag is hoever een staat mag gaan in het opleggen van werk of vorming om aan zijn verplichting tot het vermijden van uitkeringsafhankelijkheid te voldoen. Die vraag heeft het ECSR tot dusver niet in zijn algemeenheid beantwoord. Het heeft wel de situatie onderzocht waarin een staat sociale bijstand koppelde aan de bereidheid om werk te zoeken of een beroepsopleiding te volgen. Het Comité concludeerde daarbij dat een dergelijke koppeling vanuit het oogpunt van artikel 13 (H)ESH aanvaardbaar is, zolang de voorwaarden redelijk zijn en ten volle in overeenstemming zijn met het doel om een duurzame oplossing voor de problemen van het individu te vinden. Er is echter ook een ondergrens: de vermindering of schorsing van sociale bijstandsuitkeringen is enkel verenigbaar met het (H)ESH indien het individu in kwestie zodoende niet wordt beroofd van zijn bestaansmiddelen. De betrokkene moet opnieuw over een beroepsmogelijkheid beschikken om de vermindering of schorsing aan te vechten.50

3.4 Conclusies 3.4.1 (Verlengde) leerplicht Op grond van “het belang van het kind” mag de overheid een algemene leerplicht opleggen tot achttien jaar (meerderjarigheid). Het is de plicht voor de overheid om schooluitval zoveel mogelijk te beperken, zodat zoveel mogelijk kinderen een startkwalificatie behalen terwijl ze leerplichtig zijn. Verder moet in elk individueel geval beargumenteerd kunnen worden dat het ontbreken van een startkwalificatie niet (voornamelijk) is te wijten aan “schoolfalen”, maar aan het betrokken individu zelf, om verdergaande maatregelen te kunnen verantwoorden. Voor meerderjarigen lijkt een algemene leerplicht moeilijk te verantwoorden, omdat het principe van het belang van het kind niet langer kan worden ingeroepen. Wel is aanvaard 47

ECSR, Conclusies België, XIV-1, pp. 102-104; Conclusies Denemarken, XV-1, vol. 2, pp. 139-140. ECSR, Conclusies Italië, XV-1, vol. 2, p. 357. 49 ECSR, Conclusies Noorwegen, XV-1, p. 441. 50 ECSR, Conclusies Luxemburg, XVIII-1. Zie ook : ESCR, Conclusies XIV-1, Algemene Inleiding, p. 52. 48

21

dat een verplichte beroepsopleiding/arbeidsmarkttraining mogelijk is. In elk geval is het noodzakelijk de opgelegde verplichting wettelijk te verankeren en in een beroepsprocedure te voorzien. Bovendien is het noodzakelijk om zoveel mogelijk individueel maatwerk aan te bieden. Per individu moet worden aangegeven dat bestaande, alternatieve leerprogramma’s die gebaseerd zijn op vrijwilligheid, hetzij al zonder resultaat zijn doorlopen, hetzij niet geschikt zijn voor het betrokken individu. In het licht van het non-discriminatieverbod zal ook verantwoording vereist zijn voor het selecteren van bepaalde groepen van meerderjarigen voor een verlengde leerplicht. Er zal een objectieve en redelijke verantwoording moeten worden gegeven voor het verschil in behandeling. Deze zou mede gebaseerd kunnen worden op de verplichting voor de overheid om (huidige of toekomstige) uitkeringsafhankelijkheid te vermijden: het gebrek aan startkwalificatie verhoogt aanzienlijk de kans op werkloosheid en uitkeringsafhankelijkheid, ook al is dat niet voor elk individu in de onderhavige doelgroep het geval. Verder geldt ook hier dat aangetoond moet worden dat bestaande, alternatieve leerprogramma’s die gebaseerd zijn op vrijwilligheid, al zonder resultaat zijn doorlopen zijn dan wel niet geschikt zijn voor (de leden van) deze groep. Verder is het steeds zaak om optimale duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de selectiecriteria, beroepsmogelijkheden etc. Bovendien rust op de overheid een voorafgaande informatieplicht over zaken als de gedragsregels, de vereiste vorming, en rechten tijdens en na het programma. 3.4.2 Sanctionering Strafsancties zijn niet toegestaan. Koppeling aan sociale zekerheidsuitkeringen – werkloosheid – en bijstandsuitkeringen is daarentegen niet principieel uitgesloten, maar moet aan bepaalde voorwaarden voldoen. Koppeling aan sociale zekerheidsuitkeringen kan steeds indien het gaat om een geschikt baan- of vormingsaanbod, namelijk in overeenstemming met kwalificaties en ervaring van het individu. Bij jongeren zonder startkwalificatie of werkervaring zou gesteld kunnen worden dat in beginsel elk aanbod als geschikt moet worden beschouwd, omdat ze eenvoudigweg elke kwalificatie of ervaring missen. Acceptatie van een baan- of vormingsaanbod dat niet overeenstemt met kwalificaties en ervaring kan echter pas na een redelijke initiële periode (van meer dan drie maanden) verplicht worden gesteld. Daarbij geldt een aantal voorwaarden: er moet beroep openstaan, de betrokkene moet in aanmerking komen voor bijstand, en de algemene economische conjunctuur en arbeidsmarktsituatie mag niet bijzonder rooskleurig zijn. Koppeling aan bijstandsuitkeringen kan eveneens onder bepaalde voorwaarden: de opgelegde voorwaarden voor aanvaarden van een baan- of vormingsaanbod moeten redelijk zijn, de algemene doelstelling moet zijn om een duurzame oplossing voor het probleem van het individu te vinden, er moet beroep openstaan, en de betrokkene mag niet van zijn bestaansmiddelen beroofd worden. Vermindering of tijdelijke schorsing van bestaansmiddelen kan wel. Volledige intrekking, vermindering onder een zeker minimum of langdurige schorsing zijn echter problematisch.

22

4. VRIJHEIDSBENEMING EN -BEPERKING ONDER HET EVRM Hiervoor is aangegeven in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden het internationale recht ruimte geeft aan het opleggen van een scholings- of kwalificatieplicht aan minder- en meerderjarigen. Daarbij is ervoor gekozen dit vraagstuk te behandelen vanuit het perspectief van het recht op onderwijs en het recht op arbeid. Het opleggen van een leerplicht beperkt in een aantal opzichten echter ook de vrijheid van het individu. Dit geldt nog sterker als deze verplichting zich verengt tot het deelnemen aan een negen maanden durend traject waarbij de betrokkene uit zijn gewone leefomgeving wordt gehaald. Hierna zal worden nagegaan of en onder welke omstandigheden een dergelijke beperkende maatregel toelaatbaar is vanuit het perspectief van het EVRM.

4.1 Vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking Artikel 5 van het EVRM heeft betrekking op vrijheidsbeneming – “Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve (…)”–, terwijl het Vierde Protocol bij het EVRM betrekking heeft op een aantal zaken in de sfeer van de vrijheidsbeperkingen. Zo heeft krachtens artikel 2(1) van dit Protocol een ieder “het recht zich vrijelijk te verplaatsen” en “vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen”. Het Protocol is in Nederland van kracht sinds 1982. Volgens het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) is het onderscheid tussen vrijheidsbeneming en vrijheidsbeperking slechts een kwestie van gradatie of intensiteit, maar verschillen beide niet wezenlijk naar hun aard.51 Criteria voor onderscheid zijn onder meer type, duur, gevolgen en de wijze van implementatie van een maatregel.52 Het is niet noodzakelijk dat de vrijheidsbeneming voltijds is om onder het toepassingsgebied van artikel 5 EVRM te vallen.53 Wel is van belang welke bewegingsvrijheid betrokkene heeft, de mate waarin deze zelf zijn tijdsbesteding kan bepalen, de mate waarin de betrokkene in staat wordt gesteld normale sociale contacten te onderhouden en de mate van supervisie op betrokkene. Tenslotte weegt ook de duur van de maatregel mee bij het vaststellen van de toepasselijkheid van artikel 5 EVRM. Opgemerkt kan worden dat de afweging van alle elementen een sterk casuïstisch karakter heeft en ook regelmatig heeft geleid tot onenigheid tussen de rechters onderling.54 Een opvallend verschijnsel, relevant voor het huidige onderzoek, is dat de maatstaf die het Hof aanlegt niet in alle gevallen dezelfde is. Dit is mede terug te voeren op het feit dat er ook vrijheidsbenemende of -beperkende maatregelen ter toetsing worden voorgelegd die niet zijn opgenomen in de lijst van toegestane beperkingen uit artikel 5 van het EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol daarbij. Zo heeft het Hof zich gebogen over 51

EHRM, Ashingdane v. Verenigd Koninkrijk, 28 mei 1985, § 41: “The distinction between a deprivation of and restriction upon liberty is merely one of degree or intensity, and not one of nature or substance.” 52 EHRM, Guzzardi v. Italië, 6 november 1980, par. 92. 53 C. Ovey and R.C.A. White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 122. 54 In de zaak Guzzardi v. Italië (EHRM, 6 november 1980, appl.no. 7367/76,) waren 11 rechters van mening dat er sprake was van vrijheidsbeneming, tegen 7 rechters die vonden dat daarvan geen sprake was. In de zaak Nielsen v. Denemarken (EHRM, 28 november 1988, appl.no 10929/84) was de verhouding 7 tegen 9.

