Verkrachting en aanranding van de eerbaarheid

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

Verkrachting en aanranding van de eerbaarheid

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Wendy Dens studentennr. 20041043 major: Burgerlijk- en strafrecht

Promotor: Prof. T. Vander Beken Commissaris: Prof. G. Vermeulen

Voorwoord Nu het einde van mijn opleiding tot master in de rechten in zicht komt, dient ook de masterproef zich aan. Gedurende de afgelopen jaren heeft men binnen de opleiding getracht om mij als student allerlei vaardigheden bij te brengen en mij te kneden tot een zelfstandige, vakbekwame en kritische jurist. Hoewel het einde een eerder moeizaam verloop heeft gekend, zou deze masterproef toch het sluitstuk van mijn studies moeten vormen. Dit is dan ook het gepaste moment om een aantal mensen te bedanken. Al dit zou niet mogelijk geweest zijn zonder de stimulerende invloed van mijn ouders en broer. Zij hebben mij aangespoord en de kans geboden om verder te studeren en mij onvoorwaardelijk gesteund in goede en in minder goede tijden. Daarom wil ik hen hier dan ook van harte bedanken voor alles wat ze voor mij gedaan hebben. Daarnaast wil ik ook mijn promotor Prof. Tom Vander Beken bedanken om mij de gelegenheid, de ruimte en de tijd te bieden om met dit onderwerp aan de slag te gaan.

-2-

Inhoudsopgave Voorwoord ............................................................................................................................. - 2 Inleiding .................................................................................................................................. - 6 1. Verkrachting ....................................................................................................................... - 9 1.1

Historisch kader ....................................................................................................... - 9 -

1.1.1

De oudheid........................................................................................................ - 9 -

1.1.2

Het Romeinse recht en het Oud-Franse recht ................................................ - 10 -

1.1.3

Het Franse strafwetboek van 25 september 1791 ......................................... - 11 -

1.1.4

De Code Pénal van 1 januari 1810.................................................................. - 11 -

1.1.5

De Belgische wetgeving vanaf 1830 ............................................................... - 12 -

1.1.5.1 Het strafwetboek van 1867 ............................................................................ - 12 1.1.5.2 De wet van 15 mei 1912 op de bescherming van de jeugd ............................ - 14 1.1.5.3 De wet van 4 juli 1989 op de verkrachting ..................................................... - 15 1.2

Materiële bestanddelen van het misdrijf verkrachting ......................................... - 18 -

1.2.1

Het begrip ‘verkrachting’ ................................................................................ - 18 -

1.2.2

Elke daad van seksuele penetratie ................................................................. - 22 -

1.2.3

Van welke aard en met welk middel ook ....................................................... - 24 -

1.2.4

Gepleegd op een persoon ............................................................................... - 25 -

1.2.5

Ontstentenis van geldige toestemming bij het slachtoffer ............................ - 26 -

1.2.5.1 Geweld, dwang of list ..................................................................................... - 28 1.2.5.2 Een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer ..................................................................................................................... - 29 1.2.5.3 Het herroepelijk karakter van de seksuele toestemming ............................... - 29 1.2.6

Verkrachting bij gelijkstelling ......................................................................... - 31 -

1.2.7

Verschil in leeftijdsgrens verkrachting en aanranding van de eerbaarheid ... - 31 -

1.3

Moreel element van het misdrijf verkrachting ..................................................... - 34 -

1.4

Poging tot verkrachting ......................................................................................... - 35 -

2. Aanranding van de eerbaarheid ....................................................................................... - 36 2.1

Historisch kader ..................................................................................................... - 36 -

2.1.1

Het strafwetboek van 1867 ............................................................................ - 36 -

2.1.2

De eeuw na de invoering van het Belgisch Strafwetboek .............................. - 38 -3-

2.1.3

De jaren ’70 en ‘80.......................................................................................... - 39 -

2.1.4 De wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen ................................................................................................................ - 40 2.2

Materiële bestanddelen van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid .......... - 41 -

2.2.1

Het begrip ‘aanranding van de eerbaarheid’ ................................................. - 41 -

2.2.2

Aantasting van het seksueel eerbaarheidsgevoel .......................................... - 42 -

2.2.2.1 Het maatschappelijk eerbaarheidsgevoel ...................................................... - 43 2.2.2.2 De lichamelijke seksuele integriteit van het slachtoffer................................. - 44 2.2.3

Een gedraging................................................................................................. - 45 -

2.2.3.1 Een ernstige gedraging................................................................................... - 45 2.2.3.2 Geen lichamelijk contact vereist..................................................................... - 47 2.2.4

De uitvoering op of met behulp van een persoon .......................................... - 49 -

2.2.5

Ontstentenis van geldige toestemming van het slachtoffer .......................... - 50 -

2.2.5.1 Algemeen ........................................................................................................ - 50 2.2.5.2 Omstandigheden waaruit de ontstentenis van toestemming kan worden afgeleid.......................................................................................................................... - 52 a.

Geweld ............................................................................................................ - 52 -

b.

Bedreiging ...................................................................................................... - 53 -

c.

Bij verrassing .................................................................................................. - 54 -

d.

List .................................................................................................................. - 55 -

e.

Een geestelijk of lichamelijk gebrek of onvolwaardigheid ............................. - 55 -

f.

De leeftijd ....................................................................................................... - 56 -

2.3

Moreel element van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid ....................... - 58 -

2.4

Poging tot aanranding van de eerbaarheid ........................................................... - 59 -

3. Straftoemeting ................................................................................................................. - 61 3.1

Algemeen ............................................................................................................... - 61 -

3.2

Verzwarende omstandigheden ............................................................................. - 61 -

3.2.1

De leeftijd van het slachtoffer ........................................................................ - 61 -

3.2.2

De dood van het slachtoffer ........................................................................... - 62 -

3.2.3

De foltering of opsluiting ................................................................................ - 62 -

3.2.4

De hoedanigheid van het slachtoffer ............................................................. - 63 -

3.2.5

De bedreiging van een wapen of een op een wapen gelijkend voorwerp ..... - 64 -4-

3.2.6

De hoedanigheid van de dader....................................................................... - 65 -

3.2.6.1 Bloedverwanten in de opgaande lijn .............................................................. - 65 3.2.6.2 De adoptant .................................................................................................... - 65 3.2.6.3 Personen die gezag uitoefenen over het slachtoffer ...................................... - 66 3.2.6.4 Misbruik van gezag of faciliteiten van de functie .......................................... - 67 3.2.6.5 Geneesheer, heelkundige, verloskundige of officier van gezondheid ............ - 67 3.2.6.6 De broer of de zus ........................................................................................... - 68 3.2.6.7 Iedere persoon, die met het slachtoffer samenwoont en over hem gezag heeft……......................................................................................................................... - 68 3.2.7

De pluraliteit van de daders ........................................................................... - 69 -

3.2.8

De discriminerende drijfveer .......................................................................... - 69 -

3.3

Bijkomende straf van ontzetting en beroepsverbod............................................. - 69 -

3.4

Geen klachtenmisdrijven ....................................................................................... - 70 -

3.5

Bescherming van de privacy .................................................................................. - 71 -

4. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake verkrachting............................ - 73 Besluit ................................................................................................................................... - 75 Bibliografie ........................................................................................................................... - 76 -

-5-

Inleiding 1.Deze masterproef beslaat een juridische analyse van de misdrijven verkrachting en aanranding van de eerbaarheid, zoals deze zijn opgenomen in het strafwetboek. Er wordt daarbij aandacht geschonken aan hun huidige inhoud en aan de maatschappelijke evolutie die deze misdrijven hebben ondergaan. De vragen die ik mij daarbij stel, zoals wat zijn de bestanddelen van deze misdrijven en wat is hun bestraffing, maar ook wat er van wetgeving al dan niet aan is voorafgegaan en hoe het zit in een internationale dimensie, heb ik dan ook trachten te beantwoorden door middel van een literatuurstudie. 2.Het seksueel strafrecht heeft te maken met gedrag dat betrekking heeft op de menselijke seksualiteitsbeleving.1 Misdrijven zoals verkrachting en aanranding van de eerbaarheid blijven maatschappelijk tot de verbeelding spreken, daar de menselijke seksualiteit van oudsher een maatschappelijk thema is. Wie heden ten dagen er een krant op naslaat, wordt regelmatig geconfronteerd met het nieuws dat er ergens een verkrachter heeft toegeslagen. Om hier voorbeelden van te vinden moeten we niet ver zoeken. Denken we maar aan het meisje van vijftien dat half juni op brutale wijze verkracht werd en na een poging haar te wurgen, voor dood werd achter gelaten in Retie.2 Of de vrouw van eenentwintig die na een fuif in Mol - Sluis op nog geen kilometer van haar woning onder bedreiging van een mes werd verkracht.3 Laat staan dat sinds begin jaren 2000 jongeren veelvuldig gewaarschuwd worden voor een verkrachter in de regio Geel - Balen - Mol, die steeds toesloeg na jeugdfuiven. Om maar enkele voorbeelden op te noemen. Daarnaast zijn er talloze mensen die bij een ‘aanranding’ eigenlijk een ‘verkrachting’ voor ogen hebben. Voor velen komt het op hetzelfde neer. Eén ding is echter duidelijk, het betreft een ernstig maatschappelijk probleem waarbij niemand nog kan geloven in het sprookje dat seksdelicten enkel onbekenden overkomt en door onbekenden gepleegd wordt. 3.Binnen de Belgische strafwetgeving vallen aanranding van de eerbaarheid en verkrachting onder misdaden en wanbedrijven tegen de orde der familie en openbare zedelijkheid. De wetgever heeft de misdrijven tegen de orde der familie en de openbare zedelijkheid in eenzelfde titel ondergebracht omdat hij tussen beide begrippen een verband wilde leggen. De misdrijven die hieronder vallen werden in de eerste plaats opgevat als een bedreiging voor het burgerlijk gezin en voor de maatschappij, waarvan dat burgerlijk gezin de hoeksteen was.4 In het Belgisch Strafwetboek van 1867 werden in Hoofdstuk V van Titel VII van Boek II 1

NEDERLANDSTALIGE VROUWENRAAD, “Strafrecht – Seksualiteit, reproductie, fysiek en psychisch geweld”, publicatie Nederlandstalige vrouwenraad, 2003, 2, www.persephonevzw.org/dossiers/geweld/index.htm. 2 VTT, “Duo verkracht vijftienjarige en laat haar voor dood achter”, Het belang van Limburg, www.hbvl.be/nieuws/binnenland/aid946120/duo-verkracht-15-jarige-en-laat-haar-voor-dood-achter-2.aspx (consultatie 28 juni 2010). 3 A. KESTENS, “Gewapende man verkracht meisje”, Gazet van Antwerpen, www.gva.be/antwerpen/mol/gewapende-man-verkracht-meisje.aspx (consultatie 28 juni 2010). 4 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 109.

-6-

twee categorieën misdrijven onderscheiden – m.n. de aanranding van de eerbaarheid en de verkrachting – die geacht werden in die mate van elkaar te verschillen dat ze in afzonderlijke artikelen werden ondergebracht en met een verschillende straf bestraft.5 4.De dag van vandaag speelt de orde der familie een minder grote rol binnen de seksuele misdrijven. In het huidige klimaat wordt er veel meer belang gehecht aan het seksuele zelfbeschikkingsrecht van personen. Dit seksueel zelfbeschikkingsrecht betekent dat seks enkel kan plaatshebben tussen partners die een geldige toestemming kunnen geven, met de nadruk op het werkwoord kunnen.6 Afgedwongen seksuele handelingen zijn immers strafbaar. Verkrachting en aanranding van de eerbaarheid vormen een inbreuk op het seksueel zelfbeschikkingsrecht, met een aantasting van de persoonlijke integriteit tot gevolg en niet langer een loutere aantasting van de orde der familie. 5.Verkrachting is een aanranding van de eerbaarheid met bijzondere bijkomende elementen die aan het feit een verschillend strafrechtelijk karakter verlenen.7 De verkrachting verschilt van de aanranding van de eerbaarheid met geweld of bedreiging, door haar doel, door haar uitwerksel en door de graad van onzedelijkheid die ze veronderstelt.8 6.De wetgever heeft met het invoegen van een wettelijke definitie van het misdrijf verkrachting willen komen tot een ruimere omschrijving van het misdrijf dan de interpretatie door de rechtspraak tot dan omvatte.9 Alhoewel het vrij duidelijk is dat het bestaande strafrechtsinstrumentarium niet van aard is om de achterliggende werkelijkheid van de zeer diverse uitingsvormen van seksueel geweld op adequate wijze te catalogeren, is de wetgever enkel tussengekomen met betrekking tot het misdrijf ‘verkrachting’ en werd het begrip ‘aanranding van de eerbaarheid’ niet genuanceerd.10 Voor dit laatste blijven we dus onderhevig aan de invulling door de rechtspraak. 7.Daarnaast moest de wetgever constateren dat het aantal gevallen waarvan politie en gerecht op de hoogte worden gebracht, aanzienlijk lager is dan het aantal gepleegde misdrijven.11 De wetgever poogde dan ook door middel van de wetswijziging hier verandering in te brengen en de mentaliteit van politie en magistratuur die met dergelijke zaken worden geconfronteerd, aan te passen. Zo werd artikel 378bis Sw.12 ingevoegd, dat de anonimiteit van het slachtoffer tijdens het proces moet vrijwaren. 5

L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit : de misdrijven inzake aanranding van de eerbaarheid, verkrachting, ontucht, prostitutie, seksreclame, zedenschennis en overspel, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2002, 27. 6 www.sensoa.be/seksueel_misbruik.php (consultatie 26 juli 2010). 7 Cass. 8 december 1981, Arr.Cass. 1981-82, 483, Pas. 1982, I, 476, noot en Bull. 1982, 476, noot. 8 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer , 2005, 114. 9 Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 1. 10 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 33. 11 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 1. 12 Art. 4 wet tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, BS 18 juli 1989.

-7-

Op deze manier wil men inspelen op de vrees van het slachtoffer dat bij het indienen van een klacht er enige ruchtbaarheid aan de feiten zou worden gegeven. 8.In wat volgt, zullen achtereenvolgend de misdrijven verkrachting en aanranding van de eerbaarheid worden behandelen met daarin aandacht voor de historiek en hun respectievelijke constitutieve bestanddelen. Vervolgens wordt de straftoemeting van deze misdrijven besproken, met onder meer aandacht voor de verzwarende omstandigheden. Daarna bekijken we ook een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten ven de Mens inzake verkrachting. Tot slot zullen de nodige besluiten ter zake getrokken worden.

-8-

1. Verkrachting 9.Na een jarenlange parlementaire voorbereiding werd in 1989 de wet op de verkrachting goedgekeurd, waarmee het toepassingsgebied van het misdrijf “verkrachting” werd uitgebreid. Men beoogde de rechtszekerheid inzake verkrachting aan de hand van deze wet te herstellen. Dit vereiste een daadwerkelijke aanpak van dit misdrijf, een demystificatie van de omtrent verkrachting ontstane vooroordelen, een betere bescherming van een groter aantal slachtoffers, een efficiënte afschrikking van de potentiële en een betere bestraffing van de effectieve daders.13 Met de wetswijziging heeft de wetgever willen duidelijk stellen dat verkrachting een inbreuk is op het seksueel zelfbeschikkingsrecht, met een aantasting van de persoonlijke integriteit tot gevolg en niet langer een loutere aantasting van de orde der familie.14 In de memorie van toelichting leest men hierover het volgende: “In de nieuwe definitie wordt vooral belang gehecht aan het begrip gebrek aan toestemming van het slachtoffer. Dat is het hoofdbestanddeel van het misdrijf. Bij gebrek aan toestemming wordt de daad een rechtstreekse schending van de integriteit van de menselijke persoon.”15 De ruimere omschrijving van het begrip doorbreekt de enge interpretatie door de rechtspraak. Ze wijzigt het uitgangspunt, dat de doelstelling van de incriminatie van dit misdrijf is, van de door de klassieke interpretatie benadrukte bescherming van de familiale orde in bescherming van de persoonlijke seksuele integriteit.16 10.Binnen dit hoofdstuk wordt er eerst een juridisch-historisch kader geschetst van de evolutie die de wetgeving van het misdrijf gekend heeft doorheen het verleden, om uiteindelijk te komen tot de huidige wetgeving. In het licht van de huidige wetgeving zal het begrip ‘verkrachting’ en alle materiële bestanddelen van het misdrijf uitvoerig worden besproken. Er wordt ook aandacht besteed aan het moreel element en de poging tot verkrachting.

1.1 Historisch kader 1.1.1 De oudheid 11.Verkrachten is een menselijke gedraging. Reeds in de Oudheid dwongen mannen vrouwen tot geslachtsverkeer. In de codex Hammurabi tracht men door middel van zware straffen de vrouwen te beschermen tegen verkrachting. Naargelang het slachtoffer een maagd of een gehuwde 13

L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 441. A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 120. 15 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 1. 16 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 35. 14

-9-

vrouw is, verschillen de straffen. In het geval van de maagd wordt het slachtoffer onschuldig geacht en wordt de dader gedood. Gaat het om een gehuwde vrouw, dan wordt zowel dader als slachtoffer gestraft, door hen samengebonden in de stroom te gooien. Verkrachting van een gehuwde vrouw werd immers gelijkgeschakeld met overspel, zodat enkel indien de echtgenoot dit wilde, de vrouw nog uit het water kon worden gehaald.17 12.Ook in Deuteronomium wordt er over verkrachting gesproken en kan men het volgende lezen: “Wanneer een man op heterdaad betrapt wordt terwijl hij gemeenschap heeft met een getrouwde vrouw, moeten beiden sterven: de man die gemeenschap had met die vrouw, en ook de vrouw. Wanneer een man in de stad een maagdelijk meisje ontmoet dat verloofd is, en gemeenschap met haar heeft, moet u beiden naar de stadspoort brengen en doodstenigen: het meisje omdat ze niet om hulp heeft geroepen, hoewel ze in de stad was, en de man omdat hij de vrouw van zijn naaste verkracht heeft. Ontmoet de man echter het verloofde meisje buiten de stad, overweldigt hij haar en heeft hij gemeenschap met haar, dan moet alleen de man sterven. Het meisje moet u ongemoeid laten; zij heeft geen schuld waar de doodstraf op staat. De man heeft haar immers buiten de stad ontmoet. Ook al zou het meisje om hulp geroepen hebben, niemand had haar kunnen helpen. Wanneer een man een maagdelijk meisje ontmoet dat nog niet verloofd is, haar vastgrijpt en gemeenschap met haar heeft, en wanneer zij op heterdaad betrapt worden, moet de man die gemeenschap met het meisje heeft gehad aan haar vader vijftig zilverstukken betalen. Hij moet haar huwen omdat hij haar verkracht heeft; zijn leven lang heeft hij niet meer het recht haar te verstoten.”18 Hier kan het slachtoffer dus ook verantwoordelijk worden geacht voor haar verkrachting. Een maagd diende hard genoeg te schreeuwen en dan zou er wel hulp gekomen zijn om de verkrachting te beletten. Gaat het om een gehuwde vrouw, dan staat verkrachting gelijk met overspel. Hoe dan ook, in beide situaties dienen slachtoffer en dader te sterven.

1.1.2 Het Romeinse recht en het Oud-Franse recht 13.In het Romeinse recht worden gewelddadige schaking en verkrachting door elkaar gehaald. De schaking heeft vaak de verkrachting tot doel en gaat er dus aan vooraf. Dit heeft tot gevolg dat verkrachting zonder voorafgaande schaking slecht op impliciete wijze in de teksten voorzien is.19 14.Het Oud-Franse recht neemt initieel de begripsomschrijving van de gewelddadige schaking uit het Romeinse recht over. Gewelddadige schaking en verkrachting worden soms als synoniem gebruikt. Geleidelijk aan gaat de verkrachting als afzonderlijk misdrijf gezien 17

B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 34. DEUTERONOMIUM 22, 22—29. 19 B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 35. 18

- 10 -

worden, doch blijven het aantal teksten dat uitsluitend op de verkrachting betrekking heeft schaars. De straffen voor de gewelddadige schaking en de verkrachting zijn gewoonlijk dezelfde.20 15.Het Oud-Nederlandse recht loopt aanvankelijk simultaan aan het Oud-Franse. Bij de evolutie naar twee afzonderlijke misdrijven, kent men in onze gewesten de doodstraf voor de verkrachting. Vanaf de 17e eeuw wordt de doodstraf enkel nog uitgesproken indien de verkrachting gepleegd wordt op de persoon van een minderjarig meisje dat de huwbare leeftijd nog niet bereikt heeft.

1.1.3 Het Franse strafwetboek van 25 september 1791 16.Vanaf 1 oktober 1795, na een regime van militaire bezetting, worden de Oostenrijkse Nederlanden, het prinsbisdom Luik en het hertogdom Bouillon voor een korte periode van bezetting, ingelijfd bij Frankrijk. Deze periode is van belang voor de ontwikkeling van het Belgisch recht. Het heeft een aantal wijzigingen meegebracht in de bestaande juridische principes.21 17.In het Franse strafwetboek van 25 september van 1791 wordt verkrachting bestraft met zes jaar opsluiting, verhoogd tot twaalf jaar indien het slachtoffer jonger was dan veertien jaar of indien er meerdere daders waren.22 Het probleem met deze wettekst is te weten wat het begrip ‘viol’ inhoudt. De wetgever is namelijk pas in 1810 een onderscheid gaan maken tussen verkrachting en gewelddadige schaking.23

1.1.4 De Code Pénal van 1 januari 1810 18.In de codex van 1810 werd niet alleen de verkrachting, maar ook de aanranding van de eerbaarheid strafbaar gesteld. De wetgever van 1810, bewust geworden van het feit dat de seksuele criminaliteit niet noodzakelijk tot ongewenst geslachtsverkeer dient te leiden om een verwerpelijke daad uit te maken, bestraft dan ook de eenvoudige aanranding van de eerbaarheid. Voor deze wetgever zijn verkrachting en aanranding van de eerbaarheid dermate verwant, dat hij beide misdrijven in hetzelfde artikel, met dezelfde straf strafbaar stelt.24

20

B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 35. B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 36. 22 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 70. 23 B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 37. 24 B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 38. 21

- 11 -

19.Tevens wordt in de code van 1810 de poging tot verkrachting geïncrimineerd. En deze bepaling is ook van toepassing op de aanranding van de eerbaarheid. Hier dient te worden opgemerkt dat in het Belgisch strafwetboek van 1867 te lezen staat: “ Aanranding (van de eerbaarheid) bestaat, zodra er een begin van uitvoering is”.25 Voor 1867 kan een aanranding van de eerbaarheid dus worden gepoogd, na de invoering van het strafwetboek van 1867 kan dit niet meer.

1.1.5 De Belgische wetgeving vanaf 1830 20.In België, evenals in Frankrijk en andere Europese landen, heeft de strafbaarstelling van de verkrachting verschillende stadia doorlopen. Zo kwam er met het nieuwe strafwetboek van 1867 ook bij ons een onderscheid tussen aanranding van de eerbaarheid en verkrachting, tevens bracht dit wetboek een verruiming mee van deze begrippen. De bedoeling van de wetgever was om bepaalde categorieën slachtoffers op een meer efficiënte wijze te beschermen. Men dacht dan hoofdzakelijk aan minderjarigen, maar ook aan personen die onderhevig zijn aan druk die op hen wordt uitgeoefend door de dader(s). 21.De Belgische grondwet van 1831 bepaalt ondermeer een herziening van het Franse strafwetboek van 1810. Maar het nieuwe strafwetboek is pas klaar in 1867. Tot zolang blijft het Franse strafwetboek van 1810 in België van kracht.26 Dit betekent dat, hoewel men in Frankrijk dit onderscheid maakt vanaf 1832, in België pas in 1867 duidelijk een onderscheid wordt gezien tussen de aanranding van de eerbaarheid en de verkrachting en beide misdrijven afzonderlijke artikelen omvatten. Met de wet van 15 juni 1846 wordt de bestraffing van de aanranding van de eerbaarheid verruimd en worden er wijzigingen aangebracht in de strafverzwaring van de verkrachting.

