VAN DE REDACTIE 47 Heikelien Verrijn Stuart Vrijspraak van verkrachting 'Als je blijft tegenwerken breek ik je arm!'

NÈMESI ^

i

april/mei 1988

GELIJKHEID IN DE SOCIALE ZEKERHEID ARTIKEL 26 BUPO-VERDRAG JURIDISCHE ACHTERGRONDEN en ACTUELE RECHTSPRAAK VERDRIET INCESTSLACHTOFFER ONZICHTBAAR OP TELEVISIE

NEMESIS

jaargang 4 april/mei 1988 nummer 2 Verschijnt zes maal per jaar Redactie:

Len Andringa, José J. Bolten, Loes Brünott, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart, Mieke Vosman, Tineke van Vleuten, Karin van Elderen (illustratries en strip). Medewerksters:

Gabi van Driem, Jeanette Ebbens, Wendelien Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Jet Isarin, Yvonne Konijn, Catelene Passchier, Selma Sevenhuijsen, Taru Spronken, Jutien van der Steen, Elies Steyger, Bernadette de

wit. Redactiesecretariaat:

Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris, Marijke Hageman - redactiemedewerkster, Singel 373, 1012 WL Amsterdam, tel. 020-249433/275991.

VAN DE REDACTIE 47 Heikelien Verrijn Stuart Vrijspraak van verkrachting

'Als je blijft tegenwerken breek ik je arm!' ARTIKELEN 50 Jet Isarin 'Mijn verhaal, maar ik niet'

Het recht op anonimiteit versus het recht op een identiteit 54 José J. Bolten Bezield door Procrustes

Nemesis:

Nemesis is een uitgave van Samsom H.D.Tjeenk Willink. De Stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

Vervolgde vluchtelingen als passanten 60 Riki Holtmaat Naar een ander recht II

Feministische theorie en feministische rechtstheorie: Aanzetten tot een methode

Abonnementen:

ƒ57,50 per jaar (Bfrsl 150,-) losse nummers: j~ll,50(Bfrs.230,-) Opbergband te bestellen door overmaking van J15,^(Bfrs. 300,-) pp postrekeningnummer 24929 t.n.v. Samsom Uitgeverij bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie:

Samsom Uitgeverij bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn (telefoon 01720-62183/62184) Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk I december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Wolters Samsom België nv, Louizalaan 485, 1050 Brussel (tel. 02-723.1111)

KRONIEKEN 67 Arbeidsrecht, Yvonne Konijn 68 Sociaal zekerheidsrecht, Mireille Stëinmeïz, Len Andringa '74 Familierecht, Nora Holtrust en Ineke de Hondt 76 Relatievermogensrecht, Wendelien Elzinga 78 Europees recht, Elies Steyger 79 Internationaal recht, Jacqueline Parlevliet ACTUALITEITEN Samenstelling Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart 82 Wetgeving 83 Rechtspraak 86 Literatuur

Reprorecht:

Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

STRIP Karin van Elderen

Aanbevolen citeerwijze:

Nemesis 1988 nr. 1, pag.... Omslagontwerp en lay-out:

Fenna Westerdiep, Amsterdam Advertenties Nemesis:

voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom Media bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn. tel. 01720-62191.

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u. ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harolds's Pilgrimage, Canto IV

I

Van de redactie

Vrijspraak van verkrachting

'Alsje blijft tegenwerken breek ik je arm:

Bij inleidende dagvaarding, zoals deze ter terechtzitting is gewijzigd, is aan de verdachte ten laste gelegd: 'Dat hij één of meermalen (telkens) op of omstreeks 27 januari 1985 te Amsterdam door geweld en/of bedreiging met geweld een vrouw heeft gedwongen met hem, verdachte, buiten echt vleselijke gemeenschap te hebben, bestaande dat geweld daaruit dat hij, verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend de vrouw bij haar armen heeft vastgepakt en/of haar (over de grond) heeft meegesleurd en/of op bed gegooid en/of haar kleren uitgetrokken en/of boven op haar benen is gaan zitten en/of bestaande die bedreiging met geweld daaruit dat hij haar opzettelijk dreigend heeft toegevoegd de woorden: „Als je blijft tegenwerken breek ik je arm", in elk geval woorden van soortgelijke dreigende aard of strekking (waardoor die vrouw haar verzet opgaf)'-

Heikelien Verrijn Stuart

Bijna tien jaar na het fameuze Heli's Angels proces schaart de Hoge Raad zich aan de zijde van de mannen die menen dat geweld en sex bij elkaar horen, dat de wil van vrouwen er niet toe doet, genegeerd mag worden, zelfs met geweld gebroken mag worden. Mannen die niet 'doorzien' dat 'nee' ook werkelijk 'nee' betekent en die sexueel contact afdwingen, behoeven niet veroordeeld te worden wegens verkrachting. Een man moet zich bewust zijn van het feit dat een vrouw niet wil of op zijn minst bewust het risico nemen dat de vrouw niet wil. De formulering van de Hoge Raad luidde op 16 juni 1987 (NJ 1988,9) als volgt: 'De term „dwingt" in art. 242 Sr dient aldus te worden verstaan dat daaraan slechts is voldaan indien het (eventueel voorwaardelijk) opzet van de verdachte mede omvat, dat hij de vrouw de vleselijke gemeenschap doet ondergaan tegen haar wil. (...) Blijkens zijn onder 4.2 weergegeven overweging neemt het Hof als vaststaand aan dat de daarin genoemde vrouw omdat zij definitief de relatie wilde verbreken - geen vleselijke gemeenschap meer met de verdachte wilde hebben, maar is het er niet eenstemmig van overtuigd dat de verdachte dit heeft doorzien.' Het Hof motiveerde de vrijspraak aldus: 'Het Hof is er niet eenstemmig van overtuigd dat na een jarenlange relatie tussen de verdachte en de vrouw, een proces van aantrekken en afstoten, de verdachte nog voldoende heeft kunnen doorzien dat de vrouw op 27 januari 1985 definitief de relatie met hem wilde verbreken en mitsdiengeen vleselijke gemeenschap meer met hem wilde hebben.' (curs.:HVS) Wij hadden gedacht dat we nooit meer een woord zouden behoeven vuil te maken aan dit element van het onderwerp sexueel geweld. Was niet in de Voorlopige nota sexueel geweld van oktober 1983 - afkomstig van de Ministeries van Sociale Zaken en Justitie tot uitgangspunt van het beleid gemaakt : 'dat op grond van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en op grond van de vrijheid tot sexuele zelfbeschikking altijd en onder iedere omstandigheid wilsovereenstemming nodig is voor het aangaan van sexuele contacten en relaties? Had niet volgens het Hof Amsterdam op 20 oktober 1978 (NJ 1979, 366) art. 242 Sr de strekking 'een vrouw ertegen te beschermen dat zij door geweld of bedreiging met geweld wordt beroofd van het recht in vrijheid te bepalen of - en zo ja met wie - zij buiten echt vleselijke gemeenschap zal hebben (...)'? En omschreef niet de Commissie Zedelijkheidswetgeving in 1980 het te beschermen rechtsbelang als 'de bescherming van de integriteit van de menselijke persoon tegen inbreuken daarop door derden'? Talloze malen hoorden wij in de afgelopen jaren rechters in verkrachtingszaken moeizaam en vasthoudend uitleggen aan de meest uiteenlopende verdachten, dat 'ook al dacht de verdachte dat de vrouw het prettig vond of instemde dit toch écht verkrachting was, omdat de vrouw niet in staat was geweest in vrijheid haar wil te bepalen' en 'dat het ging om het lichamelijke zelfbeschikkingsrecht van de vrouw en niet om de opvatting van de verdachte over wat vrouwen willen'. In vele zaken was geen lijfelijk geweld gebruikt, maar was de plaats waar het gebeurde - eenzame landweg -, de toon waarop de man sprak, de aanwezigheid van een groot aantal mannen

1988nr2

47

I


of jongens, of de maatschappelijke status van de verdachte - arts - voldoende om aan te nemen dat het slachtoffer niet in vrijheid haar wil had kunnen bepalen. Het 'nee' van vrouwen werd serieus genomen, ook als zij verlamd van angst zelfs dat woordje niet meer hadden kunnen uitbrengen. En nu zijn we door de Hoge Raad in één klap tien jaar teruggezet. Niet alleen is het 'doorzicht' van de man maatgevend, bovendien heeft de Hoge Raad de koppeling die het Hof maakt tussen de wil van de vrouw de relatie te verbreken en haar onwil met hem naar bed te gaan, met instemming overgenomen. Dit betekent dat de minister van Justitie het wetsvoorstel dat verkrachting binnen het huwelijk strafbaar maakt wel uit zijn la kan halen - waar het overigens toch al ligt te vergruizen - en naar de puinbak brengen. Het recht op lichamelijke integriteit betekent immers dat vrouwen (en mannen) iedere keer opnieuw het recht hebben hun wil te bepalen ten aanzien van dit ene sexuele contact, ook na jaren -harmonieus of problematisch -huwelijk, ook najaren vaste of aan-uit relatie. Moet werkelijk nog eens expliciet worden gezegd, dat een vrouw, die de relatie wil verbreken, wellicht wel met de man naar bed wil en omgekeerd dat in een goede relatie een vrouw welgemeend 'nee' kan zeggen? Leijten merkt in zijn conclusie terecht op dat ook al kon de man in het onderhavige geval niet doorzien dat de vrouw de relatie wilde stopzetten, dit niet betekent dat hij binnen de bestaande relatie geen verkrachting kon plegen door tegen haar zin geslachtsgemeenschap te hebben. De Hoge Raad stelt in dit arrest de vereisten opzet en voorwaardelijk opzet ten aanzien van de onwil van de vrouw en maakt deze vereisten afhankelijk van het 'doorzicht' van de man. Uit de omstandigheid dat geweld of dreiging met geweld is gebezigd zal meestal het bestaan van opzet voortvloeien, stelt de Hoge Raad, maar er kunnen zich uitzonderingen voordoen. Een man sleept zijn vrouw over de grond naar het bed, gooit haar op bed, trekt haar kleren uit, gaat op haar benen zitten en dreigt haar arm te breken als ze blijft tegenwerken! Onder déze omstandigheden doorzag de man niet dat zijn vrouw niet wilde en ontbrak dus zijn (voorwaardelijk) opzet?! Wie een ander toeroept zijn arm te zullen breken als hij zijn geld niet geeft, is een afperser. Wie op dezelfde wijze sexueel contact afperst is niet altijd een verkrachter. Met deze invulling van het 'dwingen' in art. 242 Sr conformeert de Hoge Raad zich aan de domme, sexistische mannen die vrouwen als object zien, die niet luisteren als vrouwen spreken, die de wil van vrouwen breken, ontkennen of negeren. En dan hebben we het nog niet eens gehad over de vrouw die aan 'nee' zeggen niet toekomt, omdat degene die haar sexueel onder druk zet haar vader of haar grote broer is of de baas op haar werk of de psychotherapeut die het beste met haar voor heeft. Nog één stap en de man die oprecht of uit ongeïnteresseerdheid meent dat het 'nee' van een vrouw 'ja' betekent en haar - al of niet met geweld - tot sex dwingt, zal niet veroordeeld worden wegens verkrachting. Met groot inzicht en uiterste subtiliteit hebben juristen de 'wilsovereenstemming' in het contractenrecht ontwikkeld. De wilsovereenstemming in de verhou-

48

ding tussen mannen en vrouwen verwordt - als de rechtspraak zo doorgaat - in het strafrecht tot een cultureel cliché van het grofste en banaalste allooi, waarin de man die zijn vrouw door de kamer sleept en dreigt haar arm te breken nog niet behoeft te doorzien dat zij 'niet wil'. Het Supreme Judicial Court in Massachusetts deed in 1982 het verweer van de verdachte van een verkrachting, dat elke vergissing (niet-doorzien in termen van de Hoge Raad) ten aanzien van de instemming het opzet deed ontbreken, als 'grenzend aan het belachelijke''af. In een volgende uitspraak liet deze rechterlijke instantie het vereiste van opzet ten aanzien van het ontbreken van de instemming van de vrouw, expliciet vallen. Hoe verfrissend ook het schrappen van het opzetvereiste - of het buiten beschouwing laten van de 'state of mind' zoals de rechtbank in Maine dat inl984deed - mag zijn, het biedt niet de gewenste oplossing. Meer nog dan nu reeds gebeurt, zal het accent in de strafzaak gelegd worden op de bedoelingen van de vrouw. Haar 'state of mind', haar gedrag, haar sexuele verleden, en de mate en duidelijkheid van haar verzet zullen bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of zij is verkracht. Het hellende vlak waarop die benadering ons leidt, wordt geïllustreerd in de benadering van het Schadefonds geweldsmisdrijven dat niet uitkeert in geval van medeschuld, waarvan ondermeer sprake is bij 'het zonder noodzaak en zonder redelijke grond zich in een situatie begeven waarin het slachtoffer rekening heeft te houden met de mogelijkheid dat jegens hem geweld zal worden gebruikt'. Inde Engelse rechtspraak is aan het (voorwaardelijk-) opzetvereiste een meer objectief aspect toegevoegd: onachtzaamheid. Dit houdt in dat de man die de wil van de vrouw negeert of die gelooft dat de vrouw instemt, maar bij wie dit geloof, hoe oprecht ook, onredelijk is, wegens verkrachting wordt veroordeeld. Aanleiding hiertoe was de vrijspraak van drie mannen, die door een vriend mee naar huis waren genomen om met zijn vrouw naar bed te gaan. De man vertelde het drietal dat zij zich er niets van moesten aantrekken als zijn vrouw zich zou verzetten, want dat dit de enige manier was waarop zij 'opgewonden' kon raken (Morgan-case, 1975). De publieke discussie die hierop volgde had als uiteindelijk resultaat, dat sinds 1976 de voorwaarde wordt gesteld dat het geloof van de verdachte in de instemming van de vrouw redelijk moet zijn. De werkelijke betekenis van het criterium onachtzaamheid - of van het feit dat onredelijke vergissingen niet disculperen - hangt vanzelfsprekend af van hoe 'redelijk' in deze wordt gedefinieerd. Als de redelijke houding die men van de verdachte eist gedefinieerd wordt volgens de 'nee betekent ja'-filosofie, dan winnen vrouwen er niets bij dat opzet wordt uitgebreid tot onachtzaamheid en dat vergissingen redelijk moeten zijn. Aan de andere kant mag men aannemen dat anno 1988 een redelijke man is degene die 'nee' als 'nee' opvat en die ook hóórt dat de boodschap 'nee' inhoudt. Ook de domme man, de sexist, de porno-consument, wordt dan op een zekere rede-

NEMESIS

I


lijkheid aangesproken. Door mannen te laten voldoen aan een hogere standaard van redelijkheid, geeft de rechter aan dat hij de instemming en de autonomie van vrouwen hoog genoeg aanslaat om de redelijke aandacht en het respect van mannen te verdienen. Het geeft tevens aan dat vrouwen niet slechts

objecten zijn, maar personen wier woorden men serieus neemt. Het recht zou hiermee mannen de verplichting opleggen te denken voor de daad en er vanuit te gaan dat vrouwen zichzelf voldoende kennen om te weten wat ze willen, onafhankelijk van de relatie die er tussen de betrokkenen bestaat.

LUXE VERZAMELBAND NEMESIS Zes keer per jaar Nemesis is zes keer per jaar waardevolle informatie. Bewaren is dan ook zeker de moeite waard. Daarom is er nu een luxe verzamelband waarin 2 complete jaargangen van de vernieuwde Nemesis passen U kunt deze handige verzamelband op twee manieren in uw bezit krijgen:

I

-GRATIS, wanneer u een nieuwe abonnee werft (Zie hiervoor de Abonnee werft Abonnee-kaart elders in dit blad) - Bestellen voor ƒ 15,-, via de bon of telefonisch: 01720 - 61533

1988nr2

BESTELBON Stuur mij ex. VERZAMELBAND NEMESIS a ƒ 15,- (incl. btw, excl. verzendkosten) Naam:

M/V

Adres: Postcode/Plaats: Handtekening:

Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn.

49

I

Artikelen

Mijn verhaal, maar ik niet'

Het recht op anonimiteit versus het recht op een identiteit

Op 27 januari jongstleden zond de NOS de documentaire 'Gezocht : lieve vader en moeder' uit, een film van Sarah Marijnissen en Agna Rudolph over sexuele kindermishandeling binnen het gezin. In de film vertellen verscheidene vrouwen en meisjes over haar ervaringen met incest. Eén meisje, Marianne, toont haar ervaringen in een therapeutisch poppenspel dat begeleid wordt door een medewerkster van het opvanghuis voor incestslachtoffers in Groningen. De camera registreert het spel dat de twee vrouwen spelen met drie poppen. Marianne speelt zichzelf, de medewerkster speelt Mariannes buurman en moeder. De meisjespop wordt door de mannetjespop uitgekleed, aan bed vastgebonden en verkracht terwijl de moederpop toekijkt zonder in te grijpen. Het poppenspel is een van de aangrijpendste scènes uit de film. Onbedoeld is het tevens een van de onthullendste scènes doordat Mariannes identiteit met een bewegend mozaïek wordt verhuld.

Jetlsarin Jet Isarinis schrijfster van hetboek Eigenwaan, psychiatrie als paradox.SUA 1984, en studeert filosofie aan de Universiteit van Amsterdam

Zo langzamerhand zijn kinderen die door of met medeweten van familieleden sexueel misbruikt worden of werden misschien niet meer veroordeeld tot een levenslang zwijgen. Er wordt over sexuele kindermishandeling gesproken en geschreven en de laatste tijd worden ook de slachtoffers zelf aan het woord gelaten. De tijd van het zwijgen lijkt voorbij, maar als het aan de rechter ligt dan blijven de slachtoffers veroordeeld tot de anonimiteit: het recht van verdachten en veroordeelden. Thuis werden de betreffende kinderen gereduceerd tot sexuele objecten zonder eigen wensen, rechten en kwetsbaarheden. Zij waren, zoals Margot Punter, een van de vrouwen uit de film het uitdrukt, 'het neukertje van vader'. Eenmaal in staat om als persoon met een gezicht, een naam en een identiteit op te treden, lopen die kinderen het gevaar opnieuw in de positie van identiteitsloos en anoniem slachtoffer gedrongen te worden. Maken zij hun achternaam bekend, dan onthullen zij de identiteit van de vader die als verdachte, als veroordeelde en als burger recht heeft op de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Tonen de kinderen hun gezicht dan zijn zij voor de familie- en kennissenkring van de ouders herkenbaar en schenden zij dus indirect de privacy, eer en goede naam van (een van) de ouders. Als de ouders niet in het geweer komen, dan zal er waarschijnlijk geen Officier van Jusititie zijn die het kind tot de orde roept en geen rechter die het verbiedt in de openbaarheid te treden. Wanneer echter de ouders een klacht indienen bij het Openbaar Ministerie of een kort geding aanspannen dan ziet het er aanmerkelijk somberder uit voor het (inmiddels volwassen) kind. 'Wel het verhaal, niet de persoon', dat lijkt het compromis dat het recht voor incestslachtoffers in petto heeft. In het poppenspel grijpt de moederpop niet in als pop Marianne wordt verkracht. In een tweede versie van het spel wordt getoond op welke reactie Marianne heeft gehoopt: de moederpop stuurt de buurman het huis uit en neemt Marianne beschermend in haar poppenarmen. Bij het uitspreken van het simpele verlangen om vervolgens 'gewoon met moeder te kletsen', verschijnt er op het gezicht van Marianne voor het eerst het verdriet van een in de steek gelaten kind. Voor de televisie bleef het verdriet onzichtbaar; Mariannes gezicht was verborgen achter een mozaïek omdat haar beide ouders zich door de - volgens hen valse - beschuldiging in eer en goede naam voelden aangetast. In de strijd om de waarheid die rond sexuele kindermishandeling vrijwel altijd losbrandt, verloor Marianne voor de derde maal. Thuis werd Mariannes waarheid ontkend, de verkrachtingen) zou(den) niet hebben plaatsgevonden en van medeweten zou zeker geen sprake zijn. De gemiste bescherming die in het poppenspel wordt gesymboliseerd, was volgens de ouders een fictie die voortkwam uit de fantasie van een problematisch kind. Het Openbaar Ministerie ontkende Mariannes waarheid eveneens, of weigerde tenminste deze te bevestigen ; de strafzaak tegen de buurman werd geseponeerd wegens gebrek aan bewijs. Nadat Mariannes buurman en zijn echtgenote eenmaal waren verhoord en Marianne zelf herhaalde malen was opgeroepen door de politie voor aanvullende verklaringen, besloot de Officier van Justitie niet tot vervolging over te gaan. Het sepot bewijst niet dat de buurman onschuldig is, het bewijst evenmin dat Mariannes aangifte vals is. Wat het sepot wèl

50

NEMESIS

I

'Mijn verhaal, maar ik niet'

aangeeft is dat de waarheid van een sexueel mishandeld kind maar zelden als zodanig zal - kan? - worden erkend. De waarheid van de leugen

Sexuele kindermishandeling is moeilijk te bewijzen. De dader zal zorgen dat er geen, of voor hem betrouwbare, getuigen zijn. De geheimhoudingsplicht

De camera registeert het poppenspel en daarmee het gebod om te zwijgen en zonodig te liegen, drukt zwaar op de schouders van het kind dat bang is voor en afhankelijk van de dader en van eventuele, stille getuigen. De liefde voor het betrokken familielid zal het kind ertoe verleiden de dader in 'stukjes te knippen' en te verontschuldigen. De last van het geheim tenslotte zal het kind bijna zeker veranderen in iemand die zich door middel van halve waarheden en hele leugens staande houdt te midden van onbetrouwbare volwassenen. De als overlevingsstrategie onontbeerlijke leugen keert zich tegen het kind wanneer het uiteindelijk in staat is het geheim te onthullen, het familielid te beschuldigen. In rechtszaken rond sexuele kindermishandeling treden regelmatig 'leugenachtige', 'fantaserende' en 'problematische' kinderen op. In een civiele procedure worden aanzienlijk minder eisen aan de bewijslast gesteld dan in het strafrecht. De ouder die als gedaagde een eis tot schadevergoeding hoort uitspreken wacht, evenals de ouder die een verbod eist op het buiten hangen van de vuile was, geen vrijheidsstraf. In de belangentegenstelling tussen ouder(s) en kind spelen schuld en waarheid weliswaar een rol, maar de civiele procedure leent zich niet voor een onderzoek naar het waarheidsgehalte van de per definitie tegenstrijdige verhalen. Voor de civiele rechter zal de waarheid zo mogelijk een factor zijn in de belangenafweging die gemaakt moet worden. Maar omdat de waarheid in dergelijke zaken vrijwel nooit met zekerheid te achterhalen valt, zal de rechter moeten zoeken naar andere maatstaven. Wanneer de rechter zich al te zeer laat leiden door het verlangen de waarheid aan het licht te brengen, zal hij of zij ongewild verstrikt raken in de belangentegenstelling van ouder en kind. Waar twee mensen twee tegenstrijdige waarheden verkondigen, zal een rechter die geen nauwkeurig onderzoek kan instellen en die toch wil kiezen, noodzakelijk terugvallen op de eigen intuïtie of die van een 'deskundige'. Met welke dilemma's een (te) waarheidslievende civiele rechter geconfronteerd kan worden, werd duidelijk in het kort geding dat de ouders van Marianne op 10 december aanspanden tegen D.D. Filmprodukties en de NOS. Nadat de raadsman van de ouders, de curator van (de minderjarige) Marianne en de raadsman van de gedaagden aan het woord waren geweest en de film in zijn geheel was vertoond, kwam de President van de Rechtbank tot de conclusie dat hij zowel Marianne

1988nr2

Jetlsarin

als haar moeder zou moeten horen om een volledig beeld van de zaak te krijgen. De 'lichaamstaal' van de moeder bracht de President op de gedachte dat het probleem wellicht niet lag in de verhouding tussen moeder en dochter, maar in die tussen de moeder en de buurman. De rechter twijfelde aan de werkelijke achtergrond van het 'verwijt' dat Marianne haar moeder maakt in het poppenspel en voelde zich door een gebrek aan informatie niet in staat de verhalen van moeder en dochter tegen elkaar af te wegen. Op zoek naar de waarheid besloot hij de beide partijen afzonderlijk en in het bijzijn van de - vrouwelijke gerechtsauditeur te horen. Voor eigen gebruik wilde de rechter tevens de beschikking krijgen over het proces-verbaal van Mariannes aangifte. Tijdens de schorsing die volgde verlieten alle journalisten het gerechtsgebouw. Van het opvallende staartje dat het kort geding na de schorsing kreeg, werd de volgende dag in de kranten dan ook geen melding gemaakt. Rond etenstijd verliest een rechtszaak haar betekenis. De waarheid van de pathologische aandoening

Na de schorsing was de President overtuigd van de authenticiteit van-de beide verhalen. Zowel de moeder als de dochter spraken de waarheid, maar de verhalen spraken elkaar tegen. 'Ik moet', zei de rechter, 'rekening houden met een pathologische aandoening van een van beiden wat betreft de beleving.' Voortbordurend op deze gedachtengang deed de rechter een merkwaardig verzoek aan de curator, hij vroeg of er psychiatrische rapporten van Marianne bestonden en zo ja, of hij daar vertrouwelijk kennis van mocht nemen. Een van de beide partijen zou mogelijkerwijs lijden aan een 'pathologische aandoening' en 'dus' moet die mogelijkheid worden onderzocht met behulp van het psychiatrisch dossier van een van beide partijen. Alsof er in een psychiatrisch dossier van iets anders dan pathologische aandoeningen sprake kan zijn. Alsof de keuze voor het psychiatrische dossier van Marianne toevallig zou zijn. Alsof er met het verzoek geen impliciet oordeel over de geloofwaardigheid van Marianne werd uitgesproken. Alsof een psychiatrisch dossier nooit antwoord kan geven op de vraag naar iemands betrouwbaarheid. Alsof een psychiatrisch dossier een einde kan maken aan de discussie over de kip en het ei: is een meisje getraumatiseerd door haar incestervaringen en legt zij daardoor tegenstrijdige verklaringen af of zijn de tegenstrijdige verklaringen van het meisje een bewijs voor het feit dat de incest nooit heeft plaatsgevonden?