23

de zaak van een kind dat was opgenomen op een psychiatrische afdeling van een ziekenhuis en over disciplinaire maatregelen tegen dienstplichtige militairen. In het geval van het kind besloot het Hof dat de opname in het ziekenhuis op zichzelf gebaseerd was op een rechtmatige uitoefening van het ouderlijke gezag door de moeder. De omstandigheden waarin het kind daardoor kwam te verkeren waren vervolgens niet te beschouwen als (extra) vrijheidsbeneming. Immers, ook andere in een ziekenhuis opgenomen kinderen zullen in enige mate in hun vrijheid worden beperkt. Het feit dat de politie een kind terug brengt naar de inrichting als het zonder toestemming de inrichting heeft verlaten, wijkt volgens het Hof niet af van de reactie van de politie als een kind van huis zou weglopen. Dat de politie de maatregel – de ziekenhuisopname – handhaaft is daarmee irrelevant voor de afweging of er sprake is van vrijheidsbeneming.55 Nu de situatie van de betrokkene niet relevant afweek van die van andere in het ziekenhuis opgenomen kinderen van dezelfde leeftijd was er naar de opvatting van het Hof geen vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM. Een vergelijkbare redenering wordt gevolgd met betrekking tot disciplinaire maatregelen tegen dienstplichtigen. Dienstplicht zelf beperkt de bewegingsvrijheid van de dienstplichtige. Hierin is echter expliciet voorzien in artikel 4 EVRM. Afzonderlijke disciplinaire maatregelen kunnen echter in voorkomende gevallen worden aangemerkt als vrijheidsbeneming. Om te bepalen of daarvan sprake is, wordt de overgebleven vrijheid van de betrokkene niet afgezet tegen die van een gemiddelde burger, maar tegen die van een gemiddelde dienstplichtige.56 Het opleggen van een leerplicht wordt door een aantal auteurs op zich al als een beperking van de bewegingsvrijheid gezien.57 Deze opvatting wordt echter niet ondersteund door rechtspraak. Het onderhavige onderzoek heeft althans geen voorbeeld opgeleverd waarin de leerplicht als zodanig ter toetsing werd voorgelegd. Voor kinderen geldt overigens dat de beperkingen die voortvloeien uit verplichte schoolgang kunnen worden beschouwd als een normaal onderdeel van de opvoeding.58 Een dergelijke beperking valt dan in het algemeen buiten het bereik van artikel 5 EVRM en kan zo nodig worden gerechtvaardigd op grond van artikel 5(1)(d), dat onder meer betrekking heeft op “(…) detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding (…)”. Voor volwassenen geldt dit echter niet. Dat maakt de vraag of leerplicht als zodanig een vrijheidsbeperking vormt opnieuw van belang. Gezien de rechtspraak inzake militaire dienst zou kunnen worden geponeerd dat voor de leerplicht zelf een rechtvaardiging kan worden gevonden in een andere (mensenrechten)bepaling dan artikel 5 EVRM zelf.59 Als dat zo is, hoeft onder artikel 5 EVRM slechts een toetsing plaats te vinden van de 55

EHRM, Nielsen v. Denemarken, 28 november 1988, appl.no 10929/84 r.o. 72: “Indeed the restrictions to which the applicant was subject were no more than the normal requirements for the care of a child of 12 years of age receiving treatment in hospital. (...) Nor did the intervention of the police, which would have been appropriate for the return of any runaway child of that age even to parental custody, throw a different light on the situation”. Zie ook Kilkelly, op. cit., p. 34-38. 56 EHRM, Engel v. NL, 8 juni 1976, appl.no 5100/71. 57 Ovey – in C. Ovey & R.C.A. White, op. cit., pp. 122-123 – stelt zonder nadere uitleg dat “orders requiring compulsory attendence at school” onder artikel 5(1)(d) vallen, ook als de leerplicht niet de hele dag beslaat. Zie ook K. Reid, A practitioner’s guide to the European Convention on Human Rights, London: Thomson/Sweet&Maxwell, 2004, pp. 239-240. 58 De verplichting tot het volgen van schoolonderricht wordt mede gebaseerd op het recht op onderwijs, dat is gegarandeerd in EVRM Protocol 1, artikel 2. Zie K. Reid, op. cit., p. 273. 59 Zie ook hieronder de casus in EHRM, H.M. v. Zwitserland, 26 februari 2002, appl.no. 39187/98.

24

modaliteiten van het intensieve traject. Alleen als de omstandigheden binnen het intensieve traject duidelijk veel strikter zijn dan de normale schooldiscipline vereist, zal er (opnieuw) sprake zijn van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM.

4.2 Uitstapje: het intensieve scholings- en opvoedingstraject als een vorm van dienstplicht In het voorgaande is er steeds van uitgegaan dat de achtergrond voor verplichte deelname aan een intensief scholingstraject wordt gevormd door het feit dat er een specifieke groep jongeren is die geen betaalde arbeid verricht, geen startkwalificatie heeft behaald en niet vrijwillig meewerkt aan een scholingstraject. Er bestaat een gerede kans dat deze jongeren permanent de aansluiting missen met de arbeidsmarkt, met alle persoonlijke en maatschappelijke gevolgen van dien. Het intensieve traject wil dit voorkomen door de betrokkenen klaar te stomen voor een vervolgtraject in het onderwijs of op de arbeidsmarkt. Dit plaatst het intensieve traject nadrukkelijk in het teken van de maatschappelijke participatie door en de economische zelfstandigheid van betrokkenen. Het vervullen van militaire of burgerplichten staat niet voorop. Ook bestaat het traject niet of nauwelijks uit het verrichten van werkzaamheden, maar is het daarentegen primair gericht op het aanleren van vaardigheden en het verwerven van inzicht in de eigen situatie. Naar ons inzicht is het dan ook niet mogelijk het volgen van een intensief leertraject onder te brengen bij de bepalingen inzake de dienstplicht.60 Wel valt het traject mogelijk onder de toegestane uitzondering op het verbod op dwangarbeid zoals verwoord in Aanbeveling 136 inzake de speciale werkgelegenheids- en opleidingsprogramma’s voor jongeren van de IAO (zie hierboven). In dat geval valt te verdedigen dat, zoals dat ook bij de dienstplicht het geval is, de beperkingen die direct voortvloeien uit de verplichte deelname aan een jeugdprogramma niet zijn te beschouwen als vrijheidsbeperkingen in de zin van artikel 5 EVRM, ook als deze beperkingen verder gaan dan bij een algemene kwalificatieplicht.

4.3 Rechtvaardigingsgronden Als een maatregel beschouwd moet worden als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM, is deze maatregel slechts toegestaan in de gevallen die expliciet in artikel 5 60

Artikel 4 EVRM verbiedt dwangarbeid en/of verplichte arbeid, maar vermeldt nadrukkelijk dat zowel militaire dienstplicht als het verplicht verrichten van normale burgerplicht niet zijn te beschouwen als dwangarbeid of verplichte arbeid in de zin van dit artikel. Deze uitzonderingen zien nadrukkelijk op het verrichten van werkzaamheden in het belang van de landsverdediging (militaire dienst) of het maatschappelijk belang (civiele dienst). Voor het begrip “forced or compulsory labour”, zie C. Ovey & R.C.A. White, op. cit., p. 91. Voor een uitleg van “civiele dienst”, zie: IAO-Expertcomité, ‘Individual observation concerning the ILO Forced Labour Convention’ (no 29, 1930), gepubliceerd op de website van de IAO onder nr. ILOLEX 062006EGY029. De toelaatbaarheid van het instellen van een sociale dienstplicht als een alternatief voor het intensieve scholingstraject wordt behandeld op p. 74 e.v. van het Berenschot rapport, Prep Camps, onderzoek naar de haalbaarheid van prep camps en alternatieven, Utrecht, 2006. Zie over het instellen van een sociaal jaar in het algemeen: Verwey-Jonkers Instituut, Een sociaal jaar voor jongeren, Utrecht, 2004. Beide rapporten achten het verplichtstellen van deelname aan een sociaal jaar juridisch niet toelaatbaar.

25

EVRM zijn opgenomen. Buiten de gevallen die direct verband houden met het strafrecht61 en/of het vreemdelingenrecht, kent artikel 5 nog een drietal gronden – kort samengevat en voor zover hier mogelijk relevant – voor detentie/vrijheidsbeneming: b) wegens het niet naleven van een gerechtelijk bevel of om naleving van een wettelijke verplichting te verzekeren; d) detentie van minderjarigen in belang van hun opvoeding; e) detentie van personen met een besmettelijke ziekte, geesteszieken, verslaafden aan alcohol en drugs en landlopers. Dit is een limitatieve opsomming, waarbij de uitzonderingen ook nog eens restrictief moeten worden uitgelegd.62 We zullen de diverse uitzonderingen aan een nader onderzoek onderwerpen. 4.3.1 Ad b. Het niet naleven van een rechterlijk bevel of wettelijke verplichting Deze uitzondering maakt het mogelijk om iemand in hechtenis te nemen omdat deze niet heeft voldaan aan een wettelijke plicht of een rechterlijk bevel. De bepaling dekt een grote verscheidenheid aan feitelijke situaties. Bij het opstellen ervan is nadrukkelijk gedacht aan de mogelijkheid om iemand te gijzelen omdat deze weigert te voldoen aan zijn wettelijke alimentatieverplichtingen.63 Maar de bepaling is ook van toepassing op de (voorheen) in het Engelse recht bekende procedure van “binding over” waarin de betrokkene voor de rechter moet verklaren zich te zullen onthouden van het plegen van bepaalde handelingen.64 Inmiddels is het op grond van artikel 1 Protocol 4 niet meer mogelijk om iemand zijn vrijheid te benemen puur op grond van het feit dat deze een contractuele verplichting niet nakomt.65 Van belang is verder dat artikel 5(1)(b) EVRM betrekking heeft op specifieke verplichtingen. In de woorden van het Hof: “The words ‘secure the fulfilment of any obligation prescribed by law’ concern only cases where the law permits the detention of a person to compel him to fulfil a specific and concrete obligation which he has until then failed to satify.”66 Ook is het niet toegestaan om iemand zijn vrijheid te benemen louter omdat deze zich bezig zou houden met illegale of