1.1.5.1 Het strafwetboek van 1867 22.De afzonderlijke incriminatie voor aanranding van de eerbaarheid en voor verkrachting, die door de wet van 1832 in de Franse wetgeving werd ingevoerd, wordt pas vijfendertig jaar later overgenomen door het nieuwe Belgische strafwetboek van 1867. Zowel de Franse als de Belgische rechtsleer aanvaardde toen reeds geruime tijd dat enerzijds verkrachting en anderzijds aanranding van de eerbaarheid weliswaar gemeenschappelijke kenmerken vertoonden, maar dat beide in hun respectievelijke doelen verschilde.27 Waar verkrachting

25

Art. 374 Strafwetboek B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 40. 27 B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 43. 26

- 12 -

essentieel het voldoen van seksuele driften door gedwongen geslachtsgemeenschap beoogt, bedoelt men met de aanranding van de eerbaarheid de eerbaarheid te schenden. 23.De komst van dit strafwetboek bracht een aantal zaken met zich mee. Zo werd het begrip ‘verkrachting’ in artikel 375 verruimd. Naast verkrachting met behulp van geweld, is nu ook verkrachting met behulp van bedreiging mogelijk. Daarvoor werd de bedreiging steeds gelijkgeschakeld aan het geweld. Tevens is er verkrachting wanneer het misdrijf gepleegd werd door middel van misbruik van de toestand van het slachtoffer, bijvoorbeeld bij ziekte of een mentale handicap. Echter wordt het gekwalificeerd gedrag van de verkrachting zo vanzelfsprekend gevonden dat dit niet omschreven wordt in de wet.28 24.Verder werden er een aantal strafverzwaringen voorzien. Zo is er strafverzwaring indien de verkrachting de dood van het slachtoffer veroorzaakt, ook al heeft de dader de dood van het slachtoffer niet gewenst. Heeft het slachtoffer de leeftijdsgrens van veertien jaar niet bereikt, dan voorziet het wetboek in een strafverzwaring in het artikel 375 §2.29 25.Tevens geven een aantal categorieën daders aanleiding tot strafverzwaring. Enerzijds een geneesheer, een heelkundige of een officier van gezondheid wanneer het slachtoffer aan hen ter verzorging is toevertrouwd. Deze gevallen dienen in de meest enge zin te worden geïnterpreteerd. Anderzijds zijn er een aantal daders waarvoor de omstandigheden van strafverzwaring uitdrukkelijk in de wet zijn opgenomen, dit is het geval voor de bedienaars van de eredienst en de openbare ambtenaren. De Belgische wetgever heeft dienaangaande ook een oplossing geboden voor een controverse die tot dan toe bestond, namelijk is er strafverzwaring louter omwille van de hoedanigheid van deze personen of is deze er wanneer die personen van hun hoedanigheid hebben misbruik gemaakt om het misdrijf te plegen? De Belgische wetgever van 1867 heeft uitdrukkelijk bepaald dat deze strafverzwaring enkel geldt indien deze personen voor het plegen van het misdrijf misbruik hebben gemaakt van hun hoedanigheid. 26.Daarbij behoudt het artikel 378 de bepaling van het vroegere artikel 33530 dat voorziet in een bijkomende straf, namelijk de ontzetting uit sommige bij het burgerlijk wetboek toegekende rechten wanneer het misdrijf gepleegd wordt door de vader of de moeder. 27.Wat betreft de poging tot verkrachting wordt er in 1867 niet langer dezelfde straf gesteld op een poging als op een eigenlijke verkrachting. De poging wordt niet in een afzonderlijk artikel geïncrimineerd, maar valt onder het artikel 52 van het strafwetboek 31. Op de poging

28

NEDERLANDSTALIGE VROUWENRAAD, “Strafrecht – Seksualiteit, reproductie, fysiek en psychisch geweld”, publicatie Nederlandstalige vrouwenraad, 2003, 8, www.persephonevzw.org/dossiers/geweld/index.htm. 29 Het oude artikel 331 van het strafwetboek van 1810 legde de leeftijdsgrens voor deze strafverzwaring op vijftien jaar. 30 Art. 335 strafwetboek 1810. 31 Dit is de algemene regel betreffende poging tot een misdaad.

- 13 -

tot verkrachting staat een straf die onmiddellijk lager is dan die gesteld op de misdaad zelf, zulks overeenkomstig artikel 80 van het strafwetboek.32

1.1.5.2 De wet van 15 mei 1912 op de bescherming van de jeugd 28.De ziel en idee achter deze wet, tevens terug te vinden in al zijn bepalingen, is de bescherming van de jeugd. Enkel het derde hoofdstuk van deze wet -“Misdaden en wanbedrijven tegen de moraliteit en de zwakheid van kinderen”- had de wijziging en invoeging van bepalingen in het seksueel strafrecht voor ogen. Deze wet moest leemtes in het strafwetboek aanvullen en vigerende strafbepalingen verstrengen. In 1867 waren de strafbepalingen in kwestie misschien toereikend geweest om de moraliteit van de jeugd te beschermen, maar in het begin van de twintigste eeuw volstonden ze daartoe volgens het Parlement duidelijk niet langer. Die genoodzaakte strengere strafrechtelijke aanpak bestond uit het invoegen van nieuwe misdrijven, het uitbreiden van het toepassingsgebied van bepaalde misdrijven en het verzwaren van een hele reeks straffen.33 29.Naast de eigenlijke verkrachting, kent de wetgever dus ook de verkrachting bij gelijkstelling. “Wordt geacht verkrachting te zijn door middel van gewelddaden, de enkele daad van vleselijke gemeenschap tussen de seksen, gepleegd op de persoon van een kind dat de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt.”34 Het gekwalificeerd gedrag van zowel de verkrachting als de verkrachting bij gelijkstelling wordt in deze periode op dezelfde wijze geïnterpreteerd. In het laatste geval heerst het onweerlegbaar vermoeden dat de dader het min-veertienjarige meisje met geweld tot de feiten brengt. Het vermoeden stoelt op de opvatting dat dit kind niet met kennis van zaken kan toestemmen tot de geslachtsgemeenschap. Haar eventuele toestemming kan niet worden beschouwd als een geldige toestemming. Hier speelt het dan ook geen rol of er al dan niet wilsbelemmerende factoren kunnen bewezen worden.35 30.Desalniettemin gaf de tekst van artikel 375, lid 3 van het strafwetboek aanleiding tot uiteenlopende interpretaties in zowel rechtspraak als rechtsleer. In een arrest van 3 januari 1913 oordeelt het Hof van Beroep te Brussel dat er verkrachting is op een kind dat de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt wanneer de dader het geslachtsorgaan van het kind heeft aangeraakt.36 Tot de eigenlijke coïtus moet het dus niet komen.

32

B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 43-46. L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 159-160. 34 Art. 375, alinea 3 Sw. 35 NEDERLANDSTALIGE VROUWENRAAD, “Strafrecht – Seksualiteit, reproductie, fysiek en psychisch geweld”, publicatie Nederlandstalige vrouwenraad, 2003, 9, www.persephonevzw.org/dossiers/geweld/index.htm. 36 Brussel 3 januari 1913, RDPC 1913-1914, 147. 33

- 14 -

31.Het Hof van Beroep te Luik daarentegen meent in 2 arresten, van 28 december 1912 en 1 maart 1913, dat de wetgever hier geen nieuwe soort verkrachting omschrijft maar alleen duidelijk wil stellen dat een kind dat de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt, wegens zijn jeugdige leeftijd niet bij machte is een geldige toestemming te geven tot geslachtsverkeer.37 Het Hof van Cassatie heeft zich tenslotte uitgesproken in dezelfde zin als het Hof van Beroep te Luik.38 Artikel 375, lid 3 van het strafwetboek vereist dus voltrokken geslachtsbetrekkingen en niet enkel de aanraking van de geslachtsorganen van het slachtoffer door het geslachtsorgaan van de dader. Ook in dit geval is ejaculatie niet vereist. Deze stelling is sindsdien ook unaniem door de rechtsleer overgenomen en deze heeft het begrip ‘verkrachting bij gelijkstelling’ in gebruik genomen.39

1.1.5.3 De wet van 4 juli 1989 op de verkrachting40 32.De jaren ’70 en ’80 luidden in het seksueel strafrecht het begin in van de emancipatie van de menselijke seksualiteitsbeleving uit de klassieke normaliteitsvisie. Deze evolutie bracht de strafwetgever ertoe om in deze materie verschillende gedragingen te decriminaliseren.41 Zo werd ondermeer overspel gedecriminaliseerd42 en werd de bijzondere aanranding van de eerbaarheid bij gelijkstelling tussen bepaalde personen van hetzelfde geslacht opgeheven.43 Deze periode van decriminalisering nam een einde met de wet op de verkrachting van 1989. Met deze wet werd het toepassingsgebied van het misdrijf verkrachting opnieuw uitgebreid. 33.De wetgever heeft met de wetswijziging van 1989 duidelijk willen stellen dat verkrachting een inbreuk uitmaakt op het seksueel zelfbeschikkingsrecht, met een aantasting van de persoonlijke integriteit als gevolg en niet langer een loutere aantasting van de orde der familie.44 Voor deze wet leunde de vroegere betekenis van verkrachting aan bij het canoniek recht en de finaliteit van het huwelijk enerzijds en bij de burgerlijke bescherming van de orde der familie anderzijds. Voortplantingsgerichte seksuele handelingen die een echtgenoot aan zijn vrouw opdrong, werden niet als verkrachting aangemerkt. Tevens overheerste het standpunt dat de orde der familie moest worden beschermd door de geboorte van onwettige kinderen te voorkomen.45

37

Luik 28 december 1912, Pas 1913, II, 62; Luik 1 maart 1913, Pas 1913, II, 1976. Cass. 24 juli 1916, Pas 1917, I, 72. 39 B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 49. 40 Wet 4 juli 1989 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, BS 18 juli 1989. 41 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 379. 42 Volledig gedecriminaliseerd in 1987. 43 Bepaald in artikel 372bis Sw. Opgeheven sinds 1985. 44 Verslag BROUHON, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/8, 3. 45 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 120-121. 38

- 15 -

34.De wet op de verkrachting vormt het eindpunt van een complexe, zeven jaar durende, parlementaire behandeling. Het oorspronkelijke wetsvoorstel REMACLE-SMET46 dateert van 23 februari 1982 en gaf aanleiding tot verschillende amendementen, uitgebreide parlementaire debatten en verslagen van verschillende commissies. 35.Mevr. Smet was niet alleen (mede)initiatiefneemster voor het voorstel tot wetswijziging, maar ook de inspiratice van een aantal beleidsinitiatieven die niet alleen gericht waren op voorlichting en sensibilisering omtrent de problematiek van het seksueel geweld in ruime zin, maar waarbij ook activiteiten werden opgestart op het vlak van de preventie, detectie en de verbetering en de coördinatie van de opvang en de eerste hulp aan slachtoffers van seksuele agressie. De totstandkoming van de wet kadert aldus in een ruimer beleid dat gericht is op de bestrijding van een criminaliteitsvorm die ondermeer door de vrouwenbewegingen reeds lang als een ernstig maatschappelijk probleem erkend werd. Deze beleidsmatige aandacht leidde ondermeer tot de oprichting in 1986 van de werkgroep ‘Vrouw en veiligheid’, tot de nationale campagne ‘Geweld gewild’, tot de verspreiding op grote schaal van de brochures ‘Sex-collega, ex-collega’ en ‘Eerste hulpverlening aan slachtoffers van seksueel misbruik van kinderen binnen het gezin’. Tenslotte werd er ook werk gemaakt van de ‘Set Seksuele Agressie’. Dit omvat een geheel van instrumenten en instructies, ten behoeve van de politie en de wetsgeneesheer, welke toelaten om onmiddellijk na de aangifte van feiten van seksueel geweld, op een eenvormige en zorgzame wijze de technische vaststellingen te doen.47 36.In de toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel van 1982 is voelbaar welke richting men met het misdrijf verkrachting uit wil en wat als tekortkomingen in de dagdagelijkse praktijk worden ervaren met betrekking tot de vigerende wetgeving en toepassing daarvan. In het wetsvoorstel REMACLE-SMET luidt de toelichting als volgt: “Verkrachting is een misdaad waarbij de integriteit van de personen en meer bepaald de vrouw wordt geschonden en die daarom door ons Strafwetboek wordt gestraft. De publieke opinie wordt nu al jaren beroerd door de toename van het aantal verkrachtingen. Bovendien is uit een recente wetenschappelijke studie gebleken dat het aantal gevallen waarvan politie en gerecht op de hoogte worden gebracht aanzienlijk lager is dan het aantal gepleegde misdrijven. Dat is uiteraard onaanvaardbaar. Het blijkt dat de slachtoffers, die reeds hevig geschokt zijn door wat hen is overkomen, aarzelen om zich tot het gerecht te wenden. Daar moeten zij opnieuw ondervragingen en medische onderzoeken doorstaan; zij kunnen niet altijd de opvang krijgen waarop zij onbetwistbaar recht hebben. Natuurlijk moet de mentaliteit veranderen, meer bepaald bij politieagenten en magistraten die met dergelijke zaken belast zijn, maar tevens moet worden

46

Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1. 47 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 32.

- 16 -

voorzien in bepaalde leemten van de huidige wetgeving. Een aantal buurlanden (bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk) hebben hun wetgeving dan ook gewijzigd. In de eerste plaats wil het onderhavige wetsvoorstel de verkrachting ruimer omschrijven dan de huidige interpretatie door de rechtspraak. Op grond van die definitie zouden dan andere handelingen die voor het slachtoffer, man of vrouw even kwetsend zijn, op dezelfde manier gestraft kunnen worden. In de nieuwe definitie wordt vooral belang gehecht aan het begrip gebrek aan toestemming van het slachtoffer. Dat is het hoofdbestanddeel van het misdrijf. Bij gebrek aan toestemming wordt de daad een rechtstreekse schending van de integriteit van de menselijke persoon. Die oplossing werd in 1976 in het Verenigd Koninkrijk aangenomen in de “Sexual Offences (Amendment) Act”. Artikel 3 van het wetsvoorstel wil de anonimiteit van het slachtoffer en van de dader van de verkrachting waarborgen. Vaak aarzelt het slachtoffer om klacht in te dienen omdat het vreest dat de feiten ruchtbaarheid zullen krijgen. Bekendmaking of verspreiding van de identiteit van het slachtoffer moet worden vermeden. Krachtens artikel 4 kan het slachtoffer van een verkrachting zich tijdens een onderzoek aan het lichaam laten bijstaan door een geneesheer of een maatschappelijk assistent naar zijn keuze. Vaak heeft het slachtoffer zich uit eigen beweging bij een geneesheer aangemeld en het kan ook verlangen dat deze hem of haar naar de wetsdokter vergezelt. De bedoeling daarvan is dat het slachtoffer dat onderzoek als minder pijnlijk moet ervaren dan thans het geval is, en zich minder geremd voelt om de feiten ter kennis van het gerecht te brengen.” 48 37.De wet van 1989 op de verkrachting kadert dus in het streven om een ruimere bestraffing van het misdrijf verkrachting mogelijk te maken. Daartoe kunnen volgens MERCKX drie hoofdlijnen onderscheiden worden: “Een eerste fase die vanzelfsprekend van cruciaal belang is voor de vervolging, betreft de aangifte van feiten. Uit diverse onderzoeken is inderdaad gebleken dat teveel factoren de slachtoffers van dergelijke misdrijven ervan weerhouden gerechtelijke stappen te ondernemen. Naast diverse aspecten van voornamelijk psychologische aard in hoofde van het slachtoffer en met betrekking tot de opvang, dienden eveneens een aantal juridische problemen als oorzaak hiervan aangewezen te worden. De wetgever heeft thans expliciet aandacht gehad voor de bescherming van de privacy van het slachtoffer en de vrijwaring van de anonimiteit ervan. Daarenboven werden een aantal nieuwigheden ingevoerd met betrekking tot het medisch-deskundig onderzoek. Deze maatregelen zouden er moeten toe bijdragen de aangiftebereidheid te verhogen. Een tweede krachtlijn die uit de nieuwe wettelijke bepalingen naar voren treedt, is de uitbreiding van de toepassingsmogelijkheid van de strafrechtelijke bepalingen. Dientengevolge zullen meer seksuele misdrijven als verkrachting gekwalificeerd kunnen 48

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 1-2.

- 17 -

worden, daar er geen onderscheid meer wordt gemaakt naar het geslacht van de dader of het slachtoffer, noch naar het middel waarmede de verkrachting werd gepleegd. Tenslotte worden in een aantal gevallen strengere straffen voorzien dan onder de oude wetgeving het geval was.”49

1.2 Materiële bestanddelen van het misdrijf verkrachting 1.2.1 Het begrip ‘verkrachting’ 38.Traditioneel wordt de verkrachting beschouwd als een aanranding van de eerbaarheid waar zich bijzondere bijkomende elementen aan toevoegen, die aan het feit een verschillend strafrechtelijk karakter verlenen.50 Daar waar aanranding van de eerbaarheid zich bijvoorbeeld beperkt tot aanrakingen, voegt zich daar bij de verkrachting de geslachtsgemeenschap aan toe. De verkrachting verschilt van de aanranding van de eerbaarheid door haar doel (seksueel genot), haar resultaat (de voltrekking van de geslachtsdaad) en door de graad van immoraliteit die de daad veronderstelt.51 39.Voorheen werd het misdrijf verkrachting niet nader door de Belgische wetgever omschreven. Jarenlang werd het misdrijf gedefinieerd door de interpretatie die de rechtspraak eraan gaf. Als verkrachting werd beschouwd het hebben van ‘normale doch niet geoorloofde geslachtsgemeenschap met een vrouw die zich daartegen verzet of er niet geldig in toestemt’.52 Artikel 375 Sw. voorzag, sinds de wet van 15 mei 1912 op de bescherming van de jeugd, in twee vormen van verkrachting.53 Enerzijds de eigenlijke verkrachting en anderzijds de met verkrachting gelijkgestelde daad van vleselijke gemeenschap of nog de verkrachting bij gelijkstelling, namelijk het hebben van geslachtsbetrekkingen met een kind dat de volle leeftijd van veertien jaar niet bereikt heeft, zonder dat daarbij enige vorm van dwang bewezen moet worden.54 40.De gevolgen van deze interpretatie zijn allerminst verwaarloosbaar. Enkel een vrouw kon het slachtoffer worden van dit misdrijf en enkel een man kon het plegen. Verkrachting veronderstelde voltrokken geslachtsbetrekkingen, alhoewel ejaculatie niet vereist werd. Vermits ‘normale’ seksuele vereniging het doel was, konden ‘onnatuurlijke’ vormen van seksueel gedrag zoals fellatio, sodomie, anaal contact, homoseksuele agressie niet als verkrachting – eventueel wel als aanranding van de eerbaarheid – gekwalificeerd worden. 49

D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 71-72; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 1. 50 Cass. 8 december 1981, Arr Cass 1981-82, 483. 51 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 72. 52 J. DELVA, “Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, APR 1967, 107. 53 B. BULTHE en M. REMOUCHAMPS, De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 55. 54 Zie art. 375, lid 6 Sw.

- 18 -

Eén van de meest tegen de borst stuitende gevolgen van deze interpretatie was dat verkrachting binnen het huwelijk onmogelijk werd geacht, in deze context was een peniaalvaginale penetratie immers steeds “geoorloofd”, waardoor een verkrachtende echtgenoot straffeloos bleef.55 41.De wetgever was zich dan ook bewust van deze interpretatieve gevolgen en leverde in het oorspronkelijke wetsvoorstel volgende commentaar voor de wijziging: “Artikel 375 van het strafwetboek waarbij de dader van de misdaad van verkrachting wordt gestraft, wordt aangevuld met een omschrijving van dat misdrijf. De gekozen definitie verschilt van de dagelijkse door de rechtspraak gebruikte, die beperkt blijft tot seksuele betrekkingen waartoe een vrouw door een man wordt gedwongen. Het voorstel wil daden van orale of anale gemeenschap op dezelfde manier bestraffen en maakt geen enkel onderscheid naar sekse van het slachtoffer. Voorts neemt die bepaling het gebrek aan toestemming als beslissend criterium aan. De kwalificatie “verkrachting” impliceert juist de afwezigheid van toestemming bij het slachtoffer. Bijgevolg hoeven geweld, list, bedreiging of misbruik niet meer te worden genoemd als bestanddeel van het misdrijf. Die begrippen liggen noodzakelijkerwijze in de huidige definitie besloten. De verdienste ervan is dat de nadruk wordt gelegd op het hoofdbestanddeel van het misdrijf. In bepaalde gevallen zal het bewijs van het misdrijf gemakkelijker te leveren zijn dan zulks thans het geval is. Die definitie wil de huidige rechtspraak, waarbij wordt uitgegaan van de stelling dat een minderjarige beneden 16 jaar niet geldig kan toestemmen, niet op de helling zetten. Tenslotte maakt een echtgenoot die zijn vrouw tot seksuele betrekkingen dwingt, zich volgens de definitie onbetwistbaar schuldig aan verkrachting.”56 42.In het strafwetboek van 1867 werd het misdrijf gezien als een schending van de openbare zedelijkheid. In de optiek van deze nieuwe wetgeving kan dit niet langer standhouden. Verkrachting kan niet langer exclusief beschouwd worden als een misdrijf tegen de openbare zedelijkheid, maar moet in de eerste plaats gezien worden als een misdrijf gericht tegen personen. Dergelijke feiten vormen immers een rechtstreekse aanslag op de integriteit van de menselijke persoon. Verkrachting is niet louter een exponent van een onbedwongen seksualiteitsdrang vanwege de dader, maar veeleer een uiting van geweld ten aanzien van de persoon van het slachtoffer.57 De auteurs van het oorspronkelijke wetsvoorstel waren dan ook overtuigd dat de bestraffing van het misdrijf verkrachting beter zou staan in het hoofdstuk over misdaden tegen personen. Die hervorming zou evenwel een wijziging vergen van tal van bepalingen in het strafwetboek, zodat ervoor geopteerd werd de

55

F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 34-35. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 2. 57 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 75. 56

- 19 -

huidige systematiek van het wetboek te bewaren om op die manier de goedkeuring van het voorstel niet te fel te vertragen.58 43.Die gevreesde vertraging heeft men echter wel opgelopen met onder andere allerhande inhoudelijke discussies. Zo heeft de aanvaarding van de definitie van verkrachting, zoals deze is opgenomen in artikel 375 Sw., het voorwerp uitgemaakt van uitvoerige discussies tussen Kamer en Senaat. 44.De oorspronkelijke definitie, zoals deze in het oorspronkelijke wetsvoorstel stond, omschreef verkrachting als elke daad van seksuele penetratie. De bedoeling was om daden van orale of anale gemeenschap op dezelfde wijze te bestraffen, geen onderscheid te maken naar de sekse van het slachtoffer en het gebrek aan toestemming te beschouwen als beslissend criterium. Het wetsvoorstel definieerde verkrachting dus rekening houdend met de evolutie in het gedachtegoed dat verkrachting kan bestaan ongeacht het geslacht van de dader en het slachtoffer en dat het misdrijf een uiting van geweld is ten aanzien van de persoonlijke integriteit van het slachtoffer.59 45.De Minister van Justitie was echter geen voorstander van deze definiëring. En dacht dat dit beoordelingsmoeilijkheden zou opleveren voor de rechter. De minister was voorstander van een zo precies mogelijk geformuleerde definitie, in medisch-wettelijke zin. En stelde zelf een definitie voor waarin expliciet werd verwezen naar het geslachtsorgaan. 60 Hierdoor zou verkrachting enkel kunnen begrepen worden als ‘alle daden van penetratie met een geslachtsorgaan of alle daden van penetratie door middel van een voorwerp in het geslachtsorgaan’. Een anale of orale penetratie zou dan enkel nog kunnen gekwalificeerd worden als een aanranding van de eerbaarheid. De versie van de Minister van Justitie werd echter aanvaard en het voorstel werd overgemaakt aan de Senaat. 46.De verslaggever van de Senaatscommissie merkt in zijn verslag op dat ‘elke daad van seksuele penetratie’ niet alleen keuriger is, maar ook duidelijker het begrip verkrachting omschrijft, ongeacht de gebruikte middelen. Ze legt de nadruk meer op het niet-instemmen, dat van wezenlijk belang is.61 Gedurende het parlementaire debat werd benadrukt dat de Senaatsdefinitie keuriger, soepeler en meer precies was. Door het vermijden van detailbeschrijvingen en het gebruik van het woord ‘hij’, wordt minder verwezen naar de mannelijke dader. Tevens verleent de woordkeuze een ruimere draagkracht aan de definitie. Met de Senaatsdefinitie valt ook een penetratie van bijvoorbeeld de anus onder de verkrachting. Verder was de Senaat ervan overtuigd dat de rechtspraak beter geplaatst is om voor een terminologische invulling te zorgen. Niet de wetgever, maar de rechter wordt immers geconfronteerd met de beoordeling in concreto van de feiten. De tekst werd 58

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 2. D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 76-77. 60 “Elke daad van genitale penetratie met het geslachtsdeel of met gelijk welk voorwerp en elke daad waarbij het geslachtsdeel in de mond of in de anus wordt ingebracht.” Zie ook: Aanvullend verlsag WECKX, Parl.St. Senaat 1981-82, nr. 306/3, 14. 61 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 77. 59

- 20 -

uiteindelijk grondig gewijzigd aan de Kamer overgemaakt en bevatte de definitie ‘elke daad van seksuele penetratie’.62 47.De wijziging van het misdrijf heeft hierna enige tijd stilgelegen om in de zittijd 1988-89 opnieuw ter sprake te komen. In de jaren hiervoor had de Kamer steeds een precieze medisch-wettelijke definitie vooropgesteld en was de Senaat steeds voorstander geweest van een meer algemene, juridische bepaling. De inmiddels andere minister van Justitie was de mening toegedaan dat de pragmatische, algemene begripsomschrijving die de Senaat steeds had voorgestaan, meer garanties in zich droeg voor een efficiënte bestrijding van de verkrachting, dan de precieze, medisch-wetenschappelijke definitie van de Kamer. Gelet op het evolutieve karakter van de begrippen ‘goede zeden’ en ‘seksualiteit’ en de zeer uiteenlopende omstandigheden waarop het misdrijf tot stand komt, acht hij een soepele definitie en een appreciatierecht van de rechter onontbeerlijk.63 48.Tijdens het gemeenschappelijk overleg van een delegatie van de Commissies voor de Justitie van Kamer en Senaat op 7 maart 1989, werd onder de meerderheid van de aanwezige leden een compromis bereikt.64 Er bleek nauwelijks discussie over de opportuniteit van een verruimde, wettelijke definitie van het misdrijf verkrachting. De hervorming moet een meer efficiënte bestrijding van het misdrijf mogelijk maken, zonder evenwel tot een te extensieve interpretatie van het begrip verkrachting te komen. Dat zou immers een aantasting van het beginsel van de strikte interpretatie van de strafwet betekenen en de rechtszekerheid miskennen. De Senaatsdefinitie biedt ruime mogelijkheden tot vervolging van het misdrijf verkrachting, in al zijn verschijningsvormen. Een ander voordeel is het appreciatierecht waarover de rechter beschikt om bij de toepassing van de bepalingen inzake verkrachting rekening te houden met de evolutie van de seksuele gedragsnormen. Dit impliceert echter niet dat de rechter het begrip verkrachting, zonder meer kan uitbreiden.65 49.De Kamer stemde uiteindelijk in met de Senaatsdefinitie. En ook de Senaat gaf zijn goedkeuring, waardoor in 1989 eindelijk de wet op de verkrachting het levenslicht ziet. 50.Wat de veruiterlijking van het misdrijf betreft, verdient de wettelijke definitie wat nadere aandacht. Verkrachting is elke daad van seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook, gepleegd op een persoon die daar niet in toestemt. 66 Er zijn vier bestanddelen vereist om seksuele agressie als verkrachting en niet als bijvoorbeeld aanranding van de eerbaarheid te kwalificeren. In wat volgt zullen elk van deze bestanddelen zorgvuldig worden belicht.