Rond etenstijd verliest een rechtszaak haar betekenis In een integere poging de waarheid te ontdekken viel de rechter in de psychiatrische valkuil die klaarligt voor iedereen die wanhopig zoekt naar een oplossing, antwoord of uitweg. Zijn vertrouwen in de psychiatrie was kennelijk niet geschokt door de berich-

51

I


ten die juist in de tijd van het kort geding in de media verschenen over de wijze waarop hulpverleners incestslachtoffers behandelen. Uit onderzoek was gebleken dat hulpverleners veelal niet weten hoe ze met slachtoffers van sexueel misbruik moeten omgaan, ze ontkennen het verhaal, ze reageren er niet op of ze reageren erop met een dusdanige sexuele opwinding dat ze hun cliënten opnieuw sexueel misbruiken. Omdat er met behulp van kritische vragen 'geen lek te schieten' viel in de tegenstrijdige verhalen van Marianne en haar moeder greep de rechter naar het laatste redmiddel, de psychiatrie: de schijnoplossing voor elk moreel dilemma. Het slachtoffer werd gepsychiatriseerd, Mariannes geestelijke gezondheid zou, als het aan de rechter lag, de maatstaf van beoordeling worden. Mariannes curator weigerde echter in te gaan op het verzoek van de rechter. Beschikbaarstelling van een psychiatrisch dossier zou Marianne in de rol van verdachte plaatsen. Bovendien, zo stelde de curator, zou Marianne in het Opvanghuis voor incestslachtoffers zeker door de mand zijn gevallen als haar verhaal niet op waarheid berustte. De deskundigheid van het Opvanghuis is groot en het aantal simulantes blijkt heel klein te zijn. Aan Nel Draijer die in de rechtszaal aanwezig was, vroeg de rechter of zij iets kon vertellen over de resultaten van haar onderzoek naar incest. Zij verklaarde

Voor de televisiekijker bleef het verdriet onzichtbaar dat verschuivingen in de verhalen van incestslachtoff ers regelmatig voorkomen. Kinderen verdringen zolang mogelijk wat er is gebeurd, 'verkleinen' het gebeuren wanneer zij er voor het eerst over gaan praten en vertellen vaak pas na verloop van tijd de hele geschiedenis die dan veel ernstiger blijkt te zijn dan het eerste verhaal deed vermoeden. Moeders die haar kinderen onvoldoende (kunnen) beschermen tegen de vader of een ander familielid zijn evenmin een ongewoon verschijnsel. Veel vrouwen blijken zelf als kind sexueel te zijn misbruikt en willen daar door hun dochters niet aan worden herinnerd. Het eigen verleden maakt dat de moeders zich afsluiten voor het leed dat een ander haar kinderen aandoet. Het is mogelijk dat Mariannes moeder niet de waarheid spreekt. Het is mogelijk dat Marianne niet de waarheid spreekt. Voor beide mogelijkheden zijn talloze 'verklaringen' aan te dragen. Tegen beide mogelijkheden valt van alles in te brengen. Er is heel veel dat zich verzet tegen het vinden van de waarheid. De rechter die moet beslissen over uitzending van het poppenspel kan de waarheid niet aan het licht brengen. De rechter is geen god en hij berokkent de betrokkenen alleen maar schade wanneer hij ernaar streeft een goddelijk oordeel te vellen. Zonder psychiatrisch dossier moest de President van de Rechtbank binnen een maand beslissen welk belang zwaarder woog, dat van de moeder (de ouders), dat van Marianne of het algemeen belang van openbaarmaking van wat tot nu toe het best bewaarde geheim was.

52

Jetlsarin

Zonder zekerheid over het waarheidsgehalte van het gewraakte poppenspel moest de rechter beslissen over uitzending ervan. De enige zekerheid die de rechter had, was dat zijn vonnis van grote betekenis zou zijn voor al die sexueel misbruikte kinderen die erkenning eisen door in de openbaarheid op te treden. Tegenover het belang dat talloze ouders hebben bij het recht op anonimiteit stond het belang dat talloze kinderen hebben bij het recht op identiteit. De waarheid van de machtige underdog

Op 7 januari deed de President van de Rechtbank uitspraak. Hij erkende het algemeen belang en dat van Marianne bij uitzending van het poppenspel, maar ontkende het belang van herkenbaarheid. Op grond van een aantal zorgvuldige overwegingen kwam de rechter tot een uitspraak die voor Marianne en andere incestslachtoffers weinig hoopgevend is. Het 'compromis' dat aan beide partijen werd opgelegd ging ten koste van Mariannes recht iemand te zijn in plaats van de vertegenwoordigster van de soort 'slachtoffer'. 'Mijn verhaal mag er wel zijn, maar ik niet', zei Marianne in een kort vraaggesprek dat na de televisieversie werd uitgezonden. De President verbood de Stichting D.D. Filmprodukties en de NOS op de televisie filmbeelden te vertonen waarin Marianne herkenbaar voorkomt, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 100.000.- voor iedere overtreding van het verbod. De belangrijkste overwegingen in deze beslissing waren: '5.De beslissing in dit geding dient te worden genomen door middel van toetsing van de verschillende belangen aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 1983 (NJ1984,801) geformuleerde criteria.(...) 6. Dit (kort) geding leent zich er niet toe de materiële waarheid van hetgeen Marianne is overkomen aan het licht te brengen. Teneinde evenwel tegemoet te komen aan de - in zoverre met die van andere slachtoffers van sexuele misdrijven overeenkomende - onvrede van Marianne over het onbegrip en ongeloof over haar ervaringen zal voor de beslissing in dit kort geding de authenticiteit en de volledige waarheid van haar verklaring tot uitgangspunt worden genomen. Daarmee komt het belang van de moeder van Marianne bij eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer te staan tegenover dat van Marianne bij openbaarmaking van de hiervoor bedoelde waarheid en voorts uiteraard tegenover dat van de oorspronkelijke gedaagden bij uitzending (...). 7. De integriteit van de maaksters van deze documentaire is niet aan twijfel onderhevig. Er kan niet anders worden gezegd dan dat zij - behoudens hetgeen daaromtrent sub 10 wordt overwogen - op zorgvuldige wijze te werk zijn gegaan bij het vervaardigen van de documentaire, waarin een zeer belangrijke maatschappelijke misstand aan de kaak wordt gesteld. 8. Het door de oorspronkelijke gedaagden gedane beroep op rechtsverwerking moet worden verworpen. Weliswaar hebben eisers erkend dat de documentaire reeds - op zeer beperkte wijze en voor een select publiek - openbaar is gemaakt, doch daartegenover hebben zij onweersproken gesteld dat de (inhoud van de) documentaire in hun familie- en kennissenkring nog niet bekend is geworden. Zij hebben

NEMESIS

I


aldus een rechtens te respecteren belang bij gevraagde voorziening, temeer daar moet worden bedacht dat televisie een medium is dat informatie in de huiskamer bij de mensen brengt, zonder dat mensen daarvoor moeite behoeven te doen en zelfs zonder dat zij daarom vragen. 9. In het kader van een zorgvuldige belangenafweging moet onder meer rekening worden gehouden met de aard van de verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen van openbaarmaking. De moeder van Marianne wordt in de documentaire zo al niet van een deelnemingsvorm aan een strafbaar feit (medeplichtigheid door het geven van gelegenheid) dan toch in ieder geval beschuldigd van het willens en wetens toelaten van een strafbaar feit, dat zij (wellicht) had kunnen verhinderen. De gevolgen van het bekend worden hiervan in de kring rond de moeder van Marianne mogen gevoeglijk als zeer stigmatiserend worden aangemerkt. Hiertegenover staat evenwel het evidente belang van de oorspronkelijk gedaagden bij openbaarmaking van de als bijzonder ernstig aan te merken misstand. De maaksters van de

Sexueel misbruikte kinderen eisen erkenning in de openbaarheid documentaire hebben daarmee willen bereiken dat de mensen in de omgeving van een slachtoffer van een sexueel misdrijf in een zo vroeg mogelijk stadium de aard van de problematiek onderkennen. 10. Een criterium is voorts de mate waarin de verdenkingen steun vonden in het ten tijde van de publikatie (in casu ten tijde van het vervaardigen van de documentaire) beschikbare feitenmateriaal. In het onderhavige geval vonden de verdenkingen slechts steun in de enkele verklaring van Marianne. Hoewel het algemeen bekend is dat doorgaans bij zedendelicten nauwelijks door derden verstrekt feitenmateriaal voorhanden is, moet het toch enigszins lichtvaardig genoemd worden om op deze basis zonder verder feitenonderzoek - hieromtrent is immers niets gesteld of gebleken - tot openbaarmaking van de verdenkingen

1988nr2

Jetlsarin

over te gaan. Dit klemt te meer daar er alternatieven (eveneens een criterium) voorhanden waren en zijn, door gebruikmaking waarvan het op zichzelf gerechtvaardigde doel had kunnen worden bereikt. Er had bij voorbeeld gekozen kunnen worden voor een ander geval met een ander slachtoffer {cursi\Qnngen: JI), waaromtrent meer feiten voorhanden waren. Ook een fictief geval had tot de mogelijkheden behoord. En wanneer men tenslotte hoe dan ook de ervaringen van Marianne had willen gebruiken, was de mogelijkheid aanwezig geweest om Marianne onherkenbaar (bij voorbeeld van achteren of als silhouet gefilmd) in beeld te brengen. In dat geval had niets zich tegen openbaarmaking verzet. De herkenbaarheid van Marianne voegt bovendien niets wezenlijks toe aan de waarde van de documentaire, terwijl deze wel (onnodig) schade kan toebrengen aan de persoonlijke levenssfeer van eisers. Het belang van Marianne bestaat tenslotte in het kunnen doen vanhaar relaas voor de televisie, niet zozeer in haar herkenbaarheid voor derden. 11. Al het voorgaande in overweging genomen moet geconcludeerd worden dat de voorziening in zoverre toewijsbaar is dat integrale uitzending van de documentaire als na te melden wordt verboden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd. De oorspronkelijk gedaagden dienen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld.' (rolnr. KG 87/1959A) In de film gebruikten twee vrouwen de eigen achternaam die tevens de achternaam van de beschuldigde (stief)vader was. Een van hen heeft tot op de dag van de uitzending geleefd met de reële angst dat zij zonder naam en/of gezicht in beeld zou moeten verschijnen. De ouders van drie andere meisjes dreigden eveneens tot vlak voor de uitzending met het aanspannen van een kort geding. Het 'onherkenbaarheidsvonnis' zal verscheidene ouders gesterkt hebben in het idee dat het recht aan hun kant staat. Waar de machtigen zich de rol van underdog toeëigenen, maakt het recht (onvermijdelijk?) rare sprongen en maakt de ware underdog helaas weinig kans. Wie zich van het best bewaarde geheim wil bevrijden zal, als de ouders dat wensen, van een eigen identiteit moeten afzien. De Stichting D.D. Filmprodukties gaat in hoger beroep, maar het is de vraag of het gerechtshof tot een ander, voor slachtoffers voordeliger, oordeel zal komen.

53

I

Artikelen

JoséJ.Bolten José J. Bolten is wetenschappelijk onderzoekster, advocaat en procureur te Amsterdam en redacteur van dit blad

Bezield door Procrustes

Vervolgde vluchtelingen als passanten*

Dit artikel is het vervolg op een eerder artikel van dezelfde auteur dat onder de titel 'Diensteifrig' verscheen in Nemesis 1986 nr. 6. Dat ging over het afgewezen beroep op de Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940-1945 van Mirjam, die geboren werd in het kamp Bergen-Belsen, waarheen haar moeder, joods vluchteling in Nederland, hoogzwanger gedeporteerd was. Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep zich in hoogste instantie uitgesproken, niet alleen over deze beslissing van de Uitkeringsraad, maar ook over de tot nu toe ongepubliceerde maatstaven die eraan ten grondslag lagen. De geest van Procrustes waart nog steeds rond, de 'reizigers' waren inderdaad 'voorbijgangers'.

* Met dank aan mr. G. Polak en mr. M. de Groot-Sjenitzer voor de terbeschikkingstelling van hun processtukken.

Het was 13 augustus 1987 en de plaats van handeling was de moderne zittingszaal van de Centrale Raad van Beroep in Utrecht. De betrokken slachtoffers waren er niet, de oorlog was lang geleden. Te lang geleden. Aan de orde was de uitoefening door de Uitkeringsraad van zijn discretionaire bevoegdheid om personen aan de Minister voor te dragen voor gelijkstelling met vervolgden in de zin van de Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940-1945, personen 'ten aanzien van wie het niet toepassen van deze wet een klaarblijkelijke hardheid zou zijn'. Aan de orde was, korter gezegd, de wijze waarop de Uitkeringsraad zijn beleidsvrijheid bij de toepassing van de (anti-)hardheidsbepaling in de WUV hanteerde. Aan de orde was, voor de slachtoffers, de hardheid van de Uitkeringsraad. Van tien uur 's morgens tot half drie 's middags boog de Centrale Raad van Beroep zich over de 'gevoegde' lotgevallen, de lotsverbondenheid als het ware, van een vijftal destijds staatloze vervolgingsslachtoffers. Mirjam en haar moeder1

Dan de joodse weesjongen die in 1938 als dertienjarige vanuit AnschlussOostenrijk met een kindertransport in Nederland aankwam en in 1942 in Westerbork werd geïnterneerd, waar hij letterlijk ontsnapte uit een vandaar vertrekkende deportatietrein; die na de bevrijding niemand van zijn familie meer levend terugvond en in 1949 naar Israël emigreerde. (Zijn stelling dat hij na de oorlog had getracht de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen, maar te horen had gekregen dat hij pas vijfjaar na de bevrijding een naturalisatieverzoek kon indienen daar de periode die hij in Westerbork had doorgebracht, niet meetelde, achtte de Centrale Raad van Beroep niet weersproken. In een brief van de Staatssecretaris van Justitie van 14 november 1986 was slechts meegedeeld dat thans niet meer was na te gaan of destijds de periode-Westerbork werd meegerekend bij de door de Wet voorgeschreven periode van verblijf in Nederland. Dit opmerkelijke gegeven zou in de procedure teruggebracht gaan worden tot de beheersbare proporties van het criterium 'een aanvaardbare reden voor het niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit'. Het is een goed voorbeeld van de bijna onmerkbare verschuiving van de aansprakelijkheid, het omdraaien van wie zich tegenover wie moet verontschuldigen, het verschijnsel dat in deze materie aan het beleid inherent is geworden). De eerste afwijzende beschikking op zijn verzoek om een WUV-uitkering dateert van 1975. Verder de jonge vrouw die in 1930 op 25-jarige leeftijd vanuit Polen in Nederland aankwam, daar als joodse sinds 1941 haar textielhandel niet meer mocht drijven en in 1942 voor drie jaar moest onderduiken; die na de bevrijding ondervond dat op een schoonzuster na al haar familieleden waren omgekomen en dat van haar textielhandel niets meer over was, en die in 1947 naar Palestina emigreerde. Zij is thans 82 jaar oud. En ten slotte de joodse jongen die zowel 'Algemeen Beschaafd Nederlands' als het Groningse dialect sprak, wiens voorouders, grensarbeiders tussen het Nederlandse Oost-Groningen en het Duitse Oost-Friesland, tot

54

NEMESIS

I


zes generaties terug al in Nederland hadden gewoond en gewerkt, wiens vader zeer waarschijnlijk de Nederlandse nationaliteit nog had bezeten, maar in elk geval het verre van rustige bezit van de Duitse nationaliteit had verloren; wiens ouders in 1938 met hem naar Nederland vluchtten, toen hij twaalf jaar oud was; die na het werkkamp in Zwolle achtereenvolgens Westerbork, Theresienstadt, Auschwitz en Dachau overleefde, na zijn terugkeer in juli 1945 in Groningen niemand van zijn naaste familie meer in leven vond en in 1946 naar Palestina vertrok. Geen van hen, dat viel helaas niet te bestrijden, voldeed aan de eisen van (Nederlandse) nationaliteit of territorialiteit die de WUV stelt. Maar ook was er volgens de Uitkeringsraad bij geen van hen een 'intense en langdurige verbondenheid met de Nederlandse samenleving' geweest, zodat het in de visie van de Uitkeringsraad voor geen van hen een klaarblijkelijke hardheid was, gelijkstelling met een vervolgde in de zin van de WUV af te wijzen.

JoséJ.Bolten

van nationaliteits- c.q. territorialiteitsvereiste voldoende wordt gecompenseerd door andere blijken van voortgezette betrokkenheid bij het Nederlandse cultuurpatroon.' Nu wekt een beroep op het Nederlandse cultuurpatroon doorgaans vooral belangstelling op voor de cultuurdragers die het doen. 'Wij willen ons in dezen niet verliezen in een subjectieve beoordeling op basis van hypotheses', zei gelukkig de man van de Uitkeringsraad, om zich ongelukkigerwijs onmiddellijk daarna in een peilloos diepe echoput te storten: 'Juist die subjectiviteiten komen wij nogal eens tegen, wanneer de objectieve elementen in onvoldoende mate aanwezig zijn. Ik wil u hiervan enkele voorbeelden geven. Het is niet badinerend bedoeld, maar wel van belang om het u duidelijk te maken.' Volgde onder meer het voorbeeld van iemand die toch nog had geprobeerd het onzegbare te zeggen: '...als ik droom, droom ik in het Nederlands van Arabieren met Duitse helmen op'. De droom werd voor de tweede maal aan flarden geschoten: 'Juist deze subjectieve elementen mogen naar onze mening geen rol spelen.'

Verbondenheid met de Nederlandse samenleving

Die intense en langdurige verbondenheid met de Nederlandse samenleving is de hoeksteen van een stelsel van richtlijnen, dat de Uitkeringsraad door de jaren heen heeft ontwikkeld, schoorvoetend per centimeter, met al zijn beleidsvrijheid in het voetspoor van onverbiddelijke bewindslieden, maar soms voor de voeten gelopen door rechters.2 Een stelsel van richtlijnen voor de toepassing van de hardheidsbepaling, dat ter gelegenheid van deze rechtszitting voor het eerst aan de openbaarheid werd prijsgegeven. Over de uitwerking door de Uitkeringsraad van dat verbondenheidscriterium ging de strijd die dag en gaan de uitspraken die de Centrale Raad van Beroep deed in deze vijf gevallen3, op 24 september 1987. Bij langdurige verbondenheid dacht de Uitkeringsraad 'in dit verband' aan een verblijf in Nederland van tenminste vijftien a twintig jaar. Bij intense verbondenheid aan: 'geboren en getogen in Nederland, d.w.z. opgevoed, schoolgegaan, in dienst geweest, beroep uitgeoefend, e.d.' (uit de pleitnotities van de vertegenwoordiger van de Uitkeringsraad). Conclusie (ibidem): 'Passanten, d.w.z. vluchtelingen die laat in de jaren dertig naar Nederland zijn gekomen en spoedig na de oorlog weer zijn vertrokken, zouden dan niet in aanmerking komen.' Vervolgens: 'Wil men niet te zeer raken aan uitgangspunt en rechtsgrond van de WUV, solidariteit met vervolgden, maar beperkt tot duidelijk onderscheiden groepen, dan zal bij de beoordeling daarnaast in beschouwing moeten worden genomen of aan het afbreken van de (langdurige en intense) verbondenheid met de Nederlandse samenleving ook werkelijk verhinderende omstandigheden in het individuele geval ten grondslag hebben gelegen, d.w.z. omstandigheden waarop de betrokkene nauwelijks invloed kon uitoefenen, dan wel die voortvloeien uit de aard en de gevolgen van de vervolging.' En nog was het verlanglijstje niet uitgeput: 'Bij een positieve uitkomst van zo'n onderzoek zal vervolgens bezien dienen te worden of het gebrek ten aanzien

1988nr2

Het aldus gemotiveerde stelsel van richtlijnen voor de toepassing van de hardheidsbepaling, waaronder de aanvragen van Mirjam, haar moeder en de drie anderen bij de Uitkeringsraad waren bezweken, kwam, samengevat in de bewoordingen van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, op het volgende neer. 'Omtrent het ondergaan hebben van vervolging dient geen enkele twijfel te bestaan. Uitgangspunt is voorts dat de betrokkene moet kunnen wijzen op een hechte en duurzame verbondenheid met Nederland. Dit laatste wordt door verweerder op de volgende wijze ingevuld. Indien de aanvrager hier is geboren of op jonge leeftijd naar Nederland is gekomen en hier vijftien jaar of langer heeft gewoond, wordt die hechte en duurzame verbondenheid in elk geval verondersteld. Bij een verblijf op jonge leeftijd in Nederland tussen tien en vijftien jaar is het nodig bijkomende elementen mee te wegen, als ernst en mate van de ondergane vervolging en de huidige gevolgen daarvan, een aanvaardbare reden voor het niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit en zwaarwegende motieven voor het kiezen van domicilie buiten Nederland. Bij een verblijf van kortere duur dan tien jaar in Nederland zal in het algemeen niet gesproken kunnen worden van een nog steeds aanwezige hechte band met Nederland. Ten aanzien van degenen die op de leeftijd van vijftien jaar of ouder naar Nederland zijn gekomen, wordt als algemene lijn aangehouden dat zij in beginsel onder de werking van artikel 3, tweede lid, van de Wet kunnen worden gebracht, indien zij hier twintig jaar of langer hebben gewoond. Afgewezen dienen te worden personen die korter dan vijftien jaar in Nederland woonachtig zijn geweest. Bij een verblijf hier te lande tussen vijftien en negentien jaar ligt een afwijzing in beginsel ook in de rede, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Hierbij wordt met name gedoeld op het ondergaan hebben van ernstige vervolging (meer dan uitsluitend onderduiken), het gepoogd hebben de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen, het deelgenomen hebben aan het binnenlands verzet, de met de vervolging samenhangende reden van vertrek naar het buitenland en dergelijke. Aan de criteria worden de persoonlijke hoedanigheden en met de persoon verbonden omstandigheden voor, tijdens en na de oorlog getoetst. De richtlijnen, aldus de opvatting van verweerder, zullen niet in alle gevallen te strikt kunnen worden toegepast, daar de bijzondere omstandigheden van het individuele geval bepalend zijn.'