61

Ter beschikking stelling (TBS) is een direct gevolg van een veroordeling en valt daarmee onder artikel 5(1)(a) EVRM. Zie C. Ovey & R.C.A. White, op. cit., p. 119). Aangezien het onderzoek is gericht op nietcriminele jongeren, zal aan de maatregelen in het kader van het strafrecht verder geen aandacht worden besteed. 62 Zie bijv. EHRM, D.G. v. Ierland, 16 mei 2002, appl. no 39474/98, en EHRM, Nowicka v Poland, 3 december 2002, appl. no 30218/96, r.o. 59. K. Reid, op. cit., pp. 242-243, U. Kilkelly, op. cit., p. 34. 63 Zie voor de toepassing van de bepaling op een dergelijke casus: Santa Cruz Ruiz v. UK, Appl. 26109/95. 64 EHRM, Steel v. UK, 23 september 1998, appl.no 24838/94, par. 31: “A binding over order requires the person bound over to enter into a ‘recognizance’, or undertaking secured by a sum of money fixed by the court, to keep the peace or be of good behaviour for a specified period of time. If he or she refuses to consent to the order, the court may commit him or her to prison.” De Engelse Law Reform Commission had overigens ten tijde van het arrest al ernstige bezwaren geuit tegen het systeem van “binding over” omdat de verplichting “to keep the peace” te vaag en algemeen zou zijn. Het Hof achtte echter in het concrete geval van ms Steel geen strijd met artikel 5 EVRM aanwezig. 65 EHRM, Benham v. UK, 10 juni 1996, appl. 19380/92. In het IVBPR is deze beperking in de tekst van het verdrag zelf opgenomen. Zie artikel 11: “Niemand mag gevangen worden genomen uitsluitend omdat hij niet in staat is een uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting na te komen.” 66 EHRM, Engel v. NL, 8 juni 1976, appl.no 5100/71 r.o. 69; zie ook Lawless v. Ierland, appl.no 332/57, report of the Commission, 19 december 1959, EHRM, (merits) 1 juli 1961.

26

ongewenste activiteiten.67 Een dergelijke ruime interpretatie zou de bescherming tegen willekeur, die de grondslag vormt voor artikel 5, te veel ondergraven.68 Zodra echter de verplichting specifiek genoeg is, en de betrokkene derhalve weet wat hij moet doen om vrijheidsbeneming te voorkomen, lijkt artikel 5 weinig beperkingen op te leggen.69 Wel is het nodig om bij het gebruik van deze bepaling nadere eisen in acht te nemen. Volgens K. Reid vereist toepassing van artikel 5(1)(b) EVRM dat betrokkene een verwijt valt te maken met betrekking tot de niet-nakoming van de verplichting.70 Het is daarom noodzakelijk om de betrokkene eerst de gelegenheid te geven tot vrijwillige nakoming. Pas als deze kans niet wordt aangegrepen, zijn dwangmaatregelen toegestaan. Deze maatregelen moeten er vervolgens op gericht zijn om nakoming te verzekeren. Bovendien moeten deze maatregelen daarvoor geschikt zijn. Als aan de verplichting is voldaan, of niet meer kan worden voldaan, vervalt de rechtvaardiging voor de detentie.71 Uit de rechtspraak is verder af te leiden dat de vrijheidsbeneming nog aan nadere voorwaarden moet voldoen. In dit verband willen we met name wijzen op de uitspraak Enhorn v. Sweden.72 Deze zaak heeft betrekking op een isolatiemaatregel ten aanzien van een HIV-geïnfecteerde. De betrokkene voldeed volgens de Zweedse autoriteiten niet aan een aantal aan hem opgelegde voorwaarden die waren gericht op het voorkomen van besmetting van derden. Daarop werd door de Zweedse rechter een aantal malen een bevel tot gedwongen isolatie uitgevaardigd. Ter rechtvaardiging van de opgelegde isolatiemaatregelen beriep Zweden zich op zowel artikel 5(1)(b) EVRM – niet voldoen aan een rechterlijk bevel – als artikel 5(1)(e) EVRM – voorkoming van verspreiding van besmettelijke ziekten. Het Hof achtte beide bepalingen van toepassing maar toetste uitsluitend aan artikel 5(1)(e). Toen bleek dat de maatregel niet voldeed aan artikel 5(1)(e) werd niet alsnog getoetst aan artikel 5(1)(b). Dit doet vermoeden dat eisen die 67

Artikel 5(1)(b) dekt dus geen preventieve hechtenis van terroristen of maffiosi. Zie EHRM, Lawless v. Ierland, 1 juli 1961, appl.no 332/57; EHRM, Guzzardi v. Italië, 6 november 1980, appl.no. 7376/76; EHRM, Engel v. NL, 8 juni 1976, appl.no 5100/71. 68 Volgens K. Reid, op. cit., p. 249 zijn de rechtvaardigingen van artikel 5(1) niet van toepassing op het bevel tot opname van een meerderjarige in een opvoedingsinstituut op grond van verspilling en het leiden van een ijdel bestaan, uitgevaardigd door de bewindvoerder van een onder bewind gestelde jong volwassene (Peyer v. Switzerland, appl.no. 7397/76). Zwitserland had zich beroepen op zowel artikel 5(1)(b) als artikel 5(1)(e). In deze zaak is het echter niet tot een beslissing gekomen omdat partijen na de beslissing over de ontvankelijkheid de zaak geschikt hebben. 69 Zie met name de Benham-zaak: EHRM, Benham v. UK, 10 juni 1996, appl. 19380/92. Benham had geen enkele (officiële) bron van inkomsten. Hem werd een gemeenteaanslag van 325 Britse ponden opgelegd. Toen hij deze niet betaalde, werd eerst een “liability order” uitgevaardigd die gedwongen executie mogelijk maakte. Toen er niets viel te executeren (wegens gebrek aan baten) werd er een nieuwe order uitgevaardigd op grond waarvan hij moest betalen of 30 dagen in hechtenis zou worden genomen. De meerderheid van het EHRM achtte geen strijd met artikel 5 EVRM aanwezig, een drietal rechters achtte echter de maatregel disproportioneel en, los van technische discussies “a flagrant violation of the liberty of person protected by the Convention”. (“Partly dissenting opinion” van rechter De Meijer). Zie verder in de zaak Steel de kritiek van de Engelse Law Commission op het Engelse systeem van “binding over” dat echter door het EHRM in overeenstemming met artikel 5 EVRM werd geacht EHRM, Steel v. UK, 23 september 1998, appl.no 24838/94. 70 K. Reid, op.cit. 71 EHRM, Nowicka v. Poland, 3 december 2002, appl.no 30218, r.o. 60. 72 EHRM, 25 januari 2005, appl no 56529.

27

gelden voor toepassing van artikel 5(1)(e) in de ogen van het Hof ook gelden bij een beroep op artikel 5(1)(b). Deze eisen vormen namelijk een nadere invulling van het algemene, ook voor artikel 5(1)(b) geldende, vereiste dat een vrijheidsbeneming “overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure” moet zijn (artikel 5(1) EVRM). Dit houdt naar de opvatting van het Hof niet alleen in dat er een wettelijke basis voor de vrijheidsbeneming moet zijn in het nationale recht, maar ook dat dat nationale recht aan bepaalde kwaliteitsnormen moet voldoen. Deze eisen zijn samen te vatten als de eis dat de maatregel moet voldoen aan de eisen van legaliteit, noodzakelijkheid en proportionaliteit. Het Hof heeft deze algemene vereisten uitgewerkt in een aantal meer specifieke eisen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 5(1)(e) EVRM: 1. Er moet een wettelijke basis voor de vrijheidsbeneming aanwezig zijn in het nationale recht en de in het nationale recht voorgeschreven procedure moet door de staat zijn geëerbiedigd (“lawfulness” in strikte zin). 2. Op basis van dat nationale recht moet voor de betrokkene voldoende voorzienbaar zijn wanneer de staat over mag gaan tot vrijheidsbeneming (“foreseeability”). 3. Er mag geen sprake zijn van willekeur (“absence of arbitrariness”). 4. Omdat vrijheidsbeneming een zeer vergaande maatregel is, moet de staat die daartoe overgaat kunnen aantonen dat minder ingrijpende maatregelen zijn overwogen maar dat deze tot onvoldoende resultaat leiden. Vrijheidsbeneming moet dus noodzakelijk zijn om de beoogde doelen te bereiken (“necessary”). 5. De concrete maatregel moet ook daadwerkelijk bij kunnen dragen aan de belangen die hij beoogt te beschermen.73 6. Ten slotte moet de maatregel proportioneel zijn (“proportionate”). In veel van de uitspraken met betrekking tot artikel 5(1)(b) EVRM was er twijfel over de proportionaliteit van de vrijheidsbeneming. In de zaak Enhorn v. Zweden – isolatie van een HIV-geïnfecteerde – was een meerderheid van de rechters van oordeel dat er sprake was van een schending van artikel 5. In de zaken Steel v. UK en Benham v. UK kwam slechts een minderheid tot die constatering, maar deze minderheid achtte de in de Benham-zaak getroffen maatregel wel gelijk een flagrante schending van artikel 5. Er is dus enige ruimte bij de beoordeling of een vrijheidsbeperkende maatregel in het concrete geval noodzakelijk en proportioneel is.74 Wel zal bij elke maatregel deze vraag gesteld en

73

“There must be some relationship between the ground of permitted deprivation of liberty relied on and the place and conditions of detention” – EHRM, Enhorn v. Zweden, 25 januari 2005, appl no 56529, r.o. 41; D.G. v. Ierland, 16 mei 2002, appl. no 39474/98, par. 75. Voor geesteszieken betekent dit, dat alleen opname in een ziekenhuis, kliniek of vergelijkbare inrichting is toegestaan. Bij minderjarigen is het niet toegestaan om met een beroep op “educational supervision” de betrokkene op te sluiten in een gevangenis. Ten aanzien van de rechtvaardiging op grond van artikel 5(1)(b) lijkt met name van belang dat de detentie de betrokkene moet stimuleren om alsnog zijn verplichting na te komen. 74 Ter indicatie: mw Steel werd 28 dagen vastgehouden omdat zij niet wilde beloven de vrede te bewaren. Haar “sister-in-crime” kreeg om dezelfde reden zeven dagen cel: EHRM, Steel v. UK, 23 september 1998, appl.no 24838/94. Dhr. Benham moest 30 dagen zitten voor een belastingschuld van 325 Britse ponden: EHRM, Benham v. UK, 10 juni 1996, appl. 19380/92. Tegen de Zweed die zich niet hield aan instructies ter voorkoming van HIV-verspreiding werd in 1995 een order tot gedwongen isolatie uitgevaardigd.