62

D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 78. Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 4. 64 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 8-9. 65 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 9; D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 79. 66 Art. 375, eerste lid Sw. 63

- 21 -

1.2.2 Elke daad van seksuele penetratie 51.Een eerste kenmerk en tevens de materiële daad waardoor verkrachting zich van aanranding van de eerbaarheid onderscheidt, is dat er penetratie moet hebben plaatsgevonden. Deze bepaling viseert niet alleen de geslachtsgemeenschap die door een man opgedrongen wordt aan de vrouw, maar ook elke andere daad van seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook. Bovendien is vereist dat er een inbreuk is op de gangbare seksuele gedragsnorm en moet een seksueel opzet in hoofde van de dader aanwezig zijn.67 52.In de eerste plaats vereist de wettekst dus een daad. Het moet gaan om een positieve daad, een actieve handeling vanwege de dader. Zonder penetratie kan er geen sprake zijn van verkrachting en zou er enkel aanranding van de eerbaarheid kunnen weerhouden worden. In de wettekst wordt het begrip ‘penetratie’ echter niet omschreven. Taalkundig wordt penetratie omschreven als ‘doordringen, indringen’.68 Bij gebrek aan een andersluidende definitie, dient dit begrip in zijn gangbare betekenis geïnterpreteerd te worden. Er moet dus een effectieve ‘binnendringing’ in het lichaam van het slachtoffer hebben plaatsgevonden.69 Hierdoor wordt vermeden dat loutere aanrakingen of aanverwante gedragingen als verkrachting zouden kunnen worden gekwalificeerd.70 Evenwel is het niet noodzakelijk dat de penetratie volledig is.71 Het is niet noodzakelijk dat er een volledige introductie van het mannelijk geslachtsorgaan, een vinger of eender ander voorwerp heeft plaatsgevonden. Een gedeeltelijke inbrenging is voldoen om strafbaarheid met zich mee te brengen. Daar er geen volledige penetratie moet bewezen zijn, is de grens tussen poging en voltooid misdrijf bijzonder hachelijk.72 53.Daarnaast moet het gaan om een ‘seksuele’ penetratie. Daden van penetratie waarbij deze ‘seksuele hoofdtoon’ ontbreekt, zullen niet als verkrachting kunnen worden aangemerkt. Deze voorwaarde beperkt het gevaar voor een te extensieve interpretatie van de tekst.73 Het misdrijf van verkrachting vereist dus een seksueel element dat wordt beoordeeld op grond van een objectief gegeven, namelijk de algemene omschrijving van seksuele daden, evenals op basis van een subjectieve factor, namelijk de seksuele motivatie van de dader.74 Beide componenten moeten aanwezig zijn. Baldadigheden waarbij niet bewezen kan worden dat de gestelde handelingen gebeuren om seksueel genot te 67

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 121. Volgens Prisma handwoordenboek. 69 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 83-84. 70 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 9. 71 Gent 3 oktober 2000, TGR 2001, 61. 72 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 121. 73 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 9. 74 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 9. 68

- 22 -

verschaffen kunnen als opzettelijke slagen en verwondingen gekwalificeerd worden.75 Hierbij kan verwezen worden naar een uitspraak van het Hof van Beroep te Luik. 76 Hier werd geoordeeld dat het anaal penetreren met het uiteinde van een stokbrood van een slachtoffer, dat door een bende ontvoerd en mishandeld werd voor andere dan seksuele redenen, geen verkrachting uitmaakt. In casu was er eerder sprake van mishandeling of foltering, dan van seksuele activiteiten.77 54.Het is duidelijk dat onder de voorwaarde ‘elke daad van seksuele penetratie’, het middel (geslachtsdeel of voorwerp) en de lokalisatie van de penetratie (vaginaal, oraal of anaal) in beginsel geen rol meer spelen. Het begrip verkrachting is dus zeer ruim geworden.78 Toch kunnen er interpretatieve vragen worden gesteld. Zoals waar ligt de grens inzake orale penetratie met andere voorwerpen dan het geslachtsdeel? Is het inbrengen van voorwerpen in de mond of in het oor noodzakelijkerwijze een verkrachting? Is het een verkrachting als het de dader een seksueel genot verschaft? 55.De Senaatscommissie was unaniem van oordeel dat het uitsluitend criterium seksueel genot niet voldoende is om het misdrijf verkrachting tot stand te brengen. Het seksueel karakter moet afgeleid worden uit de objectiviteit van de feiten, en niet uit de subjectiviteit van de dader of uit de individuele gewaarwordingen van het slachtoffer.79 Rekening houdend met de bekommernis voor de fysieke en morele integriteit van het slachtoffer, refereert seksuele penetratie dus naar wat men vandaag in het algemeen verstaat onder seksuele activiteit, in acht nemend de gangbare seksuele norm80. Seksuele penetratie is met andere woorden een objectief gegeven.81 56.Laat me voor de volledigheid nog wat dieper ingaan op de situatie van de opgedrongen tongkus. Tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet op de verkrachting, had de toenmalige Minister van Justitie geopperd dat de wettelijke definitie82 te ruim was en had zich toen de vraag gesteld of een gedwongen tongkus volgens deze definitie ook als verkrachting zou worden gekwalificeerd. De Commissie was hier eenparig van mening dat een opgedrongen tongkus, het inbrengen van een potlood in een oor of door een tandarts van een vinger of een voorwerp in de mond van een patiënt, geen verkrachting inhoudt. 83 57.Aangaande dezelfde problematiek benadrukt VANDEPLAS dat bij agressie het seksuele karakter van de aanranding wordt afgeleid uit de objectieve aard van de feiten. Zowel bij 75

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 121. Luik 9 april 1992, JLMB 1993, 8. 77 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 87. 78 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 38. Zie ook: Verslag MERCKXVAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 10. 79 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 84. 80 De gangbare zeden en seksuele gewoonten in onze hedendaagse cultuur. 81 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 85. 82 D.i. de Senaatsdefinitie waar uiteindelijk de voorkeur naar uitging en die is opgenomen in de wet op de verkrachting. 83 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 77 en 85. 76

- 23 -

aanranding van de eerbaarheid als bij verkrachting is een bepaalde zwaarwichtigheid vereist, waardoor de seksuele integriteit van de persoon wordt aangetast.84 Een opgedrongen tongkus, het inbrengen van een potlood in het oor of een vibrator in de mond van het slachtoffer, kunnen bezwaarlijk worden beschouwd als een aantasting van de seksuele integriteit. Dit neemt echter niet weg dat een dergelijke vrijpostigheid onder de toepassing van artikel 563, 3° Sw. valt.”85

1.2.3 Van welke aard en met welk middel ook 58.De interpretatieve rechtspraak die heerste voor de wetswijziging, veronderstelde ‘normale peniale-vaginale’ geslachtsomgang. Daardoor was een man steeds de dader en een vrouw steeds het slachtoffer van verkrachting. Andere vormen van wat men noemde tegennatuurlijke handelingen werden beschouwd als aanranding van de eerbaarheid. 86 59.Uit de nieuwe omschrijving blijkt dat de lokalisatie van de penetratie en het gebruikte medium niet langer van belang zijn.87 Rechtspraak en rechtsleer zijn het erover eens dat wat de aard van de penetratie betreft, deze vaginaal, oraal of anaal kan zijn.88 Penetratie geschiedt niet alleen door geslachtsgemeenschap, maar kan ook met een ander instrument of middel geschieden. Bovendien wordt geen enkel onderscheid meer gemaakt naar de sekse van het slachtoffer. Vanaf heden is het dus evenzeer mogelijk dat de verkrachting gepleegd wordt door een vrouwelijke dader op een mannelijk slachtoffer.89 60.De woorden ‘en met welk middel ook’ werden door de auteurs van het oorspronkelijke wetsvoorstel zelf via amendement toegevoegd omdat, hoewel uit de woorden ‘van welke aard ook’ duidelijk blijkt dat, volgens de definitie, elke daad van seksuele penetratie, of die nu van vaginale, anale of orale aard is, moet worden gestraft, daarmee niet genoegzaam bepaald is dat de penetratie niet alleen door geslachtsgemeenschap maar ook met een ander instrument of middel kan geschieden.90 Algemeen kan dus gesteld worden dat een seksuele penetratie kan bestaan uit de binnendringing in het lichaam van het slachtoffer hetzij van een mannelijk geslachtsdeel, hetzij van voorwerpen van eender welke aard, bijvoorbeeld een kunstpenis, een vibrator, een met condoom overtrokken stok, de vingers, de tong, enzovoort.

84

Cass. 7 januari 1997, RW 1997-98, 116. VANDEPLAS, A., “Over de tongkus en de seksuele penetratie” (noot onder Brussel 8 april 1998), RW 1998-99, 505. 86 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 88. 87 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 38. 88 Gent 3 oktober 2000, TGR 2001, 61. 89 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 10. 90 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 38-39. 85

- 24 -

61.Er werd reeds uiteengezet dat een penetratie steeds seksueel van aard moet zijn om een verkrachting uit te maken. Dit probleem staat in nauw verband met de plaats van de penetratie en met het middel waarmee de penetratie gepleegd wordt.91 Deze criteria moeten samen worden geïnterpreteerd, want hoewel de ratio legis vrij duidelijk is, blijven er grensgevallen bestaan. Zo zal bij het inbrengen van voorwerpen in bijvoorbeeld mond of anus aangetoond moeten worden dat er in hoofde van de dader manifest seksueel opzet aanwezig was. Tevens speelt de grens die feiten kwalificeert als een aanranding van de eerbaarheid of een verkrachting.92 De rechter zal dus, naargelang de concrete feiten, zijn interpreterende rol moeten vervullen.93

1.2.4 Gepleegd op een persoon 62.Hoewel de wettekst voor 1989 ter zake niets preciseerde, interpreteerde de rechtspraak en rechtsleer dat een verkrachting enkel kan gebeuren door personen van verschillend geslacht. Over het algemeen werd dit dan opgevat als de verkrachting door een mannelijke dader op een vrouwelijk slachtoffer. De toelichting bij het wetsvoorstel REMACLE-SMET benadrukt dat er voortaan geen onderscheid meer gemaakt zou worden naargelang het geslacht van het slachtoffer.94 Thans, met het nieuwe artikel 375, eerste lid Sw., speelt het geslacht van dader en slachtoffer geen rol meer. Gelet op de ruime bepaling, kan een verkrachting ook gepleegd worden door een vrouw op een man, of door seksuele penetratie op een persoon van hetzelfde geslacht.95 63.De wet op de verkrachting doorbreekt de klassieke straffeloosheid van de man voor verkrachting van zijn echtgenote. Daarvoor werd er van uitgegaan dat het seksueel verkeer tussen echtgenoten niet onder toepassing van de strafwet viel. Nu is het onbetwistbaar dat verkrachting tussen echtgenoten strafbaar is. Voor de wetswijziging was er nochtans wel al een omwenteling in de rechtspraak zichtbaar. Zo besliste het Hof van Beroep te Brussel in een belangrijk arrest, dat een echtgenoot die geweld gebruikt om zijn echtgenote tot geslachtsbetrekkingen te dwingen welke zij weigerde, het misdrijf verkrachting pleegt.96 Het is niet omdat een vrouw door het aangaan van het huwelijk de burgerlijke verplichting 97 heeft aanvaard om normale seksuele betrekkingen te onderhouden met haar echtgenoot, dat dit impliceert dat de man het recht heeft dit met brutale kracht af te dwingen. Het arrest van het Hof van Beroep te Brussel, waarvan de strekking later gevolgd werd door andere

91

D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 89. Bijvoorbeeld het introduceren van vingers of tong in de vagina of de anus. 93 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 39. 94 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 2. 95 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 121. 96 Brussel 21 juni 1979, RDP 1979, 272, noot A.M. 97 Art. 213 B.W. 92

- 25 -

rechtbanken98, werd dan ook terecht beschouwd als een belangrijke doorbraak in het streven naar een meer gelijkwaardige verhoudingen tussen man en vrouw. 99 64.De tekst van het artikel 375 Sw. definieert nu wel verkrachting, maar spreekt evenmin over de seksuele relaties binnen het huwelijk. Het is echter duidelijk dat de toepassing van de verkrachting ruimer is dan onder het oude stelsel en dat de door de rechtspraak gevolgde evolutie ook en a fortiori van toepassing blijft onder de nieuwe bepalingen.100 Er dient evenwel nog te worden opgemerkt dat de verkrachting van de ene echtgenoot door de andere geen verzwarende omstandigheid uitmaakt in hoofde van de echtgenoot-dader. 65.Verkrachting zoals door de strafwet omschreven houdt in dat de dader van dit misdrijf penetreert in het lichaam van een ander persoon die daar niet in toestemt. Het Hof van Beroep te Brussel besliste in een arrest dat het penetreren door de dader van het eigen lichaam of het doen penetreren van het eigen lichaam door de dader niet de door de wet bedoelde ‘penetratie op een persoon die daar niet in toestemt’ inhoudt.101 VANDEPLAS stelt dat ter dezen wordt gepreciseerd dat de dader de strafbare feiten op een ander persoon dient te plegen om onder vigeur van de strafwet te vallen.102

1.2.5 Ontstentenis van geldige toestemming bij het slachtoffer 66.Ongetwijfeld is het ontbreken van een geldige toestemming tot de seksuele activiteit bij het slachtoffer het belangrijkste element van het misdrijf verkrachting.103 De wetgever heeft onbetwistbaar de wil gehad om de seksuele vrijheid te beschermen. Personen moeten met andere woorden de mogelijkheid hebben om uit vrije wil al dan niet met een seksuele penetratie akkoord te gaan.104 Het oorspronkelijke wetsvoorstel wilde van het gebrek aan toestemming het essentiële criterium voor bestraffing maken.105 Dit voorstel achtte het niet noodzakelijk externe factoren te formuleren die de wilsvrijheid uitschakelen: “De kwalificatie ‘verkrachting’ impliceert juist de afwezigheid van toestemming bij het slachtoffer. Bijgevolg hoeven geweld, list, bedreiging of misbruik niet meer te worden genoemd als bestanddeel van het misdrijf. Die begrippen liggen noodzakelijkerwijze in de huidige definitie besloten.”106 67.De voorgestelde formulering vond men echter te vaag en leidde dan ook tot meerdere amendementen. Uiteindelijk heeft men teruggegrepen naar het klassieke systeem waarbij 98

Zie o.a. Corr. Namen 11 september 1986, Jur Liège 1986, 685; Corr. Charleroi 1 maart 1988, JT 1989, 32. F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 39. 100 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 97. 101 Brussel 23 juni 1999, RW 1999-2000, 1138, noot A. VANDEPLAS. 102 VANDEPLAS, A., “Over verkrachting en aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Brussel 23 juni 1999), RW 1999-2000, 1138. 103 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 40. 104 J. DELVA, “Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, APR 1967, 119. 105 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 1. 106 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1, 2. 99

- 26 -

het ontbreken of de ongeldigheid van de toestemming moet voortspruiten uit de aanwezigheid van bepaalde omstandigheden. MERCKX-VAN GOEY achtte dit een voordeel, want het levert bepaald bewijsmateriaal over het ontbreken van de toestemming. En dat bewijsmateriaal is al door de rechtspraak geïnterpreteerd, zodat het misdrijf verkrachting daadwerkelijk bestraft kan worden.107 68.De afwezigheid van toestemming is een essentieel en fundamenteel constituerend bestanddeel van het misdrijf, dat noodzakelijkerwijze dient vast te staan om van verkrachting te kunnen spreken.108 Behalve wanneer het slachtoffer de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt, wordt voor het bestaan van verkrachting vereist dat wordt aangetoond dat de daad is opgedrongen ofwel door middel van geweld, dwang of list of mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer.109 69.Artikel 375, tweede lid Sw. somt dus een aantal hypotheses op. Wanneer één van deze voorwaarden is vervuld, wordt de persoon op wie de daad van seksuele penetratie wordt gesteld, geacht zijn toestemming niet te hebben gegeven.110 Deze opsomming is echter louter ten exemplatieve titel in de wet opgenomen en de afwezigheid van toestemming kan dus ook blijken uit andere concrete elementen. Inmiddels heeft het Hof van Cassatie gepreciseerd dat deze wettelijke opsomming noch beperkend, noch cumulatief is.111 70.De essentie van verkrachting is het ondergeschikt maken van de wil van het slachtoffer aan de wil van de dader. Door het louter ontbreken van een geldige toestemming is de seksuele penetratie immers al een aantasting van de seksuele integriteit van het slachtoffer. Dit komt ook duidelijk tot uiting in de definitie van verkrachting die verwijst naar ‘een persoon die daar niet in toestemt’. Het tweede lid van artikel 375 Sw. is slechts een aanvulling van wilsbelemmerende factoren, ontsproten uit de gevestigde rechtspraak, om aan te geven wanneer er afwezigheid van toestemming is. De aanwezigheid van één van deze wilsbelemmerende factoren is dus wel een voldoende maar geen noodzakelijke voorwaarde voor de afwezigheid van de toestemming van het slachtoffer. De opgesomde factoren kunnen dus als kapstok dienen voor het bewijs van afwezigheid van toestemming, maar dit bewijs kan ook geleverd worden door andere concrete elementen van de zaak. 112 71.In wat volgt zullen de wettelijk vermelde toestemmingsgebreken nader worden toegelicht.

107

Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 12. D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 93. 109 Art. 375, tweede lid Sw. 110 Cass. 25 september 2007, RW 2007-2008, 1503, noot S. VANDROMME. 111 Cass. 2 november 1999, Arr Cass 1999, 1366. 112 VANDROMME, S., “Afwezigheid van toestemming bij het misdrijf van verkrachting” (noot onder Cass. 25 september 2007), RW 2007-2008, 1504. 108

- 27 -

1.2.5.1 Geweld, dwang of list 72.Een eerste criterium om het ontbreken van de toestemming te beoordelen is het feit dat er geweld gebruikt wordt door de dader. Onder geweld dient te worden verstaan ‘daden van fysieke dwang gepleegd op personen’.113 Geweld tegen voorwerpen komt dus niet in aanmerking. Ook geweld gepleegd tegenover derde personen, bijvoorbeeld iemand die het slachtoffer wil beschermen, komt niet in aanmerking als geweld gebruikt voor het plegen van de verkrachting.114 73.Vast staat dat de gewelddaden voldoende ernstig moeten zijn om het slachtoffer de vrijheid van handelen en van wilsuiting te ontnemen.115 De mate van zwaarwichtigheid van het geweld is een feitelijke vraag die door de rechter zal moeten gewaardeerd worden. De klassieke interpretatie stelt dat de gewelddaden voldoende krachtig moeten zijn om de weerstand van het slachtoffer te breken, te verlammen of uit te schakelen. Het is voldoende dat er tussen het gebruikte geweld en het bezwijken van de weerstand een oorzakelijk verband bestaat.116 Geweld kan gebruikt worden hetzij tijdens het plegen van het misdrijf, hetzij onmiddellijk voorafgaand aan de feiten teneinde de verkrachting mogelijk te maken.117 74.Een tweede wijze om de toestemming op te heffen is wanneer er gebruik wordt gemaakt van dwang. Deze notie omvat de vroegere ‘ernstige bedreiging’. Dit begrip moest geïnterpreteerd worden in die zin dat de bedreigingen van die aard moesten zijn dat ze het slachtoffer de vrees inboezemen dat zijn persoon of zijn naasten aan een tegenwoordig en aanzienlijk onheil zijn blootgesteld.118 Dwang is evenwel ruimer dan de ernstige bedreiging, ook misbruik van gezag of morele dreiging kunnen eronder vallen.119 De essentie van de bedreiging speelt zich dus niet af in de aanrander die de bedreiging uit, maar in het innerlijke van het slachtoffer. 75.De geldigheid van de toestemming kan ook verdwijnen door een list. Een list is er wanneer de dader vooraf het slachtoffer wetens en willens heeft misleid. 120 Het klassieke schoolvoorbeeld is dat van degene die naast een slapende vrouw tussen de dekens glijdt, in afwezigheid van haar man en haar kan doen geloven dat ze met haar echtgenoot te doen heeft.121 Het begrip ‘list’ impliceert volgens de Commissie een ‘machinatie’ bijvoorbeeld door toediening van verdovende middelen of alcohol.122 MERCKX merkt op dat ingeval er verdovende middelen gebruikt worden er geen sprake meer is van list, maar van het 113

Art. 483 Sw; Het begrip geweld is ruimer dan slagen en verwondingen. D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 101. 115 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 460-461. 116 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 41. 117 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 122. 118 J. DELVA, “Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, APR 1967, 132. 119 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 123. 120 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 123. 121 J. DELVA, “Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, APR 1967, 133. 122 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 10. 114

- 28 -

misbruik maken van een onvolwaardigheid van het slachtoffer.123 Zoals hierna wordt besproken.