De Uitkeringsraad bleek dus een onderscheid te maken tussen degenen die ten minste vijftien jaar oud waren toen zij naar Nederland kwamen enerzijds en

55

I

JoséJ.Bolten


degenen die jonger waren of hier te lande geboren anderzijds. Dit onderscheid resulteerde in een vereiste verblijfsduur in Nederland van twintig, respectievelijk vijftien jaar, om primafacie een hechte en duurzame verbondenheid met Nederland te kunnen aannemen. 'Het in Nederland doorgebracht hebben van de jeugd en het schoolbezoek hier moet op kinderen een onuitwisbare indruk maken', zo werd ter zitting toegelicht. 'Minder sterk acht de Uitkeringsraad die gevallen waarin sprake is van een verblijf in Nederland tussen tien en vijftien jaar.' In de 'minder sterke' gevallen - voor de ouderen verblijf in Nederland van vijftien a twintig jaar - konden bijkomende elementen of bijzondere omstandigheden de doorslag geven.

Ernst en mate van de ondergane vervolging

Bij een van de mee te wegen 'bijkomende' omstandigheden moet wat langer worden stilgestaan. De ernst van de ondergane vervolging. De mate van de ondergane vervolging. De herkomst van deze beoordelingsfactor is te vinden bij de Raad van State. In de procedure die leidde tot de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 2 januari 1984, is namens de Staatssecretaris van WVC4 betoogd, dat deze het onjuist en ook ongewenst achtte om de ernst van de ondergane vervolging in aanmerking te nemen voor de vraag naar het bestaan van een klaarblijkelijke hardheid. De Staatssecretaris wees erop dat de wet uitgaat van één begrip vervolgde en derhalve aan degenen die ernstiger zijn vervolgd dan anderen, niet een andere of sterkere rechtspositie toekent. Daarnaast was de Staatssecretaris van mening dat afweging van de ernst van de vervolging in redelijkheid ook niet van hem kon worden gevergd en bovendien, gezien de subjectieve aspecten die daarbij een rol spelen, niet wel uitvoerbaar was. De Afdeling heeft deze argumenten van de hand gewezen.5 In de geciteerde richtlijnen van de Uitkeringsraad komt deze beoordelingsfactor voor degenen die op vijftienjarige of oudere leeftijd naar Nederland waren gekomen, voor als 'het ondergaan hebben van ernstige vervolging (meer dan uitsluitend onderduiken)'. Toen echter de vertegenwoordiger van de Uitkeringsraad ter zitting in Utrecht in zijn voordracht bij 'de aard van de vervolging' was aangeland, interrumpeerde hem een lid van de Centrale Raad van Beroep: 'Dat lijkt mij een hoogst hachelijke en pijnlijke onderneming..'. En toen de betreffende functionaris in het latere debat naar voren bracht: 'Een verblijf in een concentratiekamp moet wat zwaarder wegen dan onderduiken. De Uitkeringsraad acht onderduik minder levensbedreigend', toen riep een der rechters uit: 'Dat kunt u toch in het kader van de WUV niet staande houden?' Tot een oplossing van deze spanningen is het in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 24 september 1987 nog niet gekomen. Op 19 november 1987 diende te Utrecht opnieuw een aantal beroepen van ex- staatlozen op de hardheidsbepaling. De Uit-

56

keringsraad heeft over vier gevallen daarvan uitgelegd, dat de ernst en mate van de vervolging in negatieve zin als doorslaggevende factor had gegolden. In een van die gevallen 'lijkt de vervolging in vergelijking met de overige zaken iets zwaarder, doch lijken de aangevoerde gezondheidsklachten niet als ernstig gekwalificeerd te kunnen worden'. In de andere gevallen 'is er echter weer sprake van een in verhouding lichtere vervolging, doch worden er ernstige gezondheidsklachten naar voren gebracht'. In één geval 'wordt gesproken van een 50 % arbeidsongeschiktheid op grond van causale klachten'. De citaten zijn afkomstig uit de pleitnota van de Uitkeringsraad voorde zitting van 19 november 1987. De Uitkeringsraad heeft deze mensen in eerste en in tweede instantie afgewezen, maar, na de uitspraken van 24 september 1987 toch enigszins het spoor bijster, zich in hun zaken gerefereerd aan het oordeel van de Centrale Raad van Beroep.6 De beslissingen

Wat liet de Centrale Raad van Beroep op 24 september 1987 van het systeem van de Uitkeringsraad nu heel? Veel, maar niet alles.

Aan de orde was de hardheid van de Uitkeringsraad De Raad stelt vast dat de Uitkeringsraad zich heeft laten leiden door de wetsgeschiedenis en de inmiddels gevormde jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep zelf en de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. De Raad stelt vast dat degenen die bij het uitbreken van de oorlog met Duitsland hier als staatlozen woonden, aan vervolging hebben blootgestaan en na de oorlog of, zoals in uitzonderingsgevallen is gebeurd, reeds voor de bevrijding naar het buitenland trokken en daar woonachtig bleven, niet als categorie uitkeringsgerechtigden in art. 3 van de WUV zijn opgenomen, 'hoewel daartoe wel stemmen zijn opgegaan'. De Raad vermeldt daarbij de aandacht die leden van de twee grootste fracties van de Tweede Kamer aan de groep ex-staatlozen hebben besteed, in het zittingsjaar 1982-19837, bij de behandeling van voorgestelde wijzigingen van de WUV.8 'Zij suggereerden toen dat gebruikmaking van de anti-hardheidsbepaling hier wellicht een oplossing zou bieden. In hun pleidooi beperkten zij zich evenwel tot diegenen, die hier geboren en getogen waren, door allerlei omstandigheden er niet toe gekomen waren het Nederlands staatsburgerschap aan te vragen en voor wie, veelal uit zeer persoonlijke omstandigheden, een verder verblijf hier te lande tot de psychische onmogelijkheden moest worden gerekend.' Dat was inderdaad een door de Kamer jammerlijk gemiste kans voor de voormalige vluchtelingen die nu 'passanten' heten. Te meer een gemiste kans, daar toch in 1975 staatssecretaris Meijer juist hen op het

NEMESIS

I


oog had toen hij, ook al bij de parlementaire behandeling van een wetsontwerp tot wijziging van de WU V9, aandacht besteedde aan door hem schrijnend genoemde gevallen, die hij met name in Israël was tegengekomen: 'Ik denk dan aan degenen, die vlak voor het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog uit de Oosteuropese landen naar Nederland zijn gevlucht, statenloos waren en vanuit de Nederlandse situatie zijn vervolgd en na de oorlog naar Israël zijn gegaan. Zij zijn daar of nog statenloos of Israëliër. (...) Het gehele probleem met de statenlozen (...) is buitengewoon pijnlijk en moeilijk met vaak allerlei psychologische kanten eraan inzake erkenning en plaatsbepaling van de betrokkenen. Ik zeg niet toe, dat het mogelijk is met de huidige wet alle voorbeelden, die hiermee verband houden in de vorm, zoals de heer Voogd heeft aangegeven, te helpen. Ik meen echter, dat wij aan de Uitkeringsraad advies moeten vragen over het vraagstuk van de statenlozen en dan wat meer toegespitst op de gegeven voorbeelden. Ik zal in het bijzonder ook de vraag stellen in welk opzicht de anti-hardheidsclausule voor dit soort van gevallen van toepassing zou moeten worden verklaard.'10 De Centrale Raad van Beroep dus, is van oordeel dat de Uitkeringsraad op goede gronden voor de toepassing van de hardheidsbepaling als uitgangspunt heeft kunnen nemen, dat er in de onderhavige gevallen sprake moet zijn van een hechte en duurzame verbondenheid met Nederlanden dat bij het meten daarvan de tijdsduur van het gewoond hebben in Nederland een zeer belangrijk element zal vormen. Het eisen van een verblijfsduur van in beginsel vijftien jaar of langer acht de Centrale Raad redelijk.

„Een verblijf in een concentratiekamp moet wat zwaarder wegen dan onderduiken" 'Evenwel is de Raad van oordeel dat geen deugdelijke en overtuigende grond valt aan te wijzen waarop eenzelfde termijn ook niet zou dienen te gelden voor degenen die zich op oudere leeftijd in Nederland vestigden. Een dergelijk tijdvak is niet onaanzienlijk langer dan de termijnen die in het vreemdelingenrecht gelden voor het verkrijgen van een vestigingsvergunning en in de Rijkswet op het Nederlanderschap om voor naturalisatie in aanmerking te komen. De Raad is dan ook de zienswijze toegedaan dat verweerder niet in redelijkheid ten aanzien van degenen die op oudere leeftijd in Nederland woonachtig waren geworden, als voorwaarde kan stellen dat zij hier twintig jaar of langer hebben gewoond.' Voor jong en oud dus in principe dezelfde minimale verblijfsduur van vijftien jaar, een tijdvak dat - om precies te zijn - driemaal zo lang is als de standaardtermijnen die in het vreemdelingenrecht en het natio-

1988nr2

JoséJ.Bolten

naliteitsrecht gelden voor de verkrijging van een vergunning tot vestiging respectievelijk het Nederlanderschap. Dat het bij een verblijf hier te lande van tien a vijftien jaar nodig wordt bijkomende elementen mee te wegen als in de richtlijnen van de Uitkeringsraad weergegeven, is een opvatting die de Uitkeringsraad eveneens in redelijkheid kon huldigen, aldus de Centrale Raad van Beroep, maar dan ook voor jong èn oud had moeten huldigen. En dat bij een verblijfsduur van minder dan tien jaar in het algemeen - behoudens zeer bijzondere omstandigheden - niet kan worden gesproken van een nog steeds aanwezige hechte band met Nederland, is ook al geen onredelijke gedachte, 'te meer wanneer vooral te dezen in aanmerking wordt genomen dat verweerder voor het vaststellen van de termijnen van wonen hier te lande in een concreet geval niet het oog heeft op de tijd aan de vervolging voorafgaande maar het tijdvak voorafgaande aan de emigratie naar elders'. Met andere woorden: de Uitkeringsraad rekent de tijd die een vervolgingsslachtoffer ten gevolge van de deportatie buiten Nederland heeft moeten doorbrengen, mee als verblijf in Nederland. Ter zitting was de gemachtigde van de Uitkeringsraad over deze genereuze opvatting van de Uitkeringsraad van het begrip woonplaatsblijkbaar nog zo uit het veld geslagen, dat hij verward toelichtte:'... want zou er geen vervolging geweest zijn, dan was betrokkene in Nederland gebleven!' Maar de zojuist aangehaalde extra motivering van de Centrale Raad van Beroep bij diens overigens zo marginale toetsing van het beleid van de Uitkeringsraad vormt toch een knagend en tartend zinnetje binnen het geheel van de vijf uitspraken. Het lijkt te zeggen : een heel decennium is een hele tijd op een mensenleven - en ook heel wat meer dan de in het vreemdelingenrecht en het nationaliteitsrecht gebruikelijke termijnen -, maar verlies niet uit het oog dat er drie, vier, vijfjaren tussen kunnen zitten die au fond niet echt in Nederland zijn doorgebracht, en dan is - natuurlijk onder voorbehoud van de nodige 'bijkomende elementen' - de au fond vereiste duur van verblijf in Nederland slechts vijf, zes, zeven jaar. Als deze interpretatie de juiste is, dan wordt in werkelijkheid de tijd van overleven in een concentratiekamp me/meegeteld in de door de Centrale Raad van Beroep gebillijkte richtlijnen van de Uitkeringsraad met betrekking tot de duur van het verblijf in Nederland. En als dat niet de bedoeling is, dan zouden de eventueel door de Uitkeringsraad te hanteren termijnen fors omlaag moeten, wegens 'onredelijkheid', maar vooral vanwege de met de WUV beoogde solidariteit. De versoepelingen die de Centrale Raad van Beroep heeft aangebracht in het strakgespannen vangnet van richtlijnen van de Uitkeringsraad, door geen onderscheid naar leeftijd te accepteren, hebben in drie van de vijf gevallen geleid tot een gegrondverklaring van het beroep. In die gevallen is het verlossende woord nu vooreerst aan de Minister, die immers nog moet instemmen met toepassing van de hardheidsclausule. Mirjam en haar moeder echter zijn uitgeproce-

57

I


deerd. Voor hen is er alleen de wrange genoegdoening dat de Uitkeringsraad uiteindelijk bereid bleek hun Mirjams geboorteplaats Bergen-Belsen niet tegen te werpen. Maar 'zelfs als we de hele zwangerschap meetellen', kwam de Uitkeringsraad voor Mirjam niet verder dan tot 21 als verblijf in Nederland aan te merken maanden. En dat was evenmin als de verblijfsduur van haar moeder - slechts negen jaar genoeg. Waar het recht solidariteit omzette in een 'bijzondere solidariteitsplicht van het Nederlandse volk', maar het omzetten van die plicht in daden uit handen gaf aan een bureaucratisch uitvoeringsorgaan en toelaat dat zo'n uitvoeringsorgaan zich idiosyncratisch werpt op de plichten van rechtzoekenden en rechthebbenden - heeft de alom betuigde solidariteit11 niet mogen baten.

„... want zou er geen vervolging geweest zijn, dan was betrokkene in Nederland gebleven" Een nabeschouwing

Achter dit verhaal over uitkeringen en beleidscriteria ligt een ander verhaal. Aan de schrijftafels van de Uitkeringsraad en op het podium van de hoogste rechter in sociale uitkeringsaangelegenheden wordt vluchtelingenrecht bedreven: modern en met terugwerkende kracht. In het tegenwoordige asielklimaat wordt getornd aan het internationaal aanvaarde beginsel dat aan vluchtelingen die de ondergane vervolging of de gegrondheid van hun vrees voor vervolging niet kunnen bewijzen, maar wel aannemelijk maken, het voordeel van de twijfel toekomt. De Uitkeringsraad heeft er geen boodschap aan en stelt in zijn richtlijnen voorop : 'Omtrent het ondergaan hebben van vervolging dient geen enkele twijfel te bestaan.' Voor alle duidelijkheid voegde de gemachtigde van de Uitkeringsraad er mondeling nog aan toe: 'Derhalve geen aanvaarding op aannemelijkheid.' In het tegenwoordige asielklimaat zijn de meeste vluchtelingen in Nederland 'passanten', in transit, op weg naar een ander land dat de 'last' maar moet dragen. Met goedvinden van de Centrale Raad van Beroep gaat de Uitkeringsraad nog vele stappen verder. 'Vluchtelingen die laat in de jaren dertig naar Nederland zijn gekomen en spoedig na de oorlog weer zijn vertrokken' - achteraf zijn het passanten, die niet in aanmerking komen voor de solidariteit van het Nederlandse volk. Vluchtelingen die vroeg in de jaren dertig naar Nederland ontkwamen, hier opnieuw aan vervolging ten prooi vielen en zich, als overlevenden, na de oorlog niet meer hier konden of wilden vestigen, voldoen evenmin aan de minimale verblijfstermijn van vijftien jaar die als uitgangspunt geldt. Met dat uitgangspunt zijn in principe de twee grote vluchtelingenstromen vanuit nazi-Duitsland naar Neder-

58

JoséJ. Bolten

land - de vroegste van 1933, de tweede van 1938 uitgesloten van de voorzieningen van de WUV. Behalve degenen die na de oorlog, na in en vanuit Nederland vervolgd te zijn geweest, naar Nederland zijn teruggekeerd en hier lang genoeg zijn gebleven. Er was een ander door de oorlogsliteratuur beroemd geworden meisje, met wie Mirjam, onwetend toen, nog samen in Bergen-Belsen is geweest. Zij kwam drie jaar oud, met haar Hitler c.s. vooruit vluchtende ouders, net als Mirjams moeder in 1933 in Nederland aan. Anne Frank was veertien toen ze, ondergedoken in het achterhuis aan de Amsterdamse Prinsengracht, in haar dagboek noteerde: 'Er wordt in ondergrondse kringen over gemompeld, dat Duitse Joden, die naar Nederland geëmigreerd zijn en nu in Polen zitten, niet meer naar Nederland terug zullen mogen komen; ze hadden in Nederland asylrecht, maar zullen, als Hitler weg is, weer naar Duitsland terug moeten. (...) Ik hoop maar één ding, namelijk dat deze Jodenhaat van voorbijgaande aard zal zijn, dat de Nederlanders toch zullen laten zien wie zij zijn, dat zij nu niet en nooit zullen wankelen in hun rechtsgevoel. (...) En als dit vreselijke inderdaad waarheid zou worden, dan zal het armzalige restje Joden uit Nederland weggaan. Wij ook, wij zullen weer verder trekken met ons bundeltje, uit dit mooie land dat ons zo hartelijk onderdak heeft aangeboden en ons nu de rug toekeert.'12 Ze schreef dat in 1944, maar het is alsof zij vandaag uitlegt wat het betekent vluchtelingen 'passanten' te noemen. Over een halve eeuw heen kunnen vluchtelingen van toen en van nu elkaar de hand reiken.

Noten 1. Zie: Mr. Abel J. Herzberg, De Griet, opgenomen in Nemesis 1986 nr. 6 met bronvermelding; zie ook: José J. Bolten, Diensteifrig, in: Nemesis 1986 nr. 6, pag. 236-243. 2. 'In veel gevallen kan gelukkig de rechter wèl aanvullen. Voorbeelden: WUV (Wet Uitkeringen Vervolgingsslachtoffers 1940-1945) en WUBO (Wet Uitkeringen Burger-Oorlogsslachtoffers)) (1973 en 1981), politiek héél gevoelig en merkwaardig detaillistische wetgeving (...). In dergelijke superregelingen is een anti-hardheidsclausule als vangnet vereist. En voor de toetsing blijkt dan toch ookweerderechtereen belangrijke functie te vervullen. De bepali ng zou anders waarschijnlijk niet worden toegepast (...).' Aldus Mr. W.M.G. Eekhof- de Vries in Vrouwe Justitia:bewogen en braaf, in: Tremaa, juni 1987, De rechter als dictator?, pag. 42. Mr. Eekhof-de Vries is lid van de Centrale Raad van Beroep (en was in deze functie I id van de drieschaar die over Mirjams hoogste beroep oordeelde) en tevens lid van de Raad van State in buitengewone dienst. 3. De kenmerken van de uitspraken, in de volgorde waarin de betreffende personen in deze tekst ter sprake zijn gebracht: WUV 1986/31, WUV 1986/30, WUV 1986/336, WUV 1987/21 en WUV 1987/26. 4. Ingevolge art. 3 lid 2 van de WUV is de instemming van de Minister vereist voor de toepassing van de hardheidsbepaling. 5. Raad van State 2 januari 1984, RO1.83.1830/Sp 207, losbladige ABW, Suppl. 225; zie over deze uitspraak ook: Nemesis 1986 nr. 6, pag. 240. 6. Op het moment van afronding van deze tekst heeft de Centrale Raad van Beroep in de hier bedoelde procedures nog geen uitspraak gedaan. De kenmerken van deze zaken zijn: WUV 1985/732, WUV 1986/239, WUV 1986/6, WUV 1986/125 en WUV 1987/25. 7. Voorlopigverslag,Tw.K. 1982-1983,17355nr.6,pag.7en8. 8. Bedoeld zijn de wijzigingen die hebben geleid tot de Wet van 11 juni 1986, Stb. 1986,355. 9. Bedoeld zijn de wijzigingen die hebben geleid tot de Wet van 9 april 1975, Stb. 1975,281. 10. Handelingen Tw. K. 19 maart 1975, pag. 3600. 1 Ï.Aan Mirjams rechtszaak is onder meer aandacht besteed in de

NEMESIS


JoséJ.Bolten

Haagse Courant, mei 1985 (Rob Simons), Nemesis 1986 nr. 6 (zie (PPR) op 4 december 1986 (Tw. K. 1986- 1987, Aanhangsel van de noot 1), Nemesis 1987 nr. I (Jet Isarin, De bureaucratische geest van Handelingen), NRC/Handelsblad van 6 december 1986, De Tijd de wet), een uitzending van het Capitool (NOS-televisie) in novem- van 12 december 1986,2 januari 1987 en 9 oktober 1987, het Israëliber 1986, het Kamerdebat over de rechtmatigheid van de pensioensche dagblad Haarets van 9 april 1987 (Norit Kahane; een vertaling toekenning aan de weduwe Rost van Tonningen (Handelingen Tw. door mr. G. Polak is in het bezit van schr. dezes) en Trouw van 14 K. 27 november 1986), de Volkskrant van 22 november 1986 en 14 augustus 1987. augustus 1987, het Nieuw Israelietisch Weekblad van 28 november 12.Anne Frank (op 22 mei 1944) in: Het Achterhuis, Amsterdam 1986 en 30 januari 1987, Kamervragen gesteld door de leden Worrell 1947,43ste druk 1970, pag. 194-195. (PvdA), Kraaijeveld-Wouters (CDA), Ploeg (WD) en Lankhorst

RUIMTE 4/r , Kwartaaltijdschrift Stichting Vrouwen in de Beeldende Kunst (SVBK)

THE ART MACHINE DE TIJDGEEST EN VICE VERSA tweetalig (nl/eng) verslag van het internationale SVBK symposium TALENT+AMBITIE=SUC CES samenvattingen en reacties op een aantal lezingen HAAR VOOR KEUR persoonlijke beschouwingen op de tentoonstellingen die tijdens het symposium te zien waren KUN ST MET BELEID aanzetten voor een stimulerend kunstbeleid t.a.v. vrouwe lijke beeldend kunstenaars L.» „»,,,,. Proefnummer: bel 020-266589 Abonnement: Neem nu een abonnement voor 1986: het symposiumverslag is het openingsnummer van een glansvolle én kritische jaargang! Haak ƒ 32,50 over op gironummer 41 82 636, o.v.v. RUIMTE/1988, t.n.v. SVBK/RUIMTE, Keizersgracht 10, Amsterdam. CJP-reductieprijs: ƒ 26,-, opgave via bon in het CJP-Magazine.