28

beantwoord moeten worden.75 Verder geldt voor alle in artikel 5 EVRM opgenomen gevallen dat er beroep mogelijk moet zijn tegen een besluit tot vrijheidsbeneming (zie artikel 5(4)). Toepassing Voor toepassing van artikel 5(1)(b) EVRM in de onderhavige context is van belang of het is toegestaan om iemand een specifieke verplichting op te leggen met betrekking tot het behalen van een startkwalificatie. Artikel 5(1)(b) is immers niet bruikbaar om meer in het algemeen leegloop onder jongeren te bestrijden. Echter, als er een concrete verplichting tot scholing opgelegd kan worden, maakt artikel 5(1)(b) het mogelijk deze verplichting nader te sanctioneren. Wel moet worden bedacht dat artikel 5(1)(b) niet is geschreven met het oog op het soort maatregelen dat door de Taskforce wordt voorgesteld. De vrijheidsbeperking is er in dit geval immers niet op gericht om alsnog aan te zetten tot deelname aan een scholingstraject, maar maakt zelf deel uit van het af te dwingen traject. Dit kan de toelaatbaarheid van de maatregel ondergraven. Aan de andere kant gaat het hier om maatregelen die worden genomen met betrekking tot een sociaal zwakkere groep, met het oog op zowel sociale overwegingen als hun eigen belang. Hiervoor lijkt het Hof in een aantal gevallen wel degelijk ruimte te willen bieden (zie ook hieronder). Gezien het ontbreken van relevante jurisprudentie is een definitief oordeel echter niet te geven. Intussen lijkt het wel noodzakelijk dat de maatregel voldoet aan de nadere eisen die hierboven uiteen zijn gezet. Daarnaast moet de staat eerst alle andere mogelijkheden uitputten om de jongere tot werken/leren aan te zetten. Dit zou concreet kunnen worden uitgewerkt in een stappenplan waarin opname in een 24-uursvoorziening als ultimum remedium geldt. Artikel 5(1)(b) heeft zowel betrekking op het voldoen aan wettelijke verplichtingen als op het nakomen van een rechterlijk bevel. Gezien de noodzaak om per individu na te gaan of er minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn, lijkt het noodzakelijk om te voorzien in een individueel besluit waarin tot deelname wordt verplicht. Als dit besluit niet wordt genomen door een rechter, maar bijvoorbeeld door een ambtelijk orgaan op gemeenteniveau, dient beroep op de rechter open te staan. 4.3.2 Ad d. Detentie van minderjarigen in verband met hun opvoeding Ten aanzien van minderjarigen laat artikel 5(1)(d) EVRM vrijheidsbeneming toe teneinde “toe te zien op zijn opvoeding”. De Engelse tekst gebruikt hiervoor de woorden “educational supervision”. Dit is volgens het Hof een ruim begrip dat niet alleen verwijst naar verplichtingen tot het volgen van klassikaal onderwijs. Het omvat tevens allerlei aspecten van de uitoefening van het ouderlijk gezag door de overheid en/of het toezicht op de uitoefening daarvan door derden.76 Bij maatregelen tegen minderjarigen kunnen op grond van de rechtspraak drie soorten situaties worden onderscheiden. Allereerst kan de 75

EHRM, Nowicka v. Poland, 3 december 2002, appl.no 30218, r.o. 61: “(...) a balance must be drawn between the importance in a democratic society of securing to immediate fulfilment of the obligation in question, and the importance of the right to liberty.” 76 EHRM, D.G. v. Ierland, 16 mei 2002, appl. no 39474/98, par. 80; EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96.

29

met gezag beklede ouder(s) beperkende maatregelen nemen. Deze maatregelen kunnen bestaan uit opnames in een ziekenhuis, plaatsing op een school e.d.77 Hoewel ook dergelijke maatregelen de bewegingsvrijheid van het kind beperken, vallen ze niet onder artikel 5 EVRM, zolang ze blijven binnen de redelijke uitoefening van het ouderlijk gezag.78 Wat nog als redelijke uitoefening van het ouderlijk gezag valt aan te merken, zal mede afhangen van de leeftijd van het kind. Zo zal een vrijheidsbenemende maatregel van de ouders ten opzichte van een zeventienjarige eerder als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM gelden dan dezelfde maatregel genomen tegenover een zevenjarige.79 Als een ouderlijke maatregel onder artikel 5 wordt gebracht, dient deze gerechtvaardigd te worden met behulp van een van de in die bepaling opgenomen rechtvaardigingsgronden. Maar ook als de maatregel op zich berust op een legitieme uitoefening van het ouderlijk gezag, kan het Hof controleren of binnen het kader van de rechtmatig genomen maatregelen de vrijheid van het kind niet onrechtmatig wordt beperkt. De maatstaf voor een dergelijke nadere toepassing van artikel 5 is dan of de vrijheidsbeperkende maatregelen verder gaan dan logischerwijze voortvloeit uit de opvoedkundige beslissing zelf. Dit houdt bijvoorbeeld in dat het regime binnen een instelling aan een nadere toetsing kan worden onderworpen, ook als de ouders instemmen met plaatsing binnen die instelling.80 Als de staat maatregelen neemt met betrekking tot minderjarigen, kan hij dit doen in het kader van het toezicht op het uitoefenen van het ouderlijk gezag.81 Mogelijk geldt dan dezelfde voortoets als bij het handelen van de ouders zelf – namelijk of de beslissing is te beschouwen als een normale en redelijke uitoefening van het ouderlijke gezag.82 Als een rechtbank echter bepaalde maatregelen beveelt, is dat niet in de uitoefening van ouderlijk gezag omdat de rechter zelf immers niet met het ouderlijk gezag is belast.83 Artikel 5 geldt dan direct en ten volle. Dit houdt onder andere in dat bij de overheidsmaatregelen het belang van het kind voorop dient te staan.84 Maatregelen met betrekking tot minderjarigen in het kader van hun opvoeding dienen ook daadwerkelijk bij te dragen tot dat doel. Het opsluiten van een minderjarige in een 77

Zie hierover Williams, ‘School Detention or False Imprisonment’, Childright 1994 (109) pp. 15-16. EHRM, Nielsen v. Denemarken, 28 november 1988, appl.no 10929/84; EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96: “Article 5 was not applicable to the hospitalisation of the applicant as that hospitalisation was a responsible exercise by the applicant’s mother of her custodial rights.” Zie: K. Reid, op. cit., p. 240. Overigens heeft de staat wel de verplichting om kinderen te beschermen tegen onredelijke uitoefening van het ouderlijk gezag. Zie o.a. Kilkelly, op. cit., p. 34 e.v.; Van Bueren, op. cit., p. 249. Dit valt onder de eerder beschreven “duty to protect”. 79 Kilkelly, op. cit., p. 36. 80 Dit geldt overigens niet alleen met betrekking tot artikel 5, maar ook met betrekking tot artikel 3 dat beschermt tegen onmenselijke en vernederende behandelingen en/of artikel 8 dat o.a. het recht op lichamelijke integriteit beschermt. Zie ook: Artikel 28(2) en artikel 19(1) VRK; G. Van Bueren, op. cit., pp. 249-250. 81 Zie bijv. EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96. Hierin stelt het Hof vast dat de lokale overheid “custodial rights” uitoefende met betrekking tot de verzoekster. 82 In de betreffende uitspraak lijken echter ook beslissingen van de overheid in het kader van de gezagsuitoefening onder artikel 5(1)(d) gebracht te worden. 83 EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96, par. 25. 84 Dit geldt voor beslissingen van ouders alleen als de handeling als vrijheidsbeperking wordt gekwalificeerd. De overheid is altijd aan deze maatstaf gebonden.