1.2.5.2 Een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer 76.Vereist is dat de verkrachting mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek. Met andere woorden dient een misbruik van het gebrek door de dader te worden bewezen, het misbruik moet in oorzakelijk verband staan met de verkrachting.124 77.Volgens het verslag van de Kamercommissie slaat de uitdrukking lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid in elk geval niet alleen op een definitief, doch ook op een tijdelijk gebrek, als gevolg van bijvoorbeeld het gebruik van een geneesmiddel, alcohol of drugs.125 Het gebruik van het woord ‘of’ wijst er op dat het bestaan hetzij van een lichamelijk, hetzij van een geestelijk gebrek voldoende is, alhoewel vanzelfsprekend niets belet dat beide aspecten tegelijkertijd aanwezig zouden zijn.126 78.De wils- en handelingsvrijheid van het slachtoffer kan op voldoende ernstige wijze worden aangetast door alle mogelijke ziektes, elk gebrek van fysische aard of een geestelijk gebrek. Dit laatste kan geestesziekte betreffen, maar ook een bewusteloos slachtoffer of iemand in volkomen staat van dronkenschap. De toestand moet dus niet noodzakelijk bestendig zijn. In ieder geval moet effectief worden aangetoond dat de vrije wilsbeschikking ontbreekt. 79.Wanneer de verkrachting gepleegd is op een van de wijzen opgesomd in lid twee van artikel 375 Sw., is de leeftijd van het slachtoffer een verzwarende omstandigheid en geen bestanddeel van het misdrijf.127

1.2.5.3 Het herroepelijk karakter van de seksuele toestemming 80.Op 5 januari 1999 heeft de Correctionele Rechtbank van Brussel een zeer eigenaardige stelling ingenomen over de omvang van de toestemming tot seksueel contact. In casu betrof het een vrouw die had ingestemd met seksuele betrekkingen, maar wanneer de man haar plots draaide en dwong tot anale seksuele betrekkingen, protesteerde zij waarna dit protest hardhandig in de kiem werd gesmoord door de man. De vrouw legde klacht neer tegen de 123

D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 107. A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 123. 125 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 13. 126 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 108. 127 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 123. 124

- 29 -

man wegens verkrachting. De Correctionele Rechtbank van Brussel besliste echter dat wanneer een persoon geldig zijn of haar toestemming tot het hebben van seksuele relaties gegeven heeft, doch daarmee op een bepaald ogenblik wenst op te houden en de partner het slachtoffer tot het voortzetten van relaties dwingt, er niet kan worden gesproken van het misdrijf verkrachting.128 Dit standpunt was gegrond op de veronderstelling dat er geen gradatie in de toestemming bestaat: eens de toestemming gegeven is, blijft ze bestaan.129 Wel oordeelde de rechtbank dat aldus ‘gedegenereerde’ seksuele betrekkingen opzettelijke slagen en verwondingen kunnen uitmaken. ARNOU leverde terecht de commentaar dat dergelijke rechtspraak, die een lust is voor elke geperverteerde geest en een ongehoorde grensoverschrijding van de individuele wilsvrijheid, amper op enig begrip, laat staan enige goedkeuring kan rekenen.130 Daar eenmaal de toestemming tot seksueel contact gegeven is, deze blijft bestaan, ongeacht welke vormen van penetratie de andere in petto heeft. 81.MELIS stelt zich de vraag of men zich als individu niet moet kunnen verzetten tegen elke vorm van seksuele penetratie. De nieuwe wet, die bijzonder slachtoffer gericht is, geeft het slachtoffer seksueel zelfbeschikkingsrecht terwijl de rechtspraak nu de tendens vertoont het slachtoffer opnieuw te herleiden tot een weerloos voorwerp, ondergeschikt aan de dader.131 82.Met het arrest van 17 oktober 2007 maakte het Hof van Cassatie een einde aan de controverse die het vonnis van de Correctionele Rechtbank van Brussel had veroorzaakt. Het Hof oordeelde dat de afwezigheid van toestemming door het slachtoffer een fundamenteel constitutief bestanddeel van het delict vormt. Nog volgens Cassatie impliceert de aanvaarding van een lichamelijk contact geen instemming met eender welke seksuele penetratie.132 83.Volgens KETELS beslist Cassatie terecht dat de loutere toestemming tot een lichamelijk contact geen carte blanche geeft voor allerlei (andere) seksuele penetraties van welke aard en met welk middel ook. Daar anders over beslissen, zou een flagrante aanfluiting van het individueel seksueel zelfbeschikkingsrecht betekenen. Bijgevolg kan een penetratie van een andere aard dan het contact waarmee werd ingestemd of zelfs een nieuwe gelijksoortige penetratie wel degelijk verkrachting zijn.133 84.Elke seksuele penetratie vereist de instemming van de partner. Dat blijkt zonneklaar uit artikel 375 Sw. zelf en is in de lijn met het uitgangspunt de volledige vrijheid te respecteren

128

Corr. Brussel 5 januari 1999, JT 1999, 672. A. DE NAUW, “Overzicht rechtspraak bijzonder strafrecht 1998-1999”, T.Strafr. 2000, 92. 130 L. ARNOU, “Toestemming tot seksueel contact is onvoorwaardelijk en alomvattend”, De Juristenkrant 1999, afl.8, 4. 131 MELIS, B., “Kan men na de toestemming nog van verkrachting spreken? Eens, ja, altijd ja!?” (noot onder Corr. Antwerpen 28 maart 2003), RABG 2005, 1538. 132 Cass. 17 oktober 2007, RW 2008-2009, 570. 133 B. KETELS, “Cassatie verduidelijkt draagwijdte seksuele toestemming”,De Juristenkrant 2008, afl.5, 3. 129

- 30 -

van iedere persoon om volstrekt autonoom over het eigen intieme leven te beslissen, daaromtrent keuzes te maken en die keuzes te beperken.134

1.2.6 Verkrachting bij gelijkstelling 85.Als verkrachting met behulp van geweld wordt beschouwd elke daad van seksuele penetratie, van welke aard en met welk middel ook, die gepleegd wordt op de persoon van een kind dat de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt.135 Voor een slachtoffer dat de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt, speelt de toestemming geen rol. 136 Het betreft hier een onweerlegbaar vermoeden dat minderjarigen beneden de leeftijd van veertien jaar geen geldige toestemming tot seksuele contacten kunnen geven, aangezien het hen aan de nodige maturiteit ontbreekt.137 Zelfs als de minderjarige van minder dan veertien jaar in werkelijkheid wel degelijk lijkt te hebben toegestemd, dient de jonge leeftijd met een gebrek aan toestemming gelijkgesteld te worden.138 De enkele daad van seksuele penetratie gepleegd op de persoon van een min-veertienjarig kind is verkrachting, zonder dat vereist is dat een zekere vorm van dwang bewezen is.139 De leeftijd van minder dan veertien jaar is een constitutief element van het misdrijf en maakt geen verzwarende omstandigheid uit.140 Men spreekt dan ook van verkrachting bij gelijkstelling daar de leeftijd hier een element van het misdrijf wordt in de plaats van het anders vereiste gebrek aan toestemming.

1.2.7 Verschil in leeftijdsgrens verkrachting en aanranding van de eerbaarheid 86.Wat de leeftijdsgrens betreft is er sprake van een anomalie tussen de bepalingen aangaande verkrachting en aanranding van de eerbaarheid. Inzake verkrachting is er sprake van “een kind dat de volle leeftijd van veertien jaar niet heeft bereikt”. Dit betekent dus, zoals hier boven reeds werd uitgelegd, dat een kind van min-veertien jaar niet geldig kan toestemmen met seksuele penetratie. In het eerste lid van artikel 372 Sw. daarentegen wordt bepaald dat “elke aanranding van de eerbaarheid, zonder geweld of bedreiging gepleegd op de persoon of met behulp van de persoon van een kind van het mannelijke of het vrouwelijke geslacht beneden de volle leeftijd van zestien jaar gestraft wordt met 134

KETELS, B., “De beperkte draagwijdte en het herroepelijk karakter van de seksuele toestemming” (noot onder Cass. 17 oktober 2007), RW 2008-2009, 572. 135 Art. 375, zesde lid Sw. 136 Cass. 5 februari 1985, Arr Cass 1984-1985, 758. 137 VANDROMME, S., “Afwezigheid van toestemming bij het misdrijf van verkrachting” (noot onder Cass. 25 september 2007), RW 2007-2008, 1504. 138 Cass. 14 december 1971, Pas 1972, I, 367. 139 Cass. 26 oktober 1976, RW 1977-1978, 109, noot A. VANDEPLAS. 140 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 124.

- 31 -

opsluiting van vijf tot tien jaar.” Deze bepaling gaat met andere woorden uit van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden dat een kind jonger dan zestien jaar niet geldig kan instemmen met de immorele handeling waarvan deze het voorwerp uitmaakt.141 Deze discrepantie is het gevolg van het feit dat de wet op de verkrachting de artikelen betreffende aanranding van de eerbaarheid onveranderd heeft gelaten. Dit leidt tot de bijzonder merkwaardige en dubbelzinnige situatie waarin vijftienjarigen niet bekwaam zijn om in vrijheid toestemming te geven tot intieme daden zonder penetratie, maar wel tot de daad van penetratie zelf.142 87.Met de wet op de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen143 heeft de wetgever een kans aan zich laten voorbij gaan om aan deze ogenschijnlijke onlogische situatie een einde te maken. Deze wet houdt de anomalie betreffende de leeftijdsgrens in stand en maakt dat de strafwet niet aangepast wordt aan de gewijzigde maatschappelijke realiteit. De maatschappelijke evolutie heeft de leeftijdsgrens van zestien jaar voor gewilde seksuele handelingen immers sterk achterhaald. In de huidige maatschappelijke context kan immers nog moeilijk worden beweerd dat het merendeel van de jongeren pas vanaf zestien jaar in staat is om bewust gewilde seksuele handelingen te (laten) stellen.144 88.Naar aanleiding hiervan verbaast het dan ook niet dat dienaangaande prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof werden gesteld. Een eerste uitspraak werd gedaan in het arrest van 4 juni 2009.145 Hierin werd geantwoord op de vraag of de artikelen 372 en 375 Sw. strijdig zijn met artikel 10 en 11 van de Grondwet. Deze vraag werd ontkennend beantwoord. 89.De ogenschijnlijke onlogische behandeling blijkt gebaseerd te zijn op een foutieve lezing van de artikelen 371 en 375 Sw. De wetgever heeft met de leeftijdsgrens van veertien jaar bij verkrachting enkel willen aangeven dat bij seksuele betrekkingen met penetratie op een toestemmende minderjarige die tussen veertien en zestien oud is, niet de bepalingen betreffende de verkrachting zullen worden toegepast, maar enkel, naargelang de omstandigheden, de bepalingen over de aanranding van de eerbaarheid. Seksuele betrekkingen met penetratie bij een toestemmende minderjarige tussen veertien en zestien jaar oud zijn met andere woorden wel degelijk strafbaar, niet als verkrachting maar enkel als aanranding van de eerbaarheid, precies zoals seksuele handelingen zonder penetratie bij

141

G. VERMEULEN en F. DHONT, “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T. Strafr. 2002, 126. 142 VERBRUGGEN, F., “Gebrek aan toestemming als constitutief bestanddeel bij verkrachting van een mentaal gehandicapte minderjarige” (noot onder Kortrijk 17 oktober 1995), AJT 1995-1996, 473. 143 Wet 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, BS 17 maart 2001. 144 G. VERMEULEN en F. DHONT, “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T. Strafr. 2002, 127. 145 GwH 4 juni 2009, arrest nr. 93/2009.

- 32 -

een toestemmende minderjarige tussen veertien en zestien jaar oud. Er wordt slechts teruggegrepen naar een minder zware kwalificatie met minder zware straffen.146 90.De verklaring hiervoor wordt gezien in het feit dat de ontstentenis van de toestemming van het slachtoffer een wezenlijk element uitmaakt bij de verkrachting, terwijl bij de aanranding van de eerbaarheid meer de aantasting van de seksuele integriteit centraal staat, zoals die door het collectieve bewustzijn van de samenleving op een bepaald tijdstip wordt ervaren. Dat de leeftijdsgrens bij aanranding van de eerbaarheid bij de laatste grote wijziging van artikel 372 Sw. in 2000 onveranderd op zestien is gebleven, duidt er volgens VANDROMME terecht op, dat de wetgever als vertolker van het collectieve bewustzijn van de samenleving de strafrechtelijke bescherming van de seksuele integriteit van de minderjarige tot de leeftijd van zestien, nog steeds noodzakelijk vindt.147 91.In het arrest van 29 oktober 2009148 werd uitspraak gedaan over twee andere prejudiciële vragen. De vraag of de artikelen 372 en 375 Sw. een discriminatie inhouden doordat twee categorieën meerderjarigen die seksuele handelingen stellen met een toestemmende minderjarige tussen de veertien en zestien jaar, met name de categorie van meerderjarigen die seksueel penetreren enerzijds en de categorie van meerderjarigen die enkel seksueel aanraken anderzijds, op dezelfde wijze worden bestraft, beantwoordt het Grondwettelijk Hof eveneens ontkennend. Het vaststellen van de ernst van een misdrijf en de navenante bestraffing is immers een wetgevend prerogatief. Het Hof heeft slechts iets in de pap te brokken wanneer de keuze van de wetgever in die mate onsamenhangend is dat ze tot een kennelijk onevenredige straf leidt. Dit is voor de identieke bestraffing van de twee categorieën meerderjarigen helemaal niet het geval.149 92.De laatste prejudiciële vraag: schenden de artikelen 372 en 375 Sw. het door artikel 12 en 14 van de Grondwet gewaarborgde wettigheidsbeginsel in strafzaken doordat zij de strafwaardigheid van de seksuele penetratie ten aanzien van een minderjarige tussen veertien en zestien laten afhangen van de afwezigheid van toestemming van de minderjarige en de strafwaardigheid van een aanranding van de eerbaarheid daarvan niet laten afhangen? KETELS en VERMEULEN wijzen erop dat die vraag geen betrekking heeft op het begrip aanranding van de eerbaarheid an sich maar enkel op de relevantie van de toestemming van de betrokken minderjarigen voor het misdrijf. Het Hof recapituleert dat uit de woorden ‘zonder geweld of bedreiging’ in artikel 372 Sw. op een voldoende duidelijke wijze voortvloeit dat de aanranding kan bestaan, zelfs indien het ‘slachtoffer’ in de handelingen heeft toegestemd. Artikel 372 Sw. botst dan ook niet met de artikelen 12 en 14

146

S. VANDROMME, “Geen probleem met verschil in leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 2009, afl. 192, 5. 147 S. VANDROMME, “Geen probleem met verschil in leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 2009, afl. 192, 5. 148 GwH 29 oktober 2009, arrest nr. 167/2009. 149 B. KETELS en G. VERMEULEN, “Grondwettelijk Hof verfijnt onderscheid leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 13 januari 2010, 5.

- 33 -

van de Grondwet door niet expliciet te vermelden dat minderjarigen tussen veertien en zestien daartoe géén toestemming kunnen geven.150 93.Met deze verfijning door het Grondwettelijk Hof in het achterhoofd, geldt dus voor vrijwel elke vorm van seksueel contact een toestemmingsleeftijd van zestien jaar. VERMEULEN stelt daarbij, zoals eerder reeds werd aangegeven, de vraag of deze leeftijdsgrens naar maatschappelijk perspectief wel houdbaar is.151

1.3 Moreel element van het misdrijf verkrachting 94.Zoals bij elk misdrijf, wordt ook bij de verkrachting een moreel bestanddeel vereist. Het algemeen opzet wordt vooropgesteld.152 Het opzet bestaat er met name in opzettelijk de door de wet verboden handeling toch te stellen, goed wetende dat men hierdoor een door de strafwet strafbare handeling gepleegd heeft. De tekst van de wet, noch de parlementaire voorbereiding bevatten argumenten waaruit zou blijken dat inzake verkrachting een bijzonder opzet vereist is. Uit de besproken materiële bestanddelen blijkt dat de dader, wil hij zich schuldig maken aan verkrachting, een welbepaalde daad met een welbepaald karakter moet stellen. Er moet sprake zijn van een penetratie, die daarenboven een seksueel karakter moet vertonen. Diegene die zich schuldig maakt aan feiten, wettelijk kwalificeerbaar als verkrachting, moet met andere woorden wel degelijk wetens en willens handelen om precies dat misdrijf te plegen, zodat de aanwezigheid van een algemeen opzet moeilijk betwist kan worden.153 95.Nochtans kan men zich de vraag stellen of de vereiste van een seksueel karakter bij de penetratie niet wijst op de aanwezigheid van een bijzonder opzet. Een bijzondere gemoedstoestand die gewaardeerd wordt in hoofde van de dader, namelijk of hij de penetratie al dan niet met een seksueel oogmerk pleegde. 96.De achterliggende motieven van de dader zijn irrelevant voor de toepassing van de strafbepalingen.154 Het speelt dus geen rol of de feiten gepleegd zijn uit haat, wraak of nieuwsgierigheid, dan wel ter bevrediging van geslachtsdriften. De feitelijke reden speelt geen rol, voor zover de wettelijk vereiste bestanddelen aanwezig zijn. 155 Het is tevens

150

B. KETELS en G. VERMEULEN, “Grondwettelijk Hof verfijnt onderscheid leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 13 januari 2010, 5. 151 B. KETELS en G. VERMEULEN, “Grondwettelijk Hof verfijnt onderscheid leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 13 januari 2010, 5. 152 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 122. 153 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 80. 154 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 122. 155 J. DELVA, “Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, APR 1967, 122.

- 34 -

irrelevant of de gepleegde seksuele betrekkingen al dan niet ook enig lustgevoel bij de dader hebben opgewekt.156

1.4 Poging tot verkrachting 97.Aangezien verkrachting steeds een misdaad is, is de poging tot verkrachting steeds strafbaar.157 Er bestaat dienaangaande geen verschil tussen de eigenlijke verkrachting en de verkrachting bij gelijkstelling. Poging tot verkrachting moet steeds worden onderscheiden van aanranding met geweld of bedreiging.158 98.Zoals reeds eerder werd aangehaald moet geen volledige penetratie bewezen zijn, wat volgens DE NAUW de grens tussen de poging en het voltooid misdrijf bijzonder hachelijk maakt. Nochtans lijkt de grens tussen de poging en het voltooid misdrijf volgens KETELS vrij helder. Van zodra het lichaamsdeel of het voorwerp waarmee de penetratie gepleegd wordt nog maar tussen de (schaam)lippen of de sluitspier terechtkomt, is er een penetratie die – voor zover aan de overige vereisten is voldaan – volstaat voor de kwalificatie als voltooide verkrachting. Daden die niet zo verstrekkend zijn, zitten mogelijk in het stadium van de poging tot verkrachting. Die is steeds strafbaar op voorwaarde dat het om uitwendige daden gaat, die een begin van uitvoering van de verkrachting uitmaken en alleen ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader gestaakt zijn of hun uitwerking gemist hebben.159 Concreet gaat het om aanstalten tot penetraties, want de eigenlijke penetratie, hoe miniem ook, is voldoende voor het bestaan van het voltrokken misdrijf. Het toepassingsgebied van de poging is hier dus eerder beperkt.160

156

D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 82. Art. 52 Sw. 158 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 124. 159 Art. 51 Sw. 160 B. KETELS, “Geen volledige penetratie, toch voltooide verkrachting”, De Juristenkrant 2008, afl. 12, 4. Zie ook: Cass. 8 april 2008, T. Strafr. 2008, 461. 157

- 35 -

2. Aanranding van de eerbaarheid 99.Vooralsnog is de wetgever niet tussengekomen wat betreft een definitie voor het begrip aanranding van de eerbaarheid. Hier blijven we onderhevig aan de interpretatie door de rechtspraak en rechtsleer gegeven. De wetgever heeft nochtans wel al gelegenheid gehad om hieraan tegemoet te komen. Met de komst van de wet op de verkrachting werd het toepassingsgebied van het misdrijf verkrachting uitgebreid door de invoering van een definitie voor dit misdrijf. In het licht van het toenemende seksuele geweld werd dit noodzakelijk geacht. Ook de aanranding van de eerbaarheid situeert zich in de seksuele agressie, maar hier werd in de parlementaire voorbereiding van de verkrachtingswet niet dieper op ingegaan. Ook in 2000, met de komst van de wet op de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, had de wetgever een grotere toevoeging aan de strafwet kunnen maken. Deze wet heeft enkel het toepassingsgebied van de aanranding van de eerbaarheid bij gelijkstelling door bloedverwanten in de opgaande lijn tot een bredere familiale context uitgebreid. 100.Binnen dit hoofdstuk zal er ook eerst een korte historisch kader voor het misdrijf aanranding van de eerbaarheid worden geschetst. Daarna zullen het begrip ‘aanranding van de eerbaarheid’ en de materiële bestanddelen van dit misdrijf nader worden toegelicht. Ook het moreel element wordt beschreven en er zal worden nagegaan of een poging tot aanranding van de eerbaarheid mogelijk is.

2.1 Historisch kader 2.1.1 Het strafwetboek van 1867 101.In de Codex van 1810 was inzake aanranding van de eerbaarheid enkel de gewelddadige aanranding strafbaar gesteld. De dader diende fysiek geweld gebruikt te hebben. In België werd de Codex van 1810 in 1846 aangevuld met de strafbaarstelling van de zonder geweld gepleegde aanranding van de eerbaarheid op of met behulp van een persoon jonger dan veertien jaar.161 102.In het Belgisch Strafwetboek van 1867 werden in Hoofdstuk V van Titel VII van Boek II twee nieuwe categorieën misdrijven onderscheiden, met name de aanranding van de eerbaarheid en de verkrachting, die geacht werden in die mate van elkaar te verschillen dat ze in afzonderlijke artikelen werden ondergebracht en met een verschillende straf bestraft. In vergelijking met de systematiek uit de Codex van 1810 was dit een nieuw gegeven, want tot 1867 waren deze misdrijven in één artikel opgenomen en was er eenzelfde straf bepaald. 161

L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 28.

- 36 -

In het Strafwetboek van 1867 nam de wetgever de gewelddadige of met bedreigingen gepleegde aanranding van de eerbaarheid – het basismisdrijf – in artikel 373, eerste lid Sw. op. De uit 1846 daterende strafbaarstelling van de zonder geweld op een min-veertienjarige gepleegde aanranding van de eerbaarheid werd in artikel 372, eerste lid Sw. ondergebracht.162 103.Welk gedrag precies een aanranding van de eerbaarheid uitmaakte, werd noch in het Strafwetboek van 1867, noch tijdens de parlementaire voorbereidingen ervan uitdrukkelijk omschreven. Tijdens de parlementaire voorbereidingen bleek enkel dat een materiële handeling met betrekking tot de persoon van het slachtoffer als het gekwalificeerde gedrag in aanmerking kon komen. En werd er opgemerkt dat het een tegen de eerbaarheid indruisende handeling moest betreffen. Een handeling die enkel inwerkte op de psychologische staat van het slachtoffer kon geen aanranding van de eerbaarheid uitmaken. De inhoudelijke draagwijdte van het gekwalificeerde gedrag bij de aanranding leek niet ter discussie te staan.163 Ook in de toenmalige rechtsleer was er geen enkele omschrijving van het gekwalificeerde gedrag terug te vinden. 104.Er dient te worden opgemerkt dat, in tegenstelling tot wat het geval was voor de verkrachting, er in de Codex van 1810, alsook daarna, geen onderscheid wordt gemaakt naar het geslacht van het slachtoffer. Uit de tekst zelf van de strafbepalingen bleek dat zowel personen van het mannelijke als van het vrouwelijke geslacht het slachtoffer van een aanranding van de eerbaarheid konden worden. Ook het geslacht van de dader werd naar Belgisch recht steeds irrelevant geacht voor de strafwaardigheid van een aanranding van de eerbaarheid. Er werd tevens uitdrukkelijk opgemerkt dat de dader en het slachtoffer niet noodzakelijk van verschillend geslacht hoefde te zijn.164 105.Wat bestraffing tussen echtgenoten betreft, is er ook enigszins een verschil op te merken tussen de verkrachting en de aanranding van de eerbaarheid. Daar waar wettelijk gezien voor de wet van 1989 op de verkrachting een man straffeloos bleef voor de verkrachting van zijn echtgenote, is er anno 1867 in sommige gevallen wel bestraffing van de echtgeno(o)t(e) mogelijk inzake aanranding van de eerbaarheid. 106.Voor de aanranding van de eerbaarheid binnen het huwelijk werd er voor de strafbaarheid een verschil gemaakt tussen ‘natuurlijk’ en ‘tegennatuurlijk’ gekwalificeerd gedrag. Indien er feiten gepleegd werden die niet op het legitieme doel van het huwelijk gericht waren, met andere woorden feiten waarmee niet de voortplanting beoogd werd, was vervolging wegens aanranding van de eerbaarheid ook mogelijk wanneer de dader met het slachtoffer gehuwd was.165 Wanneer echter handelingen aan de orde waren die geacht 162

L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 27-28. L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 29. 164 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 36. 165 De dader die zijn toevlucht nam tot geweld om dergelijk ‘tegennatuurlijk’ gedrag op zijn echtgenote te plegen, maakte zich dan ook schuldig aan aanranding van de eerbaarheid. 163

- 37 -

werden uiteindelijk op het legitieme doel van het huwelijk gericht te zijn 166, was de strafbepaling inzake aanranding van de eerbaarheid niet van toepassing op de persoon die dergelijke feiten op diens huwelijkspartner pleegde.167 107.Ten tijde van de invoering van het Belgisch Strafwetboek werd de legitimiteit van de strafbaarstellingen inzake aanranding van de eerbaarheid en verkrachting niet in vraag gesteld. Deze waren blijkbaar zo vanzelfsprekend dat hun bestaansrecht niet uitdrukkelijk diende te worden verantwoord. De afkeuring van bepaalde gedragingen is zo algemeen in tijd en ruimte dat het achterliggende criminaliseringsproces als het ware onzichtbaar wordt door een algemene consensus over de strafwaardigheid van dergelijke feiten.168

2.1.2 De eeuw na de invoering van het Belgisch Strafwetboek 108.In de periode volgend op de invoering van het Belgisch Strafwetboek verruimde de wetgever het toepassingsgebied van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid gevoelig. Meer bepaald werd het vigerende toepassingsgebied van de ‘aanranding van de eerbaarheid bij gelijkstelling’ uitgebreid door het invoegen van drie nieuwe misdrijven: een strafbaarstelling met betrekking tot incestueuze handelingen tussen bepaalde personen, een met betrekking tot peniaal-vaginale penetraties op min-veertienjarige meisjes en een met betrekking tot seksuele handelingen tussen bepaalde personen van hetzelfde geslacht. De wetswijzigingen in deze periode hielden dus allemaal verband met de techniek van de strafbaarstelling ‘bij gelijkstelling’ en dus met de vraag naar de geldigheid van de toestemming van minderjarigen inzake het ondergaan of het stellen van bepaalde handelingen.169 109.Ook in deze periode is de wetgever niet tussengekomen wat betreft een definitie voor het misdrijf aanranding van de eerbaarheid. De rechtsleer is zich daarentegen wel gaan bekommeren over het gekwalificeerd gedrag van dit misdrijf. Het gekwalificeerd gedrag werd op abstracte wijze omschreven als een inbreuk op het algemeen eerbaarheidsgevoel. Het individuele eerbaarheidsgevoel van het slachtoffer mocht bij de kwalificatie niet doorslaggevend zijn. Verder werd in de rechtsleer verdedigd dat dit algemeen eerbaarheidsgevoel enkel geschonden werd door werkelijk immoreel, met andere woorden voldoende ernstig, gedrag. Deze stelling leek ingegeven door de opvatting dat het zoenen of omarmen van een persoon zonder diens geldige toestemming buiten het toepassingsgebied van de aanranding van de eerbaarheid moest blijven.170

166

Met andere woorden handelingen die geacht werden aan de geslachtsgemeenschap vooraf te gaan. L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 36-38. 168 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 71. 169 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 189. 170 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 189. 167

- 38 -

110.De wetswijzigingen die in deze periode aan het strafrechtelijk kader inzake aanranding van de eerbaarheid – en verkrachting – werden doorgevoerd, waren vooral ingegeven door de wens van de wetgever om de maatschappij te beschermen tegen het moreel verval dat geacht werd voort te vloeien uit de in deze periode strafbaar gestelde feiten. Een voorbeeld hiervan is de homoseksuele bezoedeling van de mannelijke jeugd171, dit werd opgevat als een fenomeen dat de samenleving bedreigde en daarom werd er een strafbepaling ingevoerd met betrekking tot seksuele handelingen tussen bepaalde personen van hetzelfde geslacht.172