1988nr2

59

I

Artikelen

Naar een ander recht II

Feministische theorie en feministische rechtstheorie: Aanzetten tot een methode

Dit is het tweede artikel in een serie van twee. Het eerste verscheen in Nemesis 1988 nr. 1. Beide artikelen vormen een bewerking van een paper geschreven voor het symposium The Gender of Power, gehouden in september 1987 te Leiden. De paper zal in het Engels verschijnen in de symposiumbundel, welke in het najaar van 1988 zal uitkomen bij de vakgroep vrouwenstudies f.s.w. R.U.L. Leiden.

Riki Holtmaat Riki Holtmaat is universitair docente vrouw en recht aan de Juridische Faculteit van de Rijksuniversiteit Leiden.

In het vorige nummer van Nemesis heb ik uiteengezet op welke wijze ogenschijnlijk neutrale juridische begrippen macht over vrouwen uitoefenen. Bij wijze van voorbeeld heb ik het begrip 'werknemer' aan een onderzoek onderworpen. In de tweede plaats heb ik een betoog opgebouwd - onderbouwd met voorbeelden uit het Nederlandse positieve recht - waarom naar mijn mening noch gelijkheid, noch speciale rechten voor vrouwen een adequaat antwoord kunnen vormen op deze machtsuitoefening door 'mannelijk' recht. Werkelijk feministisch recht is ANDER RECHT, zo heb ik daar gesteld. In deze tweede aflevering wil ik daar nog het een en ander aan toevoegen. Om te beginnen zet ik uiteen welke feministische theorie over vrouwenonderdrukking ten grondslag ligt aan mijn (aanzet tot een) feministische rechtstheorie. Aansluitend daarop volgt een nadere vergelijking tussen mijn uitgangspunten voor 'ander recht' en gelijkheid en gelijke behandeling. Daarna volgt een vrij uitvoerige bespreking van een artikel van Marjet Gunning, enkele jaren geleden gepubliceerd in Recht en Kritiek.1 Omdat het een van de eerste en meest uitvoerige pogingen isom een feministische rechtstheorie van Nederlandse bodem te presenteren, en omdat ook Marjèt Gunning zich min of meer afzet tegen zowel gelijkheid als speciale rechten, acht ik het op zijn plaats in mijn stuk uitvoerig stil te staan bij dit artikel. Als afsluiting van deze twee artikelen wil ik ten slotte enkele aanzetten geven tot het ontwikkelen van een methode voor de ontwikkeling van feministisch ANDER RECHT. Feministische rechtstheorie in relatie tot feministische theorie

In het eerste deel van dit artikel heb ik mijn aanzetten tot ander, feministisch recht, bewust in het luchtledige laten hangen.2 In het luchtledige ten opzichte van 'algemene' rechtstheorieën en ten opzichte van feministische theorieën over kenmerken van vrouwenonderdrukking en de oorzaken ervan. De eerste theoretische setting, die van algemene - dus niet specifiek op vrouwen gerichte - rechtstheorieën,3 laat ik om praktische en principiële redenen achterwege: ik ben er niet voldoende toe uitgerust, noch heb ik er momenteel de tijd en de ruimte voor om me die uitrusting aan te schaffen; én: ik wil niet werken aan een feministische rechtstheorie vanuit een afzetten tegen- of voortbouwen op theorieën over recht die de pretentie hebben niet-genderized, neutraal of objectief te zijn.4 De tweede theoretische setting kan ik niet achterwege laten. Iedere feministische rechtstheorie dient namelijk in mijn ogen gebaseerd te zijn op een feministische theorie over kenmerken en oorzaken van vrouwenonderdrukking.5 Op dat gebied bestaan er echter nogal wat verschillen van inzichten en opvattingen tussen feministes onderling. Het gevaar voor niet in feministische theorievorming onderlegde juristen, die pogen de produkten van feministische rechtsbeoefenaarsters op waarde te schatten of zelfs maar te begrijpen, is dan ook dat ze dit werk niet in de context kunnen plaatsen waarin het hoort. Het maakt nogal wat uit of wordt gedacht en

60

NEMESIS

I


geschreven vanuit een biologistisch verklaringsmodel over de rol of positie van vrouwen, of dat de patriarchale familie als kern van alle kwaad wordt aangewezen. Een derde mogelijkheid, en tegenwoordig een nogal populaire, is 'constructie-denken ':de opvatting dat 'sexe' of 'gender' door maatschappelijke verhoudingen, en met name ook door de taal worden 'geconstrueerd', welke constructie vooral zijn grondslag vindt in ons westerse 'privatieve' denken. Het denken vindt plaats in 'paarsgewijze' begrippen, die elkaar onderling uitsluiten. De ene pool van het begrippenpaar vormt het positieve, het reëel bestaande, de andere pool de negatie daarvan, het 'onbestaanbare'. Dit denken in dichotomieën vervult een grote rol bij het construeren van wat wij in onze cultuur en samenleving als mannelijk, respectievelijk vrouwelijk zien en beleven. Alleen dit 'privatieve' denken heeft het predikaat 'objectief en 'rationeel' meegekregen. Het is het uitsluitende denken, waarbij het ene ten koste moet gaan van het ander, waarbij altijd slechts één waarheid, één 'goede' oplossing bestaat. De basis voor dit feministisch inzicht in de gevolgen van deze denkstructuren voor de positie van mannen en vrouwen is reeds gelegd door Simone de Beauvoir, in haar klassieke werk De Tweede Sexe, waarin zij de objectsubject relatie van mannen ten opzichte van de wereld (inclusief vrouwen) aan het licht brengt. Veel moderne feministische theoretica's bouwen hierop voort in haar analyse van de verschillen waarop mannen en vrouwen de wereld, elkaar en 'kennis' benaderen. Een ook onder juristes langzamerhand bekend werk, waarin de verschillen van jongetjes en meisjes

Verschillen tussen mannen en vrouwen in onze cultuur zijn een constructie ten opzichte van regelgeving en normstelling worden geanalyseerd is het boek van Carol Gilligan. Zij stelt zeer simpel weergegeven - dat jongens problemen en conflicten oplossen door toepassing van formele regels en zodoende door eliminatie van mogelijkheden tot een 'denkbare' oplossing komen, terwijl meisjes een probleem of een conflict meer contextueel en relationeel benaderen.6 De feministische theorie dat verschillen tussen mannen en vrouwen in onze cultuur en samenleving eerst en vooral een constructie zijn op basis van dit denken in tegenpolen, heeft voor de ontwikkeling van een feministische rechtstheorie naar mijn mening een zeer grote aantrekkingskracht. Het recht speelt namelijk op dubbele wijze een rol in deze constructie. In de eerste plaats vervult het recht als 'talig medium' een rol in het meeconstrueren van mannelijke en vrouwelijke sferen of domeinen. In die zin houdt het recht machtsverschillen tussen mannen en vrouwen mee in stand.7 De splitsing tussen een publieke orde, waarop het recht van toepassing is, en een private orde, waarin het recht geen rol 'behoort' te spelen,

1988nr2

RikiHoltmaat

vormt daarvan een mooi voorbeeld. In de tweede plaats is ook het rechtssysteem zélf doordrongen van het privatieve denken en de daarbij horende noties van wat juist, wetenschappelijk, objectief of rationeel is. Het recht pretendeert daarbij dat het 'algemeen' en 'neutraal' zou zijn, dat wil zeggen ontkent systematisch dat andere dan de hiervoor genoemde noties bestaanbaar zouden zijn. Voor een meer uitvoerige uiteenzetting van wat het 'constructiedenken' inhoudt en welke rol dit denken kan spelen bij de ontwikkeling van een feministische rechtstheorie moet ik - omwille van plaatsgebrek verwijzen naar artikelen van Dorien Pessers in het vorige nummer van Nemesis en het artikel van Ann Scales in de Yale Law Journal van 1986.8 Het maakt, met andere woorden, dus nogal wat uit vanuit welke feministische hoek de wind waait bij het ontwikkelen van een feministische rechtstheorie. Zoals gezegd heb ik bij de laatste stroming aangehaakt, en moeten mijn pogingen tot het ontwikkelen van een theorie voor feministisch ANDER RECHTtegen het licht van die algemene feministische theorie worden gelezen. Een nadere vergelijking met gelijkheid en gelijke behandeling

In de allerlaatste zin van het eerste deel van mijn artikel stelde ik dat gelijkheid een randvoorwaarde is waaraan ander recht moet voldoen. De vraag waarom ik desondanks meen dat mijn concept van ander recht iets heel anders is dan het streven naar gelijkheid en gelijke behandeling, behoeft wellicht nog wat toelichting. Bij discriminatiebestrijding, in de vorm van formele gelijke behandeling, het bestrijden van indirecte discriminatie en ook in de vorm van positieve actie, gaat het om de vaststelling van (on)gelijkheden: vrouwen verkeren juridisch/maatschappelijk/economisch in een achterstandpositie ten opzichte van mannen. Om discriminatie te kunnen vaststellen redeneert men vergelijkenderwijs: er is sprake van een benadeling van groep X (vrouwen) ten opzichte van groep Y (mannen); of: er is sprake van vergelijkbare gevallen (gelijke behandeling) of onvergelijkbare gevallen (gerechtvaardigde ongelijke behandeling). De basis van dit gelijkheidsdenken ligt bij Aristoteles. Zoals Scales het uitdrukt: 'Equality means to treat likepersons alike, and unlikepersons unlike. Under this model, when legal distinctions are made, the responsible sovereign must point to some differences between subjects which justifies their disparate treatment'.9 Scales noemt dit in navolging van MacKinnon „the differences approach'. Als we in deze benadering meegaan worden we volgens haar gedwongen om binnen de grenzen zoals die reeds zijn gedefinieerd, lijsten met 'essentiële' verschillen tussen mannen en vrouwen op te stellen. En als we er niet in meegaan, en stellen dat ook binnen gelijkheid verschillen aan bod moeten kunnen komen, uit oogpunt van een rechtvaardige behandeling - Scales noemt dit de incorporatistische visie' ° - dan nog blijft dit probleem in volle hevigheid bestaan. Scales weet dit op de volgende wijze kernachtig uit te drukken: When we try to arrive at a definitive list ofdifferences, even in sophisticated

61

I


ways, we only encourage the law's tendency to act upon afrozensliceofreality. Indoingso, weparticipatein the underlying problem - the objectification of women. Through our consdentious listing we help to define real gender issues out of existence. Our aim must be to affirm differences as emergent and infinite. We must seek a legal system that works and, at the same time, makes differences a causefor celebration, not classiflcation.' Ann Scales stelt verder dat zowel de incorporatistische visie als het Gelijkheids - Special Rights debat mank gaat aan dezelfde verkeerde veronderstelling, namelijk dat gevallen van discriminatie of ongelijke behandeling slechts voorbeelden van legal mistakes zouden vormen: 'A series offailures to treat equals as equals which we canfix ifwe canjust spot the irrationality in enough cases. '•' Scales stelt daar tegenover dat de onrechtvaardigheid van sexisme niet wordt gevormd door irrationaliteit, maar door overheersing. Vanuit de feministische theorie die ervan uitgaat dat verschillen tussen mannen en vrouwen 'geconstrueerd' zijn in taal en andere 'media van de macht', zoals het recht, is het probleem bij vrouwenonderdrukking immers niet zozeer dat vrouwen vergelijkbaar met mannen zijn, evenwaardige grootheden, maar dat vrouwen ten opzichte van mannen 'niets 'zijn. Met gelijkheid, en het opstellen van lijsten van 'objectief gerechtvaardigde verschillen' los je dat probleem niet op. Dat probleem los je mijns inziens wel op met ANDER RECHT, dat beoogt de inbreng van vrouwen en mannen fundamenteel gelijkwaardig te doen zijn. Dat wil zeggen dat ook alle waarden, kennis, ervaringen, etcetera, die tot nu toe in het niets vielen tegenover de dominantie van de mannelijke behoeften, noden en belangen, een rol moeten gaan spelen bij de rechtsvorming en de rechtstoepassing. In het begin van deel I van dit artikel heb ik door middel van een voorbeeld geïllustreerd hoe mannelijk in wezen ogenschijnlijk neutrale juridische begrippen als het werknemersbegrip - zijn. Het gevolg van deze mannelijke inhoud fcawzijn dat er directe of indirecte discriminatie optreedt in het recht. Maar dat hoeft niet zo te zijn. Ook wanneer van discriminatie geen sprake is omdat de vergelijking niet nadelig uitvalt, er geen nadeliger gevolgen verbonden zijn aan de regeling voor groep X dan voor groep Y, kan een regeling of een rechtsbegrip wel een impact hebben die vrouwenonderdrukkend is. Dit omdat het mannelijke dominant is, het vrouwelijke onzichtbaar of genegeerd. Het vergelijkende gelijkheidsdenken schiet te kort voor zowel het blootleggen van deze mannelijke dominantie als voor het ontwikkelen van een effectieve tegenstrategie daartegen. Ik zal dit illustreren aan de hand van het voorbeeld van de Algemene Weduwen en Wezenwet (AWW). Met behulp van het gelijkheidsconcept kun je wel aan de orde stellen dat de AWW discriminerend is voor mannen en gelijkberechtiging eisen. Je kunt ook nog stellen dat de AWWin wezen indirect discriminerend werkt voor vrouwen, omdat door het ontbreken van een weduwnarenpensioen vrouwen worden ontmoedigd om het kostwinnerschap van het gezin op zich te nemen. Het opheffen van deze beide vormen van dis-

62

RikiHoltmaat

criminatie leidt er echter nog niet toe dat het - achter de noodzaak van een overlijdenspensioenverzekering verscholen - concept van een kostwinnersverhouding, en het daaraan gepaard gaande machtsverschil tussen mannen en vrouwen, ter discussie wordt gesteld of wordt opgeheven. Naar mijn idee is het begrip gelijkheid dus niet bruikbaar als leidend inhoudelijk beginsel voor het streven naar ander recht. Dit komt vooral omdat door middel van dit concept de mannelijke inhoud van rechtsbeginselen en rechtsregels niet zichtbaar wordt gemaakt. Gelijkheid is niet in staat bloot te leggen waar precies de vrouwenonderdrukking schuilt. Ik ben het op dit punt oneens met Ann Scales. Zij stelt: 'A commitment to equality requires that we undertake to investigate the genderization of the world, leaving nothing untouched.''2 Het is niet vanuit gelijkheiddat ik geïnspireerd ben naar ander recht te streven, maar vanuit rechtvaardigheid.^ Rechtvaardigheid wil zeggen: ieder tot haar/zijn recht laten komen. Een middel daartoe vormt de gelijke behandeling, en daarmee vormt gelijkheid een randvoorwaarde voor ander recht.14 'Liever gemarmerd'

Onder de titel „Liever gemarmerd'verscheen in 1985 in Recht en Kritiek een artikel van Marjet Gunning over de vraag of in het recht 'een vrouwelijke moraal' zou kunnen worden geïntegreerd.15 Dit zeer abstracte, en daarom moeilijk toegankelijke artikel, is niet zondermeer in te delen in de tweedeling tussen gelijkheidsdenksters en aanhangsters van Special Rights, zoals ik die in het eerste deel van mijn artikel heb geschetst, en verdient daarom een afzonderlijke bespreking. Marjet Gunning baseert zich op het werk van Carol Gilligan en op een daarop gebaseerd artikel van Kennith L. Karst, genaamd Women's Constitution.16 Op grond van deze theorie komt Gunning met een tweedeling in het - ook in het juridisch - denken tussen dat van mannen en dat van vrouwen: de eersten denken in een 'ladderhiërarchie', de laatsten in 'relatienetwerken'. Er zijn dan twee reconstructies van het recht mogelijk: ten eerste: vrouwen eisen toegang tot de ladder, en ten tweede: een reconstructie van het recht zelf. De vraag die hier nu interessant is - althans voor mij! - is of Gunning, in het bijzonder met deze tweede reconstructie, hetzelfde voor ogen staat als mij voor ogen staat met ander recht. Omdat het artikel van Gunning zo abstract blijft vind ik het - de eerlijkheid gebiedt mij dat te zeggen moeilijk haar op alle punten te doorgronden. Desondanks heb ik een aantal verschillen in uitgangspunten ontdekt, die mij doen concluderen dat Gunning veel dichter bij de gelijkheidstraditie blijft dan ik. Afgezien van dit inhoudelijke verschil is er ook nog een verschil in methode. Gunning geeft een zuiver theoretische theorie over Vrouw en Recht; ik probeer mijn theorie te ontwikkelen vanuit het positieve recht en vanuit de ervaringswereld van vrouwen, zoals ik die waarneem en interpreteer, én juridisch vertaal. Het

NEMESIS

I

Riki Holtmaat


gevaar van Gunnings methode is dat er onjuistheden over de juridische werkelijkheid aan ten grondslag worden gelegd, zoals ook zal blijken uit de hier volgende bespreking vanhaaruitgangspunten. (Zie over de methode hierna.) Om te beginnen stelt Gunning' 7 met betrekking tot de zogenaamde tweede reconstructie van het recht dat er ook sprake is van discriminatie als vrouwen ongelijk worden behandeld, omdat zij leven en werken in relatienetwerken. Met betrekking tot de tegenpool hiervan (het primaat van het mannelijk model van rechten en verplichtingen, door Gunning de ladderhiërarchie genoemd) heb ik hierboven opgemerkt dat dat niet valt onder het discriminatiebegrip, omdat het vergelijkende model van gelijkheid tekort schiet om deze mannelijke dominantie te ontmantelen. Gunning houdt dus vast aan het discriminatiebegrip, terwijl ik het voor de ontwikkeling van ander recht verlaat. Over de eerste reconstructie van het recht (vrouwen willen op de ladder) stelt Gunning 18 : 'Vrouwen krijgen rechten, gelijk aan die van mannen, maar slechts voor zover zij hier individueel aanspraak op hebben. Groepsbelangen worden weggedrukt, en dat mensen in relatie tot elkaar staan wordt niet van belang geacht voor het bepalen van hun rechtspositie. Wetten met betrekking tot gelijke behandeling verbieden het ongelijk behandelen van abstracte rechtssubjecten, dat zijn subjecten die overblijven nadat het recht hun van rechtens zogenaamde irrelevante feiten heeft ontdaan.' Op het eerste oog lijkt hier veel overeenkomst tussen Gunning en mij. Ik meen echter dat mijn analyse en beoordeling een stuk verder gaat, waar ik stel dat het recht alleen op deze wijze kan individualiseren dankzij hetfeit dat vrouwen onzichtbaar, dienstbaar zijn aan mannen. Ik val dus ook het individualiseringsconcept aan, evenals het autonomieconcept, als concepten die de mannelijke dominantie op verhulde wijze in zich dragen. In de tweede plaats wil ik naar aanleiding van dit citaat opmerken dat het mijns inziens onjuist is om te stellen dat het recht tot nu toe relatienetwerken in het geheel niet in aanmerking neemt. Soms neemt het mannelijke model van rechten niet het individu, maar het gezin als de centrale eenheid, waarop rechten en verplichtingen zijn afgestemd. Het is juist interessant om na te gaan wanneer het individu en wanneer het gezin als eenheid wordt genomen. Zo zie je dat bij de wereld van de betaalde arbeid op een bepaalde manier het individu als uitgangspunt wordt genomen. Hetzelfde geldt voor de werknemersverzekeringen. Bij de inkomensregelingen die niet bij die wereld van de betaalde arbeid aansluiten, de bijstandsuitkeringen bij voorbeeld, wordt het gezin als eenheid genomen. Ik citeer het CDA- Tweede kamerlid Weijers om dit te illustreren: 'De sociale zekerheid, vooral in haar basisvoorziening, is een zorg van de gemeenschap, (...). Daarbij geldt dat relaties, die er tussen mensen bestaan, in relatieve behoeften kunnen worden uitgedrukt, waarbij de bewijslast wordt omgedraaid.'19 De relatieve behoeften waar Weijers het over heeft zijn de gez/nsbehoeften, welke een groot struikelblok vormen om voor vrouwen tot zelfstandi-

1988nr2

ge en onafhankelijke uitkeringsrechten in de sociale zekerheid te komen. Het komt er op neer dat wanneer rechten aan vrouwen moeten worden uitgedeeld het gezin de eenheid is, wanneer het rechten zijn die voornamelijk ten goede komen aan mannen, zijn het de individuen. Het is dus zaak niet zondermeer te proclameren dat het rekening houden met relatienetwerken gunstig zou zijn voor vrouwen, omdat daarmee een 'vrouwelijke moraal' in het recht zou worden geïntegreerd. Het is evenzeer zaak als feministische rechtstheoretica aan te geven hoe het recht dan wel met relatienetwerken rekening moet houden.