78

30

gevangenis valt dan ook niet te rechtvaardigen met een beroep op het toezicht op de opvoeding.85 Het opnemen van een minderjarige in een faciliteit die scholings- en trainingsmogelijkheden biedt valt daarentegen krachtens rechtspraak van het Hof wel te rechtvaardigen in het licht van dat doel, mits uiteraard aan de overige voorwaarden is voldaan. Het feit dat de betrokkene niet meer leerplichtig is, is daarvoor niet relevant zolang de betrokkene maar minderjarig is.86 Daarnaast moet de inrichting in voldoende mate voorzieningen bieden die in concreto bijdragen aan de opvoeding van betrokkene. Het aanbod binnen de inrichting hoeft geen betrekking te hebben op onderwijs in strikte zin, maar kan ook bestaan uit “life skills and social skills programmes”.87 Toepassing Het is internationaalrechtelijk toegestaan om jongeren tot achttien jaar een leerplicht op te leggen (zie boven). De handhaving van de leerplicht is in beginsel toevertrouwd aan de met het gezag beklede ouder(s). Deze kan/kunnen worden beboet als het kind de leerplicht ontduikt. De ouders zullen drang uitoefenen op hun kind om naar school te gaan. Ook kunnen de ouders besluiten het kind in een 24-uurs opvang onder te brengen, waarbij kan worden gedacht aan plaatsing op een kostschool of internaat, maar ook aan de inschrijving van het kind voor een intensief scholings- en opvoedingstraject. De rechtmatigheid van een dergelijke beslissing moet worden beoordeeld in het licht van de redelijke uitoefening van het ouderlijk gezag.88 Als sprake is van een redelijke beslissing, genomen in het belang van het kind, is er geen sprake van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM. Wel kunnen ook in dat geval de specifieke omstandigheden binnen de gekozen instelling ertoe leiden dat van vrijheidsbeneming sprake is.89 Een beslissing tot plaatsing in een 24-uurstraject die uitgaat van de overheid, is echter altijd te beschouwen als een vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM. De overheid kan zich hiervoor beroepen op artikel 5(1)(d) mits voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling. Deze zijn grotendeels gelijkluidend aan de eerder genoemde voorwaarden voor toepassing van artikel 5(1)(e). De belangrijkste in de jurisprudentie gehanteerde voorwaarden zijn: 1. Het moet gaan om een minderjarige. (Er is enig verschil van mening over de vraag of minderjarigheid bepaald moet worden aan de hand van het Nederlandse recht of dat deze binnen artikel 5 EVRM een eigen betekenis heeft. In beide gevallen ligt echter de grens op achttien jaar. Artikel 5(1)(d) dekt dus slechts een deel van de doelgroep.) 85

Tenzij als zeer tijdelijke maatregel ter voorbereiding of in afwachting van plaatsing in een wel geschikte inrichting/omgeving: EHRM, Bouamar v. België, 29 februari 1988, par 50; EHRM, D.G. v. Ierland, 16 mei 2002, appl. no 39474/98. 86 EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96; EHRM, D.G. v. Ierland, 16 mei 2002, appl. no 39474/98. 87 EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96. 88 “A responsible exercise by the applicant’s mother of her custodial rights in the interest of the child”: citaat in EHRM, Koniarska v. Verenigd Koninkrijk, 12 oktober 2000, appl.no 33670/96, ontleend aan EHRM, Nielsen v. Denemarken, 28 november 1988, appl.no 10929/84. 89 Overigens zijn ons geen uitspraken bekend waarin de rechtmatigheid van een door de ouders geëffectueerde plaatsing in een internaat die had plaatsgevonden tegen de zin van de minderjarige zelf ter toetsing werd voorgelegd. Daarbij is niet duidelijk hoever de bevoegdheid van de ouders nog reikt bij jongeren tussen de zestien en achttien jaar. In de uitspraak EHRM, Nielsen v. Denemarken, 28 november 1988, appl.no 10929/84 wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de jonge leeftijd van het kind en de beperkingen van zijn autonomie die daaruit voortvloeien.

31

2. Er moet een wettelijke basis zijn in het nationale recht. (Hierin zou dus moeten worden voorzien.) 3. De maatregel moet daadwerkelijk kunnen bijdragen aan de opvoeding en ontwikkeling van het kind. (Aan deze eis wordt ook voldaan als het traject geen scholing in klassieke zin omvat maar juist sociale vaardigheden en werkvaardigheden bijbrengt.) 4. De maatregel moet noodzakelijk zijn. (Dit houdt in dat minder beperkende maatregelen zijn overwogen en/of geprobeerd, maar dat deze onvoldoende effectief zijn. Men zou de vraag op kunnen werpen of niet eerst tot ondertoezichtstelling moet worden overgaan alvorens het opleggen van de verplichting tot deelname aan een prep camp wordt overwogen. Dit hangt ervan af of ondertoezichtstelling als een minder zwaar middel wordt beschouwd dan verplichte deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject.90 In ieder geval moet kunnen worden beargumenteerd waarom de voorgestelde maatregel de meest aangewezen maatregel is.) 5. Het moet mogelijk zijn de beslissing tot plaatsing in het traject te laten toetsen door de rechter. 4.3.3 Ad e. Detentie van o.m. alcohol- en drugsverslaafden Artikel 5(1)(e) EVRM laat toe bepaalde kwetsbare groepen van hun vrijheid te beroven om redenen van openbare veiligheid en/of in hun eigen belang.91 Het gaat hierbij in het algemeen om personen die in de woorden van het Hof “socially maladjusted” zijn, te weten geesteszieken, alcohol- en drugsverslaafden, en landlopers.92 Verder vallen individuen met een besmettelijke ziekte onder artikel 5(1)(e). Deze opsomming is limitatief en de in artikel 5(1)(e) opgenomen categorieën moeten volgens het EHRM strikt geïnterpreteerd worden.93 Wat de opgesomde groepen gemeenschappelijk lijken te hebben is de voortdurende of gebruikelijke staat van geestesverbijstering, verslaving of landloperij waarin ze verkeren. In de zaak Litwa v. Polen heeft het Hof echter niet enkel alcoholverslaving, maar ook alcoholmisbruik als grond voor vrijheidsberoving aanvaard. In het geval van alcoholgebruik lijkt dus geen “voortdurende staat” vereist te zijn.94 Ook lijkt het logisch deze eis niet toe te passen op personen met een besmettelijke ziekte. Wel is het in die gevallen noodzakelijk dat de betrokkene een gevaar vormt voor zichzelf en/of de openbare orde.95

90 In het rapport van Bureau Berenschot wordt de ondertoezichtstelling gezien als de zwaardere maatregel: p. 65. 91 EHRM, Litwa v. Polen, 4 april 2000, appl.no. 26629/ 95 par. 60: “It is therefore legitimate to conclude from this context that a predominant reason why the Convention allows the persons mentioned in paragraph 1(e) of Article 5 to be deprived of their liberty is not only that they are dangerous for public safety but also that their own interests may necessitate their detention.” 92 De vrijheidsbeneming ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten lijkt hierop een uitzondering – deze maatregel kan immers ook betrekking hebben op verder volkomen geïntegreerde burgers. 93 EHRM, Guzzardi v. Italië, 6 november 1980, appl.no. 7376/76, par. 92. 94 In EHRM, Litwa v. Polen, 4 april 2000, appl.no. 26629/ 95 verzette rechter Bonello zich overigens tegen een dergelijke interpretatie. 95 Zie voor dronkenschap: EHRM, Hafsteinsdottir v. IJsland, 8 juni 2004, appl.no. 40905/98 par. 42; voor besmettelijke ziekten: EHRM, Enhorn v. Zweden, 25 januari 2005, appl.no 56529/00.

32

Hoewel de opsomming in artikel 5(1)(e) nadrukkelijk historisch bepaald lijkt, is het Hof niet geneigd nieuwe categorieën sociaal zwakkeren aan het lijstje toe te voegen. Artikel 5 biedt in de ogen van Hof bijvoorbeeld geen basis voor opsluiting van een jongvolwassene die onder bewind is gesteld op grond van verkwisting en ledigheid.96 Dit gesloten karakter van artikel 5(1)(e) kan leiden tot lacunes, waarin ingrijpen door de overheid geboden lijkt, maar waar het EVRM (en het EHRM) in feite geen ruimte laten. Een dergelijke situatie leek zich voor te doen in de zaak H.M. v. Zwitserland.97 In deze casus was sprake van een ernstige verwaarloosde oude vrouw, die waarschijnlijk in enigerlei mate leed aan ouderdomsdementie. Door de thuisomstandigheden en het gebrek aan medewerking van betrokkene en haar inwonende zoon was het onmogelijk geworden om adequate thuiszorg te bieden. Daarop is besloten tot opname van mevrouw H.M. in een verzorgingstehuis.98 Dit was niet geheel met instemming van de betrokkene zelf, al lijkt haar mening hierover in de tijd gewisseld te hebben.99 In ieder geval heeft betrokkene op enig moment de opname in het tehuis voor de rechter aangevochten. Vervolgens rees de vraag of er sprake was van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM en zo ja, of hiervoor wel een rechtvaardiging aanwezig was. Het is belangrijk om te bedenken dat in de casus geen beroep kon worden gedaan op de rechtvaardigingsgronden van artikel 5(1)(e).100 Maar er was wel degelijk sprake van een maatschappelijk zwakkere persoon, en het ingrijpen van de overheid diende mede haar eigen belang. In zijn uitspraak weegt het Hof dit nadrukkelijk mee, niet als rechtvaardiging van de getroffen maatregel, maar bij de vraag of er sprake is van vrijheidsbeneming. Het Hof verwijst in de uitspraak naar de zaak Nielsen v. Denmark die betrekking had op de opname van een kind in een ziekenhuis. Net als in die zaak was er volgens het Hof ook in de onderhavige zaak geen sprake van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5(1) EVRM, maar ging het om een “responsible measure taken by the competent authorities in the applicant’s interests”. De plaatsing was immers in het belang van mw. H.M., om haar de nodige medische zorgen, toereikende leefomstandigheden en hygiëne te garanderen. Bovendien genoot ze verder bewegingsvrijheid – ze werd niet geplaatst in de beveiligde vleugel – en kon ze sociale contacten met de buitenwereld blijven onderhouden.101 Anders gezegd: om te bepalen of er sprake is van een vrijheidsbeneming hecht het Hof allereerst belang aan de vraag of de maatregel in het belang van de betrokkene genomen wordt, in casu in het belang van haar gezondheid en leefomstandigheden. Daarnaast (“also taking into consideration”) speelt mee of bewegingsvrijheid en sociale contacten met de buitenwereld blijven bestaan. Voor twee dissenting rechters was er wel degelijk sprake van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5, omdat de klaagster tegen haar wil geplaatst was (Loucaides), en omdat ze de instelling niet kon verlaten en opnieuw thuis gaan wonen (Jörundsson). Ook in de literatuur is deze uitspraak niet altijd met instemming ontvangen.102

96

Peyer v. Zwitserland, appl no 7397/76, geschikt. EHRM, H.M. v. Zwitserland, 26 februari 2002, appl.no. 39187/98. 98 In de casus wordt gesproken van een “nursinghome”. Welke autonomie betrokkene binnen deze faciliteit nog genoot, is uit de gepubliceerde uitspraak niet op te maken. 99 Zie o.a. §§ 23 en 47. 100 Betrokkene lijkt niet te zijn gediagnosticeerd als zijnde dement in een mate die ingrijpen noodzaakt. 101 EHRM, H.M. v. Zwitserland, 26 februari 2002, §§ 45 en 48. 102 Zie bijv. K. Reid, op. cit., p. 240. 97

33

Toepassing Art 5(1)(e) heeft betrekking op een gesloten groep van gevallen waarin beperkende maatregelen mogelijk zijn met het oog op het algemeen belang en het belang van de betrokkene. De doelgroep van onwillige jongeren valt onder geen van de genoemde categorieën. Bovendien is ledigheid op zichzelf geen voldoende grond voor detentie (of detentieachtige maatregelen). Het Hof heeft minstens eenmaal met een kunstgreep artikel 5 buiten toepassing gesteld om een maatschappelijk wenselijke overheidsinterventie toe te staan. Het lijkt echter niet verstandig hierop een wissel te trekken bij de inrichting van het verplichting scholings- en opvoedingstraject.