2.1.3 De jaren ’70 en ‘80 111.In de jaren ’70 en ’80 was er een evolutie binnen het seksueel strafrecht merkbaar. Binnen het seksueel strafrecht werd erkend dat de beleving van de menselijke seksualiteit ook andere functies had dan de huwelijkse voortplanting. Deze groei in het denken over de menselijke seksualiteitsbeleving kwam in deze context tot uiting in de opheffing van de bijzondere aanranding van de eerbaarheid bij gelijkstelling tussen bepaalde personen van hetzelfde geslacht. 112.Bij de invoering van het strafwetboek van 1867 waren seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht op zichzelf, dus met de geldige toestemming van de betrokkenen en niet in het openbaar gepleegd, niet strafbaar gesteld. Maar op basis van de homoseksuele verleidingstheorie173 werd in 1965 het artikel 372bis Sw. ingevoerd, dat een bijzondere aanranding van de eerbaarheid bij gelijkstelling bevat voor seksuele handelingen tussen bepaalde personen van hetzelfde geslacht. Met deze strafbaarstelling wou men vermijden dat jongemannen een homoseksuele geaardheid zouden ontwikkelen. Vanaf 1965 werd er dus een onderscheid gemaakt tussen de seksuele handelingsbekwaamheid inzake hetero- en homoseksualiteit. De leeftijdsgrens voor seksuele handelingsbekwaamheid bij hetero’s lag op zestien jaar en voor homoseksuele handelingen lag deze leeftijdsgrens op achttien jaar.174 113.Al gauw na de invoering van het artikel 372bis Sw. drong het tot in de rechtswereld door dat deze theorie wetenschappelijk geen steek hield. In 1985 meende een ruime parlementaire meerderheid dan ook dat er geen valabele redenen waren om in het strafrecht een onderscheid te blijven maken tussen de seksuele handelingen van hetero’s en homo’s. Het artikel 372bis Sw. werd als een discriminerende strafbepaling bestempeld, die 171

Bescherming van de mannelijke jeugd tegen homoseksuele ‘verleiding’. L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 195; Wet 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming, BS 15 april 1965. 173 De initiële heteroseksuele geaardheid van mannelijke adolescenten zou door seksuele handelingen met oudere personen van hetzelfde geslacht tot een homoseksuele geaardheid evolueren. 174 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 381. 172

- 39 -

zo snel mogelijk uit het strafrecht diende te verdwijnen.175 Met de opheffing van dit artikel vielen seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht opnieuw, zoals voor 1965, onder hetzelfde strafrechtelijk regime als seksuele handelingen tussen personen van verschillend geslacht. Vanaf 1985 werd de leeftijdsgrens voor de handelingsbekwaamheid inzake seksuele handelingen tussen personen van verschillend geslacht176 dus niet langer onderscheiden van de handelingsbekwaamheid inzake seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht177 en kwam deze leeftijdsgrens in beide gevallen op zestien jaar te liggen.178

2.1.4 De wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen179 114.In de periode volgend op de jaren ’80 heeft de wetgever met betrekking tot de aanranding van de eerbaarheid nauwelijks materieel - strafrechtelijke wijzigingen doorgevoerd. 115.Ingevolge de wetswijziging van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen werd het toepassingsgebied van de aanranding van de eerbaarheid tot een bredere familiale context uitgebreid. Het tweede lid van artikel 372 Sw. aangaande de aanranding van de eerbaarheid zonder geweld of bedreiging door een bloedverwant in de opgaande lijn werd enkel gewijzigd in die zin dat voortaan ook ‘de adoptant’ en ‘de broer of de zus van het minderjarige slachtoffer of ieder andere persoon die een soortgelijke positie heeft in het gezin, hetzij onverschillig welk persoon die gewoonlijk of occasioneel met het slachtoffer samenwoont en die over dat slachtoffer gezag heeft’ bestraft kunnen worden met dezelfde straf.180 De bloedverwanten in de opgaande lijn zijn de vader en de moeder van het slachtoffer en de ascendenten van deze. Een adoptie wordt nu uitdrukkelijk gelijkgesteld met de biologische bloedverwantschap in de opgaande lijn en slaat zowel op de adoptieve ouders als op grootouders of zelfs overgrootouders.181 116.Bedoeling van de wetswijziging is de minderjarige te beschermen tegen enige aantasting van zijn seksuele integriteit door een lid van zijn gezin. Men beoogt bijgevolg niet alleen 175

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 349/1, 1 en 5. Voor seksuele handelingen tussen personen van verschillend geslacht lag de leeftijdsgrens voor de handelingsbekwaamheid sinds 1912 op zestien jaar. 177 Voor seksuele handelingen tussen personen van hetzelfde geslacht lag de leeftijdsgrens voor de handelingsbekwaamheid sinds 1965 op achttien jaar. 178 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 388. 179 Wet 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, BS 17 maart 2001. 180 G. VERMEULEN en F. DHONT, “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T. Strafr. 2002, 125. 181 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/8 – A20/9. 176

- 40 -

bloedverwanten in opgaande lijn en adoptanten, maar ook broers en zussen. 182 Omdat het gezin in de huidige tijd echter niet meer beantwoordt aan de klassieke opvatting, is de strafbepaling opengetrokken naar elke persoon die gewoonlijk of zelfs occasioneel183 met het slachtoffer samenwoont en over hem gezag heeft. Tot deze categorie van daders behoren dus onder meer: de pleegouders, de halfbroers en halfzusters, de stiefvaders of – moeders en de personen die samenwonen in het feitelijk gezinsverband.184 117.Voor de volledigheid dient er nog te worden opgemerkt dat de wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen een artikel 100ter aan het Strafwetboek heeft toegevoegd. Met dit artikel worden op algemene wijze de begrippen ‘meer- en minderjarigheid’ in het strafrecht gedefinieerd. Wanneer in de bepalingen van boek II van het Strafwetboek de term ‘minderjarige’ wordt aangewend, wordt daaronder elke persoon verstaan die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt.185 Deze algemene bepaling geldt dan ook voor alle personen, van welke nationaliteit dan ook en ongeacht hun persoonlijk statuut overeenkomstig de burgerrechtelijke bepalingen in hun land. Er moet met andere woorden niet worden teruggegrepen naar het personeel statuut, maar enkel naar de juiste leeftijd. In de autonomie van het strafrecht houdt de jongere op minderjarig te zijn op zijn achttiende verjaardag.186

2.2 Materiële bestanddelen van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid 2.2.1 Het begrip ‘aanranding van de eerbaarheid’ 118.Het werd reeds een aantal keren aangehaald, maar de wetgever heeft tot nog toe geen definitie van de aanranding van de eerbaarheid gegeven. Het begrip heeft dan ook vanuit de rechtspraak en rechtsleer vorm gekregen. DELBROUCK hanteert als definitie: “een tegen het maatschappelijk eerbaarheidsgevoel indruisende (al dan niet voltrokken) gedraging, door de dader gesteld op of met behulp van een persoon, die hetzij er niet in toestemt of in normale omstandigheden er niet in zou toegestemd hebben, hetzij geacht wordt er niet in te kunnen

182

G. VERMEULEN en F. DHONT, “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T. Strafr. 2002, 125. 183 Het occasioneel samenwonen heeft betrekking op gevallen waarin de minderjarige een korte periode bij een van de ouders verblijft zonder er gedomicilieerd te zijn of er gewoonlijk te verblijven, bv. naar aanleiding van bezoekrecht. 184 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/9. 185 Art. 100ter Sw. 186 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/8.

- 41 -

toestemmen, waardoor hij diens fysiek seksueel zelfbeschikkingsrecht bewust, gewild of minstens onrechtmatig aantast”187. 119.In het oorspronkelijk wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen werd voorgesteld om het begrip ‘aanranding van de eerbaarheid’ te vervangen door ‘aantasting van de seksuele integriteit’. In het ontwerp werd de aantasting van de seksuele integriteit uitdrukkelijk gedefinieerd als “elke daad met een seksueel karakter met een persoon of met behulp van een persoon, die daar niet in toestemt”. 188 De initiatiefnemers wilden de nadruk leggen op de aantasting van de persoonlijke seksuele integriteit, de aantasting van het seksueel zelfbeschikkingsrecht van het slachtoffer. 189 Het begrip aantasting van de seksuele integriteit zou dan worden geobjectiveerd door de aard van de verrichte daad als grondslag te nemen en niet langer de interpretatie ervan met betrekking tot de goede zeden.190 120.Zoals eerder aangegeven, werd in de uiteindelijk goedgekeurde tekst van het desbetreffende wetsontwerp afgezien van en definiëring.

2.2.2 Aantasting van het seksueel eerbaarheidsgevoel 121.Een cruciaal element van het materieel bestanddeel van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid is de aantasting van het seksueel eerbaarheidsgevoel. Een aantasting van het subjectieve eerbaarheidsgevoel van het slachtoffer is daartoe onvoldoende. Rechtspraak en rechtsleer vereisen dat een inbreuk werd gepleegd op de lichamelijke seksuele onaantastbaarheid van het slachtoffer, zoals zij door het collectief bewustzijn van het ogenblik wordt aangevoeld. 191 Zo zullen een preutse dame en een dame van lichte zeden een totaal verschillend eergevoel hebben. Toch zal de aantasting van hun seksuele integriteit niet bepaald worden door hun individuele beleving, maar door hetgeen in de maatschappij als zodanig gezien wordt.192

187

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 17. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1907/1, 19. 189 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 17. 190 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1907/1, 19. 191 STEVENS, L., “De aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Cass. 7 januari 1997), AJT 1998-99, 173; A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 115. 192 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/4. 188

- 42 -

2.2.2.1 Het maatschappelijk eerbaarheidsgevoel 122.Volgens DELBROUCK houdt de eerbaarheid verband met hetgeen op seksueel gebied geoorloofd of behoorlijk is, hetgeen tot de maatschappelijk aanvaarde seksuele beleving behoort. Buitensporig seksueel gedrag en ontucht zijn daarentegen strijdig met de eerbaarheid. Het seksueel eergevoel wordt niet bepaald door het individuele of subjectieve gevoelen van het slachtoffer maar door het maatschappelijk algemeen gangbare. Hetgeen naar het seksueel normbesef en fatsoen op dat ogenblik in de betrokken samenleving gangbaar of laakbaar is.193 Het grijpen ter hoogte van de borsten van een dame gekleed in een dikke winterjas of in een monokini zal aanranding van de eerbaarheid uitmaken, omdat in onze maatschappij aanvaard wordt dat dergelijke handeling, ongeacht de kledingtoestand van het slachtoffer, de seksuele integriteit van de leden van het vrouwelijk geslacht aantast, indien gesteld zonder geldige toestemming.194 123.Een feitenrechter moet een aantasting van de seksuele integriteit dus niet alleen strikt maar ook tijdsgebonden interpreteren. De vraag of het schaamtegevoel al dan niet gekwetst is, evolueert met de tijd en met de ontwikkeling van de algemene zeden en gewoonten in de samenleving.195 Bij het lezen van oudere rechtspraak en rechtsleer moet dan ook rekening gehouden worden met intussen gewijzigde standpunten en visies. Zo werd het maatschappelijk normbesef van een eeuw geleden ingegeven door een heersende katholieke moraal waarin geen seks voor het huwelijk gangbaar was en dit binnen de echt enkel op de voortplanting gericht was. In onze huidige geliberaliseerde maatschappij worden evenwel sommige vormen van onconventioneel gedrag niet langer als maatschappelijk laakbaar gezien. Denk bijvoorbeeld maar aan de houding ten opzichte van homoseksualiteit. Tot 18 augustus 1985 bevatte ons Strafwetboek hierover een afzonderlijke bepaling.196 Tegenwoordig is deze vorm van seksueel gedrag maatschappelijk aanvaard en gelden dezelfde regels als deze inzake het heteroseksueel verkeer.197 124.DELBROUCK wijst er ook nog op dat door het uitblijven van een definiëring van het begrip eerbaarheid door de wetgever, er ruimte blijft voor aanpassing aan de maatschappelijke evolutie zonder dat telkens een wetswijziging dient te worden doorgevoerd. Zulks zal plaatsvinden via een versoepeling van het opsporings- en vervolgingsbeleid en een gewijzigde interpretatie door de feitenrechter. Deze zal zich hierbij niet mogen laten leiden door zijn persoonlijke opvatting, maar door hetgeen hij als overeenstemmend met het maatschappelijk gangbare oordeelt.198

193

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 18. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 19. 195 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/4. 196 Art. 372bis Sw. 197 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 20. 198 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 20. 194

- 43 -

2.2.2.2 De lichamelijke seksuele integriteit van het slachtoffer 125.Niettegenstaande het feit dat het eerbaarheidsgevoel collectief dient te worden geïnterpreteerd, zal de handeling toch ook tegen een bepaald persoon en meer bepaald tegen diens fysieke integriteit dienen gericht te zijn.199 Om onder de vigeur van de strafwet te vallen, dient de dader de strafbare feiten dus op een ander persoon te plegen. 200 Immers misdrijven tegen de seksuele integriteit veroorzaken vooreerst ernstig nadeel aan de persoon die er het slachtoffer van is.201 126.De dader moet er een derde persoon als slachtoffer bij betrekken waarbij hij op diens vrijheid om zelf te beslissen over zijn seksueel leven en over het stellen van dergelijke handelingen een inbreuk pleegt. De handeling van de dader dient daarbij gericht te zijn op het schenden van de lichamelijke integriteit van het slachtoffer.202 Bijvoorbeeld doordat de dader zijn slachtoffer ertoe dwingt zijn geslachtsorganen te ontbloten. 127.Als algemene regel geldt dat onder aantasting van de seksuele integriteit moet worden verstaan: elke handeling203 gericht op een ongeoorloofde aantasting van de seksuele eerbaarheid in verband met de geslachtsorganen, de erogene (secundaire) geslachtskenmerken204, of de lichaamsdelen die er onmiddellijk mee in verband staan205. Daarbij moet ook worden nagegaan of de aantasting van het seksueel eerbaarheidsgevoel wel ernstig genoeg is om de gangbare opvatting van seksuele eerbaarheid en integriteit in het gedrang te brengen. Een kus op de wang, het wrijven over de buik of een tik op de billen zullen niet aan dit criterium voldoen.206 128.Hoewel zij een seksuele beleving of beroering van de dader of het slachtoffer tot gevolg kunnen hebben, ressorteren handelingen gericht op andere lichaamsdelen niet noodzakelijk onder aanranding van de eerbaarheid. Er werd bij de bespreking van de verkrachting reeds op gewezen dat een opgedrongen tongkus geen aantasting uitmaakt van de seksuele integriteit.207 Een gedwongen tongkus vormt geen seksuele penetratie en zal evenmin een

199

O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 4. 200 VANDEPLAS, A., “Over verkrachting en aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Brussel 23 juni 1999), RW 1999-2000, 1138. 201 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1907/1, 17. 202 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 20. 203 Elke al dan niet voltrokken handeling. De door de rechtspraak beoogde handelingen zijn gericht op het aanraken, ontbloten of begluren. 204 Bv. wel de borsten van een vrouw, maar niet de baard van een man. 205 Bv. dijen of onderbuik. 206 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/4. 207 VANDEPLAS, A., “Over de tongkus en de seksuele penetratie” (noot onder Brussel 8 april 1998), RW 199899, 505.

- 44 -

aanranding van de eerbaarheid zijn. Volgens de Senaatscommissie maakt deze handeling in de huidige maatschappelijke context immers geen seksuele activiteit uit.208 129.In diezelfde optiek kunnen naar de mening van DELBROUCK evenmin het beroeren van niet erogene lichaamsdelen waaraan in bepaalde culturen een vorm van al dan niet religieuze zuiverheid toegeschreven worden, in onze maatschappij naar de nu gangbare normen als een aanranding van de eerbaarheid beschouwd worden, bijvoorbeeld de aanraking van het haar of het aangezicht van een joodse of islamitische (gesluierde) vrouw.209

2.2.3 Een gedraging 2.2.3.1 Een ernstige gedraging 130.In eerste instantie moet worden nagegaan of de aantasting wel ernstig genoeg is om de gangbare opvatting van seksuele eerbaarheid en integriteit in het gedrang te brengen.210 Het Hof van Cassatie zegt het als volgt: “Voor het bestaan van aanranding van de eerbaarheid volstaat het niet dat handelingen worden gesteld waardoor het eerbaarheidsgevoel wordt aangetast zoals dit subjectief door een individu wordt aangevoeld; vereist is dat het gaat om handelingen met een zekere graad van zwaarwichtigheid, waardoor de seksuele integriteit van een persoon wordt aangetast, zoals deze door het collectief bewustzijn van een bepaalde maatschappij en op een bepaald tijdstip wordt ervaren.”211 131.Enkel voldoende zwaarwichtige of ernstige feiten kunnen een inbreuk op het algemeen eerbaarheidsgevoel opleveren.212 Indien de betrokkene zich beperkt tot bepaalde vrijpostigheden of handtastelijkheden zoals een kus op de wang of in de nek, een streling van de rug of van de lenden, een tik op de dijen, het tillen van de kledij met als enkel doel de dijen zichtbaar te maken en dit telkens zonder toestemming of mits verzet van het slachtoffer zal dit – hoe subjectief kwetsend dit ook kan ervaren worden – niet aan dit criterium voldoen.213 132.Inzake het arrest van het Hof van Cassatie van 7 januari 1997, maakte STEVENS een aantal aantekeningen wat betreft de vereiste zwaarwichtigheid van de feiten. Het Hof sprak zich uit over volgende feiten: een man had een vrouw vastgegrepen en tegen zich 208

D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 77. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 22. 210 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/4. 211 Cass. 7 januari 1997, AJT 1998-99, 173, noot L. STEVENS. 212 O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 4. 213 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 22-23. 209

- 45 -

aangetrokken, wat ontegensprekelijk seksuele aanrakingen van lichaam tot lichaam teweegbracht; tegelijkertijd had de man met een zekere agressiviteit geprobeerd haar te dwingen hem te kussen terwijl hij haar zelf in het gezicht kuste.214 Het Hof oordeelde dat de feiten niet voldeden aan de vereiste graad van zwaarwichtigheid, zoals hiervoor uiteengezet. 133.Naar aanleiding van deze uispraak stelt STEVENS zich de vraag waarom voor het bestaan van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid er zwaarwichtige feiten aan de grondslag van moeten liggen. Zij stelt dat er een duidelijk verschil blijft bestaan tussen enerzijds de bescherming van het seksueel zelfbeschikkingsrecht en anderzijds die van het fysiek zelfbeschikkingsrecht. Immers de vereiste zwaarwichtigheid van de feiten wordt niet opgelegd wat het fysiek zelfbeschikkingsrecht betreft. Rechtspraak en rechtsleer vereisen voor het bestaan van de op de begrippen ‘slagen en verwondingen’ geënte misdrijven niet dat de feiten zwaarwichtig zouden zijn. Zelfs het lichtste gevolg van een gewelddaad is voldoende opdat er sprake zou zijn van een ‘verwonding’ en van principiële strafbaarheid. 215 134.Volgens STEVENS lijkt de lat voor de strafrechtelijke bescherming van het seksueel zelfbeschikkingsrecht echter heel wat hoger te liggen. De feiten uit het arrest werden door het Hof te licht bevonden om een aanranding van de eerbaarheid uit te maken. Toch kan men zich afvragen waarom aanrakingen die traditioneel als aanrandingen en dus als voldoende zwaarwichtig beschouwd worden wanneer het instrument van het misdrijf de handen van de dader zijn, niet meer voldoende ernstig zijn wanneer de dader zijn hele lichaam gebruikt om die aanrakingen tot stand te brengen. De feiten die aan de grondslag van het arrest liggen, brengen ontegensprekelijk aanrakingen tussen de geslachtsdelen en de borsten van het slachtoffer en het lichaam van de dader tot stand. Aanrakingen van de geslachtsdelen van een persoon of van de borsten van een vrouw zijn handelingen die traditioneel als aanrandingen van de eerbaarheid beschouwd worden. Bovendien wordt daartoe niet vereist dat deze aanrakingen op het naakte lichaam gebeuren; ook het aanraken van de kleding ter hoogte van de geslachtsdelen van een persoon of de borsten van een vrouw worden als aanrandingen beschouwd. Voor STEVENS blijkt uit dit arrest van het Hof van Cassatie dat de bescherming van de seksuele integriteit enger is dan die van de fysieke integriteit.216 135.Hieruit blijkt nog maar eens de moeilijkheid van de waardering van de feiten door de feitenrechter. Daar de grens tussen een oneerbaar voorstel of een handtastelijkheid en aanranding van de eerbaarheid niet steeds rechtlijnig is. Wanneer gaat iets té ver? Neem bijvoorbeeld het dansen als vorm van lichamelijke expressie, waarbij de partners op de tonen van de muziek genieten van elkaars lichaam. Maar ook hierin kunnen sommigen te ver gaan. Het feit dat tijdens het dansen lichaamsdelen worden gestreeld of dat de man zijn lid tegen de dijen van de vrouw drukt, zal door deze laatste wel als storend kunnen ervaren 214

Cass. 7 januari 1997, AJT 1998-99, 173, noot L. STEVENS; L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 469. 215 STEVENS, L., “De aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Cass. 7 januari 1997), AJT 1998-99, 174. 216 STEVENS, L., “De aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Cass. 7 januari 1997), AJT 1998-99, 174.

- 46 -

worden, maar maatschappelijk wordt dit niet als een vorm van aanranding beschouwd, tenzij uiteraard de betrokken partner tijdens het dansen de lichamelijke nabijheid misbruikt om tot effectieve maatschappelijk onaanvaardbare en ernstige aanrakingen over te gaan.217 136.Verder kan een handeling van exhibitionisme wel het eergevoel van de ‘toeschouwer’ kwetsen, maar maakt deze geen aanranding van de eerbaarheid uit, omdat de seksuele integriteit van deze derde niet geraakt wordt.218 De handeling zal strafbaar zijn als openbare zedenschennis219. Gaat de handeling anderzijds gepaard met een seksuele penetratie, dan zal het gedrag gekwalificeerd worden als een verkrachting.220

2.2.3.2 Geen lichamelijk contact vereist 137.Opdat de handeling strafbaar zou zijn, is niet vereist dat het naakte lichaam betast wordt, ook het aanraken van de kleding die het slachtoffer draagt om zijn eerbaarheid, zijn naaktheid te verbergen en die in feite een geheel vormt met het lichaam, valt hieronder.221 Als voorbeelden kunnen worden aangehaald: het betasten boven op de kleding ter hoogte van de geslachtsorganen of de erogene zones222; het optillen van de kledij zodat intieme delen van het lichaam ontbloot worden, bijvoorbeeld onder het mom van een spel een kind of een persoon zodanige houdingen laten aannemen dat intieme delen zichtbaar worden.223 138.De dader kan ook gebruikmaken van bepaalde instrumenten zoals een stokje, een strohalm, een dier, … om het lichaam of de kleding van het slachtoffer te beroeren. Het is zelfs mogelijk dat de strafbare handeling plaatsvindt zonder dat er enig contact tussen de dader en zijn slachtoffer is.224 Als voorbeeld kan hier worden aangehaald: het dwingen van het slachtoffer zich te ontkleden, bijvoorbeeld een kind dat wordt meegelokt en tegen de prijs van een snoepje uit de kleren gaat, waarbij de dader zich vergenoegt om toe te kijken of eventueel foto’s te nemen, maar geen lichamelijke aanrakingen doet. Door het gedwongen onthullen van de intieme delen wordt immers de lichamelijke integriteit van het slachtoffer aangetast.225 217

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 23. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/5. 219 Art. 385 Sw. 220 Theoretisch is er in dit geval sprake van ééndaadse samenloop met aanranding van de eerbaarheid, maar bij de uitoefening van de strafvordering wordt deze doorgaans niet aangehouden. 221 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 24; O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 6. 222 Brussel 8 april 1998, RW 1998-99, 505 (in casu betastte de dader de borsten van het slachtoffer). 223 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/5. 224 Corr. Antwerpen 27 juni 2008, T.Strafr. 2009, 176, noot S. VANDROMME . 225 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 24. 218