Recht als medium van de macht Een tweede belangrijk verschil tussen Gunnings opvattingen en de mijne is dat Gunning het bewandelen van de weg van gelijke behandeling voor een aantal situaties als een uiteindelijke oplossing voorstelt, naast de tweede reconstructie van het recht. In mijn idee is gelijke behandeling slechts een tijdelijke oplossing, en zal ander recht uiteindelijk al het bestaande recht moeten vervangen. Marjet Gunning ziet dit duidelijk anders: 'In situaties waarin de betreffende vrouw werkelijk keuzevrijheid en autonomie heeft, en er dus geen sprake is van verhulde, bedekte of openlijke stereotypering (en dus ook geen indirecte discriminatie plaatsvindt) op grond waarvan vrouwen de minst machtigen blijven, kan het ladderhiërarchisch denken wel worden gebruikt. In alle andere situaties zullen de onderlinge verantwoordelijkheden vanuit het relatienetwerkdenken moeten worden bepaald. Dat betekent niet dat vrouwen in hun traditionele rol worden gedrukt, omdat de grondslag waarop mannen tot nu toe de macht over vrouwen konden uitoefenen ontbreekt. Volgens mij is dit laatste ook een ongerechtvaardigd optimistische uitspraak. We zien juist dat in het huidige recht het rekening houden met zorg en verantwoordelijkheid, zoals dat bij voorbeeld verscholen zit in de uitgangspunten van de Algemene Bijstandswet, behoorlijk vrouw-onderdrukkend is. Waarom zou het toedelen van 'rechten' op grond van behoeften per definitie niet tot machtsverschillen behoeven te leiden? Gunning stelt bij voorbeeld ten aanzien van de alimentatie: 'Vrouwen krijgen (in het relatienetwerkdenken, RH) alimentatie als ze daaraan werkelijk behoefte hebben en in een relatie tot een ander staan, die daarvoor de verantwoordelijkheid kan en behoort te dragen, zonder daaraan een machtspositie te kunnen ontlenen.'20 In tegenstelling tot het ladderhiërarchisch denken, waarin afhankelijkheid een negatief iets is, kan volgens Marjet Gunning in het relatienetwerkdenken een positieve inhoud worden gegeven aan afhankelijkheid. De afhankelijkheidsrelatie in geval van alimentatiebehoeftigheid kan/zal zich beperken tot financiële afhankelijkheid, zo begrijp ik uit haar verhaal. In werkelijkheid liggen geld en emoties echter nogal dicht tegen elkaar aan en het

63

I


is in mijn ogen onzinnig (wel bijna op een mannelijke wijze vervreemd!) om ze van elkaar te denken te kunnen scheiden. Bovendien blijft blijkbaar het afhankelijk zijn van geld van een partner of ex-partner in Gunningss toekomst mogelijk, terwijl ik ervan uitga dat wanneer er werkelijk rechtvaardigheid - en een werkelijk machtsvrije situatie - bestaat tussen mannen en vrouwen er ook geen dienstbaarheidsverhoudingen in ruil voor geld (kostwinnerschap, wat leidt tot alimentatie) meer denkbaar zijn. Ten slotte wil ik nog enkele voorbeelden geven waaruit mijns inziens blijkt dat Marjet Gunning van een onjuiste voorstelling van het huidige positieve recht uitgaat en dat zij niet consequent heeft doordacht wat tot de eerste en wat tot de tweede reconstructie van het recht zou behoren. Bij de bespreking van de tweede reconstructie van het recht zegt Gunning 'Een vrouw die bij voorbeeld de zorg en verantwoordelijkheid heeft voor haar kinderen wordt gediscrimineerd als dit geen relevant aspect van haar bestaan wordt geacht. De werkgever mag deze vrouw niet weigeren aan te nemen op de enkele grond dat zij een zorgplicht heeft.' Een dergelijk verbod is in Nederland echter al gerealiseerd bij de eerste reconstructie van het recht. (Zie de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid.) Gunning vervolgt: 'Dit voorbeeld maakt duidelijk dat het ladderhiërarchisch denken passief toeziet of deze vrouw het dilemma zorgplicht dan wel carrière oplost.' Van volstrekte passiviteit kun je dus volgens mij in de eerste reconstructie niet spreken. Wel is het de vraag of de eerste reconstructie (het ontwikkelen aan gelijke rechten, zodat vrouwen toegang tot de ladder krijgen) wel effectief genoeg is. De oplossingen die binnen het ladderhiërarchisch denken mogelijk zijn gaan ook naar mijn idee niet ver genoeg om het door Gunning geschetste dilemma op te lossen. De vrouwen moeten haar eigen oplossing creëren, bij voorbeeld door part-time te gaan werken, of een flexibel contract te nemen. Verderop suggereert Gunning nog dat het wervingsbeleid van werkgevers de oorzaak is van de uitsluiting van vrouwen van de betaalde arbeid. Ook dat is in mijn ogen maar ten dele waar. Veel vrouwen komen er al niet eens aan toe om te gaan solliciteren, omdat het male model of work, de mannelijke arbeidsorganisatiestructuur, er vrouwen al op voorhand van afdoet zien om een baan te ambiëren. Mijn conclusie luidt dat Gunning veel dichter bij het denken in termen van gelijkheid en gelijke kansen blijft dan de theoretische achtergrond van haar artikel (Gilligan's theorie) doet verwachten. Ik ben het in dat opzicht niet met haar theorie eens. Met name ook op het punt dat zij meent dat beide reconstructies van het recht naast elkaar bestaanbaar zijn, wijk ik van haar af. Wanneer je dat doet vrees ik dat de introductie van relatienetwerk-elementen in het recht snel zal worden beschouwd als een soort Special Rights voor vrouwen, of op zijn gunstigst: Special Rights voor mensen met zorgverplichtingen (waardoor alleen op ouders van jonge kinderen dit speciale recht van toepassing wordt). De voorstellen die ik in deel I van dit artikel over flexibele werksters heb gedaan werden

64

Riki Holtmaat

en worden soms ook als zodanig geïnterpreteerd. Het lijkt mij niet nodig en niet wenselijk in een feministische theorie over een ander (feministisch) recht, of over een (feministische) reconstructie van het recht de kool en de geit te blijven sparen. Al het ladderhiërarchisch denken is zo strijdig met behoeften en noden en belangen van vrouwen, dat daar een radicaal andere aanpak tegenover gezet moet worden. In het in het eerste deel gegeven schema valt af te lezen dat ik vier wegen zie ook een ander recht te gaan ontwikkelen, waardoor een werkelijk gedifferentieerde strategie van vrouwenrecht mogelijk is. Marjet Gunning zet in haar uiteindelijke stellingname slechts gereconstrueerd recht naast het bestaande mannelijke recht. Waarin haar benadering dan nog verschilt van (zeer uitvoerige, de biologische gronden zeer ruim overschrijdende) Special Rights, die weliswaar sexe-neutraal zijn geformuleerd, is mij dus niet duidelijk geworden.

Enkele opmerkingen over de methode

In deze laatste paragraaf wil ik enkele aanzetten geven toteen methode om tot ander recht te komen. Het gaat mij hierbij in eerste instantie om een verandering van de inhoudvan rechtsbeginselen en rechtsregels.2' Deze inhoudsverandering is een gevolg van het (in tegenstelling tot hetgeen tot nu toe is gebeurd) systematisch rekening houden met behoeften en noden van vrouwen in onze samenleving. Mijn uitgangspunt vormen de reële behoeften en noden van vrouwen. Deze kunnen op een bepaald moment, zoals momenteel, mede voortvloeien uit een sexe-stereotypering van vrouwen. Zoals het feit dat zorg en opvoedingstaken vrijwel exclusief bij vrouwen berusten. Mijn normatieve feministische theorie over een wenselijke, rechtvaardige samenleving van vrouwen en mannen vormt een belangrijk correctiemiddel op het al te klakkeloos tot uitgangspunt nemen van dergelijke stereotyperingen voor toekomstig ander recht. Telkens wordt tegelijk de vraag gesteld of het ander recht door de huidige realiteit van vrouwen tot uitgangspunt te nemen juist niet belemmerend zal werken bij het tot stand komen van rechtvaardige (rechts)verhoudingen. Ten dele kunnen de behoeften en noden van vrouwen voortvloeien uit een 'vrouwelijke moraal' of uit 'vrouwelijke waarden'.22 Ik schrijf'kunnen' omdat ik me niet competent acht te beoordelen of dergelijke zaken bestaan. Waar ik als juriste wel competent toe ben is het 'vertalen' van reële problemen van mensen in juridische oplossingen, welke oplossingen ik als feministe toets aan mijn feministische normatieve theorie. Aan de basis van de ontwikkeling van ander recht moeten daarom twee zaken liggen: 1. Het analyseren van de sexe-specifieke (mannelijke) inhoud van het bestaande recht (vergelijk mijn analyse van het werknemersbegrip). 2. Het analyseren van de omstandigheden waaronder vrouwen leven, de behoeften en noden die vrouwen ervaren, en van daaruit voorstellen formuleren voor recht dat ook rekening houdt met vrouwen (ver-

NEMESIS

I


gelijk mijn analyse van de situatie van flexibele werksters en de voorstellen die ik daarvoor heb ontwikkeld). Nog een korte aanvulling op beide punten: Ad. 1: In de inleiding bij het eerste deel van dit artikel heb ik gesteld dat het moeilijk is de mannelijke inhoud van rechtsregels bloot te leggen, omdat ze onderdeel uitmaken van wat een 'natuurlijke wereld' lijkt te zijn. Ann Scales verwoordt dit als volgt: We must lookfor that which wehavebeen trainednottosee. We must identify the invisible, and take responsibility for the violence built into the genderized world.'23 Het ontmaskeren van de (mannelijke) macht van ogenschijnlijk neutrale juridische begrippen is in mijn ogen niet alleen een voorwaarde voor de ontwikkeling van ander, gefeminiseerd, recht, maar draagt ook rechtstreeks bij aan het bedenken van oplossingen hoe meer feministisch georiënteerd recht er dan wel uit zou moeten zien. Als je aangeeft wat er mis is in de huidige definitie van het begrip economische eenheid of van het werknemersbegrip in termen van machtsongelijkheid tussen mannen en vrouwen, dan geef je tegelijk deels aan hoe die definitie er dan wel uit zou moeten zien teneinde rechtvaardiger verhoudingen te bewerkstelligen.

De neutraliteit en de objectiviteit in het bestaande recht zijn vals, tiranniek en onderdrukkend Door deze analyses te plegen geef je aan dat de neutraliteit en de objectiviteit die door het bestaande recht worden geclaimd niet alleen vals zijn, maar ook tiranniek en onderdrukkend.24 Het recht gaat er - zoals ik hierboven al stelde -van uit dat er zoiets als een 'objectieve' werkelijkheid bestaat, die te vervatten is in abstracte, algemene regels. En dat het individu dat in een rechtskwestie betrokken is te reduceren is tot de rechtens relevante aspecten van zijn persoon.25 Met andere woorden: te ontdoen is van alles in zijn of haar leven wat niet rechtstreeks met de zaak in kwestie te maken heeft. Juridische studenten worden zo vanaf de eerste dag van hun studie getraind in het 'juridiseren' van een casuspositie; de opdracht luidt: selecteer en vertaal in juridische termen alle juridisch relevante feiten, laat al het overige buiten beschouwing. De centrale assumptie is dat er objectieve feiten en absolute waarheden uit iedere casus zijn te halen. Vervolgens krijgt - op grond van de abstracte algemene regels - één partij gelijk en de andere partij ongelijk. Een andere benadering van het recht zou kunnen zijn dat niet algemeenheden en abstracties het uitgangspunt vormen, maar specifieke en concrete feiten en personenconstellaties (relaties, in ruime zin) in concrete situaties waar verschillende belevingen van de 'werkelijkheid' naast elkaar kunnen bestaan. Misschien is er wel geen één absolute waarheid te vinden

1988nr2

Riki Holtmaat

in wat er tussen de verkrachter en de verkrachte gebeurde en moet er, uitgaande van de conflicterende interpretaties van de werkelijkheid door verkrachter en verkrachte een oplossing worden gegenereerd door het recht. Het recht maakt zich nu van deze conflicten af door één waarheid aan te wijzen: die van de verkrachter (de vrouw heeft het uitgelokt) of die van de verkrachte (de man heeft het gedaan). Ad. 2: Dit betekent vooral 'luisteren' naar vrouwen. Daarbij is belangrijk in het oog te houden dat niet alle vrouwen dezelfde behoeften en ervaringen (behoeven te) hebben. Hiermee sluit ik aan bij de Noorse rechtstheoretica Tove Dahl, die front a women 'spoint of view een thematische indeling voor de feministische rechtswetenschap heeft ontwikkeld.26 Deze methode wordt in de Amerikaanse literatuur 'consciousnessraising' genoemd.27 Zonder deze laatste methode tot de enige en absoluut juiste werkwijze voor feministische rechtswetenschapsters te willen benoemen, meen ik dat het element 'ervaring' van vrouwen -in de zin van de beschrijving en een kritische analyse daarvan - een substantieel onderdeel van het werk moet omvatten. De term consciousnessraising heeft als bezwaar dat hij in onze beleving verwijst naar de praatgroepen-cultuur van de jaren zestig. De subjectiviteit van het navelstaren, in plaats van een intersubjectiviteit die basis kan vormen voor een nieuwe rechtstheorie. Subjectiviteit heeft in juridische kringen een speciaal verdachte klank, omdat het geassocieerd wordt met willekeur en onzekerheid; dat terwijl 'het' recht juist de pretentie heeft rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te waarborgen. Wellicht dat de term intersubjectiviteit in de oren van juristen iets 'objectiever' klinkt dan consciousnessraising, en daarom in het debat met de gevestigde juridische orde de voorkeur verdient. Uiteindelijk zal het denkbeeld dat het recht 'objectie' en 'neutraal' is overwonnen moeten worden. Een van de manieren om dat te bereiken is via het aantonen van de mannelijke intersubjectiviteit die nu verborgen is via het aantonen van de mannelijke intersubjectiviteit die nu verborgen is in zogenaamde neutrale rechtsbeginselen en rechtsregels. Daarmee is een verband gelegd tussen mijn eerste en mijn tweede methodische uitgangspunt: het analyseren van allerlei centrale juridische begrippen is ook belangrijk als instrument om die subjectiviteit aan te tonen en zodoende ruimte te maken voor de (subjectieve) inbreng van vrouwen. Met dit tweedelige artikel heb ik pogen duidelijk te maken dat de bemoeienis van vrouwen met het recht inmiddels veel verder gaat dan enkel het opsporen van juridische ongelijkheden of het ontwerpen van wetten voor gelijke behandeling. Mijn onderzoek naar het werknemersbegrip is nog fragmentarisch en onsystematisch. Ik heb het hier weergegeven ter illustratie van mijn stelling dat zowel het concept van gelijkheid als dat van Special Rights te kort schiet als leidend inhoudelijk beginsel en/of als strategisch concept voor de wijze waarop het recht een rol zou kunnen spelen in het doorbreken van de machtsverhoudingen tussen mannen en vrouwen. Het werknemersbegrip is exemplarisch. Ik hoop dat

65

I


Riki Holtmaat

zo wel in het onderwijs als in het onderzoek naar vrouwenrecht (of Vrouw en Recht) veel meer juridische begrippen op deze wijze onder de loupe worden genomen.28 Dergelijk onderzoek moet de weg vrij maken voor het inzicht dat het andere recht dat vrouwen nodig hebben evenmin of evenzeer 'subjectief is als het bestaande mannelijke recht.

man : Over verschil in gelijkheid en gelijkheid in het verschil, in: De Gids, 148stejaargang,nr.9/10,1985. 9. Scales, a.w., pag. 1374. 10. Deze visie hing zij nog aan in haar eerste artikel in 1981: Towards a feminist Jurisprudence,inAian Law Journal, Vol. 56, nr. 3,1980-1981, pag. 428 e.v. Zie hiervoor aan Nederlandse zijde Jenny Goldschmidt: Pluralisme en gelijkheid, in: Nemesis 1985 nr. 4, pag. 183 e.v. 1 l.Ann Scales, a.w. pag. 1382. 12. Ann Scales, Yale Law Journal, pag. 1382. Noten 13.Hiermee sluit ik me aan bij Scales en Dahl, die beiden in laatste instantie ook justice als doel nastreven. Zie Ann Scales, Yale Law 1. Marjet Gunning, Liever gemarmerd, in: Recht en Kritiek 1985, Journal, Injustice does notflow directlyfrom recognizing differences; Speciaal nummer De dubbelzinnigheid van het recht, pag. 12-32. injustice results when those differences are transformed into socialand economie deprivation, pag. 1396. Zie Tove Stang Dahl, paper '..we 2. Ik heb dit tot nu toe bewust achterwege gelaten, omdat ik in mijn takefreedom andjustice as starting points in the normative critisism of werkwijze bij de ontwikkeling van een feministische rechtstheorie today 's situation and let them serve as visionsfor the unfinished actions niet start bij de theorie, maar bij het positieve recht en bij wat andere and reforms'. feministischhe wetenschapsters mij weten te vertellen over de concrete maatschappelijke positie van vrouwen. In zoverre vormt de 14. Ik wil met deze afwijzing van gelijkheid beslist niet geringschatopbouw van deze twee artikelen een - bewuste! - afspiegeling van tend doen over de inspanningen van vrouwen die gebaseerd waren mijn werkwijze. of zijn op het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel blijft bruikbaar voor een korte-termijnstrategie van opheffing van direct 3. Verderop in dit artikel zal ik nog betogen dat wat pretendeert merkbare nadelige effecten van de bestaande rechtsorde. Tenslotte algemeen te zijn in de westerse (rechts)wetenschap over het algeblijft het gelijkheidsbeginsel zijn geldigheid behouden voorde ultiemeen 'mannelijk' is. De pretentie van algemeenheid en neutraliteit me situatie: ook ander recht moet voldoen aan de gelijkheidsnorm. ten opzichte van de sexen is een valse, en wellicht een van de moeiAls abstracte, algemene randvoorwaarde acht ik dit beginsel dan lijkstte doorbrekeny barrières voor de ontwikkeling van een feminisook nog steeds 'geldig'. tische rechtstheorie. 15.Zie noot 1. 4. Ook in dit opzicht wijk ik belangrijk af van de werkwijze van andere feministische rechtstheoretica, waaronder Marjet Gunning. Zie 16. Duke Law Journal, vol. 1984, nr. 3, June. met name haar bijdrage aan het eerste deel van Internationaal Recht 17.Pag. 28. voor Vrouwen, welke geheel vanuit deze methodiek is geschreven. l8.Pag.21. Zie Marjet Gunning: (Internationaal) recht en emancipatie, een theo- 19.Tweede Kamer, 1981-1982, 17 475 nr. 4, pag. 8. rie over en criteria voor emancipatiebeleid, in: Internationaal Recht en 20. Pag. 24. Vrouwen, Tjeenk Willink, Zwolle 1987, pag. 37-67. 21. Uiteindelijk zou ander recht ook de procedurele kant van het recht moeten raken; vergelijk de wijze waarop de term Ander Recht 5. Voor deze opvatting vond ik ondersteuning bij Ann Bottemley, e.a.: Dworkin: Which Dworkin ? Taking Feminism Seriously, in: Jour- door Paul van Seters, rechtssocioloog te Tilburg, in zijn inaugurale rede is gebruikt. Ander Recht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1981. nal of Law and Society, Vol. 14, Number 1, Spring 1987. Zij stellen: '(...) that in our view it would be a mistake for feminist critica! legal 22.Hierop baseert Marjet Gunning zich in haar artikel. scolars to take la w as their startingpointfor analysis. Law reflects and 23.Ann Scales, Yale Law Journal, pag. 1393. constructspower relations in society and it is thosepower relations be- 24.Scales spreekt in dit verband van The tyrany of objectivity. tween men and women which are theprimary object of the enquiry. (...) 25. Door Scales zo treffend the law 's tendency to act upon afrozen slice Labour law, tax law andfamily law are some of the more obvious me- ofreality genoemd. thods by which power relations in these areas are mediated, reflected 26.Tove Stang Dahl, Taking women as a startingpoint; building woand constructed in our society, but we need to understand the dynamics men 's law. Paperfor the ECCLS conference Feminist Perspectives on of both personal and public life and the hidden imbalance of power Law, London, 3-5 april 1986. within the family and within the workplace ifwe are to understand the 27.Zie Kathleen Lahey: Until women themselves have toldall there is significance of law.' to teil, Paper for the ECCLS conference 1986, gepubliceerd in the 6. Carol Gilligan, In a different voice: Psychological theory and wo- Osgoode Law Journal 1986.Zie ook Ann Scalesin the Yale Law Journal. Deze beide auteurs baseren zich op het werk van Catharine Macmen's development, 1982; in de Nederlandse vertaling: Een ander geluid; Vrouwelijke psychologie in theorie en praktijk, uitgeverij Bert Kinnon: Feminism, Marxism, Method and the State, Signs nr. 7 en 8, 1982. Verwijzing naar deze literatuur betekent niet dat ik het in alle Bakker, Amsterdam, 1985. Zie voor een meer uitvoerige bespreking opzichten met de genoemde schrijfsters eens ben. De ervaringen van van haar boek het reeds genoemde artikel van Marjet Gunning en het artikel van Ann Scales: The emergence of Feminist Jurisprudence: An vrouwen worden in mijn ogen bij met name MacKInnontezeergegeneraliseerd, te zeer verabsoluteerd en verheven tot enige bron van Essay, Yale Law Journal, Vol 95,1373,1986. kennis. 7. Zie het hiervoor geciteerde stukje uit het arti kei van Ann Bottemley e.a. 28. Klaartje Wentholt doet in Groningen onderzoek naar de mannelijke invulling van juridische begrippen, zowel in het arbeidsrecht als 8. Zie voor Scales hiervoor. Dorien Pessers, Doublé bind, in: Nemein de sociale zekerheid. Zij doet dit echter vanuit het gelijkheidskasis 1988 nr. 1, pag. 14 e.v. Zie voor een meer algemene beschouwing der. over wat het constructiedenken inhoudt het artikel van Joke Huis-

66

NEMESIS

I

KRONIEKEN ARBEIDSRECHT Afroepcontractante? Dan geen arbeidsovereenkomst!

Soms word ik doodmoe bij het lezen van bepaalde (kantonrechterlijke) vonnissen. Het lijkt wel of jurisprudentie of literatuur niet of nauwelijks wordt bijgehouden en of sommige (kanton)rechters geen idee hebben van de belangen die het arbeidsrecht beoogt te beschermen. Het hieronder weergegeven vonnis van de kantonrechter te Helmond (16 oktober 1987, rolnummer 301/86) roept deze gedachten weer bij mij op. Het vonnis hield onder andere het volgende in: 'Ten aanzien van het recht Overwegende, dat eiseres aan haar vordering ondermeer 'ten grondslag heeft gelegd: dat zij op 7 juli 1983 in dienst is getreden van gedaagde, alwaar zij laatstelijk werkzaam was als inpakster voor 24 uur per week tegen een brutoloon van ƒ 8,75 per uur, vermeerderd met de wettelijke en overeengekomen toeslagen; dat gedaagde de dienstbetrekking bij schrijven van 10 januari 1986 met ingang van 9 januari 1986 heeft beëindigd, zonder dat gedaagde daartoe vergunning had verkregen van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau ; dat eiseres bij aangetekende brief van 21 januari 1986 de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen en zich jegens gedaagde bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten; Overwegende, dat gedaagde tegen de vordering in de eerste plaats heeft aangevoerd, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, doch • dat eiseres als oproepkracht bij gedaagde werkzaam was en dat zij daartoe een voorovereenkomst hadden gesloten, inhoudende dat eiseres, telkens na hiertoe door gedaagde te zijn opgeroepen, inpakwerk zou verrichten tegen het bij gedaagde geldende uurloon, laatstelijk bedragende ƒ 8,75 bruto; Overwegende, dat gedaagde zich tot staving van de door haar gestelde afroepovereenkomst heeft beroepen op een door beide partijen ondertekende verklaring luidende als volgt: 'Verklaring inzake part-time werkzaamheden op oproepbasis. Helmond, 7 juli 1983. L.S., Hierbij verklaart (...) geheel vrijblijvend inpakwerkzaamheden te verrichten bij (...) wanneer laatstgenoemde

B.V. haar hiertoe op eveneens vrijblijvende basis oproept. Het salaris bedraagt ƒ 4,08 per uur. Wederzijds geldt geen enkele verplichting t.a.v. de tijdsduur der werkzaamheden. Aldus overeengekomen te Helmond, datum, 7 juli 1983." Overwegende, dat volgens gedaagde deze overeenkomst inhield, dat het voor haar, gedaagde, vrijstond eiseres al dan niet op te roepen en dat eiseres anderzijds vrij was een dergelijke oproep van gedaagde naast zich neer te leggen; Overwegende, dat eiseres onder erkentenis de hierboven weergegeven verklaring te hebben ondertekend, heeft betoogd dat er van vrijblijvendheid geen sprake was, waartoe zij heeft aangevoerd dat zij gedurende ongeveer de laatste tien maanden meestal werkte op maandagmiddag, dinsdagmiddag, woensdag de gehele dag, donderdagmiddag en vrijdagmorgen, dat tevoren het wekelijkse schema anders was, dat op haar afdeling een schema hing wie van de aldaar werkende parttimers wanneer en waar de volgende dag moesten komen werken, dat eiseres nimmer heeft geweigerd om te komen werken als haar naam op dat schema vermeld werd en dat zij in 1985 rekening houdend met vakantiedagen en ziektedagen gemiddeld 24 uur per week heeft gewerkt; Overwegende, dat uit de stelling van eiseres derhalve volgt dat zij in de periode, waarin zij bij gedaagde werkzaam is geweest, wisselende werktijden had, daar immers zij voor ongeveer maart 1985 werkte op andere tijden dan hierboven aangegeven en zij ook na begin maart 1985 niet steeds op die tijden bij gedaagde werkzaam was, hetgeen volgt uit de stelling van eiseres dat zij 'meestal' op die tijden bij gedaagde werkte, welke stelling impliceert dat de arbeid van eiseres niet regelmatig en op vaste tijden werd verricht; Overwegende, dat eiseres ook nog heeft betoogd dat het nimmer is voorgekomen dat zij geweigerd heeft te werken, indien zij doorgedaagde werd opgeroepen, hetgeen dan geschiedde door vermelding van de naam van eiseres op de lijst, die op haar afdeling hing en waarop vermeld stonden de namen van de oproepkrachten die de volgende dag zouden moeten komen werken, doch de omstandigheid dat eiseres daadwerkelijk nimmer geweigerd heeft aan een dergelijke oproep gehoor te geven nog niet impliceert dat