4.4 Conclusies ten aanzien van het EVRM De verplichte deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject kan opgelegd worden als maatregel in het kader van de kinderbescherming en/of het strafrecht. Maar daarbuiten is het voorschrijven van een intensief traject alleen mogelijk indien het traject deel uitmaakt van een meer algemene scholings- of kwalificatieplicht voor jongeren of van een speciaal jongerenprogramma in de zin van AIO-Aanbeveling 136. Het is daarbij van doorslaggevend belang of het opleggen van een dergelijke algemene scholingsverplichting zelfstandig kan worden gefundeerd. De rechtvaardiging hiervoor dient te worden gevonden buiten artikel 5 EVRM. Onder de achttien jaar lijkt een dergelijke rechtvaardiging niet op grote problemen te stuiten – ze vloeit voort uit het belang van het kind en het recht op educatie. Maar ook voor volwassenen zonder startkwalificaties zijn er aanknopingspunten. Scholingsmaatregelen van beperkte duur, waarbij de deelnemers vrij zijn om thuis te slapen, contact te hebben met vrienden, hun vrije tijd in te delen, met familie te verkeren en dergelijke lijken niet te vallen onder vrijheidsbeneming, omdat de modaliteiten niet wezenlijk afwijken van die van normale scholing. Dit is anders als het traject nadrukkelijk ook beoogt om de jongeren tijdelijk te isoleren van hun normale omgeving. Het omschreven traject, waarbij gedurende negen maanden een 24-uursopvang wordt geboden, zal zijn te beschouwen als (nadere) vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM. Dit is anders als ook de verplichte deelname aan een dergelijk traject extern kan worden gelegitimeerd, bijvoorbeeld op basis van de speciale IAO-Aanbeveling. Maar ook dan is – gezien de duur en intensiteit van het intensieve traject en het ontbreken van keuzemogelijkheden voor de betrokkenen – mogelijk sprake van een vrijheidsbeneming waarvoor een rechtvaardiging moet worden gevonden in artikel 5 EVRM zelf. Vrijheidsbeneming is enkel toegestaan in de limitatief opgesomde gevallen van artikel 5(1) EVRM, die bovendien strikt geïnterpreteerd moeten worden. De toelaatbaarheid van vrijheidsbeneming in niet-strafrechtelijke of vreemdelingenrechtelijke gevallen wordt in belangrijke mate bepaald door de mate waarin de vrijheidsbeperking noodzakelijk is voor de openbare veiligheid of de eigen belangen van het betrokken individu. Dit geldt expliciet voor de uitzonderingen van artikel 5(1)(d) (minderjarigen) en artikel 5(1)(e) (alcohol- en drugsverslaafden, landlopers, geesteszieken). Maar ook bij de uitleg van

34

artikel 5(1)(b) –niet voldoen aan een wettelijke plicht en/of rechterlijk bevel – speelt het algemene en individuele belang een rol. Nu de jongeren waar het in casu om gaat niet zijn te beschouwen als alcohol- en/of drugsverslaafden, landlopers103 of geesteszieken,104 lijkt er weinig ruimte voor toepassing van artikel 5(1)(e). Voor schoolverlaters boven de achttien jaar biedt ook artikel 5(1)(d) geen soulaas. Het arrest inzake H.M. v. Zwitserland suggereert dat het Hof wel oog heeft voor de sociale noden in de verdragsluitende staten, maar dit arrest biedt waarschijnlijk toch weinig perspectief voor de onderhavige problematiek. Hiervoor verschillen de casus teveel en is met name de mate van vrijheidsbeperking in het 24-uurstraject te groot in vergelijking met de gevolgen van verhuizing naar een verzorgingstehuis (zoals aan de orde is in de casus H.M. v. Zwitserland). Daarmee is artikel 5(1)(b), buiten het strafrecht, de enige mogelijkheid om bij volwassen jongeren de beoogde vrijheidsbeneming te rechtvaardigen. Het is daarbij denkbaar dat het Hof het feit dat de maatregel nadrukkelijk gericht is op het langetermijnbelang van de jongere zelf laat meewegen bij de vraag of de maatregel onder artikel 5 valt c.q. te rechtvaardigen zou zijn. Voor een beroep op artikel 5(1)(b) is nodig dat er sprake is van een wettelijke verplichting of rechterlijk bevel. De vrijheidsbeneming moet naleving hiervan bevorderen. In casu ligt het voor de hand om het aanknopingspunt te zoeken in een verplichting tot medewerken aan een scholings- of kwalificatietraject. Er moet dus allereerst, in overeenstemming met het internationale recht, een wettelijke verplichting worden gecreëerd tot medewerken aan een dergelijk traject. Deze verplichting moet vervolgens niet zijn nagekomen. Bij de vrijheidsbenemingen in het belang van de betrokkene, moet – in lijn met de rechtspraak van het EHRM – steeds nadrukkelijk worden nagegaan of de ingreep wel noodzakelijk is: zijn er geen lichtere maatregelen mogelijk met hetzelfde effect. Bij de toepassing van artikel 5(1)(b) moet verder het evenwicht worden bewaard tussen het algemeen belang bij nakoming van de verplichting en het belang van het individu. Het lijkt dan ook onvermijdelijk om de inzet van vrijheidsbeperkende maatregelen te reserveren als ultimum remedium. Er moet een voorafgaand traject beschikbaar én – al dan niet effectief – doorlopen zijn. De regeling moet verder voldoende houvast bieden voor de justiciabelen om te kunnen inschatten wat hun verplichtingen zijn en wat de gevolgen zijn van niet-nakoming daarvan. Er mag bovendien geen sprake zijn van willekeur. Een al te grote discretionaire bevoegdheid voor de lagere overheid kan in conflict komen met dit vereiste. Tenslotte moet het in alle gevallen mogelijk zijn tegen de vrijheidsbeperkende beslissing in beroep te gaan bij een onafhankelijke rechter. 103

Hiervoor is noodzakelijk dat iemand met een zekere permanentie niet beschikt over een vaste verblijfplaats, middelen van bestaan en werk of beroep: EHRM, De Wilde, Ooms en Versyp v. België, 18 juni 1971, appl.no. 2833/66, 2835/66 en 2899/66, par. 68. Iemand die leeft van illegale activiteiten is niet om die reden aan te merken als zwerver: EHRM, Guzzardi v. Italië, 6 november 1980, appl.no. 7376/76 par. 98. 104 Het Hof is zeer alert op misbruik van de psychiatrie. Nu de doelgroep geen erkende psychiatrische aandoening heeft, is een beroep op deze uitzonderingsgrond niet mogelijk. Het hebben van een afwijkende (en maatschappelijk ongewenste) levensstijl of opvatting is ten enenmale onvoldoende om onder de uitzondering voor geesteszieken te vallen.

35

Een onderzoek naar de mogelijke relevantie van artikel 2 Vierde Protocol EVRM voor de onderhavige problematiek heeft geen aanknopingspunten opgeleverd. De casusposities die onder deze bepaling in Straatsburg zijn aangebracht hadden betrekking op het innemen van het paspoort, de verplichting om een bepaalde plaats of land niet te verlaten of juist om bepaalde plaatsen niet te bezoeken (straatverboden). Het opleggen van een scholings- of kwalificatieplicht lijkt echter niet op dergelijke maatregelen. En het is dan ook de – voor ons retorische – vraag of de bepaling toepassing zou kunnen vinden in de sfeer van een scholings- of kwalificatieplicht.