- 47 -

139.In dit verband moet ook verwezen worden naar het strafbaar karakter van feiten van voyeurisme. Voyeurisme is het bespieden van ontkledende of ontklede personen en minnende paren.226 Oorspronkelijk werd dit in de rechtsleer en de rechtspraak niet als een strafbare vorm van aanranding van de eerbaarheid beschouwd. Thans is de opvatting dienaangaande gewijzigd. 140.Voor de gevallen van aanranding van de eerbaarheid vermeld in artikel 373 Sw. is vereist dat de handeling gesteld wordt met geweld of bedreiging. Bij voyeurisme is er geen contact en dus zeker geen geweld of bedreiging. Echter, indien de dader zijn handeling bij verrassing of met gebruik van een list stelt, dient dit eveneens geïnterpreteerd te worden als zijnde uitgevoerd met geweld.227 141.STEVENS verdedigt dat geweld – in de zin van fysieke dwang –aanwezig wordt geacht wanneer het slachtoffer wegens het onverhoeds handelen van de dader geen gelegenheid had om zich ertegen te verzetten. Het ‘onverhoedse’ karakter van het optreden van de dader kan niet alleen voortvloeien uit de snelheid waarmee de dader het slachtoffer overvalt, maar ook uit het feit dat het slachtoffer geen weet had van het optreden van de dader, uit het feit dat het slachtoffer er ‘niet op verdacht was’. De mogelijkheden van het slachtoffer om zich tegen het gekwalificeerde gedrag te verzetten, moeten aan de hand van de bijzonderheden van het geval in concreto beoordeeld worden. Wanneer de dader de omstandigheden zo manipuleert228 dat het slachtoffer niet op de hoogte is van het feit dat zij of hij bespied wordt, heeft het slachtoffer in concreto niet de mogelijkheid om zich tegen het gedrag van de dader te verzetten. Bijgevolg kan een persoon die klanten van een solarium zonder hun medeweten filmt met behulp van in de zonnebankcabines gemonteerde minicamera’s, veroordeeld worden wegens het plegen van het basismisdrijf wat aanranding van de eerbaarheid betreft. Hetzelfde geldt wanneer een persoon in de badkamer van het door hem verhuurde en aan zijn flat aanpalende appartement een two-way spiegel monteert waardoorheen hij de huurster observeert en filmt wanneer zij of haar dochters van de badkamer gebruik maken.229 142.Anderzijds zal er geen aanranding van de eerbaarheid zijn, wanneer de plaats de mogelijkheid tot bespieding of gezien worden biedt en de betrokkene hiermee rekening diende te houden. In dit geval kan men niet verrast worden in zijn intimiteit. Dit zal ondermeer het geval zijn bij het zonnebaden op een terras of het zich ontkleden op een kamer zonder dat de gordijnen dicht getrokken zijn, terwijl deze in het gezichtsveld ligt van aanpalende eigendommen of de openbare weg. Evenmin zullen personen die zich op een

226

Volgens Prisma handwoordenboek. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 25. 228 Door het slachtoffer te verrassen of een list te gebruiken. 229 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 475. 227

- 48 -

naaktstrand begeven door de daar aanwezigen in hun eerbaarheid gekrenkt worden, ook al zullen sommigen van deze duidelijk voyeuristische neigingen hebben.230 143.Eveneens is het mogelijk dat bij de aanranding van de eerbaarheid meerdere personen betrokken zijn, waarvan er een of meerdere geen lichamelijk contact maken met het slachtoffer. Niettemin zullen zij wel degelijk schuldig zijn als medeplichtige of mededader omdat zij bijvoorbeeld de bedreigingen tegen het slachtoffer geuit hebben om de dader toe te laten zijn handelingen uit te voeren.231

2.2.4 De uitvoering op of met behulp van een persoon 144.De aanranding van de eerbaarheid kan bestaan in de reeds aangehaalde handelingen gesteld op de persoon van het slachtoffer, hetzij door de dader, hetzij door een persoon die door hem daartoe gedwongen of aangezet wordt.232 DELBROUCK geeft daarbij het voorbeeld van twee jonge mannen die aan een zwembad een minderjarige onder belofte van ijsjes ertoe brachten om de slipjes van de voorbijkomende meisjes af te trekken. 145.De aanranding kan evengoed gebeuren ‘met behulp van’. Hieronder dient te worden verstaan dat het slachtoffer gedwongen wordt onzedelijke handelingen te stellen op de dader of op een derde.233 Een strikte interpretatie van de strafwet laat verstaan dat dergelijke handelingen enkel strafbaar zouden zijn, wanneer ze gepleegd worden met behulp van min-zestienjarigen. De woorden ‘met behulp van’ worden namelijk gebruikt in artikel 372 Sw. maar worden niet hernomen in artikel 373 Sw. De rechtspraak en rechtsleer nemen echter aan dat ook ingeval van aanranding met geweld of bedreiging234 het de bedoeling van de wetgever is deze strafbaar te stellen, zowel ingeval zij wordt gepleegd op het slachtoffer als in het geval waarin zij met behulp van het slachtoffer wordt gepleegd.235 146.De term ‘met behulp van’ betekent volgens DELBROUCK ook dat diegene strafbaar is die een persoon dwingt of een minder dan zestienjarige ertoe brengt de handelingen op zichzelf te stellen, bijvoorbeeld zich te masturberen. Indien dergelijke handeling op een persoon ouder dan zestien jaar gebeurt zonder geweld of bedreiging, dan is er uiteraard geen sprake van aanranding van de eerbaarheid, eventueel wel van het delict van aanzetten tot

230

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 25. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 26. 232 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/6. 233 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 29. 234 Art. 373 Sw. 235 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 29. 231

- 49 -

ontucht236.237 Wanneer een persoon, zonder hulp van derden, op zichzelf oneerbare handelingen stelt, maken deze geen aanranding van de eerbaarheid uit. 147.Er moet nog worden opgemerkt dat de gedragingen moeten gesteld worden op of met behulp van ‘een persoon’. Het slachtoffer moet een levende mens zijn. Handelingen gesteld op een overleden persoon vallen niet onder de bepalingen van de aanranding van de eerbaarheid, zij zullen in de omstandigheden vereist door artikel 453 Sw. grafschennis kunnen uitmaken.238 Handelingen gesteld op dieren vallen evenmin onder de toepassing van deze bepaling, maar resulteren eventueel onder de strafbepalingen inzake dierenmishandeling.239 148.Tevens blijkt uit de tekst van de artikels 372 en 373 Sw. dat het geslacht van het slachtoffer geen rol speelt. Een aanranding van de eerbaarheid kan gepleegd worden op een meisje, zowel als op een jongen, op een vrouw, zowel als op een man. Zij kan zich eveneens voordoen onder personen van hetzelfde geslacht.

2.2.5 Ontstentenis van geldige toestemming van het slachtoffer 2.2.5.1 Algemeen 149.In tegenstelling tot het gegeven aangaande de verkrachting heeft de wetgever het begrip toestemming niet gehanteerd bij de aanranding van de eerbaarheid. De kwalificatie aanranding van de eerbaarheid houdt enerzijds aan het slachtoffer opgedrongen seksuele handelingen in240 en anderzijds seksuele handelingen die door de dader ervan niet opgedrongen worden maar gepleegd worden op de persoon of met behulp van bepaalde minderjarigen241. Deze laatste incriminatie vindt haar oorsprong in de rechtsfictie dat bepaalde minderjarigen niet bekwaam geacht worden geldig toe te stemmen in seksuele handelingen.242 150.Zoals reeds werd aangehaald, beoogt de wetgever de bescherming van het seksuele zelfbeschikkingsrecht. Van zodra de betrokkene de gestelde leeftijdsgrenzen van zestien respectievelijk achttien jaar, vermeld in artikel 372 Sw. en die betrekking hebben op het al dan niet kunnen toestemmen, bereikt heeft, kan hij of zij instemmen met handelingen, hoe 236

Art. 379 ev. Sw. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/6-6.1. 238 D. MERCKX, “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 25. 239 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/6.1. 240 Art. 373 Sw. 241 Art. 372 Sw. 242 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 116. 237

- 50 -

immoreel deze ook mogen zijn.243 Zolang de betrokken persoon geldig heeft toegestemd in de handelingen, is er geen aanranding van de eerbaarheid.244 151.De toestemming moet vooraf of minstens gelijklopend met de feiten en onvoorwaardelijk worden gegeven. Evenwel is het niet noodzakelijk dat er uitdrukkelijk wordt toegestemd. De feitenrechter zal desgevallend dienen na te gaan of het gedrag van het ‘slachtoffer’ dient te worden geïnterpreteerd als een stilzwijgende instemming. Zulks kan bijvoorbeeld blijken uit de afwezigheid van verweer.245 Uiteraard is hier enige omzichtigheid vereist. Immers, het dulden van een bepaalde handtastelijkheid, zoals het wrijven over de dijen, wil niet zeggen dat de betrokkene stilzwijgend toestemt met een verdergaande aantasting van de seksuele integriteit, zoals het betasten van de geslachtsorganen. 152.Tevens moet er nogmaals op gewezen worden dat het bestaan van een huwelijksband tussen de dader en het slachtoffer het bestaan van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid niet uitsluit. Het werd bij de bespreking van de verkrachting reeds aangehaald, maar het is niet omdat een vrouw door het aangaan van het huwelijk de burgerlijke verplichting246 heeft aanvaard om normale seksuele betrekkingen te onderhouden met haar echtgenoot, dat dit impliceert dat de man het recht heeft deze met brutale kracht af te dwingen.247 Wanneer een gehuwde man met geweld, of althans zonder de geldige toestemming van zijn vrouw haar tegen haar zin een handeling doet ondergaan, maakt hij zich schuldig aan aanranding van de eerbaarheid. Immers, elk individu behoudt in alle omstandigheden zijn seksuele zelfbeschikkingsrecht.248 153.Het misdrijf wordt gestraft, ongeacht de moraliteit van het slachtoffer. Uit de moraliteit van een persoon kan men geen stilzwijgende toestemming afleiden. Ook een prostituee, die zich verzet tegen de handelingen van haar klant, maar deze ingevolge geweld of bedreiging dient te ondergaan, zal worden aangerand.249 154.Ook hier kan men zich de vraag stellen wat de gevolgen zijn als een persoon, die aanvankelijk instemde met bepaalde vrijpostigheden, zijn toestemming tijdens de uitvoering ervan intrekt. Met betrekking tot de verkrachting, werd eerder al gezegd dat de loutere toestemming tot een lichamelijk contact geen carte blanche geeft voor allerlei (andere) seksuele penetraties van welke aard en met welk middel ook. Het zou immers een flagrante aanfluiting van het individueel zelfbeschikkingsrecht betekenen om hier anders over te beslissen.250 Hetzelfde geldt bij de aanranding van de eerbaarheid. Ook hier staat het iedere 243

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 30. O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 6. 245 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 30. 246 Art. 213 B.W. 247 Het strafrecht mag niet steunen op verplichtingen die voortvloeien uit het burgerlijk recht. 248 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 119. 249 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 31. 250 KETELS, B., “De beperkte draagwijdte en het herroepelijk karakter van de seksuele toestemming” (noot onder Cass. 17 oktober 2007), RW 2008-2009, 572. 244

- 51 -

persoon vrij te beslissen hoever hij wenst te gaan en hoelang de handelingen mogen duren. Hij kan er steeds een einde aan maken, want ieder individu beslist vrij over zijn seksueel leven.251 155.Trekt een persoon na het stellen van de vrijpostige gedragingen zijn toestemming in, dan zal de dader zich niet schuldig maken aan aanranding van de eerbaarheid. Op het moment van de handelingen bestond er namelijk een geldige toestemming, bijgevolg is er geen misdrijf. Een uitzondering hierop bestaat er ten aanzien van de jonge slachtoffers waarvan wettelijk geacht wordt dat zij niet geldig kunnen toestemmen.

2.2.5.2 Omstandigheden waaruit de ontstentenis van toestemming kan worden afgeleid 156.Het feit dat het slachtoffer niet toegestemd heeft, zal uiteraard duidelijk vaststaan indien de aanranding van de eerbaarheid met geweld of bedreiging uitgevoerd wordt. 252 Er zijn echter een aantal andere omstandigheden die overgenomen kunnen worden van de wettelijke bepaling inzake de afwezigheid van toestemming in geval van verkrachting.253 In principe dient de strafwet strikt te worden geïnterpreteerd en is een analogische toepassing niet toegestaan. Toch zou hier een uitzondering kunnen worden gemaakt gezien verkrachting eigenlijk een bijzondere vorm van aanranding van de eerbaarheid is.254 Hoewel de tekst van het oorspronkelijke wetsontwerp aangaande de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen niet werd aanvaard, geeft ook deze duidelijk blijk dat het enerzijds de rechter zijn bevoegdheid is om de afwezigheid van toestemming te beoordelen en anderzijds de niet limitatieve opsomming van omstandigheden, die reeds in de wet opgenomen is inzake verkrachting, ook toepasselijk is op de aanranding van de eerbaarheid. 255

a. Geweld 157.Onder geweld verstaat de wet daden van fysieke dwang gepleegd op personen.256 Geweld uitgeoefend tegen goederen, bijvoorbeeld het openbreken van een slaapkamerdeur

251

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 32. O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 10; Art. 373 Sw. 253 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/11. 254 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 475-476; Cass. 8 december 1981, Arr.Cass. 1981-82, 483. 255 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 33; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1907/1, 19. 256 Art. 483, eerste lid Sw. 252

- 52 -

of tegen derden kan niet worden beschouwd als geweld dat de toestemming wegneemt.257 Het geweld kan aan de aanranding vooraf gaan of er gelijktijdig mee gepaard gaan, evenwel moet het tot doel hebben de aanranding mogelijk te maken. 158.Het geweld zal van dergelijke aard moeten zijn dat het bij een normale persoon de vrijheid van wilsuiting ontneemt. Ook dit zal in concreto en met de grootste omzichtigheid beoordeeld moeten worden door de feitenrechter. Hierbij zal de nadruk minder liggen op de ernst van het geweld, maar meer op het wegnemen van de weerstand van het slachtoffer, inachtgenomen diens geslacht en leeftijd.258 159.DELBROUCK geeft hierbij als voorbeeld aan een slachtoffer dat een kind is of nog dat het slachtoffer zich na de eerste daden van geweld niet meer verder verzet om erger te voorkomen, doch geenszins instemt met de opgedrongen handelingen. In dergelijke gevallen zal de feitenrechter echter telkens aan de hand van de omstandigheden, het verloop van de gebeurtenissen en de handelingen van de dader en het slachtoffer, dienen na te gaan of het gaat om een vrijelijk en bewust instemmen259 dan wel om een afzien van verder verzet wegens uitputting of vrees voor erger kwaad. Het slachtoffer kan gelet op de agressiviteit van de dader toegeven aan diens opzet omdat verder verzet zou kunnen leiden tot ernstige letsels of zelfs doding. Het op deze manier ondergaan van de handelingen betekent allerminst dat het slachtoffer vrijwillig toestemde. De dader blijft dus strafbaar.260

b. Bedreiging

160.Onder bedreiging verstaat de wet alle middelen van morele dwang door het verwekken van vrees voor een dreigend kwaad.261 De bedreigende handelingen moeten geuit worden ten aanzien van de persoon van het slachtoffer of de personen die hem dierbaar zijn. De dreiging moet een actueel en groot gevaar zijn, dat het slachtoffer ernstige angst inblaast. Er moet voor het slachtoffer geen andere mogelijkheid zijn om dit gevaar af te wenden dan door de wil van de dader te ondergaan. Een dreiging met een gevaar dat zich slechts in de toekomst zal voordoen, is niet van die aard om de toestemming uit te sluiten gezien in dat geval het slachtoffer andere mogelijkheden kan aanwenden om het gevaar af te wenden. Bijvoorbeeld door een klacht neer te leggen.262

257

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/11. 258 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 33. 259 In dit geval zal de handeling niet strafbaar zijn. 260 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 34. 261 Art. 483, tweede lid Sw. 262 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/11-12.

- 53 -

161.De ernst van de bedreigingen moeten, net als bij het geweld, worden beoordeeld in het licht van de leeftijd, het geslacht en de toestand van het slachtoffer. 263 162.Een gepast voorbeeld van aanranding onder bedreiging en tevens een actueel gegeven is het dwingen tot webcamseks. Aangezien er bij webcamseks geen fysieke nabijheid is tussen dader en slachtoffer, zal de dader meestal zijn toevlucht zoeken in het uitoefenen van morele dwang. Vaak worden minderjarigen eerst aangespoord tot het stellen van nog vrij onschuldige handelingen voor de webcam. Vervolgens zal de dader ermee dreigen de ouders van het slachtoffer op de hoogte te brengen van zijn/haar activiteiten achter de computer en hen de reeds opgenomen webcambeelden toe te sturen. De dader kan er ook mee dreigen de beelden openbaar te maken of op het internet te plaatsen. 264 Zo werd in het vonnis van 27 juni 2008 een man schuldig bevonden aan aanranding van de eerbaarheid met geweld of bedreiging, nadat uit de weergave van de chatsessie bleef dat het slachtoffer niet zelf wilde overgaan tot seksuele handelingen, maar dit enkel deed omdat de beklaagde ermee dreigde de computer te hacken.265 163.Er dient ook nog op gewezen te worden dat het geweld en de bedreiging kunnen uitgaan zowel van de dader van de aanranding, die ze geuit heeft tegenover het slachtoffer, als van een derde die ze geuit heeft hetzij ten opzichte van de eigenlijke uitvoerder om hem er toe te dwingen de feiten te stellen, hetzij ten opzichte van het slachtoffer om dit te dwingen de handeling van de dader te ondergaan. In het eerste geval zal de uitvoerder zich desgevallend kunnen beroepen op artikel 71 Sw., in het tweede geval zal de dader van het geweld mededader aan de aanranding zijn.266

c. Bij verrassing

164.Het Hof van Cassatie stelt dat het aldus in het eerste lid van artikel 373 Sw. bedoelde geweld als bestanddeel van het misdrijf erin kan bestaan dat het slachtoffer, wegens het onverhoedse handelen van de dader, geen gelegenheid had om weerstand te bieden en zich te verzetten tegen plotselinge en onvoorziene onzedelijke daden die het niet vrijwillig zou hebben geduld.267 165.De dwang hoeft niet noodzakelijk onoverwinnelijk te zijn. Immers, de rechtspraak en rechtsleer beschouwen ook bij verrassing of list gepleegde oneerbare feiten als een aanranding met geweld, wanneer het slachtoffer genoodzaakt was plotselinge, onvermoede 263

VANDROMME, S., “Aanzetten van minderjarigen tot webcamseks: aanranding van de eerbaarheid en/of aanzetten tot ontucht?” (noot onder Corr. Antwerpen 27 juni 2008), T.Strafr. 2009, 177. 264 VANDROMME, S., “Aanzetten van minderjarigen tot webcamseks: aanranding van de eerbaarheid en/of aanzetten tot ontucht?” (noot onder Corr. Antwerpen 27 juni 2008), T.Strafr. 2009, 177. 265 Corr. Antwerpen 27 juni 2008, T.Strafr. 2009, 176, noot S. VANDROMME . 266 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 34. 267 Cass. 20 september 2005, RW 2005-06, 1661, noot A. VANDEPLAS.

- 54 -

of onvoorziene daden te ondergaan waaraan het zich fysiek niet heeft kunnen onttrekken, maar waaraan het zeker weerstand zou hebben geboden indien het daartoe de gelegenheid of de tijd zou hebben gehad. Een aanranding bij verrassing bestaat bijvoorbeeld wanneer een arts of een verpleger handelingen stelt die in de gegeven context medisch niet te verantwoorden kunnen zijn en tevens het seksuele eerbaarheidsgevoel aantasten.268

d. List

166.Volgens het Hof van Cassatie, valt niet alleen de aanranding bij verrassing onder het in artikel 373 Sw. beoogde geweld, maar kan een dergelijke machtsuitoefening ook voortvloeien uit de omstandigheid dat het slachtoffer wordt verschalkt door een list waarna de dader een door dat slachtoffer niet gewilde handeling uitvoert. 269 Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, zal ook hier het slachtoffer niet de gelegenheid hebben gehad om zich te verzetten tegen de onvoorziene onzedelijke daden die het niet vrijwillig zou hebben geduld. 167.Het begrip ‘list’ impliceert een ‘machinatie’ of kunstgreep waardoor de dader bij zijn slachtoffer de vrije wilsuiting onmogelijk maakt, bijvoorbeeld door toediening van verdovende middelen of alcohol of het zich voordoen als een andere persoon.270

e. Een geestelijk of lichamelijk gebrek of onvolwaardigheid

168.Ook deze bepaling wordt per analogie overgenomen van de wettelijke bepaling inzake verkrachting. Deze begrippen geven aan dat de dader op een ongeoorloofde wijze misbruik maakt van de verminderde weerstand van het slachtoffer, ingevolge diens fysieke of psychische toestand. Voorbeelden hiervan zijn zwakzinnigheid, krankzinnigheid, verdoving of zware dronkenschap. Of deze toestand van een blijvende of tijdelijke aard is, heeft geen belang.271 169.Het wettelijk vermoeden van niet toestemmen met betrekking tot de minzestienjarigen, gestoeld op het onvoldoende ontwikkeld normbesef mag echter niet zonder meer worden uitgebreid tot de oudere geestelijk minder begaafden. De loutere vaststelling dat het vermogen om te beseffen wat er gebeurt in zekere mate ontbreekt, zoals bij mentaal gehandicapten, is niet voldoende om te gewagen van geweld of bedreiging. De feitenrechter 268

VANDEPLAS, A., “Aanranding van de eerbaarheid bij verrassing” (noot onder Cass. 20 september 2005), RW 2005-06, 1661-1662; L. LANGBEEN, “Geweld en bedreigingen in art. 373 Sw.”, RW 1954-55, 1285. 269 Cass. 20 september 2005, RW 2005-06, 1661, noot A. VANDEPLAS. 270 Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 10; I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 36. 271 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/12.

- 55 -

dient in concreto na te gaan of, ten eerste, het in het vermogen van de persoon in kwestie lag om weerstand te bieden, waarbij de grotere fysieke en psychische kwetsbaarheid van die persoon in aanmerking moet worden genomen, en, ten tweede, of de betrokken persoon van die – eventueel erg beperkte – mogelijkheid tot verzet of weerstand daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.272 170.Zo zal het stellen van een seksuele handeling op een meerderjarig persoon, die minder begaafd is, doch nog voldoende normbesef heeft, niet strafbaar zijn indien hij in staat was zich te verweren maar dit niet gedaan heeft, noch verrast werd door de handeling. Deze toestand precies bepalen en omschrijven is vaak het werk van deskundigen, maar ook de verbalisanten kunnen hierover inlichtingen inwinnen en verschaffen, bijvoorbeeld door gesprekken met de behandelende geneesheer of met de psychiater van de instelling waar het slachtoffer verblijft.273 171.In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen werd hierover nog het volgende gezegd: “Er moet evenwel over worden gewaakt dat dit vermoeden alleen betrekking heeft op handelingen die mogelijk zijn gemaakt door een onvolwaardigheid of door een lichamelijk of geestelijk gebrek van het slachtoffer. Het volstaat niet vast te stellen dat het slachtoffer een van die kenmerken vertoont om daaruit automatisch afwezigheid van toestemming af te leiden. Er moet absoluut worden vastgesteld dat die omstandigheid ten grondslag ligt aan de aanranding van de eerbaarheid van het slachtoffer. De onvolwaardigheid of het gebrek van het slachtoffer moet de oorzaak ervan zijn geweest dat de dader zijn doel heeft kunnen bereiken. Bijgevolg mag aan personen met een onvolwaardigheid geenszins de mogelijkheid worden ontzegd ongedwongen gevoelsrelaties te onderhouden, maar moeten zij worden beschermd tegen eventuele misbruiken waarvan zij ingevolge hun bijzondere situatie het slachtoffer kunnen zijn.”274

f.