1988nr2

het haar niet vrijstond een dergelijke oproep af te wijzen; Overwegende, dat tot staving van de door haar gestelde arbeidsovereenkomst eiseres ook nog heeft aangevoerd dat zij in 1985 rekening houdend met vakantiedagen en ziektedagen gemiddeld 24 uur per week gewerkt heeft, doch de stelling dat hier sprake was van een gemiddeld aantal arbeidsuren impliceert dat er een variatie bestond in de hoeveelheid verrichte arbeid per week en juist deze variatie geheel en al in overeenstemming is met de zienswijze van gedaagde dat er geen sprake was van een vast arbeidscontract, maar dat slechts arbeid verricht werd naar gelang bij haar daartoe behoefte bestond en zij in overeenstemming met die behoefte eiseres tot die arbeid opriep; Overwegende, dat eiseres ook nog heeft aangevoerd dat de bedijfsvereniging aan haar een uitkering krachtens de Werkloosheidswet heeft geweigerd, doch de zienswijze van een bedrijfsvereniging niet van beslissende betekenis is voor het rechtskarakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst en uit de betreffende brief van de bedrijfsvereniging voorts blijkt dat haar weigering is gebaseerd op de lezing van eiseres dat er een arbeidscontract bestond waaraan door gedaagde op ongeldige wijze een eind zou zijn gemaakt; Overwegende, dat uit het vorenstaande volgt dat de door eiseres gestelde feiten niet de gevolgtrekking kunnen dragen dat er tussen partijen in afwijking van de hierboven weergegeven verklaring van 7 juli 1983 een arbeidscontract is tot stand gekomen, zodat de vordering van eiseres met passering van het door haar gedane bewijsaanbod als niet terzake dienende moet worden ontzegd; Overwegende, dat eiseres als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden veroordeeld; etcetera.' Commentaar De volgende punten zijn kennelijk voor de kantonrechter doorslaggevend voor zijn oordeel dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst: 1. de werkneemster had wisselende en onregelmatige werktijden; 2. het stond haar vrij om de oproepen te weigeren; dat dit nimmer was voorgekomen deed niet terzake; 3. er bestond een variatie in het aantal gewerkte uren. Hierbij ziet hij volgens mij een aantal dingen over het hoofd. Ten eerste is het feit dat op wisselende

67

I tijden en op een wisselend aantal uren wordt gewerkt van geen belang voor de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit is onder meer af te leiden uit de arresten van de Hoge Raad van 29 april 1977, NJ 1977, 412 en 25 januari 1980, NJ 1980,264. In het eerste geval ging het om twee werknemers die hun werkzaamheden verrichtten telkens als er in het sportpark paardenrennen werden gehouden. Het tweede arrest betrof een werknemer bij een bewakingsbedrijf die werd opgeroepen wanneer de werkgever werk had. In beide arresten werd aangenomen dat de gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst was. Ten tweede gaat de kantonrechter wel erg gemakkelijk voorbij aan de maatschappelijke realiteit bij het aangaan van arbeidscontracten. Degene die een afroepcontract aangaat heeft in het algemeen niet veel in te brengen met betrekking tot de inhoud van het contract. Het is slikken of stikken. Als het voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst van belang wordt geacht dat er geen vrijheid van weigeren bestaat, zal een in het contract opgenomen weigeringsbevoegdheid kritisch moeten worden bezien. Het is voor een werkgever heel gemakkelijk om in een contract een dergelijke vrijheid op te nemen, met daarbij in het achterhoofd de gedachte dat de betrokken werkneemster toch wel zal komen. Om dan geheel voorbij te gaan aan de feitelijke situatie, namelijk dat nooit geweigerd wordt, gaat mij te ver. De redenering van de kantonrechter doet denken aan het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1969, NJ 1969, 321. Hierbij ging het weliswaar niet om de verplichting arbeid te verrichten maar om de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten. De Hoge Raad oordeelde dat van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid geen sprake is als de werknemer daartoe contractueel niet verplicht is. De omstandigheid dat de arbeid in feite altijd persoonlijk wordt verricht doet daaraan niet af. Als argument voor die stelling gaf de Hoge Raad, dat anders een werknemer, door in feite steeds de arbeid persoonlijk te verrichten, zichzelf, buiten medeweten van zijn contractspartner om, tot werknemer en de ander tot werkgever in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen zou kunnen maken. Het ging in dat arrest echter om een wederverkoper dan wel een agent/ bezorger van tijdschriften, een tamelijk specifieke situatie, waarin de betrokken werknemer buiten de directe controle van zijn opdrachtgever zijn werk verrichtte. In het Helmondse geval ging het om inpakwerkzaamheden op het bedrijf zelf. In de overeenkomst werd gesproken van vrijblijvendheid, maar uit de feitelijke situatie bleek dat het met die vrijblijvendheid wel meeviel, niet alleen door toedoen van de

Kronieken

werkneemster die nooit weigerde, maar ook door de werkgever die de werkneemster steeds op het rooster plaatste. In zo'n geval gaat het niet om een situatie dat een werknemer zich buiten medeweten van de werkgever tot arbeider in de zin van art. 1637aBW maakt. In dit geval kan de werkgever zich niet meer op de bewoordingen van het contract beroepen, maar moet worden aanngenomen dat de inhoud van de overeenkomst stilzwijgend gewijzigd is. Een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep sluit hierop aan (CRvB 2 mei 1986, RSV 1987,155). In die zaak ging het eveneens om de stelling dat de afroepcontractanten de vrijheid hadden zich te laten vervangen, zodat er geen sprake was van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid en er dus geen arbeidsovereenkomst bestond. De Centrale Raad overwoog dat de werkgeefster putte uit een vast bestand van scholieren die bij haar als betrouwbaar bekend waren en uit familieleden en kennissen van laatstgenoemden. In zo'n geval heeft het feit dat de opgeroepenen zich door anderen kunnen laten vervangen dan ook geen betekenis volgens de Centrale Raad. Met andere woorden, indien een werkgever er belang aan hecht dat de werkzaamheden door bepaalde mensen, die elkaar slechts onderling kunnen vervangen, worden gedaan, bestaat er in beginsel een verplichting tot het (persoonlijk) verrichten van arbeid. Als derde punt valt op dat de kantonrechter zich niet afvraagt wat er dan wel voor soort contract is gesloten. Als de betrokken werkneemster feitelijk

werkte, waren de elementen van art. 1637a BW volgens mij wèl aanwezig. Slechts in gevallen waarin die werkzaamheden zo incidenteel zijn en niet behoren tot de normale bedrijfsarbeid, is daarvan geen sprake. (Zie Rechtbank Amsterdam 23 oktober 1985, NJ 1987, 109 en de reeds genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.) Als echter, zoals hier, de arbeid tot de bedrijfsarbeid behoorde, er geen sprake was van incidentele arbeid, de werkneemster niet de vrijheid had om het eenmaal begonnen werk op elk gewenst moment te staken, is in ieder geval op momenten dat gewerkt wordt een arbeidsovereenkomst aanwezig. Of dat telkens arbeidsovereenkom*sten voor bepaalde tijd zijn, hangt af van de oproepen, namelijk of die zodanig bepaald zijn dat de omvang en het einde van de overeenkomst objectief vaststelbaar is. In dat geval is sprake van opeenvolgende dienstbetrekkingen voor bepaalde tijd die, indien tussen de verschillende oproepen minder dan 31 dagen zitten, volgens de regeling van art. 1639f BW moeten worden opgezegd met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Nog een laatste opmerking over het vonnis. Uiteraard kun je hiervan in hoger beroep gaan. Ik zou me echter kunnen voorstellen dat de betrokken werkneemster door het vonnis van de kantonrechter kopschuw is geworden en afziet van hoger beroep. Dit om niet een nog hogere proceskostenveroordeling te riskeren. Alleen al om die reden zal een kantonrechter zeer zorgvuldig moeten zijn. Yvonxie Konijn

SOCIAAL ZEKERHEIDSRECHT Pas gelijke behandeling in het overgangsrecht AAW vanaf 1 januari 1980 ondanks de uitspraak van de Commissie voor de Rechten van de Mens in de zaak Broeks Uitspraak Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, AAW 1982/S122 (de zaak Stein-Kissling e.a.) (Zie Nemesis 1988 nr. 1)

Op 5 januari jongstleden heeft de Centrale Raad van Beroep enige nogal opzienbarende uitspraken gedaan in een aantal AAW-zaken. Deze zaken betroffen enerzijds arbeidsongeschikte vrouwen, die onder het oude AAW-regime zoals dat gold voor de Wijzigingswet van 20 december 1979 (Wet Invoering Gelijke Uitkeringsrechten Mannen en Vrouwen, in werking getreden 1 januari 1980, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978) als ongehuwde vrouw recht op AA W-uitkering hadden verkregen en wier uitkering per datum huwelijk was ingetrokken, anderzijds een vrouw die onder

68

het regime van de oude AAW geen recht op AAW-uitkering had omdat zij gehuwde vrouw was, die in september 1979 - nog steeds gehuwd zijnde - een AA W-uitkering had aangevraagd en ten slotte een vrouw die, nadat zij in december 1979 gescheiden was gaan leven, heropening van de AAW-uitkering had gevraagd. Aan al deze vrouwen was AA W-uitkering geweigerd door de bedrijfsvereniging. Zoals bekend is de AAW per 1 januari 1980 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978) ingrijpend gewijzigd. Om na die datum voor AAW- uitkering in aanmerking te komen moet voldaan zijn aan de in art. 6 (nieuwe) AAW gestelde entree-eis, dat wil zeggen dat betrokkene in het jaar voorafgaande aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag inkomen moet hebben

NEMESIS

I

Kronieken

gehad. Onder de oude bepalingen van de AAW was dit niet het geval. Voor 'oude' gevallen werd overgangsrecht gecreëerd in die zin dat mannen geruisloos de nieuwe AAW werden ingeloodst, doch aan vrouwen werden per datum huwelijk nadere eisen gesteld.

1987/177, Nemesis 1986 nr. 6, pag. 257 e.v.) het standpunt van de Centrale Raad eveneens naast zich neer gelegd door de bepalingen van het overgangsrecht van de AAW met verwijzing naar de wetsgeschiedenis verdragsconform uit te leggen.

De Centrale Raad van Beroep had al eerderuitspraken gedaan in soortgelijke gevallen: CRvB d.d. 17 augustus 1983, RSV 1983,209 met noot van Levelt-Overmars (besproken in Nemesis 1985 nr. 3, pag. 142), RSV 1981/198 en RSV 1985/6. In deze uitspraken stelde de Centrale Raad dat een vrouw per datum huwelijk haar AAW-uitkering slechts kon behouden als zij arbeidsongeschikt was geworden in de periode 1 oktober 1975 tot en met 31 december 1977 en zij tevens voldeed aan de entree-eis van art. 6 van de AAW zoals deze met ingangvan 1 januari 1978 onderde nieuwe AAW was komen te luiden.

De zaak Broeks Op 9 april 1987 heeft de Commissie voor de rechten van de mens een uitspraak gedaan op de klacht inzake Broeks/WWV (RSV 1987/245 met noot van Levelt-Overmars). Het ging in deze zaak om een weigering WWV per 1 juli 1980 in verband met het kostwinnerscriterium dat voor gehuwde vrouwen gold. Het in deze zaak door de Nederlandse regering bepleite standpunt dat art. 26 BuPo-verdrag zou inhouden dat staten gedurende een aanpassingsperiode (verwezen werd naar de datum 23 december 1984 van de Derde EGrichtlijn) de tijd hadden om de nationale wetgeving aan te passen, werd door de Commissie verworpen. De Commissie acht het kostwinnersbeginsel in de WWV strijdig met art. 26 BuPo-verdrag. De Commissie toetst derhalve - in tegenstelling tot de Centrale Raad in de hierna te noemen zaak Walvisch - de nationale bepaling wel vanaf de datum inwerkingtreding van het BuPo-verdrag (dit is 11 maart 1979).

De Centrale Raad heeft in een aantal andere uitspraken (onder meer RSV 1984/147-150) aanvankelijk steeds de vraag of sociale zekerheidsrechten getoetst konden worden aan art. 26 van het BuPo- Verdrag van 16 december 1966 in samenhang met het ESC-verdrag, eveneens van 16 december 1966 (beide Verdragen inclusief het Facultatief Protocol in Nederland in werking getreden op 11 maart 1979, Trb. 1978,177 en 178) beantwoord door te stellen dat art. 26 BuPo-verdrag voor het sociale verzekeringsrecht van geen betekenis was, daar discriminatie in de nationale wetgeving slechts geleidelijk kon worden opgeheven. Een beroep op de Derde EG-richtlijn (79/7 EEG d.d. 19 december 1979/Geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid) werd door de Centrale Raad van de hand gewezen nu daarop pas na de uitvoeringstermijn, te weten op 23 december 1984, een beroep zou kunnen worden gedaan. (Zie CRvB 1 november 1983, RSV 1984, 148 met noot van Levelt-Overmars: de zaak Broeks.) Op bovengenoemde uitspraken is van vele kanten kritiek gekomen. De Raad van Beroep Groningen heeft bij uitspraakvan 2 mei 1985 (RSV 1985/201, Nemesis 1986 nr. 1, pag. 22 e.v.) het standpunt van de Centrale Raad genegeerd met een beroep op de wetsgeschiedenis, doel en strekking van de Wijzigingswet in samenhang met het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPoverdrag) en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (ESC-verdrag). De Raad van Beroep Amsterdam heeft bij uitspraak d.d. 5 augustus 1986 (RSV

De zaak Walvisch Enkele weken nadien herziet de Centrale Raad bij zijn uitspraak d.d. 5 mei 1987, WUV 1984/82, RSV 1987, 246 (de zaak Walvisch/WUV) zijn mening als neergelegd in de uitspraak RSV 1983, 209 in zoverre dat volgens de Raad per 23 december 1984 - zijnde precies de datum waarop de uitvoeringstermijn van de Derde EG-richtlijn was geëindigd - een tijdstip is bereikt, waarop aan art. 26 BuPo-verdrag rechtstreekse werking niet meer kan worden ontzegd. Daarbij tekent de Centrale Raad aan dat het de wetgever vrijstaat de wet alsnog met ingang van een eerder tijdstip dan 23 december 1984 in overeenstemming te brengen met art. 26 BuPo-verdrag. Voorts merkt de Raad daarna nog (hoe humoristisch: M.S.) op dat de Raad dus niet meer de vraag hoeft te beantwoorden in hoeverre de wet onder de werkingssfeer van de Derde EG-richtlijn valt. Algemeen wordt aangenomen dat de Centrale Raad bij zijn uitspraak in de zaak Walvisch nog geen kennis had genomen van de uitspraak van de Commissie voor de rechten van de mens in de zaak Broeks. Met spanning werd daarom uitgekeken naar de eerstvolgende zaak bij de Centrale Raad waarin een beroep zou worden gedaan op art. 26 BuPo-verdrag. Inmiddels conformeerde bij voorbeeld de Raad van Beroep Amsterdam

1988 m-2

zich in WWV-zaken aan het standpunt van de Commissie voor wat betreft de toetsing van discriminatoire bepalingen in het sociale-zekerheidsrecht aan art. 26 BuPo-verdrag: (reg.nr. WWV 86/2008 - zaak Norder-Stocker) en (reg.nr. WWV 84/1270 - zaak Kurtkaya-Adigocel d.d. 3 juli 1987). De zaak Stein-Kissling Heel simpel overweegt de Centrale Raad van Beroep dat - anders dan de Raad in eerdere uitspraken als zijn oordeel te kennen heeft gegeven - art. 26 BuPo-verdrag ook van betekenis is voor de AAW en rechtstreekse werking heeft met ingang van de dag waarop de AAW-wetgeving naar de kennelijke bedoeling van de wetgever ((Invoering wet gelijke uitkeringsrechten mannen en vrouwen)) met art. 26 BuPo-verdrag in overeenstemming is gebracht, te weten per 1 januari 1980. Voorts wordt overwogen dat art. 26 voldoende nauwkeurig is om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen. Art. IV derde lid en art. VI eerste lid van het overgangsrecht worden dan met ingang van 1 januari 1980buiten toepassing gelaten, aangezien die voorschriften beletten dat de vrouw op dezelfde wijze als een man aanspraak op uitkering krachtens de AAW kan doen gelden. Alhoewel door de advocaten in deze zaken uitvoerig is bepleit om de bepalingen van het overgangsrecht AAW vanaf 11 maart 1979(a la de Commissie voor de rechten van de mens in de zaak Broeks) aan art. 26 BuPo-verdrag te toetsen wordt daaraan in de uitspraak geen enkele overweging gewijd. Opvallend is dat de Centrale Raad in deze zaak een minder vergaand standpunt inneemt dan de Commissie in de zaak Broeks, doch geen enkele tekst en uitleg geeft waarom dit wordt gedaan. Probleem hierbij is dat uitspraken van de Commissie voor de Rechten van de Mens geen verbindende kracht hebben. Naar mijn mening dient de nationale rechterzich echter wel aan die uitspraken te conformeren. Immers de Commissie is het hoogste orgaan dat het BuPo-verdrag uitlegt. Daarom hebben uitspraken van de Commissie zeer speciale betekenis. Indien door de Commissie in bepaalde gevallen een bepaald standpunt met betrekking tot de uitleg van het BuPo-verdrag wordt ingenomen, kan de nationale rechter dit niet zonder meer naast zich neerleggen. Ook art. 26 van het Weens VerdragenVerdrag bepaalt dat een verdrag geïnterpreteerd moet worden te goeder trouw in overeenstemming met de algemene uitleg die moet worden gegeven aan de bepalingen van het verdrag in hun context en in het licht van het

69

I

Kronieken

object en doel van een verdrag. De uitleg van het BuPo-verdrag zoals de Centrale Raad die in de zaak SteinKissling geeft, is niet te goeder trouw nu deze uitleg niet verenigbaar is met de interpretatie die de Commissie voor de rechten van de mens daaraan in vergelijkbare gevallen geeft.

van art. 32 lid 1 aanhef en onder b AAW per datum overlijden van hun ex-echtgenoot werd omgezet in een lagere - Aww-uitkering, een uitkering ter hoogte van de vroegere AAW-uitkering zullen behouden (Vergelijk RvB 's-Hertogenbosch d.d. 13 januari 1987, Nemesis 1987 nr. 5, pag. 307 en RvB Amsterdam d.d.22julil987, (reg. nr. AWW 85/6347 en AAW 86/6348, in welke beide uitspraken strijd met de EG-richtlijn per 23 december 1984 wordt vastgesteld).

De Raad van Beroep Utrecht is nu al bij zijn uitspraak (reg.nr. WWV 1985/1867) van 22 februari 1988 van de interpretatie van de Centrale Raad van Beroep inzake art. 26 Bu Po-verdrag afgeweken. De Raad overweegt: 'In afwijking van het door de Centrale Raad van Beroep ingenomen standpunt, is de Raad echter van oordeel dat het antwoord op de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is in de zin van art. 94 Grondwet niet afhankelijk is van een overgangstermijn voor de wetgever om de wetgeving met de betreffende verdragsbepaling in overeenstemming te brengen. Naar de mening van de Raad leent art. 26 van het Bu Po-verdrag zich dan ook in beginsel vanaf 11 maart 1979 - toen het voor Nederland in werking trad - voor rechtstreekse toepassing. De Raad vindt steun voor zijn opvatting in de noot (Henneken) onder vorengenoemde uitspraak van 14 mei 1987, gepubliceerd in Administratief Rechtelijke Beslissingen, 1987, nr. 299.' Bovengenoemde uitspraak van de Raad van Beroep Utrecht is in de rubriek Actualiteiten van dit nummer opgenomen.

Wat moeten vrouwen doen om alsnog AA W-uitkering te krijgen ? Vrouwen moeten bij de bedrijfsvereniging een verzoek indienen om terug te komen op de destijds genomen intrekkings- c.q. weigeringsbeslissingen. Voor vrouwen die destijds geen aanvraag hebben gedaan is daarbij nog van belang dat art. 25 lid 2 AAW bepaalt dat de uitkering niet eerder ingaat dan een jaar voor de dag, waarop de aanvraag werd ingediend. De bedrijfsvereniging kan voor bijzondere gevallen daarvan afwijken. Gelet echter op het feit dat in deze gevallen sprake is van beslissingen die zijn genomen op grond van onrechtmatige wetgeving is er naar mijn mening sprake van een bijzonder geval en dient de uitkering alsnog in te gaan met ingang van de datum waarop deze destijds had kunnen ingaan. Dat de bedrijfsvereniging zelfstandig zal gaan onderzoeken welke vrouwen alsnog voor uitkering in aanmerking komen, zoals dat destijds is gebeurd bij de wijziging jurisprudentie van de Centrale Raad met betrekking tot het meenemen van het overwerk in het dagloon, valt niet te verwachten.

Gevolgen van de uitspraak in de zaak Stein-Kissling De uitspraak van de Centrale Raad in de zaak Stein-Kissling heeft tot gevolg dat vrouwen, arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979, wier uitkering per datum huwelijk was ingetrokken, alsnog in aanmerking komen voor AA W-uitkering met ingang van 1 januari 1980 (al dan niet met wijziging van de grondslag). Gehuwde vrouwen die arbeidsongeschikt zijn geworden vóór 1 januari 1979, die wegens hun hu welijk onder het oude regime van de AAW geen recht op uitkering hadden, krijgen per 1 januari 1980 alsnog recht op AA W-uitkering. Al deze vrouwen krijgen net als mannen een fictief inkomen (art. 4 Fictief Inkomensbesluit d.d. 28 april 1980, Stb/263) en een fictieve eerste arbeidsongeschiktheidsdag (Beschikking Staatssecretaris van Sociale Zaken van 28 augustus 1980, nr. 54/1312 Stcrt. 1980, 169) toebedeeld. Deze vrouwen houden ook de volle maatman (art. 3 lid 2 KB van 28 april 1980, Stb. 264 ex art. 6 lid 3 AAW). Vergelijk RvB Arnhem d.d. 20 februari 1987 (reg.nr. AAW 84/3320).

In gevallen waarin vrouwen hun gelijk willen krijgen over de periode 11 maart 1979 tot 1 januari 1980 (bij voorbeeld een vrouw die in die periode gehuwd was of een vrouw wier AAW-uitkering op of na 11 maart 1979 wegens huwelijk is ingetrokken), kan een klacht bij de Commissie voor de Rechten van de Mens worden ingediend over de periode 11 maart 1979 tot 1 januari 1980. Immers met ingang van 1 januari 1980 heeft zij in de visie van de Centrale Raad weer recht op uitkering; volgens de uitspraak van de Commissie in de zaak Broeks zou zij al vanaf 11 maart 1979 ook recht op AA W-uitkering hebben. In de zaak Broeks werd door de Nederlandse regering erkend dat er sprake was van discriminatie. Met de uitspraak van de Centrale Raad in de zaak Stein- Kissling staat dit ook voor de overgangsbepalingen in de AAW vast. De Commissie zal naar mijn mening zo'n klacht zeker gegrond achten en waarschijnlijk net als in de zaak Broeks zal het oordeel van de Commissie zijn dat er een passende compensatie moet worden gegeven. Dit is echter een langdurige geschiedenis.