36

5. CONCLUSIES

5.1 Inleiding De Taskforce jeugdwerkloosheid heeft de Universiteit van Tilburg laten onderzoeken of het in het licht van het internationale recht mogelijk is om deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject verplicht te stellen voor jongeren en jongvolwassenen zonder startkwalificatie die niet werken en geen opleiding volgen (c.q. naar school gaan). Onder een intensief scholings- en opvoedingstraject wordt hier verstaan: een 24-uurs voorziening die de jongere toeleidt naar school, werk of een combinatie hiervan. In het traject wordt o.a. gewerkt aan het ontwikkelen van een realistisch beroepsperspectief, het aanleren van gedrag en vaardigheden die nodig zijn om op de arbeidsmarkt te participeren en het versterken van zelfvertrouwen en discipline. De onderzoekers komen tot de conclusie dat het internationale recht er niet aan in de weg staat dat voor minderjarigen binnen de hiervoor genoemde doelgroep een sluitende aanpak wordt bereikt. Voor jongvolwassenen is dit problematischer. Toch lijken er ook ten aanzien van deze groep mogelijkheden. Deze doen zich voor wanneer kan worden aangetoond – en ook internationaal wordt geaccepteerd – dat (a) een startkwalificatie noodzakelijk is om economisch en maatschappelijk te kunnen participeren en een scholingsplicht deze onwenselijke situatie effectief bestrijdt, of (b) voor deelname aan een speciaal scholingsprogramma een economische en sociale noodzaak bestaat. In die gevallen is in het licht van het internationale recht verdedigbaar dat er een scholings- of kwalificatieplicht wordt opgelegd. Het verplicht stellen van deelname aan een intensief traject kan dan waarschijnlijk worden gerechtvaardigd als (laatste) maatregel om de jongvolwassenen tot nakoming van hun scholings- of kwalificatieverplichting te bewegen. Aan welke vereisten de wetgeving ten aanzien van de beide stappen zal moeten voldoen, wordt hieronder nader omschreven. Bij het bovenstaande past een caveat. Nu, naar beste weten, noch een scholings- of kwalificatieplicht voor volwassenen, noch de verwijzing naar een intensief scholingstraject ooit ter toetsing zijn voorgelegd aan de relevante internationale instanties, is niet te garanderen dat deze desgevraagd tot het oordeel zullen komen dat dergelijke maatregelen in overeenstemming zijn met het internationale recht. Als aan alle hier genoemde voorwaarden is voldaan, is de kans daarop echter reëel.

5.2 Verplichtingen met betrekking tot het recht op onderwijs De overheid heeft een verplichting om te voorzien in een toegankelijk en effectief systeem van scholing en opleiding. Als een groot aantal jongeren uiteindelijk de school verlaat zonder over de kwalificaties te beschikken die nodig zijn om zich op langere termijn staande te houden op de arbeidsmarkt, wordt niet voldaan aan de internationale verplichtingen die Nederland op zich heeft genomen. Dit geldt te meer als de uitval

37

vooral specifieke groepen jongeren treft. De internationale verplichtingen op dit vlak rusten namelijk nog steeds in hoofdzaak op de staat. Als de doelen van het onderwijsbeleid niet worden gehaald, zal de overheid primair moeten nagaan of dit te wijten is aan “schoolfalen”. Eventuele fouten in het schoolsysteem moet worden gerepareerd. Verder is adequate handhaving van de leerplicht aangewezen. De overheid zal toezicht moeten uitoefenen en via drangmaatregelen de leerlingen en hun ouders tot nakomen van de leerplicht bewegen. Voor leerlingen die desondanks hun basisleerdoelen niet halen, dienen speciale programma’s te worden aangeboden, die ook beschikbaar dienen te zijn na afloop van de leerplicht. Naast deze plichten van de staat staan echter ook plichten voor de burger. Aan de burger kunnen tot op zekere hoogte verplichtingen worden opgelegd om zich te scholen en zich voor te bereiden op economische zelfstandigheid. Voor een goed begrip van de reikwijdte van deze verplichtingen is het nodig om een onderscheid te maken tussen minderjarigen en meerderjarigen.

5.3 Minderjarigen Er zijn meerdere mogelijkheden om minderjarigen tot deelname aan scholingstrajecten te verplichten. De overheid heeft nu reeds diverse mogelijkheden binnen het strafrecht (voor zover de jongere strafbare feiten heeft gepleegd) en binnen het kinderbeschermingsrecht (voor zover de thuissituatie van de jongere daar aanleiding voor geeft). Tevens zijn er maatregelen mogelijk in het kader van de Leerplichtwet. Om uitval effectiever te kunnen bestrijden kan de overheid overgaan tot het verlengen van de leerplicht tot achttien jaar. Uit het onderzoek is gebleken dat dit internationaalrechtelijk geen speciale problemen oproept, mits de overheid zorg draagt voor een adequaat onderwijsaanbod en de leerplicht daarmee verantwoord kan worden vanuit het belang van het kind. Vervolgens staan de overheid diverse middelen ter beschikking om deze leerplicht ook te handhaven. Doorverwijzing naar het intensieve traject is een van die middelen. Wel zullen, gezien het karakter van het intensieve traject, eerst minder ingrijpende middelen moeten worden overwogen en in praktijk gebracht. Voor zover de verplichte deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject beschouwd moet worden als een vrijheidsbeneming, eist het EVRM daarvoor een rechtvaardiging. Deze kan voor minderjarigen (opnieuw) gevonden worden in het belang van het kind. Meer in concreto moet de maatregel noodzakelijk zijn in zijn of haar belang en ook daadwerkelijk kunnen bijdragen aan de opvoeding en ontwikkeling van het betreffende kind. Daarnaast geldt als algemene voorwaarde dat de maatregel een wettelijke basis moet hebben. Verder moet tegen de beslissing tot plaatsing in het intensieve traject beroep openstaan bij de rechter en mogen zwaardere maatregelen pas worden overwogen als lichtere niet geschikt zijn bevonden. Tenslotte mag het regime tijdens het traject niet in strijd zijn met de mensenrechten, zoals het recht op eerbiediging van de menselijke waardigheid en het verbod op lijfstraffen.

38

5.4 Meerderjarigen Voor meerderjarigen zijn de mogelijkheden voor verplichte scholing beperkter. Het is internationaalrechtelijk toegestaan om het toekennen van een werkloosheidsuitkering – na een initiële periode – afhankelijk te maken van het accepteren van een passend scholingsaanbod.105 Hetzelfde geldt voor een bijstandsuitkering, mits de betrokkene een zeker bestaansminimum wordt gegarandeerd. Tevens moet de aangeboden opleiding bijdragen aan het voorkomen van uitkeringsafhankelijkheid en uitzicht bieden op een duurzame oplossing van de problemen van betrokkene. Een tweede, hier niet onderzochte, mogelijkheid wordt geboden door het strafrecht. Het internationale recht biedt in beginsel ruimte om het volgen van bepaalde trainingen of opleidingen als bijzondere voorwaarde of alternatieve sanctie op te leggen Met deze middelen wordt echter een deel van de doelgroep niet bereikt. Daarvoor is een ruimere scholingsplicht nodig. Voor de vraag of het internationale recht het opleggen van een scholingsplicht aan volwassenen toestaat, is van belang dat (de verplichting tot het volgen van) een beroepsopleiding niet onder het toepassingsgebied valt van de verdragen inzake dwangarbeid. Verplichte deelname aan een intensief scholingstraject zou vervolgens internationaalrechtelijk op twee manieren kunnen worden gelegitimeerd. Allereerst bestaat er een internationaalrechtelijke plicht tot het voorkomen van uitkeringsafhankelijkheid. Deze verplichting drukt primair op de staat. Maar ook van de burger kan hierbij een bijdrage worden gevraagd. In casu gaat het om jongvolwassenen zonder startkwalificatie die leren noch werken. Voor zover deze groep door het ontbreken van de startkwalificatie aantoonbaar een grote kans heeft om de aansluiting bij de arbeidsmarkt te missen, lijkt het internationaalrechtelijk te verantwoorden om hen een kwalificatieplicht op te leggen. Aanvankelijk zal aan de jongvolwassenen een grote keus moeten worden gelaten met betrekking tot het te volgen traject. Het opleggen van een intensief scholingstraject komt dan pas aan de orde als het eerdere traject geen resultaat heeft. Het opleggen van het intensieve traject kan dan worden beschouwd als een maatregel die nakoming van de kwalificatieplicht moet verzekeren.106 Een tweede weg om jongvolwassenen tot scholing te verplichten wordt geboden door Aanbeveling 136 van de IAO. Deze aanbeveling richt zich onder andere op speciale opleidingsprogramma’s voor jongeren die net niet meer leerplichtig zijn.107 Voorwaarde voor toepassing van deze aanbeveling is dat er een acute en dringende sociale of economische noodzaak is die het opzetten van verplichte scholingsprogramma’s noodzakelijk maakt. Deze programma’s dienen dan ook een tijdelijk karakter te hebben. De aanbeveling bevat een groot aantal nadere voorwaarden waaraan het scholingstraject moet voldoen. Maar deze sluiten niet uit dat in voorkomende gevallen gekozen wordt

105

De initiële periode bedraagt minstens 3 maanden. In de zin van artikel 5(1)(b) EVRM, zie hieronder. 107 Dit kan dus zowel meerderjarige als minderjarige jongeren betreffen.