De leeftijd

172.De strafwet stelt een onweerlegbaar wettelijk vermoeden in dat een minderjarige beneden de volle leeftijd van zestien jaar geen geldige toestemming kan geven voor seksuele handelingen.275 Hier maakt de leeftijd van het slachtoffer een wezenlijk bestanddeel van het misdrijf uit en vormt het geen verzwarende omstandigheid. Dit in tegenstelling tot het 272

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 119-120. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/13. 274 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1907/1, 20. 275 Art. 372, eerste lid Sw. (aanranding van de eerbaarheid bij gelijkstelling); A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 117; zie ook: O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 6. 273

- 56 -

tweede en derde lid van artikel 373 Sw. waar de leeftijd van het slachtoffer wel een verzwarende omstandigheid uitmaakt. 173.Er moet niet bewezen worden dat de dader de leeftijd van het slachtoffer kende.276 Alleen de onoverwinnelijke dwaling kan als grond voor schuldontheffing worden aangenomen. Wie seksueel contact zoekt met personen beneden de leeftijd van zestien jaar kan achteraf zijn wangedrag niet zomaar vergoelijken met de bewering dat hij misleid werd door het voorkomen, de mentaliteit of de gedragingen van de jeugdige persoon. Evenmin zal de verdachte er zich van kunnen afmaken door het bewijs te leveren dat zijn jeugdige partner hem belogen heeft of met het excuus dat hij louter is voortgegaan op de verklaringen van getuigen of bevestigingen van vrienden van het slachtoffer. In feite zal een beroep op de onoverwinnelijke dwaling slechts aangenomen worden, wanneer de dader kan aantonen dat hij misleid werd door valse documenten, zoals een valse identiteitskaart of rijbewijs, waarvan hij niet kon of moest vermoeden dat de gegevens onjuist waren. Wanneer bovendien blijkt dat het slachtoffer merkelijk ouder voorkomt dan diens werkelijke leeftijd, is de onoverwinnelijke dwaling inderdaad aanvaardbaar, daar in dergelijke omstandigheden zelfs een normaal en omzichtig persoon zich zou hebben vergaloppeerd.277 174.Onder de leeftijd van zestien jaar bestaat er een vermoeden van morele dwang. Het misdrijf blijft bestaan al heeft het slachtoffer tot de betrekkingen aangezet. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen de situatie waarbij het initiatief van de minderjarige zelf uitging en de situatie waarbij het initiatief van de dader uitging en de minderjarige zich er niet tegen verzet heeft.278 Eveneens vruchteloos voor de verdediging van de dader, is het aanvoeren van de toestemming van het slachtoffer.279 175.Op de discrepantie die bestaat tussen de leeftijdsgrens van veertien jaar waarop men geldig kan instemmen met een seksuele penetratie en de leeftijdsgrens van zestien jaar voor het instemmen met andere seksuele handelingen dan een penetratie, werd reeds in het hoofdstuk van de verkrachting dieper ingegaan. 176.Bij de bespreking van de wet betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen werd reeds gewezen op het tweede lid dat door deze wet werd toegevoegd aan het artikel 372 Sw. Dit artikel is enkel toepasselijk wanneer het slachtoffer meer dan zestien en minder dan achttien jaar oud is. De hoedanigheid van de dader maakt tevens een bestanddeel van het misdrijf uit. Wordt het feit gepleegd op een minderjarige jonger dan zestien, dan is er aanranding van de eerbaarheid zonder geweld of bedreiging met de

276

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 117. A. VANDEPLAS, “De wetenschap t.a.v. de leeftijd van het slachtoffer bij aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Antwerpen 25 augustus 1976), RW 1977-78, 1116-1117. 278 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 117-118. 279 O. BASTYNS, “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 7. 277

- 57 -

verzwarende omstandigheid van de hoedanigheid van de dader, zoals omschreven in artikel 377, eerste lid Sw.280 177.Tevens maakt de ongehuwde staat van het slachtoffer een bestanddeel van het misdrijf bepaald in artikel 372, tweede lid Sw. uit. De wetgever gaat ervan uit dat na het huwelijk de echtgenoot zijn partner afdoend kan beschermen tegen het misbruik van personen die over hem gezag hebben.281

2.3 Moreel element van het misdrijf aanranding van de eerbaarheid 178.De wetgever sprak zich inzake het misdrijf aanranding van de eerbaarheid niet uit over het opzet. Volgens de klassieke leer van het bij stilzwijgen van de wetgever vereiste opzet werd steeds voorgehouden dat inzake aanranding van de eerbaarheid het algemeen opzet volstond.282 De handeling of gedraging moet door de dader gesteld worden met de bedoeling de seksuele eerbaarheid te kwetsen. Het is daarbij zonder belang of de dader voor zichzelf een vorm van seksueel genot beoogt, dan wel of hij handelt uit wraak, haat, nieuwsgierigheid, enzovoort.283 179.Volgens STEVENS is het beoordelen van deze bedoeling soms een delicate kwestie. Het probleem situeert zich voornamelijk in de grijze zone tussen de misdrijven aanranding van de eerbaarheid enerzijds en slagen en verwondingen anderzijds, met andere woorden tussen aantastingen van de fysieke seksuele integriteit enerzijds en de fysieke niet-seksuele integriteit anderzijds. Daarbij wordt verdedigd dat zelfs het bewust aanraken van bepaalde delen van het lichaam tijdens een vechtpartij wegens het ontbreken van het vereiste opzet in hoofde van de dader geen aanranding van de eerbaarheid kan uitmaken. 284 180.Maken volgens DELBROUCK geen aanranding van de eerbaarheid uit285: -

Geneeskundige onderzoeken; Het aanraken van erogene zones op een toevallige, niet gewilde wijze bijvoorbeeld tijdens een spel, het dansen, enzovoort; Het aanraken van erogene zones tijdens de slaap, daarbij zal het echter essentieel zijn na te gaan of de dader effectief onbewust tijdens zijn slaap gehandeld heeft, dan wel of hij die toestand geveinsd heeft en aldus door een list zijn slachtoffer aangerand heeft;

280

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 118. A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 119. 282 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 479. 283 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/6.1. 284 L. STEVENS, Strafrecht en seksualiteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2002, 479. 285 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 45. 281

- 58 -

-

De fouillering; Het onderzoek aan het lichaam ter exploratie van de intieme delen van een persoon286.

181.De hierboven vermelde gedragingen maken geen aanranding van de eerbaarheid uit omdat hetzij de bedoeling daartoe niet aanwezig is of de gedraging geoorloofd of gerechtvaardigd is door het nagestreefde doel, hetzij zij niet voldoende ernstig zijn om als maatschappelijk laakbaar te worden beschouwd. Zij worden natuurlijk wel strafbaar indien de dader de toestand misbruikt om oneerbare handelingen te stellen.287

2.4 Poging tot aanranding van de eerbaarheid 182.Artikel 374 Sw. bepaalt dat de aanranding van de eerbaarheid bestaat zodra er ‘een begin van uitvoering’ is. Deze bepaling geldt zowel voor de aanranding zonder geweld of bedreiging als met geweld of bedreiging.288 Eenvoudig gesteld kan dus worden gezegd dat voor dit delict de wetgever de poging of beter gezegd ‘het aanvangen’ gelijkstelt met het voltrokken misdrijf.289 183.Wanneer is er begin van uitvoering? Veronderstelt dit werkelijk daden die een begin van voltrekken van de handeling van aanranding van de eerbaarheid uitmaken of vallen hieronder ook voorbereidende handelingen? Dezelfde problematiek stelt zich ook inzake de poging tot het plegen van een misdrijf.290 Zolang een persoon plannen smeedt of fantasieën in zijn brein ontwikkelt, zijn er geen uitwendig waarneembare daden, is er geen poging en is er ook geen toepassing van artikel 374 Sw. Zodra hij handelingen begint te stellen die uitwendig waarneembaar zijn en die zijn uiteindelijke bedoeling en handeling voorbereiden, rijst de vraag of dit onder respectievelijk strafbare poging (art. 51 Sw.) of onder begin van uitvoering (art. 374 Sw.) valt.291 184.Volgens de klassieke visie van het strafrecht zullen voorbereidende handelingen geen begin van uitvoering uitmaken. Er is evenwel evolutie op dit vlak. Volgens de zogenaamde ‘gemengde theorie’ wordt als uitvoeringsdaad beschouwd: “elke daad die naar haar aard en strekking geen twijfel laat bestaan omtrent de bedoeling van de dader en die noodgedwongen tot voltooiing van het misdrijf moet leiden”.292 286

Art. 90bis Sv. I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 45. 288 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 120. 289 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 26. 290 Art. 51 Sw.: “Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of…”. 291 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 27. 292 I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/16. 287

- 59 -

185.Er zullen steeds problemen blijven bestaan over het verschil tussen een louter voorbereidende daad en het begin van uitvoering. Dit is een feitenkwestie en naargelang de klassieke of de gemengde theorie wordt gevolgd, zal de rechter oordelen of de beklaagde voldoende gevorderd is op de iter criminis of niet om aan te nemen dat er een strafbaar feit werd gepleegd. De strafrechter zal bij deze niet alleen het feit zelf betrekken, maar ook de context waarin het wordt gepleegd. De wet vereist niet dat de als begin van uitvoering gestelde daad op zich onzedelijk zou zijn: het volstaat dat hij rechtstreeks en onmiddellijk strekt tot het plegen van de aanranding en dat men ervan kan uitgaan dat de dader met de uitvoering van het misdrijf dat hij wilde plegen, begonnen is.293 186.De aanranding is dus voltrokken met en door de eerste daad die er de uitvoering van inzet. Poging tot aanranden van de eerbaarheid is dus ondenkbaar. Artikel 374 Sw. wijkt immers kennelijk af van artikel 51 Sw. Het volstaat dat het misdadig voornemen veruitwendigd is geweest door handelingen die een begin van uitvoering ervan uitmaken opdat de aanranding als zodanig zou vaststaan294. Het vrijwillig terugtreden van de dader neemt de strafbaarheid niet weg, terwijl volgens artikel 51 de straffeloosheid gewaarborgd is aan de persoon die van zijn voornemen vrijwillig afziet.295

293

I. DELBROUCK, “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 27. Immers, de eerbaarheid van het slachtoffer is reeds aangetast door de eerste onterende gedragingen. 295 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 120; Zie ook VANDROMME, S., “Aanzetten van minderjarigen tot webcamseks: aanranding van de eerbaarheid en/of aanzetten tot ontucht?” (noot onder Corr. Antwerpen 27 juni 2008), T.Strafr. 2009, 178. 294

- 60 -

3. Straftoemeting 3.1 Algemeen 187.Het straftoemetingsstelsel inzake verkrachting en aanranding van de eerbaarheid is vrij complex daar men, naar de verzwarende omstandigheden toe, rekening dient te houden met elementen als de leeftijd van het slachtoffer, de hoedanigheid van de dader en het slachtoffer, de pluraliteit van de daders, de gebruikte middelen en de eventuele gevolgen.296 188.Zowel de wet op de verkrachting als de wet op de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen hebben wijzigingen aan de bepalingen van de verzwarende omstandigheden aangebracht. 189.De verzwarende omstandigheden opgenomen in de artikelen 376 en 377 Sw. zijn gemeenschappelijk aan de verkrachting en de aanranding van de eerbaarheid.

3.2 Verzwarende omstandigheden 3.2.1 De leeftijd van het slachtoffer 190.De leeftijd van het slachtoffer vormt een bestanddeel van het misdrijf in het geval van verkrachting bij gelijkstelling (art. 375, lid 6 Sw.). Wat de eigenlijke verkrachting betreft, vormt de minderjarigheid van het slachtoffer een verzwarende omstandigheid. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen minderjarige slachtoffers boven de volle leeftijd van zestien jaar (art. 375, lid 4 Sw.) en deze boven de volle leeftijd van veertien jaar (art. 375, lid 5 Sw.). In geval van verkrachting bij gelijkstelling, is er de verzwarende omstandigheid dat het slachtoffer geen volle tien jaar oud is (art. 375, lid 7 Sw.). 191.In geval van aanranding van de eerbaarheid zonder geweld of bedreiging (art. 372, lid 1 Sw.), maakt de leeftijd van het slachtoffer een bestanddeel van het misdrijf uit. Bij de aanranding van de eerbaarheid met geweld of bedreiging (art. 373, lid 1 Sw.) is de leeftijd van het slachtoffer een verzwarende omstandigheid. De wet maakt hier een onderscheid tussen minderjarige slachtoffers boven de volle leeftijd van zestien jaar (art. 373, lid 2 Sw.) en minderjarige slachtoffers beneden de volle leeftijd van zestien jaar (art. 373, lid 3 Sw.) 192.Voor het bepalen van de leeftijd van het slachtoffer zal een beroep gedaan worden op de geboorteakte, waarvan een eensluidend afschrift dient bijgebracht te worden door het

296

F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 43.

- 61 -

openbaar ministerie, en waaruit zelfs het uur van de geboorte blijkt, mocht dit probleem zich stellen.297

3.2.2 De dood van het slachtoffer 193.Indien de verkrachting of de aanranding van de eerbaarheid de dood veroorzaakt van de persoon op wie zij is gepleegd, wordt artikel 376, lid 1 Sw. toegepast. 194.De dood mag geen toevallig en niet noodzakelijk gevolg zijn van de feiten. 298 De dood kan zich manifesteren hetzij tijdens, hetzij onmiddellijk na de aanranding of verkrachting of zelfs na verloop van tijd, indien het slachtoffer aan de gevolgen van het misdrijf overlijdt. 299 Indien de dood eerder ingetreden is, zullen de feiten, afhankelijk van de omstandigheden waarin zij plaatsvonden, onder de toepassing vallen van de bepalingen aangaande doodslag (art. 393 Sw.), moord (art. 394 Sw.), opzettelijke slagen zonder het oogmerk om te doden maar met de dood tot gevolg (art. 401 Sw.) of onopzettelijk doden (art. 419 Sw.). 300 195.Indien het slachtoffer na verloop van tijd overlijdt, zal vanzelfsprekend steeds het causaal verband met de feiten moeten bewezen worden. In dit verband kan gedacht worden aan gevallen van zelfmoord ten gevolge van het opgelopen psychisch trauma of van overlijden door aids ingevolge de seropositiviteit van de dader. Dit artikel zal eveneens van toepassing zijn wanneer de verkrachting een zwangerschap heeft veroorzaakt, die de dood van het slachtoffer heeft meegebracht.301 196.Deze strafverzwaring heeft onder meer als gevolg dat correctionalisatie uitgesloten wordt en deze zaken noodzakelijkerwijze door het Hof van Assisen zullen moeten berecht worden.302

3.2.3 De foltering of opsluiting 197.Indien de aanranding of de verkrachting is voorafgegaan door of gepaard gaat met foltering of opsluiting wordt de straf verhoogd. Indien daarentegen de foltering of opsluiting

297

I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/15. 298 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 126. 299 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 161. 300 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/16. 301 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 127; Zie ook D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 163-164. 302 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 43.

- 62 -

gepleegd wordt na de aanranding of de verkrachting, dienen dergelijke feiten als afzonderlijke misdrijven ten laste te worden gelegd (art. 417bis ev. en/of art. 434 ev. Sw.). 303 198.De wet op de verkrachting voerde de foltering in als een nieuwe verzwarende omstandigheid. Het begrip werd door de wetgever echter niet nader bepaald. 199.België heeft vervolgens op 24 juni 1999 het verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, aangenomen te New York op 10 december 1984, bekrachtigd en moest derhalve zijn Strafwet aanpassen aan de normatieve bepalingen van dat verdrag.304 Dit vond plaats door de wet van 14 juni 2002305, waardoor de artikelen 417bis e.v. Sw. ingevoerd werden, waarbij foltering thans als zelfstandig misdrijf strafbaar gesteld wordt. Ook artikel 376 Sw., dat foltering als verzwarende omstandigheid van verkrachting of aanranding voorziet, werd door voormelde wet aangepast.306 200.Foltering wordt nu omschreven als elke opzettelijke onmenselijke behandeling die hevige pijn of ernstig en vreselijk lichamelijk of geestelijk lijden veroorzaakt. Belangrijk hierbij is dat uit deze omschrijving tot uiting komt dat foltering niet alleen lichamelijk, maar ook psychisch kan zijn.307 201.Naast de foltering werd in artikel 376, tweede lid Sw. ook de opsluiting als verzwarende omstandigheid opgenomen. Ook dit begrip werd niet nader gepreciseerd. Algemeen lijkt de opsluiting te kunnen worden geïnterpreteerd als elke vorm van vrijheidsberoving opgelegd aan het slachtoffer, ongeacht de omstandigheden of de duur ervan.308

3.2.4 De hoedanigheid van het slachtoffer 202.De straf wordt eveneens verhoogd wanneer de aanranding of de verkrachting gepleegd is op een persoon die ingevolge zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of een geestelijk gebrek of onvolwaardigheid bijzonder kwetsbaar is.309 203.Tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet op de verkrachting werd gesteld dat diegene die misbruik maakt van de lichamelijke of geestelijke zwakheid van een persoon om

303

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 127. I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/17. 305 Wet van 14 juni 2002 houdende overeenstemming van het Belgische recht met het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, aangenomen te New York op 10 december 1984, BS 14 augustus 2002. 306 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 168. 307 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/17. 308 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 169. 309 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 127. 304

- 63 -

hem te verkrachten, een zwaardere straf verdient omdat diegene die bijzonder kwetsbaar zijn uiteraard recht hebben op extra bescherming.310 204.De zwangerschap dient vanzelfsprekend te bestaan op het ogenblik van de verkrachting en doelt niet op de ingevolge de verkrachting eventueel ontstane zwangerschap.311 Bovendien dient de zwangerschap van die aard te zijn dat ze het weerstandsvermogen van het slachtoffer vermindert. Indien het slachtoffer op het ogenblik van de verkrachting zelf nog niet wist dat zij zwanger was, meent DELBROUCK dat de verzwarende omstandigheid niet van toepassing is, tenzij zou blijken dat de vrouw zich ziek en/of ellendig voelde ingevolge haar toestand, die zij zelf nog niet kende en ten gevolge daarvan een gemakkelijke prooi voor de dader werd. Anders wordt het uiteraard indien een zwangere vrouw uit vrees voor de gevolgen op haar toestand weinig of geen weerstand biedt tegen de handeling waarmee zij helemaal niet instemt.312 205.De verzwarende omstandigheid overlapt gedeeltelijk de omstandigheden die artikel 375, tweede lid Sw. aanhaalt als wilsbelemmerende factor. Het bestaan van een lichamelijk of geestelijk gebrek duidt dus niet alleen op een gebrek aan toestemming, maar de dader die er misbruik van maakt wordt bovendien zwaarder gestraft.313

3.2.5 De bedreiging van een wapen of een op een wapen gelijkend voorwerp 206.Deze grond van strafverzwaring vereist niet dat het wapen of het op een wapen gelijkend voorwerp effectief gebruikt werd; een bedreiging is voldoende.314 Het begrip wapen kan hier geïnterpreteerd worden in de zin van artikel 135 Sw. 207.Het begrip ‘op een wapen gelijkend voorwerp’ werd in de wettekst opgenomen, omdat men van mening is dat een bedreiging die door middel van een op een wapen gelijkend voorwerp heeft uitgeoefend een morele druk inhoudt die vergelijkbaar is met de bedreiging die van een wapen uitgaat.315 Dit kan bijvoorbeeld een rubberen mes of een waterpistool zijn. 208.Ook hier moet verwezen worden naar de uitsluiting van de vrije wilsbeslissing tot toestemmen ingevolge dwang en zal de dader die er misbruik van maakt ook zwaarder gestraft worden. 310

Amendement HENRION op het wetsvoorstel tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, Parl. St. Kamer 1981-82, nr.166/5, 1. 311 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 169. 312 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/18. 313 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 170. 314 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 127. 315 Verslag BROUHON, Parl. St. Kamer 1981-82, nr.166/8, 26.

- 64 -

3.2.6 De hoedanigheid van de dader 209.Artikel 377 Sw. voorziet in een strafverzwaring in verband met de hoedanigheid van de dader van de aanranding van de eerbaarheid of van de verkrachting in de hierna vermelde gevallen.

3.2.6.1 Bloedverwanten in de opgaande lijn 210.Een eerste reeks bloedverwanten in opgaande lijn zijn de wettige bloedverwanten van het slachtoffer. Dit zijn de moeder en de vader en de (over)grootouders. 211.De vraag dient gesteld of hier naast de wettige bloedverwanten, wiens bloedverwantschap overeenkomstig het burgerlijk recht werd bepaald, ook de natuurlijke bloedverwanten, ongeacht de vraag of zij het kind al dan niet erkend hebben, dienen begrepen te worden.316 212.Als algemene regel geldt dat de natuurlijke bloedverwantschap eveneens in aanmerking wordt genomen voor de toepassing van artikel 377 Sw. Evenwel zal in het geval van ‘natuurlijke’ kinderen die geboren worden buiten een normale gezinssituatie, inbegrepen bloedschennige en overspelige kinderen, rekening moeten gehouden worden met de al dan niet tussengekomen erkenning of ontkenning van het kind.317 213.De verzwarende omstandigheid is bijvoorbeeld van toepassing in geval van de wettige vader, de erkennende of zelfs de natuurlijke maar niet-erkennende vader. Indien de oorspronkelijk wettige vader middels rechterlijke beslissing zijn vaderschap heeft weten te ontkennen, dan is op hem de verzwarende omstandigheid niet van toepassing.318

3.2.6.2 De adoptant 214.De wet betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen heeft het begrip ‘adoptant’ aan de wettekst toegevoegd. De adoptanten worden hierdoor thans wettelijk

316

I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/19. 317 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 172. 318 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/19.

- 65 -

gelijkgesteld met de biologische bloedverwanten in de opgaande lijn. Adoptanten zijn de adoptieve ouders en (over)grootouders.319

3.2.6.3 Personen die gezag uitoefenen over het slachtoffer 215.Onder personen die over het slachtoffer gezag hebben dienen zowel diegenen die wettelijk gezag uitoefenen als diegenen die feitelijk gezag bezitten, begrepen te worden. 216.Kunnen als wettelijk gezag beschouwd worden: -

De voogd (in zoverre deze niet reeds bloedverwant in opgaande lijn is); De toeziende voogd; De curator en gerechtelijk raadsman.320

217.Het feitelijk gezag daarentegen kan voortvloeien uit een hele reeks feitelijke omstandigheden waardoor het slachtoffer als het ware overgeleverd is aan de dader en daaraan ondergeschikt is. Dit gezag kan bestendig van aard zijn, hetzij tijdelijk. 321 218.Komen als feitelijk gezag in aanmerking: -

Schoonouders over schoonkinderen; Pleegouders; Stiefouders; Werkgever; Kinderoppas; De bijzit van de wettige ouder; …

219.Kortom iedereen die zelfs slechts voor een korte periode, enig gezag of zeggenschap heeft over zijn slachtoffer, dat hem ondergeschikt is.322 220.Zo volstaat het dat men als echtgenoot van een onthaalmoeder de aangeklaagde handelingen pleegde bij opvangende kinderen om misbruik van gezag gemaakt te hebben.323

319

D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 177. I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/19. 321 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 179. 322 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/20. 323 Gent 3 oktober 2000, TGR 2001, 60. 320

- 66 -

3.2.6.4 Misbruik van gezag of faciliteiten van de functie 221.De wetgever heeft op 4 juli 1989 afgezien van een opsomming van functies. Nu spreekt artikel 377 Sw. in zeer ruime termen over misbruik van gezag of de faciliteiten die de functies verlenen. De wetgever heeft iedereen, die op om het even welke wijze gebruik of misbruik maakt van de functie die hij bekleedt, of van de maatschappelijke status die hij heeft ten aanzien van het slachtoffer, zwaarder willen straffen.324 222.Het is niet vereist dat de aanranding of de verkrachting zou gepleegd worden tijdens of ter gelegenheid van de uitoefening van de functie. Het volstaat dat de functie op één of andere manier voor het plegen van de feiten werd ge- en misbruikt. Het misbruik van gezag kan zowel slaan op verwanten, leraars en andere personen die in een hiërarchische positie staan ten opzichte van het slachtoffer als op andere personen zoals bijvoorbeeld politieagenten of rijkswachters die misbruik maken van hun functie.325 223.Het is onbelangrijk of de dader een openbare of private functie heeft, of zijn gezag op een professionele of een familiale basis gestoeld is, het komt erop aan dat hij door zijn gezagsverhouding ten aanzien van het slachtoffer een grotere impact had. Het zal aan de feitenrechter toekomen om de concrete omstandigheden te beoordelen.326

3.2.6.5 Geneesheer, heelkundige, verloskundige of officier van gezondheid 224.De formulering van de wet is bijzonder ongelukkig. In de eerste plaats is ze verouderd, daar officieren van gezondheid niet meer bestaan. Eigenlijk dient onder deze begrippen een medicus te worden verstaan. Tevens sluit de verwijzing naar geneesheren de paramedische beroepen uit. Wellicht kunnen paramedici onder de vorige categorie vallen.327 225.Om toepasselijk te zijn, moet het gaan om een echte geneesheer. Indien de dader beweert geneesheer te zijn, maar dit in werkelijkheid niet is, dan zal de verzwarende omstandigheid niet van toepassing zijn.328 In dat geval kan er bijvoorbeeld wel sprake zijn van een list die de toestemming uitsluit. 226.Ondanks de uitdrukking ‘kind’, geldt de verzwarende omstandigheid evenzeer voor meerderjarigen. Onder ‘ter verzorging toevertrouwd’ wordt niet enkel bedoeld dat een buitenstaander het slachtoffer aan de zorgen van een geneesheer overlevert, maar 324

I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/20. 325 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 181. 326 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/20. 327 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 125. 328 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 184.

- 67 -

eveneens dat een patiënt zich aan een geneesheer ter verzorging toevertrouwt door hem ter hulp te roepen of naar hem toe te gaan.329 227.De strengere bestraffing van geneesheren kan gerechtvaardigd worden doordat van hen verwacht mag worden dat zij geen misbruik van hun beroep maken.330 Patiënten stellen in hen immers vertrouwen.

3.2.6.6 De broer of de zus 228.De wetgever heeft de minderjarige willen beschermen tegen elke mogelijke aantasting van zijn seksuele integriteit in het gezin, niet alleen door bloedverwanten in de opgaande lijn of door adoptanten, maar ook door de broer of de zus van het slachtoffer.331

3.2.6.7 Iedere persoon, die met het slachtoffer samenwoont en over hem gezag heeft 229.Onder de personen die een gelijkaardige positie in het gezin bekleden, vallen de pleegouders, halfbroers en halfzussen, stiefvaders en stiefmoeders, geadopteerde broers en zussen, schoonvaders en schoonmoeders en de partners van de vader en moeder.332 230.Personen die gewoonlijk of occasioneel met het slachtoffer samenwonen en er feitelijk gezag over uitoefenen kunnen de babysit of een vriend aan huis zijn. Gewoonlijk samenwonen slaat op de plaats waar het dagelijks leven zich afspeelt, hetgeen niet noodzakelijk de plaats van het wettelijk domicilie is. Occasioneel samenwonen heeft dan weer eerder betrekking op de omstandigheid dat de minderjarige gedurende een korte periode bij een van zijn ouders verblijft zonder er gedomicilieerd te zijn of er gewoonlijk te verblijven. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de minderjarige, die in het kader van het bezoekrecht bij een van de ouders verblijft en daar verkracht of aangerand wordt door de partner.333 231.Het samenwonen en het gezag zijn duidelijk cumulatieve voorwaarden. Beide elementen scheppen een voor de minderjarige ondraaglijke machtsverhouding.334

329

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 126. D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 183. 331 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/21. 332 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 189. 333 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/22. 334 D. MERCKX, “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 190. 330

- 68 -

3.2.7 De pluraliteit van de daders 232.Artikel 377 Sw. bepaalt tevens een verzwaring van de straffen wanneer de schuldige door een of meer personen geholpen is in de uitvoering van de misdaad of het wanbedrijf. 233.Deze verzwarende omstandigheid geldt voor de aanranding van de eerbaarheid met geweld of bedreiging, de verkrachting en de aanranding van de eerbaarheid of de verkrachting die de dood veroorzaakt van de persoon op wie zij is gepleegd (art. 373, 375 en 376 Sw.)335 234.De hulp moet slaan op de uitvoering zelf van het misdrijf, het is niet voldoende dat deze hulp zou slaan op voorbereidende handelingen. In dit laatste geval kunnen echter wel de gewone regels van de strafbare deelneming van toepassing zijn, maar niet de verzwarende omstandigheid die doelt op vereniging van krachten van meerdere personen met het oog op het breken van de weerstand van het slachtoffer.336

3.2.8 De discriminerende drijfveer 235.De Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van de discriminatie337 heeft voor een aantal misdrijven, waaronder de aanranding van de eerbaarheid en de verkrachting, het feit dat de dader met discriminerend motief gehandeld heeft als verzwarende omstandigheid ingevoegd.338 De minimumstraffen voor de diverse strafbaar gestelde gedragingen worden verhoogd, indien de dader gehandeld heeft uit de haat tegen, het misprijzen van of de vijandigheid tegen een persoon wegens diens zogenaamd ras, zijn huidskleur, zijn afkomst, zijn nationale of etnische afstamming, zijn nationaliteit, zijn geslacht, zijn seksuele geaardheid (bedoeld wordt homo- of heteroseksualiteit), zijn burgerlijke stand (gehuwd, gescheiden, ...), zijn geboorte, zijn leeftijd, zijn fortuin, zijn geloof of levensbeschouwing, zijn huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, zijn taal, zijn politieke of syndicale overtuiging, een fysieke of genetische eigenschap of zijn sociale afkomst.