Verder zal deze uitspraak tot gevolg hebben dat arbeidsongeschikte vrouwen, wier AAW-uitkering op grond

70

De staatssecretaris van Sociale Zaken heeft in de zaak Broeks reeds aan de advocaat laten weten niet voornemens te zijn om enige vergoeding te geven. Dit betekent dat ook nog een civiele procedure tegen de staat (eventueel hoger beroep en cassatie) over de te betalen vergoeding gevoerd zal moeten worden, zodat de betrokken vrouw over zo'n zes tot acht jaar zal weten of zij inderdaad aan al haar pogingen om gelijke rechten te krijgen financieel iets zal overhouden. Wat betreft het terugkomen op reeds genomen beslissingen heeft de Raad van Beroep Amsterdam in een dergelijke zaak uitspraak gedaan op 23 februari 1988 (reg. nr. AAW 83/2155-AAW 82/2259). Deze uitspraak is in de rubriek Actualiteiten van dit nummer opgenomen. De casus was als volgt. De vrouw was op 24 juli 1981 gehuwd. Bij beslissing d.d. 24 november 1981 had de bedrijfsvereniging de AAW- uitkering met ingang van de datum huwelijk ingetrokken, welke beslissing in kracht van gewijsde was. Op 6 mei 1982 was namens de vrouw aan de bedrijfsvereniging verzocht terug te komen op de intrekkingsbeslissing onder verwijzing naar de uitspraak van de RvB Amsterdam d.d. 15 januari 1982 (reg.nr. AAW 81/7244) - de zaak Stein-Kissling), in welk verzoek de vrouw door de bedrijfsvereniging niet ontvankelijk was verklaard. De Raad Amsterdam beschouwt het feit dat pas na het verstrijken van de beroepstermijn door die Raad uitspraak is gedaan in de soortgelijke zaak Stein-Kissling (die recentelijk door de CRvB is bevestigd, zij het op andere gronden) als een nieuw feit c.q. een zwaarwegend argument dat voldoende grond oplevert om op een eerdere beslissing terug te komen. Dat betekent dat er geen aanleiding bestond voor enige niet-ontvankelijkheidsverklaring en ook dat de beslissing om niet terug te komen niet door de motivering kan worden gedragen. Te verwachten valt dat de huidige Nederlandse regering zich tegen een en ander met hand en tand zal verzetten. Ook van de W D (Linschoten) en CD A(mevrouw Kraayeveld-Wouters, voormalig staatssecretaris van emancipatiezaken) valt weinig te verwachten. Zij hebben al meegedeeld dat ingeval het realiseren van gelijke rechten van mannen en vrouwen te duur uitvalt, Nederland die internationale verdragen maar moet opzeggen. Dat Nederland internationaal bezien nooit een voortrekkersrol heeft vervuld op het gebied van de anti-discriminatie is bekend, maar het opzeggen van het Bu Po-verdrag zou wel de limit zijn. Of de uitspraak Stein-Kissling gevolgen zal hebben voor andere sociale ze-

NEMESIS

I kerheidsrechten dan de AAW staat nog te bezien. Juist nu de Centrale Raad in de uitspraak het moment waarop vrouwen gelijke rechten krijgen als mannen heeft gekoppeld aan de invoering van een wetswijziging die met name heeft beoogd gelijke rechten voormannen en vrouwen te realiseren, zou dit kunnen betekenen dat de Cen-

Kronieken

trale Raad in die gevallen waarin geen wetswijzigingen hebben plaatsgevonden, bij zijn standpunt zoals dit is ingenomen in de zaak Walvisch zal blijven. Het is te hopen dat veel vrouwen de energie en het uithoudingsvermogen zullen hebben om in dit soort zaken een klacht in te dienen bij de Commis-

sie voor de Rechten van de Mens. Kennelijk moet de Centrale Raad van Beroep nog een keer door de Commissie gecorrigeerd worden om tot een juiste toepassing van art. 26 BuPo-verdrag in het sociale- verzekeringsrecht te komen. Mireille Steinmetz

Sociaal zekerheidsrecht Afschaffing minimumdagloon WAO in strijd met Derde EG-richtlijn Uitspraak Raad van Beroep Amsterdam d.d. 29 december 1987 in zaak nr. WAO 84/6329, Teuling-Worms versus Bedrijfsvereniging voor de Chemische Industrie. Gepubliceerd in Nemesis 1988, nr. 1.

Mevrouw Teuling-Worms heeft tot 1 januari 1984 een WAO-uitkering ontvangen, die netto gelijk was aan het netto-minimumloon. Om dit te bereiken werd aan haar het minimumdagloon toegekend, evenals aan alle andere arbeidsongeschikten met een laag inkomen, ongeacht geslacht, burgerlijke staat of gezinssituatie. Bij de Wet van 29 december 1982, Stb. 1982,737 is deze minimumdagloonbepaling in de WAO afgeschaft. Na deze wetswijziging wordt de WAO-uitkering gelijk aan 70 procent van het eigen dagloon. Het garanderen van het minimuminkomen wordt overgenomen door de AAW, waarbij de grondslag voor de uitkering afhankelijk is van de gezinssituatie. Alleen gehuwden met een financieel afhankelijke partner en ongehuwden met jonge kinderen, ofwel kostwinners, komen in aanmerking voor de hoge grondslag, zodat hun uitkering netto gelijk blijft aan het nettominimumloon. Mevrouw Teuling komt, gezien de hoogte van het inkomen van haar man, niet in aanmerking voor de hoge grondslag van de AAW. Haar uitkering wordt verlaagd. Tegen deze beslissing van de bedrijfsvereniging tekent zij beroep aan, aangezien zij naar haar mening indirect wordt gediscrimineerd, nu veel meer mannen dan vrouwen voor de hoge grondslag in aanmerking komen. De Raad van Beroep op in zijn uitspraak van 4 februari 1985 (Nemesis 1985 nr. 6, pag. 283) besloten prejudiciële vragen te stellen, aan het Hof van Justitie van de EG. Op 11 juni 1987 heeft het Hof uitspraak gedaan, zie hierover Nemesis 1987 nr.5, pag. 339. Blijkens de overwegingen gaat het Hof er vanuit, dat er een vermoeden van discriminatie inde zin van art. 4 van de Richtlijn bestaat, wanneer een uitkeringsregeling voorziet in kostwinnerstoeslagen waarop een aanzienlijk lager percentage vrou-

wen dan mannen aanspraak kan maken. Gezien het door de Nederlandse regering verstrekte cijfermateriaal acht het Hof deze feitelijke situatie aanwezig. Van een door de Richtlijn verboden onderscheid is volgens het Hof echter geen sprake, indien deze ongelijke behandeling haar rechtvaardiging vindt in redenen welke iedere discriminatie op grond van geslacht uitsluiten. Dit is volgens het Hof het geval indien wordt vastgesteld dat de toeslagen voor kostwinners overeenkomen met de zwaardere lasten die zij ten opzichte van alleenstaanden dragen, en dat die toeslagen geschikt en noodzakelijk zijn om de betreffende groep uitkeringsgerechtigden een toereikend bestaansminimum te verschaffen. Nu ten aanzien van de regelingen waarop het onderhavige geding betrekking heeft de bescherming op het niveau van het bestaansminimum gestalte vindt aan de hand van de AAW, dient volgens de Raad van Beroep te worden onderzocht of het systeem van de AAW voldoet aan de door het Hof ontwikkelde criteria. Het Hof heeft volgens de Raad, op gezag van de Nederlandse regering aangenomen, dat de AAW voorziet in uitkeringen welke een bestaansminimum garanderen in gevallen waarin ieder inkomen uit arbeid ontbreekt. Dit is echter niet juist, aldus de Raad. Voorhet verkrijgen van een aanspraak op AAW-uitkering is geen enkele (negatieve inkomensvoorwaarde gesteld. De AAW fungeerde toen als basisuitkering, waarnaast nog een aanspraak op een substantiële WAO-uitkering kon bestaan. Volgens de Raad kan gesteld worden dat de AAW voorziet in uitkeringen op het niveau van het sociaal minimum, maar niet, dat die Wet een bestaansminimum garandeert in gevallen waarin ieder inkomen uit of in verband met arbeid ontbreekt. Wat het stelsel van toeslagen betreft, waarin deze Wet voorziet, merkt de Raad op, dat de aanwezigheid van een 'zeer laag inkomen' volgens het Hof geen beletsel behoeft te zijn voor de aanspraak op een toeslag tot het bestaansminimum. De vrijlating van in-

1988nr2

komsten tot 15 procent van de maximale grondslag zou binnen de door het Hof gehanteerde criteria voor de aanspraak op een toeslag tot het bestaansminimum acceptabel zijn. Andere inkomenselementen, die volgens de vrijstellingsbepalingen van de AAW buiten beschouwing blijven zijn onder andere de aanspraak op WAO-uitkering van de gerechtigde zelf, aanspraken op uitkeringen ingevolge pensioenregelingen terzake van invaliditeit uit andere hoofde, aanvullende particuliere ziekte- en ongevallenverzekering, alsmede bovenwettelijke ziektewetuitkeringen na de maximale wettelijke uitkeringsperiode van 52 weken, toegekend aan zowel de uitkeringsgerechtigde als aan zijn echtgenote. Volgens de Raad doen deze vrijstellingsbepalingen af aan de stelling dat het toeslagensysteem van de AAW steeds noodzakelijk is om aan uitkeringsgerechtigden met gezinslasten een bestaansminimum te garanderen. De Raad wil deze inbreuken ook niet te licht laten wegen. Nu de rechtvaardigingsgrond fungeert als uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, dienen deze uitzonderingsbepalingen strikt te worden geïnterpreteerd. Bovendien keert art. 4 van de Richtlijn zich rechtstreeks tegen het afhankelijk stellen van de hoogte van de uitkeringen van echtelijke staat of gezinssituatie. Voorkomen dient te worden, aldus de Raad, dat als gevolg van een ruime hantering van de rechtvaardigingsgrond, het beginsel van gelike behandeling op lagere inkomensniveaus inhoudsloos zou blijken te zijn. De Raad komt dan tot de conclusie dat het in de AAW gehanteerde systeem van kostwinnerstoeslagen niet verenigbaar is met de Derde EG-richtlijn, evenals de hierboven genoemde Wet van 29 december 1982, waarbij van een volledig sexe- neutraal systeem van bescherming van uitkeringsrechten op het niveau van het bestaansminimum is overgegaan op het selectieve beschermingssysteem van de AAW. De beslissing waarbij de uitkering van mevrouw Teuling-Worms ingaande 23 decem-

71

I ber 1984 is verlaagd wordt door de Raad vernietigd. Consequenties voorde Toeslagenwet De Raad van Beroep Amsterdam heeft naar mijn mening de criteria, die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld om te bepalen of ersprake is van een rechtvaardigingsgrond, op een juiste wijze getoetst. Door de ruime vrijlatingsbepalingen fungeerde de AAW in veel gevallen niet als een wet die het bestaansminimum garandeerde, waardoor er onvoldoende rechtvaardigingsgrond is voorde ongelijke behandeling. Het is ook juist deze rechtvaardigingsgrond als uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zo strikt mogelijk te interpreteren. Deze stellingname kan een groot dilemma opleveren bij het toetsen van de Toeslagenwet aan de door het Hof ontwikkelde criteria. Ook hier is sprake van ongelijke behandeling, nu meer mannen dan vrouwen voor een toeslag in aanmerking komen. Is hier sprake van een rechtvaardigingsgrond ofwel zijn de toeslagen geschikt en noodzakelijk om uitkeringsgerechtigden een toereikend bestaansminimum te verschaffen? Of zijn ook hier de vrijlatingsbepalingen zo ruim dat niet langer het bestaansminimum wordt gegarandeerd? Sinds de doorvoering van de stelselherziening op 1 januari 1987 vervangt de Toeslagenwet het grondslagensysteem van de AAW en de minimumdagloonbepalingen in de WW en ZW. Kostwinners hebben recht op een toeslag in het geval dat de loondervingsuitkering, zoals de nWW, de WAO, de AAW en de ZW beneden het bestaansminimum komt. De Toeslagenwet kent een vrijlatingsregeling, waarbij inkomen uit arbeid met een maximum van 15 % van het minimumloon gedurende twee jaar wordt vrijgelaten. Deze bepaling is opgenomen om te voorkomen dat de sociale zekerheid gaat funktioneren als een fuik. Naar mijn mening zal deze vrijlatingsregeling in het licht van bovengenoemde uitspraak de toets kunnen doorstaan, nu het Hof bereid is een uitzondering te accepteren voor degenen die een echtgenoot of kind ten laste heeft of wier echtgenoot een zeer laag inkomen heeft. Naast deze vrijlatingsregeling kent de Toeslagenwet een Inkomensbesluit, waarin bepaald wordt wat als inkomen in de zin van de Toeslagenwet wordt aangemerkt. Al het inkomen uit of in verband met arbeid wordt als inkomen in de zin van de TW beschouwd. Wat dat betreft zijn de vrijlatingen zeer

Kronieken

strikt. Volgens staatssecretaris De Graaf is dit ook noodzakelijk vanwege 'de juiste allocatie van overheidsgelden'. Naar zijn mening moeten alle bovenwettelijke uitkeringen ook als inkomen in de zin van de TW worden beschouwd. Na veel parlementair geharrewar is de uitkering ineens ter vrije besteding van de werknemer (bedoeld wordt de schadevergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst) uitgezonderd van het inkomensbegrip van de Toeslagenwet. Strikt genomen, en dat moet volgens de Raad van Beroep, zou deze schadevergoeding evenals de uitkering aan zelfstandigen op grond van een particuliere verzekering onder het inkomensbegrip van de Toeslagenwet moeten vallen. Staatssecretaris de Graaf is hiertoe maar al te zeer bereid, niet vanwege de gelijke behandeling maar vanwege het bezuinigen op de sociale uitkeringen. Dat geeft tegelijkertijd het dilemma aan. Pleiten voor een wetswijziging, zoals in het februari- nummer van SMA wordt gedaan, zal er niet toe leiden, dat er meer uitkeringsrechten ontstaan, maar zal ertoe leiden dat bovengenoemde vrijlatingen worden geschrapt. Onder het motto 'even slecht is ook gelijk' zal de Toeslagenwet verder worden uitgekleed, terwijl de ongelijke behandeling blijft. Consequenties voor de AOW Per 1 april 1985 is de gelijke behandeling inde AOW doorgevoerd. Voor die tijd hadden gehuwde vrouwen geen zelfstandig recht op een uitkering. Sinds 1 april 1985 hebben gehuwden ieder recht op een uitkering, die gelijk is aan 50 % van het netto-minimumloon. Ongehuwden ontvangen een uitkering van 70 % daarvan. Gehuwden met en partner jonger dan 65 kregen recht op een toeslag van 50 %, onafhankelijk van het inkomen van de partner. Deze overgangsregeling zou slechts tijdelijk gelden. Daarom is onlangs in de Tweede Kamer het nieuwe toeslagensysteem voor de AOW aan de orde geweest. De W D , die tegen invoering van de inkomensafhankelijke toeslag was, is uiteindelijk akkoord gegaan met de regeling dat de gehuwde met partner jonger dan 65 jaar recht heeft op een toeslag, afhankelijk van het inkomen van de partner, maar zijn uitkering is voortaan niet 50 % maar 70 % van het netto-minimumloon, terwijl de toeslag 30 % gaat bedragen. (Een aardig douceurtje dat hoofdzakelijk aan mannen zal toekomen). Als de partner een inkomen heeft dat hoger is dan 85 % van het minimumloon, dan zal er geen recht meer bestaan op een toeslag. Is het inkomen van de partner

72

hoger dan 15 % van het minimumloon, dan zal 70 % hiervan worden gekort op de toeslag. Nu meer mannen dan vrouwen voor deze toeslag in aanmerking komen, zal ook dit toeslagensysteem moeten voldoen aan de voorwaarden, zoals die door het Hof van Justitie zijn geformuleerd, namelijk dat deze toeslagen noodzakelijk zijn om de uitkeringsgerechtigden een voor hen toereikend bestaansminimum te garanderen. Ondanks de verschuiving in percentages komt dit systeem in flagrante strijd met deze voorwaarden, nu het eigen inkomen uit of in verband met arbeid van de AOW- gerechtigde zelf, zoals bijvoorbeeld het pensioen, buiten beschouwing blijft en de toeslag juist allleen afhankelijk wordt van het inkomen van de partner. De rechtvaardigingsgrond als uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling ontbreekt hier, zodat dit toeslagensysteem direct in strijd is met art. 4 van de Richtlijn, volgens welke toeslagen afhankelijk van de echtelijke staat of gezinssituatie zijn verboden. Mevrouw W.M. Levelt-Overmars merkt in haar artikel Gelijke Behandeling en de AOW in het tijdschrift voor pensioenvraagstukken, januari 1988 op, dat het discriminerende aspect van deze regeling gevoelsmatig niet zozeer zit in het feit dat meer mannen dan vrouwen een verhoging kunnen ontvangen, maar in het feit dat gehuwde (en samenwonende, toev. LA) vrouwen die een inkomen uit arbeid genieten, niet alleen zelf in de regel niet in aanmerking komen voor een toeslag, maar ook de reden zijn dat haar partner geen toeslag ontvangt. Het verrichten van arbeid levert haar dus niet alleen geen enkel AOW-voordeel op, maar wordt ook ten opzichte van de situatie van vóór 1 april 1985 extra bestraft. Zij betwijfelt of de AOW ooit van zijn discriminerende smetten kan worden ontdaan, zolang als uitgangspunt wordt vastgehouden, dat er zo min mogelijk in de inkomstenverhoudingen moet worden veranderd. Als vrouwen van 65 jaar en ouder, die geen toeslag ontvangen voor hun jongere verdienende partner, van deze beslissing in beroep gaan, is de kans groot dat dit toeslagensysteem in strijd blijkt te zijn met de derde EG-richtlijn. Dan zal alsnog een inkomensonafhankelijke toeslag moeten worden verstrekt. En dan zijn we weer terug bij het systeem zoals dat heeft gegolden tot 1 april 1988, of Nederland stapt uit de EG.

Len Andringa

NEMESIS

I

Kronieken

De overgangsperikelen van de WWV II Arrest van het Hof van Justitie van de EG van 8 maart 1988 in de zaak Dik (reg. nr. 80/87, opgenomen in de rubriek Actualiteiten van dit nummer Rechtspraak Nemesis nr. 8).

In dit arrest wordt antwoord gegeven op de vraag of gehuwde vrouwen die voor 23 december 1984 wekloos zijn geworden en die volgens de wijzigingswet van 24 april 1985 geen recht hebben op een WWV- uitkering, toch recht hebben op deze uitkering. Gezien de eerdere arresten van het Hof inzake de FNV van 4 december 1986, inzake Mc Dermott en Cotter van 24 maart 1987 en inzake Clarke van 24 juni 1987, die in het eerste deel van deze kroniek in Nemesis 1987, 5 zijn besproken, kon de uitspraak worden voorspeld. Het Hof trekt inderdaad de lijn door zoals deze in de eerdere arresten is ontwikkeld en komt dan onomstotelijk tot de conclusie dat ook deze vrouwen recht hebben op een WWV-uitkering. Het Hof herhaalt zijn uispraak in de FNV-zaak en de Clarke-zaak, namelijk dat gehuwde vrouwen vanaf 23 december 1984 recht hebben op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen, die in een gelijke situatie verkeren, waarbij die regeling, zolang aan de Richtlijn geen juiste uitvoering is gegeven, het enige bruikbare referentiekader blijft. Volgens het Hof betekent dit dat als een man na 23 december 1984 in aanmerking komt voor een WWV-uitkering op grond van werkloosheid ontstaan voor die datum, een vrouw in dezelfde situatie ook dit recht heeft, zonder dat zij aan de aanvullende voorwaarde die voor die datum alleen voor gehuwde vrouwen gold, behoeft te voldoen. Het is dus volgens het Hof niet toegestaan een overgangsbepaling op te nemen, op grond waarvan de kostwinnersvereiste ook na 23 december 1984 blijft gelden. De uitspraak is zo helder als glas: alle gehuwde vrouwen die op 23 december 1984 werkloos waren kunnen in aanmerking komen voor een WWV- uitkering als een man in dezelfde situatie hiervoor ook in aanmerking kwam. In aanmerking nemende dat volgens het systeem van de WWV een aanvraag voor een uitkering op een later tijdstip dan het ontstaan van de werkloosheid kan worden gedaan, betekent dit dat alle gehuwde vrouwen, die in het verleden werkloos zijn geworden, nadat zij meer dan 130 dagen hebben gewerkt en die zich tevens beschikbaar hebben gehouden voor de arbeidsmarkt alsnog vanaf 23 december 1984 in aanmerking komen voor een WWV-uitkering. Zal nu aan deze gehuwde vrouwen een WWV-uitkering worden toegekend?