106

39

voor het opleggen van een verplichting tot deelname aan een intensief scholingstraject van negen maanden. In het onderzoek naar de toelaatbaarheid van prep camps dat is uitgevoerd door Bureau Berenschot, wordt de verplichting tot deelname aan een intensief scholingstraject in strijd geacht met artikel 5 EVRM.108 In dit rapport wordt deze conclusie genuanceerd. Ons inziens zal een scholingsplicht allereerst haar rechtvaardiging dienen te vinden buiten artikel 5 EVRM. De vrijheidsbeperkingen die voortvloeien uit de scholing zelf zijn dan niet te beschouwen als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM. Slechts als de vrijheidsbeperkingen verder gaan dan gebruikelijk in het kader van scholing, is sprake van een vrijheidsbeneming die te rechtvaardigen moet zijn onder artikel 5 EVRM. Het internationale recht biedt ruimte voor het opleggen van een kwalificatieplicht. Zolang de betrokkene keuzevrijheid behoudt ten aanzien van de wijze waarop aan deze kwalificatieplicht wordt voldaan, is ons inziens van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM geen sprake. Als iemand daarentegen wegens niet-voldoen aan de kwalificatieverplichting wordt doorverwezen naar een intensief scholings- en opvoedingstraject, is artikel 5 EVRM alsnog van toepassing. De speciale scholingsprogramma’s onder IAO-Aanbeveling 136 zullen op zich al tot grotere beperkingen leiden dan een algemene kwalificatieplicht. Toch zal ook binnen een dergelijk tijdelijk programma pas in latere instantie dwingend worden verwezen naar een scholings- en opvoedingstraject zoals in deze studie omschreven. Wij achten het, gezien het intensieve karakter van het programma en het feit dat ten aanzien van deelname eraan geen enkele keuze meer wordt gelaten aan de betrokkenen, noodzakelijk om ook in dat geval de vereisten van artikel 5 EVRM in acht te nemen. Zoals gezegd kan een eventuele vrijheidsbeneming voor minderjarigen gerechtvaardigd worden door een beroep te doen op “het belang van het kind”. Bij volwassenen ligt dit lastiger. Ook als de maatregel nadrukkelijk zowel het belang van de samenleving in het geheel als van de betrokkene beoogt te beschermen, is deze niet zonder meer geoorloofd onder artikel 5 EVRM. Daarvoor moet de beperking kunnen worden ondergebracht bij één van de in artikel 5 EVRM limitatief opgesomde rechtvaardigingsgronden. Leegloop en gebrek aan ambitie vormen als zodanig geen bedreiging van de samenleving die vrijheidsbeneming rechtvaardigt. Ook het voorkomen van (toekomstige) uitkeringsafhankelijkheid valt niet onder de in artikel 5 EVRM opgenomen rechtvaardigingsgronden. Het EHRM is niet bereid gebleken de in artikel 5 EVRM opgesomde rechtvaardigingsgronden uit te breiden op grond van de veranderde maatschappelijke behoefte. Hooguit lijkt het EHRM bereid om maatregelen die nadrukkelijk worden genomen in het belang van betrokkene zelf onder omstandigheden met enige mildheid en creativiteit te beoordelen, door ze buiten het toepassingsgebied van artikel 5 te houden. Dit betekent dat de enige mogelijkheid die het EVRM biedt, is gelegen in de bepaling die vrijheidsbeneming toestaat als middel om een individu te bewegen een hem opgelegde verplichting (alsnog) na te komen. De na te komen verplichting is in dit geval een reeds 108

Prep camps – onderzoek naar de haalbaarheid van prep camps en alternatieven, Utrecht 2006, p. 55.

40

eerder opgelegde plicht tot scholing (in algemene zin, of in de zin van IAO-Aanbeveling 136). Aan de meeste nadere eisen die het EHRM voor toepassing van deze bepaling stelt, kan door adequate regelgeving worden voldaan. Een mogelijk struikelblok wordt echter gevormd door de vraag of het opleggen van een verplicht scholingstraject van negen maanden beschouwd kan worden als een proportionele reactie op het schenden van een scholingsplicht.

5.5 Schematische weergave van de voorwaarden Minderjarigen Het opleggen van een leerplicht tot achttien jaar roept geen speciale problemen op. Wel moet de overheid zorgen voor een adequaat onderwijsaanbod. Deelname aan een intensief traject kan worden gebaseerd op verplichting door de overheid, maar ook berusten op een besluit van de ouders. Een door de overheid opgelegde verplichting tot het volgen van een intensief traject kan worden gerechtvaardigd onder de volgende voorwaarden: 1. Er moet een wettelijke basis zijn in het nationale recht – hierin zou dus moeten worden voorzien. 2. De maatregel moet daadwerkelijke kunnen bijdragen aan de opvoeding en ontwikkeling van het kind – aan deze eis wordt ook voldaan als het traject geen scholing in klassieke zin omvat maar juist sociale vaardigheden en werkvaardigheden bijbrengt. 3. De maatregel moet noodzakelijk zijn in het belang van het kind. Dit houdt o.a. in dat minder beperkende maatregelen zijn overwogen en/of geprobeerd, maar dat deze onvoldoende effectief zijn. 4. Het moet mogelijk zijn de beslissing tot plaatsing in het traject te laten toetsen door de rechter. 5. Het regime tijdens het traject mag niet op zichzelf in strijd zijn met de mensenrechten, zoals het recht op eerbiediging van de menselijke waardigheid en het verbod op lijfstraffen. Meerderjarigen Er lijkt geen afdoende basis om jongvolwassenen een algemene leerplicht op te leggen. Wel lijkt het onder omstandigheden mogelijk om een wettelijke verplichting op te leggen tot het volgen van enigerlei vorm van beroepsopleiding of arbeidsmarkttraining. Dit kan vervolgens de vorm krijgen van een verplichting tot deelname aan een intensief scholings- en opvoedingstraject zoals omschreven in dit onderzoek. Daarbij moeten (buiten het strafrecht) drie situaties worden onderscheiden: I Betrokkene doet beroep op een uitkering In dit geval is het opleggen van een scholingsplicht mogelijk, maar er geldt wel een aantal randvoorwaarden: 1. De verplichting mag bij werkloosheidsuitkeringen pas na enige tijd worden opgelegd. 2. Het traject moet zijn te beschouwen als een passend aanbod, dat toewerkt naar een permanente oplossing.

41

3. Volledige stopzetting van een bijstandsuitkering is niet toegestaan wegens het minimumkarakter van deze uitkering. 4. Weigering tot deelname mag niet strafrechtelijke worden gesanctioneerd. II Er komt een algemene kwalificatieplicht, de verwijzing naar een intensief traject geldt als maatregel Dit scenario gaat ervan uit dat het mogelijk is om aan jongvolwassenen een algemene kwalificatieplicht op te leggen. Uit het onderzoek blijkt dat daarvoor steun is te vinden in het internationale recht, voor zover het behalen van de startkwalificatie noodzakelijk is om economisch en sociaal te kunnen participeren. De kwalificatieplicht staat dan nadrukkelijk in het teken van het vermijden van uitkeringsafhankelijkheid. Het nietvoldoen aan deze kwalificatieverplichting zou dan aanleiding kunnen zijn tot doorverwijzing naar een intensief scholingstraject. In dat geval zal het verplicht opnemen van individuen in een intensief scholingstraject beschouwd worden als een vorm van vrijheidsbeneming. Toetsing aan artikel 5 EVRM is dan noodzakelijk. Op grond daarvan zijn de volgende eisen te formuleren: 1. Er moet sprake zijn van een specifieke verplichting tot scholing die niet door de betrokkene is nagekomen. 2. Deze verplichting moet voldoende bepaalbaar zijn en gebaseerd op de wet of een rechterlijk besluit. 3. De verwijzing naar het intensieve traject zelf moet een wettelijke basis hebben en vrij zijn van willekeur. 4. De verwijzing moet geschikt en noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bereiken, terwijl minder ingrijpende maatregelen niet geschikt zijn bevonden. 5. Van het besluit tot verwijzing moet beroep openstaan op een rechter (als dit besluit niet door een rechter is genomen). 6. Het regime in de instelling moet voldoen aan de eisen die het internationale recht daaraan stelt. Zelfs als aan deze eisen wordt voldaan is echter niet bij voorbaat te garanderen dat het EHRM de betreffende maatregel proportioneel zal vinden. III Er komt een speciaal jongerenprogramma, gebaseerd op IAO-Aanbeveling 136 Deze Aanbeveling heeft onder andere betrekking op speciale opleidingsprogramma voor jongeren en jongvolwassenen. Om onder het bereik van deze Aanbeveling te vallen is het noodzakelijk dat de maatregel tot instellen van de scholingsplicht berust op een dringende sociale en economische noodzaak. Het lijkt mogelijk om op basis van deze Aanbeveling ook wat intensievere programma’s dwingend voor te schrijven. Wel lijkt het noodzakelijk om ook hier voor de uiteindelijke verwijzing naar het in dit onderzoek omschreven intensieve scholings- en opvoedingstraject de eisen van artikel 5(1)(b) EVRM in acht te nemen. De Aanbeveling zelf bevat ook al een groot aantal nadere voorwaarden waaraan de nationale maatregel moet voldoen. Deze betreffen o.a.: 1. Het programma en de verplichte deelname daaraan moeten berusten op een wettelijke grondslag. 2. De groep waarvoor de verplichting geldt is, beperkt tot jongeren en jongvolwassenen binnen een bepaalde tijd na het eindigen van de gewone leerplicht.

42

3. Het scholingsaanbod moet de jongeren en jongvolwassenen de grootst mogelijke keuze laten en rekening houden met eerder behaalde kwalificaties. 4. Het programma moet gericht zijn op en voorzien in doorstroming naar de arbeidsmarkt of naar reguliere scholingsprogramma’s. 5. Het programma moet recht doen aan de menselijke waardigheid en bijdragen aan de ontwikkeling van de persoonlijkheid en van individuele en sociale verantwoordelijkheidszin. 6. De overheid moet vantevoren informatie verstrekken over duur en inhoud van het programma. 7. Er moet een formele beroepsprocedure openstaan met betrekking tot het opleggen van de verplichting alsmede de omstandigheden en ‘arbeidsvoorwaarden’ tijdens de scholing. 8. Daarnaast moet er een informele procedure zijn voor kleine klachten. 9. Het moet mogelijk zijn tussentijds van de verplichting tot deelname te worden ontheven. 10. De jongeren en jongvolwassenen hebben tijdens de opleiding recht op wekelijkse en dagelijkse rust en op een vergoeding. Tevens moet de overheid zorg dragen voor verzekering van de deelnemers.

43

44

Bijlage: lijst van gebruikte afkortingen BBL CWI ECSR EHRM EVRM (H)ESH IAO ILO IVBPR IVESCR UNESCO UVRM VN VRK

Beroepsbegeleidende Leerweg Centrum voor Werk en Inkomen Europees Comité voor Sociale Rechten Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (Herzien) Europees Sociaal Handvest Internationale Arbeidsorganisatie International Labour Organisation Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten United Nations Educational, Scientific and Cultural Organisation Universele Verklaring van de Rechten van de Mens Verenigde Naties Verdrag inzake de Rechten van het Kind

45