3.3 Bijkomende straf van ontzetting en beroepsverbod 236.De schuldigen wegens aanranding van de eerbaarheid en verkrachting worden ingevolge artikel 378 Sw. tevens veroordeeld tot ontzetting van de rechten genoemd in artikel 31 Sw. 335

A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 126. A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 126. 337 De wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie, BS 17 maart 2003. 338 Art. 377bis Sw. 336

- 69 -

Het gaat dus meer specifiek over het recht om openbare ambten, bedieningen of betrekkingen te vervullen (art. 31, 1° Sw.), het recht om verkozen te worden (art. 31, 2° Sw.), het recht om enige eretekenen te dragen of adellijke titel te voeren (art. 31, 3° Sw.), het recht om gezworene of deskundige te zijn, als getuige bij akten op te treden of in rechte te getuigen anders dan om inlichtingen te geven (art. 31, 4° Sw.), het recht om deel uit te maken van een familieraad, om voogd, curator, gerechtelijk raadsman of voorlopig bewindvoerder te zijn, behoudens enkele uitzonderlijke gevallen (art. 31, 5° Sw.) en het recht om wapens te dragen en deel uit te maken van het leger (art. 31, 6° Sw.). 237.De wettekst gebruikt expliciet de formulering ‘worden veroordeeld’. Het gaat hier dus niet om een mogelijkheid die de rechter geboden wordt, maar om een verplichte veroordeling tot ontzetting. De verplichting geldt eveneens bij een veroordeling wegens poging tot verkrachting. Zelfs wanneer ingevolge de aanneming van verzachtende omstandigheden geen criminele doch slechts correctionele straffen uitgesproken worden, blijft de veroordeling tot ontzetting op basis van artikel 378 Sw. verplicht.339 238.De duur van de ontzetting wijkt niet af van het gemeen recht. De rechter die een correctionele straf uitspreekt kan geen ontzetting opleggen voor een langere periode dan tien jaar.340 239.Ingevolge artikel 382bis Sw. heeft de rechtbank de facultatieve mogelijkheid om bij een veroordeling wegens de misdrijven bedoeld in de artikelen 372 tot 377 Sw., behalve hoofden eventuele bijkomende straffen, ook een tijdelijk beroeps- en activiteitenverbod op te leggen, wanneer de feiten gepleegd zijn op de persoon van een minderjarige of met zijn deelneming.341

3.4 Geen klachtenmisdrijven 240.Voor de strafvervolging van aanranding van de eerbaarheid of verkrachting is geen voorafgaande klacht vereist. De uitoefening van de openbare vordering is aan het openbaar ministerie toevertrouwd. De aanranding of de verkrachting zijn met andere woorden geen klachtenmisdrijven. Dit wil zeggen dat de intrekking van de klacht door het slachtoffer geen invloed heeft op de mogelijkheid tot het instellen van strafrechtelijke vervolgingen.342

339

D. MERCKX, “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 136. 340 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 128. 341 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 129. 342 D. MERCKX, “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 139.

- 70 -

3.5 Bescherming van de privacy 241.De wet van 14 juli 1989 betreffende de verkrachting voerde een nieuwe bepaling in het strafwetboek in met betrekking tot de bescherming van de privacy en de anonimiteit van de slachtoffers van zedenmisdrijven.343 De voorschriften liggen vervat in artikel 378bis Sw. Overeenkomstig voormeld artikel is de verspreiding van informatie waaruit de identiteit van het slachtoffer kan blijken, verboden. Het was de bedoeling van de wetgever erover te waken dat aan het slachtoffer verzekerd zou worden dat zijn zaak met discretie en respect voor de menselijke waardigheid behandelt wordt.344 Dit zou de terughoudendheid van het slachtoffer om een klacht in te dienen moeten helpen overwinnen.345 242.Alle vormen van publicatie en verspreiding vallen onder het verbod. Dit geldt voor om het even welke vorm, met name boeken, pers, film, radio, televisie, of op enige andere wijze, van teksten, tekeningen, foto’s, enigerlei beelden of geluidsfragmenten, waaruit de identiteit van een slachtoffer van een aanranding of een verkrachting zou kunnen blijken.346 243.Bovendien dient er gewezen te worden op de woorden ‘kan blijken’. Bedoeld wordt dus niet enkel het duidelijk vernoemen van de naam of het vertonen van de foto, maar elk gegeven waaruit de identiteit kan afgeleid worden, bijvoorbeeld ‘de 18-jarige A.V. uit de Zeemansstraat te Hasselt’, ‘de dienster uit café Zorba te Diegem’.347 244.Op het wettelijk verbod zijn twee vormen van uitzondering voorzien. Vooreerst is dergelijke publicatie wel toegelaten met schriftelijke toestemming van het slachtoffer. Het slachtoffer kan altijd verzaken aan de bescherming van zijn privacy. Daarnaast is publicatie eveneens toegestaan met akkoord van de met het onderzoek belaste magistraat, op voorwaarde dat de bekendmaking gebeurt in het belang van het onderzoek. Bijvoorbeeld wanneer dit de enige mogelijkheid lijkt om de dader te identificeren.348 Bij deze tweede uitzondering is de toestemming van het slachtoffer niet vereist.349 245.Het wetens en willens handelen is voldoende om de strafbaarheid in hoofde van de dader te veroorzaken. Namelijk het zich bewust zijn dat de gestelde handeling de persoon

343

Memorie van toelichting, Parl. St. 1981-82, nr.166/1, 3. D. MERCKX, “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 145. 345 Verslag BROUHON, Parl. St. 1981/82, nr.166/8, 4. 346 D. MERCKX, “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 145-146. 347 I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/29. 348 D. MERCKX, “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 146; Zie ook: I. DELBROUCK, “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/29. 349 F. HUTSEBAUT, “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 46. 344

- 71 -

van het slachtoffer kan openbaren. De dader moet geen specifieke bedoeling hebben gehad om het misdrijf te plegen, het algemeen opzet in zijnen hoofde volstaat.350

350

D. MERCKX, “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 146-147.

- 72 -

4. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake verkrachting 246.In een arrest tegen Bulgarije heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich uitdrukkelijk uitgesproken over hoe de nationale wetgevers en rechters moeten omgaan met verkrachtingsdossiers. Dat verkrachting foltering kan uitmaken, erkende het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in 1997 in het arrest Aydin tegen Turkije. Al sinds 1985 legt het Hof bovendien aan staten de positieve verplichting op om de fysieke integriteit van hun burgers ook te beschermen tegen inbreuken die worden gepleegd door private personen. Een dergelijke verplichting slaat in de eerste plaats op het voorzien in adequate wetgeving, die correct wordt toegepast.351 247.Volgens BREMS wringt daar vaak het schoentje, wanneer het om verkrachting gaat. Wereldwijd vinden slachtoffers van verkrachting die de moed hebben om hun belager aan te klagen, tal van obstakels op hun weg. Vaak wordt aan hun klacht geen gevolg gegeven door politie of parket. Even vaak slagen slachtoffers er niet in de feiten te bewijzen tegenover een dader die vol houdt dat het om vrijwillige betrekkingen ging. Het resultaat is dat verkrachters op vele plaatsen in de wereld systematisch vrijuit gaan. Ook in Europa zijn de juridische normen op dit vlak soms bedenkelijk.352 248.Het arrest volgde op een klacht waarin werd aangevoerd dat Bulgarije door een te restrictieve rechtspraktijk met betrekking tot verkrachtingszaken het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens schendt. In Bulgarije zouden alleen verkrachtingen worden vervolgd waarin het slachtoffer zich actief verzette. Deze restrictieve rechtspraktijk en het strafonderzoek schonden aldus verzoekster de positieve verplichtingen van lidstaten om effectieve rechtsbescherming te bieden tegen verkrachting en seksueel misbruik.353 249.Verzoekster betoogde dat zij in 1995, op veertien jarige leeftijd, door twee mannen werd verkracht. Dit gebeurde nadat ze met enkele kennissen op terugweg was van de disco en de mannen ergens stopte, zogenaamd om te zwemmen. Daar werd ze voor de eerste maal verkracht, nadat de man haar verzoek om te stoppen met zijn avances negeerde. Bang en gegeneerd miste ze de fysieke kracht om zich te verzetten of het uit te schreeuwen. Daarna reden ze naar een huis van familie van een van de mannen en werd ze door een tweede man verkracht. Deze drukte haar neer en trok haar kleren uit. Verzoekster smeekte hem te stoppen maar verzette zich niet fysiek. Enkele dagen later deed de familie van het slachtoffer aangifte van de feiten. Deze werden door de twee mannen niet ontkend, ze beweerde echter dat het slachtoffer toestemde. Uiteindelijk werd in het strafonderzoek

351

E. BREMS, “Straatsburg beschermt tegen verkrachting”, De Juristenkrant 2004, afl. 82, 13. E. BREMS, “Straatsburg beschermt tegen verkrachting”, De Juristenkrant 2004, afl. 82, 13. 353 L. STEVENS, “Europese rechtspraak rechten van de mens in kort bestek: EHRM 4 december 2003”, RW 200405, 1235. 352

- 73 -

beslist dat niet afdoende werd bewezen dat de daders geweld of bedreigingen hadden gebruikt, daar het slachtoffer zich niet had verzet.354 250.Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens verwierp deze redeneerwijze resoluut. Het stelde dat artikel 3 en 8 EVRM staten ertoe verplichten om elke niet-consensuele seksuele daad strafbaar te stellen en effectief te vervolgen, ook wanneer het slachtoffer geen fysiek verzet heeft geboden.355 251.Het Hof onderzocht hiervoor of er met betrekking tot de verkrachting sprake is van een gemeenschappelijke standaard. In het common law zijn verwijzingen naar fysiek geweld uit de wetgeving en rechtspraak verdwenen. In continentale rechtssystemen wordt in de definitie van verkrachting doorgaans verwezen naar het gebruik van geweld, maar in de rechtspraak en rechtsleer is de afwezigheid van instemming het constitutief bestanddeel van het misdrijf, niet het gebruik van geweld. Hierbij verwees het Hof uitdrukkelijk naar de Belgische wetgeving. Hier is dwang nog wel relevant, maar enkel als één van de manieren om afwezigheid van toestemming te bewijzen.356 252.Eveneens verwees het Hof naar een aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa en naar de rechtspraak van het internationaal straftribunaal voor exJoegoslavië die in dezelfde lijn liggen. Het stelt hierbij een universele tendens vast waarbij niet het fysiek geweld van de dader of het fysiek verzet van het slachtoffer, maar wel het al dan niet bestaan van toestemming doorslaggevend wordt geacht. Die tendens vindt ook steun in wetenschappelijke studies, die aantonen dat slachtoffers zich vaak niet fysiek verzetten wanneer ze niet toestemmen, omwille van verschillende psychologische factoren zoals het zogenaamde ‘frozen fright’ syndroom. Dit geldt in het bijzonder voor minderjarige slachtoffers.357 253.Tot slot verwees het Hof naar het feit dat aantastingen van de seksuele autonomie steeds meer worden erkend als een hinderpaal voor (gender)gelijkheid. Een rigide houding inzake vervolging, bijvoorbeeld door steeds bewijs van fysiek verzet te eisen, houdt het risico in dat sommige types verkrachtingen onbestraft blijven en brengt de seksuele autonomie in gevaar.358 254.Eén van de bewonderenswaardige kenmerken van de rechtspraak van het Hof is volgens BREMS het streven om effectieve rechtsbescherming te bieden die rekening houdt met de werkelijkheid, waaraan formele rechtsregels niet altijd aangepast zijn.

354

L. STEVENS, “Europese rechtspraak rechten van de mens in kort bestek: EHRM 4 december 2003”, RW 200405, 1236. 355 E. BREMS, “Straatsburg beschermt tegen verkrachting”, De Juristenkrant 2004, afl. 82, 13. 356 E. BREMS, “Straatsburg beschermt tegen verkrachting”, De Juristenkrant 2004, afl. 82, 13. 357 L. STEVENS, “Europese rechtspraak rechten van de mens in kort bestek: EHRM 4 december 2003”, RW 200405, 1236. 358 L. STEVENS, “Europese rechtspraak rechten van de mens in kort bestek: EHRM 4 december 2003”, RW 200405, 1236.

- 74 -

Besluit 255.Na de wetgeving inzake de misdrijven verkrachting en aanranding van de eerbaarheid van naderbij te hebben bekeken, kan duidelijk gesteld worden dat het seksueel strafrecht in België toch een evolutie heeft doorgemaakt. Deze evolutie wordt voornamelijk gekenmerkt door de liberalisering van de samenleving. De familiale orde en de openbare zedelijkheid, die voornamelijk werd ingegeven door de katholieke moraal, ruimde plaats voor een grotere individuele seksuele vrijheid. Seksualiteit is vandaag dan ook een meer persoonlijke aangelegenheid, waarin ieder individu zoveel als mogelijk vrij moet worden gelaten voor de invulling hiervan. Verkrachting en aanranding van de eerbaarheid vormen inbreuken op het seksuele zelfbeschikkingsrecht, met een aantasting van de persoonlijke integriteit tot gevolg. 256.De wet op de verkrachting van 1989 en de wet betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen van 2000, maken de belangrijkste wetgevende activiteit uit wat betreft de verkrachting en de aanranding van de eerbaarheid in de laatste decennia. Zo werd er een wettelijke definitie voor het begrip ‘verkrachting’ in de wet opgenomen. Er werden verzwarende omstandigheden gewijzigd en ingevoegd. De persoon van de dader werd herdacht in het licht van de wijzigende maatschappelijke omstandigheden. Er werden garanties voor de privacy en anonimiteit van het slachtoffer van seksdelicten opgesteld. 257.Evenwel blijven er een aantal ‘leemtes’ waarin de wetgever (nog) niet is tussengekomen en waarvoor we overgeleverd blijven aan de rechtspraak. Zo wordt het begrip ‘aanranding van de eerbaarheid’ niet genuanceerd. Eveneens bestaat er een discrepantie tussen de leeftijdsgrens voor de verkrachting en de aanranding, ook al lijkt deze door het Grondwettelijk Hof te worden verklaard. Hoogst waarschijnlijk zullen er in de toekomst nog wel wijzigingen aan de huidige wetgeving plaatsvinden, al was het maar om mee te blijven met maatschappelijke seksuele evoluties. 258.De grootste nadruk blijft ongetwijfeld liggen op de noodzakelijkheid van een geldige toestemming. Bij de verkrachting wordt hier expliciet gewag van gemaakt. Anders is het bij de aanranding van de eerbaarheid waar enkel gesproken wordt over de wilsbelemmerende factoren geweld en bedreiging. 259.Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens laat verstaan dat de toestemming doorslaggevend is en dat lidstaten hun nationaal strafrecht moeten aanwenden ter bestrijding van niet-consensuele vormen van seksualiteitsbeleving. 260.De strafwetgever wil niet langer de rol van zedenmeester spelen, maar voorzien in een degelijke bescherming van het seksuele zelfbeschikkingsrecht én de slachtoffers van seksueel misbruik.

- 75 -

Bibliografie Wetgeving Wet 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming, BS 15 april 1965. Wet 4 juli 1989 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, BS 18 juli 1989. Wet 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, BS 17 maart 2001. Wet 14 juni 2002 houdende overeenstemming van het Belgische recht met het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, aangenomen te New York op 10 december 1984, BS 14 augustus 2002. Wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie, BS 17 maart 2003. Art. 31 Sw. Art. 51 – 52 Sw. Art. 100ter Sw. Art. 372 – 378bis Sw. Art. 382bis Sw. Art. 483 Sw. Art. 213 BW. Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/1. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 349/1. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1907/1. Verslag BROUHON, Parl.St. Kamer 1981-82, nr. 166/8. Verslag MERCKX-VAN GOEY, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4. Aanvullend verlsag WECKX, Parl.St. Senaat 1981-82, nr. 306/3. Amendement HENRION op het wetsvoorstel tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf verkrachting, Parl. St. Kamer 1981-82, nr.166/5. - 76 -

Rechtspraak GwH 4 juni 2009, arrest nr. 93/2009. GwH 29 oktober 2009, arrest nr. 167/2009. Cass. 24 juli 1916, Pas 1917, I, 72. Cass. 14 december 1971, Pas 1972, I, 367. Cass. 26 oktober 1976, RW 1977-1978, 109, noot A. VANDEPLAS. Cass. 8 december 1981, Arr Cass 1981-82, 483, Pas 1982, I, 476, noot en Bull. 1982, 476, noot. Cass. 5 februari 1985, Arr Cass 1984-1985, 749. Cass. 7 januari 1997, RW 1997-98, 116, AJT 1998-99, 172, noot L. STEVENS. Cass. 2 november 1999, Arr Cass 1999, 1365. Cass. 20 september 2005, RW 2005-06, 1661, noot A. VANDEPLAS. Cass. 25 september 2007, RW 2007-2008, 1503, noot S. VANDROMME. Cass. 17 oktober 2007, RW 2008-2009, 570. Cass. 8 april 2008, T. Strafr. 2008, 461, noot L. STEVENS. Antwerpen 25 augustus 1976, RW 1977-78, 1115. Brussel 3 januari 1913, RDPC 1913-14, 147. Brussel 21 juni 1979, RDP 1979, 272, noot A.M. Brussel 8 april 1998, RW 1998-99, 505, noot A. VANDEPLAS. Brussel 23 juni 1999, RW 1999-2000, 1138, noot A. VANDEPLAS. Gent 3 oktober 2000, TGR 2001, 61. Luik 28 december 1912, Pas 1913, II, 62. Luik 1 maart 1913, Pas 1913, II, 1976. Luik 9 april 1992, JLMB 1993, 8. Corr. Antwerpen 27 juni 2008, T.Strafr. 2009, 175, noot S. VANDROMME. Corr. Brussel 5 januari 1999, JT 1999, 672.

- 77 -

Corr. Charleroi 1 maart 1988, JT 1989, 32. Corr. Namen 11 september 1986, Jur Liège 1986, 685.

Rechtsleer Boeken BULTHE, B. en REMOUCHAMPS, M., De verkrachting en het slachtoffer, Brussel, Bruylant, 1979, 204 p. DE NAUW, A., Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 380 p. STEVENS, L., Strafrecht en seksualiteit : de misdrijven inzake aanranding van de eerbaarheid, verkrachting, ontucht, prostitutie, seksreclame, zedenschennis en overspel, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2002, 583 p.

Tijdschriften ARNOU, L., “Toestemming tot seksueel contact is onvoorwaardelijk en alomvattend”, De Juristenkrant 1999, afl.8, 4. BOONE, R., “Seksueel strafrecht beschermt individuele vrijheid en slachtoffers seksueel misbruik”, De Juristenkrant 2003, afl.77, 16. BREMS, E., “Straatsburg beschermt tegen verkrachting”, De Juristenkrant 2004, afl. 82, 13. DELBROUCK, I., “Aanranding van de eerbaarheid – het misdrijf”, Comm Straf 2007, 15-48. DE NAUW, A., “Overzicht rechtspraak bijzonder strafrecht 1998-1999”, T.Strafr. 2000, 89-99. HUTSEBAUT, F., “De nieuwe wetgeving op de verkrachting”, Panopticon 1990, 32-54. KETELS, B., “Cassatie verduidelijkt draagwijdte seksuele toestemming”, De Juristenkrant 2008, afl.5, 3. KETELS, B., “Geen volledige penetratie, toch voltooide verkrachting”, De Juristenkrant 2008, afl. 12, 4. KETELS, B., “De beperkte draagwijdte en het herroepelijk karakter van de seksuele toestemming” (noot onder Cass. 17 oktober 2007), RW 2008-2009, 570-573. KETELS, B. en VERMEULEN, G., “Grondwettelijk Hof verfijnt onderscheid leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 13 januari 2010, 4-5.

- 78 -

LANGBEEN, L., “Geweld en bedreigingen in art. 373 Sw.”, RW 1954-55, 1281-1290. MELIS, B., “Kan men na de toestemming nog van verkrachting spreken? Eens, ja, altijd ja!?” (noot onder Corr. Antwerpen 28 maart 2003), RABG 2005, 1536-1538. MERCKX, D., “Verkrachting – Het misdrijf”, Comm Straf 2004, 67-126. MERCKX, D., “Verkrachting – Bijzondere strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aspecten”, Comm Straf 2004, 127-157. MERCKX, D., “Verkrachting – De verzwarende omstandigheden”, Comm Straf 2004, 159-191. STEVENS, L., “De aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Cass. 7 januari 1997), AJT 1998-99, 173-174. STEVENS, L., “Europese rechtspraak rechten van de mens in kort bestek: EHRM 4 december 2003”, RW 2004-05, 1235-1237. STEVENS, L., “Over anale verkrachting” (noot onder Cass. 8 april 2008), T. Straf. 2008, 462463. VANDEPLAS, A., “De wetenschap t.a.v. de leeftijd van het slachtoffer bij aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Antwerpen 25 augustus 1976), RW 1977-78, 1115-1117. VANDEPLAS, A., “Over de tongkus en de seksuele penetratie” (noot onder Brussel 8 april 1998), RW 1998-99, 505. VANDEPLAS, A., “Over verkrachting en aanranding van de eerbaarheid” (noot onder Brussel 23 juni 1999), RW 1999-2000, 1138. VANDEPLAS, A., “Aanranding van de eerbaarheid bij verrassing” (noot onder Cass. 20 september 2005), RW 2005-06, 1661-1662. VANDROMME, S., “Afwezigheid van toestemming bij het misdrijf van verkrachting” (noot onder Cass. 25 september 2007), RW 2007-2008, 1504-1505. VANDROMME, S., “Aanzetten van minderjarigen tot webcamseks: aanranding van de eerbaarheid en/of aanzetten tot ontucht?” (noot onder Corr. Antwerpen 27 juni 2008), T. Strafr. 2009, 176-180. VANDROMME, S., “Geen probleem met verschil in leeftijdsgrens verkrachting en aanranding”, De Juristenkrant 2009, afl. 192, 5. VERBRUGGEN, F., “Gebrek aan toestemming als constitutief bestanddeel bij verkrachting van een mentaal gehandicapte minderjarige” (noot onder Kortrijk 17 oktober 1995), AJT 19951996, 472-476.

- 79 -

VERMEULEN, G. en DHONT, F., “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T. Strafr. 2002, 124-136.

Verzamelwerken BASTYNS, O., “Attentat à la pudeur” in P. CHOMÉ, A. LORENT, F. ROGGEN, ea., Droit pénal et procédure pénale, Mechelen, Kluwer, 2003, 9-40. DELBROUCK, I., “Aanranding van de eerbaarheid” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, A20/3-A20/17. DELBROUCK, I., “Verkrachting” in H. BERKMOES, W. BRUGGEMAN, I. DELBROUCK, ea., Postal Memorialis, Mechelen, Kluwer, 2006, V130/9-V130/31. DELVA, J., “Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, APR 1967, 218 p.

Overige DEUTERONOMIUM 22. KESTENS, A., “Gewapende man verkracht meisje”, Gazet van Antwerpen, www.gva.be/antwerpen/mol/gewapende-man-verkracht-meisje.aspx (consultatie 28 juni 2010). NEDERLANDSTALIGE VROUWENRAAD, “Strafrecht – Seksualiteit, reproductie, fysiek en psychisch geweld”, publicatie Nederlandstalige vrouwenraad 2003, www.persephonevzw.org/dossiers/geweld/index.htm, 1-12. VTT, “Duo verkracht vijftienjarige en laat haar voor dood achter”, Het belang van Limburg, www.hbvl.be/nieuws/binnenland/aid946120/duo-verkracht-15-jarige-en-laat-haar-voordood-achter-2.aspx (consultatie 28 juni 2010). www.sensoa.be/seksueel_misbruik.php (consultatie 26 juli 2010).

- 80 -