Minister de Koning heeft laten weten dat hij zich bij de uitspraak van het Hof van Justitie neerlegt, maar wil wel eerst afwachten wat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over deze kwestie zal zijn. Wat zal de Centrale Raad hieraan echter moeten toevoegen? Het siert de gemeente Rotterdam als eerste gemeente, ondanks het verbod van staatssecretaris de Graaf, de WWV-uitkeringen aan gehuwde vrouwen uitbetaalt. De derde EG-richtlijn in verhouding tol art. 26 BuPo-verdrag

De Raad van Beroep Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 3 juli 1987 (reg. nr. WWV 886/2008 inzake Norder-Stöcker en reg.nr. WWV 86/6154 inzake Kornman-Brugel) in navolging van de uitspraak van de Commissie voor de Rechten van de Mens in de zaak Broeks bepaald dat art. 26 van het BuPo-verdrag van toepassing is op dit sociale zekerheidsrecht. Zie voor de zaak Broeks ook de kroniek van J. Parlevliet in dit nummer van Nemesis. De Raad komt dan tot het oordeel dat art. 13 lid 1 sub 1 WWV (het kostwinners-vereiste) wegens strijd met art. 26 van het BuPo-verdrag buiten toepassing moet blijven, aangezien een redelijke overganstermijn bij de aanvang van de werkloosheid in 1983 reeds lang verstreken was. (Zie voor een bespreking van deze uitspraak het eerste deel van deze kroniek in Nemesis 1987, 5) In de zaak Kurtkaya-Adigocel (reg.nr. WWV 84/1270) blijft de Raad van Beroep Amsterdam deze lijn volgen en verklaart geen beletsel te zien om art. 26 van het BuPo-verdrag van toepassing te verklaren. De Raad komt in deze uitspraak terug op het standpunt dat hij in de zaak Norder-Stöcker heeft ingenomen, namelijk dat niet zonder meer strijdigheid met de derde Richtlijn kan worden aangenomen. Op basis van het arrest van het Hof van Justitie van de EG in de zaak Clarke is de Raad nu van mening, dat ook in het geval waarin de werkloosheid is ingetreden vóór 23 december 1984, vanaf deze datum aan de gehuwde vrouw een gelijk recht op WWV-uitkering toekomt als aan de man, die in een gelijke situatie verkeert. Nu de gelijke behandeling eerst met ingang van 23 december 1984 kon worden geëffectueerd heeft dit naar het oordeel van de Raad ook gevolgen voor de duur van de uitkering, nu ongelijke behandeling vóór die datum nog niet verboden was. Naar mijn mening geeft de Raad een te krappe uitleg aan de effecten van de gelijke behandeling, aangezien zoals hierboven al gesteld, het in het systeem van de WWV mogelijk is op een later tijdstip de uitkering aan te vragen. De Raad

1988nr2

geeft echter een leuke wending aan het geheel door het beroep op de derde EG-richtlijn te passeren, nu een beroep hierop tot een ongunstiger resultaat zou leiden dan onverkorte toepassing van art. 26 van het BuPo-verdrag. Volgens de Raad moet voor deze gehuwde vrouw, die op 13 augustus 1982 een WWV-uitkering heeft aangevraagd, een nieuwe beslissing worden genomen. De Raad van Beroep Utrecht is van mening dat art. 26 BuPo-verdrag vanaf 11 maart 1979 rechtstreeks van toepassing is en dat om die reden art. 13 lid 1 sub 1 buiten toepassing moet blijven. (Zie uitspraak inzake Barten, reg.nr. WWV 1985/1867, opgenomen in de rubriek Actualiteiten van dit nummer). Evenals de Centrale Raad in zijn uitspraak van 14 mei 1987 is de Raad van mening dat art. 26 een ieder verbindende bepaling in de zin van art. 94 van de Grondwet betreft, aangezien het artikel zich ertoe leent rechtstreeks door de rechter te worden toegepast. Op grond hiervan kan volgens art. 94 Grondwet art. 13 lid 1 sublWWVgeen toepassing vinden, nu dit artikel niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepaling. In tegenstelling tot de Centrale Raad van Beroep is de Raad van oordeel, dat de vraag of een artikel een ieder verbindend is niet afhankelijk kan zijn van een overgangstermijn voor de wetgever om de wetgeving aan te passen. De Raad vindt voorzijn opvatting, die naadloos aansluit op de uitspraak van de commissie van de Rechten van de Mens in de zaak Broeks steun in de noot van H.Ph.J.A.N. Henneken onder de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 mei 1987 in de zaak Walvisch, gepubliceerd in Administratief Rechtelijke Beslissingen 1987, nr. 299. Henneken is van mening dat de Centrale Raad de begrippen „„een ieder verbindende bepaling" en „rechtstreekse werking" verwart. Rechtstreekse werking ziet volgens Henneken op de wetgever en de tijd die deze nodig heeft om wetgeving aan te passen, terwijl „een ieder verbindende bepaling" een boodschap bevat voor de rechter, die hij moet toepassen en waardoor hij nationale bepalingen buiten toepassing moet laten. Door deze initiële weeffout, aldus Henneken, komt de Centrale Raad ertoe om niet de ingangsdatum van 11 maart 1979 als ijkdatum te nemen, maar 23 december 1984, de datum waarop de overgangstermijn ingevolge de derde EG-richtlijn voor de wetgever is afgelopen. Het lijkt een plausibele verklaring voor het feit dat de overgangstermijn van de derde EG-richtlijn wordt vastgeplakt aan het van kracht zijn van art. 26 BuPo-verdrag. Ook in zijn re-

73

I

Kronieken

cente uitspraak over de AAW blijft de Centrale Raad vasthouden aan een overgangstermijn, zie hiervoor de kroniek over het overgangsrecht van de AAW. Zullen gehuwde vrouwen nu rechten kunnen ontlenen aan het BuPo-ver-

drag? Momenteel wordt op het ministerie bestudeerd of het BuPo- verdrag kan worden opgezegd. Het opzeggen zal echter weinig opleveren, aangezien het Verdrag immers niet met terugwerkende kracht kan worden opgezegd. En naar de toekomst toe mag nog

steeds niet worden gediscrimineerd, nu de derde EG-richtlijn het grootste gedeelte van de sociale zekerheid bestrijkt. Len Andringa

FAMILIERECHT Executie in kort geding Het kort geding 'Het kort geding is een volwassen rechtsmiddel geworden; veel kwesties die in kort geding worden afgedaan, zijn daarmee definitief beslist', aldus een recente advertentietekst voor het weekblad Kort Geding. De voornaamste terreinen waaraan Kort Geding aandacht besteedt zijn arbeidsrecht, merken- en auteursrecht, conflicten in de medische wereld en de grote categorie vorderingen gericht tegen de overheid. Op het gebied van het familierecht worden ook uitspraken gepubliceerd, maar slechts mondjesmaat. De beperkte aandacht die familierechtelijke kort gedingen in de (vak)pers krijgen staat niet in verhouding tot het aantal dat aangespannen wordt. Uit een dossieranalyse bij verschillende rechtbanken over de jaren 1969, 1973, 1977 en 1981 blijkt dat van het totaal aantal kort gedingen er gemiddeld 16.4 procent betrekking had op het personenen familierecht. In dezelfde periode betrof slechts 4.6 procent van de gepubliceerde uitspraken het familierecht (zie hierover S.T.J. Bijlsma en K.G. Tjoen Tak Sen, De rol en het karakter van het kort geding in geschillen van personenen familierecht, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht december 1984, pag. 217-224). (Zie voor de rol van het kort geding in het relatierecht: N.J.M. Bloem, De tweerelatie in kort geding, Arnhem 1986.) Tijdens een themadag Straatverboden op 28 november 1986 aan de Erasmusuniversiteit presenteerde Bijlsma een paper met een analyse van de vrouw als eiseres in kort geding. Vrouwen blijken in toenemende mate een rol te spelen als eisende partij in kort gedingen. Het percentage vorderingen waarbij de vrouw optreedt als eiseres loopt in de onderzochte periode (1969 tot en met 1981) op van 11 procent naar 30 procent. Uit de analyse blijkt voorts dat van dat aantal het familierechtelijk kort geding het hoogste scoort. Vooral sinds 1973 is het aantal familierechtelijke zaken,aangespannen door vrouwen, sterk gegroeid en bereikte in 1977 zijn hoogtepunt. Dan is 57 procent van de door vrouwen gevoerde kort gedingen familierechtelijk van aard. Goede tweede zijn het zaken- en contracten-

74

recht ; beide komen niet verder dan 18 procent. Na aftrek van de gevallen waarin (bij voorbeeld doordat een compromis is bereikt of de vordering is ingetrokken) geen vonnis is gewezen bedraagt het toewijzingspercentage 66.7 procent. Bijlsma concludeert daaruit dat vrouwen zeker niet lichtvaardig haar eisen stellen. De eisende vrouw blijkt tegen een particuliere gedaagde de meeste kans te hebben haar vordering toegewezen te krijgen. Tegen een ondernemer is de kans van slagen al minder en overheid en formele organisaties blijken de sterkste tegenstanders te zijn (J. Bijlsma, De vrouw als eiseres in kort geding, Juridische Faculteit Rijksuniversiteit Leiden, ongepubliceerd). De vlucht die het kort geding heeft genomen is onmiskenbaar. Tegelijkertijd, al of niet samenhangend daarmee, lijkt de rechter in het familierechtelijk kort geding ook vaker naar executiemiddelen te grijpen. Executiemiddelen Executie is de tenuitvoerlegging van rechterlijke vonnissen en beschikkingen, zonodig met behulp van dwangmiddelen. Familierechtelijke vonnissen en beschikkingen dragen echter veelal een constitutief karakter; executie is dan niet mogelijk, eenvoudig omdat er niets te executeren valt. Maar, zover familierechtelijke vonnissen en beschikkingen condemnatoir van aard zijn, kunnen de daaruit voortvloeiende verplichtingen volgens de normale voor executie geldende regels worden afgedwongen. Ten behoeve van de executie staan diverse middelen ten dienste, waarbij een onderscheid gemaakt moet worden tussen directe en indirecte dwangmiddelen. Directe dwangmiddelen (bij voorbeeld alimentatiebeslag) leiden tot reële executie, dat wil zeggen dat hetzelfde resultaat wordt bereikt als wanneer de 'debiteur' zijn verplichtingen vrijwillig was nagekomen. Indirecte dwangmiddelen (lijfsdwang en dwangsom) leiden niet tot reële executie ; zij dienen als prikkel tot nakoming maar als de debiteur daaraan geen gehoor geeft, wordt reële executie niet bereikt. Ter afdwinging van een aantal fami-

lierechtelijke verplichtingen heeft de wet expliciet dwangmiddelen opgenomen. Die zijn achtereenvolgens: afgifte van een kind met behulp van de sterke arm (artt. 925 en 926 Rv) en het vereenvoudigde alimentatiebeslag (art.479b-g Rv). Lijfsdwang is ook expliciet mogelijk in het familierecht, maar alleen voor het afdwingen van alimentatieverplichtingen (art. 598a-k Rv). Bij deze drie mogelijkheden blijft het in de jurisprudentie lang niet altijd. Dwangsom Opleggen van een dwangsom is alleen mogelijk om nakoming van een verplichting tot iets andere d.in helalin;: van geld af te dwingen. I oi voor kort was echter onduidelijk of een dwangsom ook kon worden gevorderd om familierechtelijke verplichtingen te effectueren; de lagere rechtspraak was verdeeld. In 1982 is hierin duidelijkheid gekomen door twee gevallen die door de Hoge Raad aan het Benelux Gerechtshof werden voorgelegd. Het ene geval betrof de vraag of aan een bevel tot afgifte van een kind een dwangsom kon worden verbonden. In beide gevallen stelde het Benelux Gerechtshof dat de Eenvormige wet betreffende dwangsom in beginsel ook van toepassing is op veroordelingen tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht. De Hoge Raad liet vervolgens de beslissingen van de lagere rechters in stand (op straffe van een dwangsom voldoen aan bevel tot afgifte van een kind door de vader aan de moeder-voogdes, respectievelijk voldoen aan omgangsregeling door de moeder, NJ 1983, nrs. 609-614 met noot van W.H.H.; zie ook Nemesis 1984 nr. 1, pag. 43). Of er nu overvloedig gebruik wordt gemaakt van de dwangsom weten wij niet; de gepubliceerde kort gedingen wijzen niet in die richting, maar zoals gezegd worden verhoudingsgewijs weinig kort gedingen ten aanzien van het familierecht gepubliceerd. Twee gepubliceerde vonnissen vielen ons op. In 1983 wees de President van de rechtbank nakoming van een omgangsregeling onder dwangsom toe, echter met dien verstande dat 'mocht blijken dat de uitvoering van de regeling een duidelijk negatief effect heeft

NEMESIS

I

Kronieken

op het gezinsleven van de vrouwer.-en de kinderen zodat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de regeling ondersteunt, zij in kort geding intrekking van de dwangsom kan vorderen. Eventuele intrekking mag pas worden gevorderd nadat drie bezoeken conform de regeling hebben plaatsgevonden.' (President van de Rechtbank Arnhem, 2 februari 1983, KG 1983, 73). In het andere geval vorderde de man al bekrachtiging door middel van een dwangsom van een omgangsregeling die in het kader van de voorlopige voorzieningen was vastgesteld. De president wees de vordering van de man af omdat er een andere voorziening op korte termijn voor een rechter die speciaal voor die materie is aangewezen, openstond. Over de dwangsom zelf zei hij nog het volgende: ' In het onderhavige geval staat vast dat gedaagde door de eiser serieus is mishandeld. (...) Bij het subtiele manoeuvreren over een omgangsregeling tussen partijen die in een met veel emoties geladen geschil zijn gewikkeld, kan de dwangsom slechts bij uitzondering een rol spelen, omdat meestal meer sprake is van psychisch onvermogen dan van onwil om aan de regeling mee te werken.' (President Rechtbank Assen, 23 januari 1985, KG 1985, 53.)

vervolgens toch bij vonnis in kort geding alsnog lijfsdwang wordt opgelegd. (Zie H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Procederen in familiezaken, 1987, pag. 58 noot 3). Een (in)consequentie daarvan is dat de kinderrechter geen lijfsdwang kan verbinden aan omgang en de President van de rechtbank in kort geding daarna ineens wel. Het is lang de vraag geweest of lijfsdwang überhaupt mogelijk is in het familierecht. Het gaat hier dan om de reikwijdte van art. 587 sub 2 Rv, waarin de rechter bevoegd verklaard wordt lijfsdwang op te leggen indien het gaat om 'het verrichten van een handeling, welke uitsluitend van de wil van de veroordeelde afhangt'. Zo besliste het Hof te 's Gravenhage nog dat de wetgever voor ogen heeft gehad de lijfsdwang te verbinden aan verbintenissen als bedoeld in art. 1275 BW, waartoe de verplichting tot afgifte van een kind niet behoort (6 december 1978, NJ 1979,380). De Hoge Raad heeft onlangs lijfsdwang in het familierecht wel mogelijk gemaakt. Het betrof hier de afgifte van een kind aan de moeder aan wie het kind bij de voorlopige voorzieningen was toevertrouwd. De vader was met het kind naar Marokko vertrokken, terwijl het kind in Nederland onder medische behandeling stond in verband met een spierziekte. Nadat eerder de President van de rechtbank lijfsdwang had opgelegd, oordeelde Lijfsdwang de Hoge Raad dat: In de praktijk wordt lijfsdwang maar '(...) indien afgifte uitsluitend afhangt in weinig vonnissen uitgesproken en in van de wil van de ouder tot wie het benog minder gevallen ten uitvoer gevel is gericht en alleen door deze kan legd. Met moet lijfsdwang zien als een worden verricht, is de rechter ingevollaatste dwangmiddel voor extreme gege art. 587 onder ten tweede bevoegd vallen van onwil, aldus Hugenholtzhet bevel uitvoerbaar bij lijfsdwang te Heemskerk in Hoofdlijnen van Neder- verklaren. De bewoordingen van de lands Burgerlijk Procesrecht, veertien- bepaling luiden algemeen, terwijl de druk, nr. 311. noch uit het stelsel der wet, noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat Voor het afdwingen van alimentatiede mogelijkheid van lijfsdwang in het verplichtingen is er een expliciete geval als de onderhavige uitgesloten lijfsdwangregeling, te vinden in art. moet worden geacht' (HR 5 december 598a-k Rv. Uitspraken waarbij ali1987, NJ 1987, 527, met noot van mentatie wordt toegekend kunnen niet WLH. Zie voor een soortgelijk geval dadelijk uitvoerbaar bij lijfsdwang worden verklaard, maar pas wanneer ook President Rechtbank Utrecht, 31 augustus 1987, KG 1987,415 en Rechtblijkt dat de alimentatieplichtige in gebank Rotterdam 15 juli 1985, NJ 1986, breke is. De vordering moet worden 564). ingesteld bij de President van de rechtbank. Als we af mogen gaan op gepubliceerde vonnissen wordt lijfsdwang De annotator merkt geruststellend op bij alimentatie slechts zelden opgedat uit de gepubliceerde rechtspraak legd. Zie evenwel President Rechtniet blijkt dat de rechterte voortvarend bank Dordrecht, 2 januari 1986, KG is met de toepassing van dit dwang1986,91 en President Rechtbank Arnmiddel. Een ons toegezonden ongepuhem, 28 september 1984, KG 1984, bliceerd vonnis uit Maastricht getuigt 321. echter van een uitermate grote voortvarendheid. Een moeder werd, hanIn familierechtelijke zaken kan gende het door haar ingestelde hoger lijfsdwang overigens heel vaak niet beroep tegen een omgangsbeschikworden opgelegd omdat lijfsdwang alking van de kinderrechter, gedagvaard leen krachtens een vonnis kan worden toegepast(art.5881id 1 Rv) en de mees- door de vader van haar kinderen. De man eiste in kortgeding uitvoeringvan te familierechtelijke procedures imde omgangsregeling. De President mers eindigen in een beschikking. Wel doorkruist het hoger beroep van de is denkbaar dat bij niet-nakoming van moeder en beveelt haar de beschikking de veroordeling tot een beschikking

1988nr2

van de kinderrechter onverkort na te komen 'zulks met de bepaling dat het vonnis uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang voor de tijd van veertien dagen' (President Rechtbank Maastricht, KG 1986, rolnummer 220, ongepubliceerd' zie ook President Rechtbank Amsterdam 23 december 1983, KG 1983 rolnummer 1460, ongepubliceerd). Ging het in de uitspraak van de Hoge Raad nog om afgifte van een kind inzake een gezagsvoorziening, hier wordt door de President lijfsdwang bij een omgangsregeling opgelegd, terwijl de beschikking van de kinderrechter niet eens bij voorraad uitvoerbaar was verklaard en ook nog niet in kracht van gewijsde was gegaan. Blijft natuurlijk nog de vraag in hoeverre je kunt volhouden dat lijfsdwang bij omgang gegrond kan worden op art. 587 sub 2. Wanneer gaat het nu echt om een handeling die uitsluitend van de wil van de moeder afhangt. De President van de Rechtbank Assen (23 januari 1985, KG 1985, 53, zie boven) zei het zo mooi: '(...) er is meestal meer sprake van psychisch onvermogen dan van onwil'. Bovendien is het kind zelf er ook nog ... Sterke arm Art. 925 Rv bepaalt dat bij iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen de rechter tevens de afgifte van deze minderjarigen beveelt aan degene aan wie zij ingevolge de beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd. Achtergrond van deze bepaling is dat degenen bij wie de minderjarigen verblijven zich in de regel weinig van een rechterlijke beslissing, waarbij de uitoefening van het gezag aan een ander is opgedragen, zouden aantrekken, wanneer zo'n beslissing niet desnoods tegen hun wil kan worden tenuitvoer gelegd. Daarom dient de beschikking een dictum te bevatten dat zich voor tenuitvoerlegging leent. Op grond van art. 912 sub c Rv is het OM belast met de uitvoering van het bevel van art. 925 Rv. Daartoe wordt door de politie medewerking verleend. Art. 926 Rv geeft de politie de bevoegdheid een woning binnen te treden tegen de wil van de bewoner, natuurlijk met inachtneming van de waarborgen van art. 12 Grondwet. In de gepubliceerde kort-gedingvonnissen treffen we regelmatig dit soort vonnissen aan. Meestal is het de vader die tot afgifte van het kind aan de moeder wordt veroordeeld, maar ook komt het wel voor dat de moeder haar kinderen eventueel met behulp van de sterke arm aan de vader moet afgeven (zie bij voorbeeld President Rechtbank Leeuwarden, 19 augustus 1986, KG 1986, 516). Het reëel executeren van een omgangsregeling, eventueel met behulp van de politie, valt ons inziens niet on-

75

I der de regeling van art. 925 Rv. Het gaat in dit artikel immers om het afgeven van een kind aan degene die het gezag over dat kind heeft, terwijl degene die omgang wil afdwingen nu juist degene is die geen gezag heeft. Eén en ander weerhoudt de kort-gedingrechter er niet van toch een machtiging te geven de omgangsbeschikking zelf tenuitvoer te leggen, eventueel met behulp van de sterke arm van politie en justitie (Hof Leeuwarden, 23 oktober 1985, KG 1986,88). Schrijnend is het geval van de vrouw die haar medewerking had verleend aan de omgangsregeling omdat de President van de rechtbank haar dat in een vonnis, bij voorraad uitvoerbaar, had bevolen. (Of er sprake was van lijfsdwang, dwangsom of sterke arm is uit het vonnis niet op te maken.) Terecht werd het vonnis in hoger beroep vernietigd onder andere op grond van het feit dat reeds ten tijde van het kort geding er concrete aanwijzingen waren dat de man de kinderen mee zou nemen naar zijn eigen land. Moeder noch kinderen zal de uitspraak baten: de kinderen waren allang (tijdens de omgang) meegenomen naar Marokko (Hof 's Gravenhage, 27 maart 1987, KG 1987,289).

Kronieken

Tot slot Wemelde het in het in de Eerste Kamer gesneuvelde Wetsontwerp omgangsrecht nog van de expliciet genoemde hulp- en steunregels ter effectuering van omgang (bij voorbeeld verplichte hulpverlening of ondertoezichtstelling), het huidige Wetsontwerp Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding (Wetsontwerp 18 964, Tw. K. 1985) noemt deze niet langer. Met name financiële argumenten noopten de wetgever van dergelijke voorzieningen af te zien en volstaan moet dan ook worden met reeds bestaande mogelijkheden (Memorie van Toelichting pag. 13). Die liegen er ook niet om. De winst van afschaffing van gedwongen hulp en steun is omgezet in verlies: dwangmiddelen. Zo worden in de Memorie van Toelichting niet alleen kinderbeschermingsmaatregelen en voogdijwijzigingen gesuggereerd, ook het opleggen van een dwangsom lijkt de minister wel wat. De kort- gedingrechter heeft hier dus ook nog lijfsdwang en sterke arm aan toegevoegd. Dat de rechter bij gezagskwesties, met name bij een dreigende ontvoering, naar dwangmiddelen grijpt, achten wij als ultimum remedium gerechtvaardigd. Overigens kregen wij

vanuit de advocatuur te horen dat je van de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van lijfsdwang geen hooggespannen verwachtingen moet hebben. De huizen van bewaring zitten, zoals bekend, boordevol en voor lijfsdwang is, zeker in de Randstad, geen plaats. Gebruikmaking van deze dwangmiddelen bij omgang lijkt echter meer op het schieten met scherp op een mug. In omgangskwesties zijn alledrie de dwangmiddelen even luguber: als je morgen niet met papa meegaat moet mama naar de gevangenis (daarheen kun je niet mee) of ze moet veel centjes betalen (en krijg jij voortaan een boterham met tevredenheid) of tante-agent komt je halen.

Noten Met dank aan mr. W.G. Westerouen van Meeteren voor toezending van het vonnis.

Nora Holtrust Ineke de Hondt

RELATIEVERMOGENSRECHT Goede trouw en vergoedingsrechten bij uitsluiting van iedere gemeenschap De Hoge Raad heeft zich afgelopen juni uitgesproken over de vergoedingsrechten van ex-echtgenoten die gehuwd zijn geweest met uitsluiting van elke gemeenschap. Het gaat om het arrest Kriek/Smit, HR 12 juni 1987, RvdW 139. Deze casus heeft al veel stof doen opwaaien, er is onder meer over geschreven in WPNR 5839 en 5849 en in AA 36 (1987)12. In deze zaak hebben de echtgenoten gedurende hun huwelijk niet conform hun vermogensrechtelijke afspraak gehandeld, waardoor (beweerde) vermogensverschuivingen zijn ontstaan die de vrouw ten tijde van de echtscheiding weer ongedaan wilde maken. Hieronder zal ik het genoemde arrest bespreken waarbij ik ook aandacht zal besteden aan het eerder verschenen arrest Baartman/Huijbers, HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 met noot van G., waarin de kwestie van de vergoedingsrechten eveneens aan de orde kwam. Kriek/Smit In de zaak Kriek/Smit bracht de vrouw bij het hu welijk (in 1958) de echtelijke woning in, die in 1964 werd verkocht voor ƒ 39.000,-. Deze opbrengst werd geïnvesteerd in een nieuwe echtelijke woning, die voor ƒ 43.000,werd gekocht. De man betaalde het

restbedrag en de woning werd op zijn naam gezet. In 1976 werd deze tweede woning verkocht voor een bedrag van ƒ 169.000,-. Opnieuw werd de opbrengst in een andere woning geïnvesteerd, die voor ƒ 220.000,- werd gekocht. Het resterende bedrag werd met een hypothecaire lening gefinancierd. Het huwelijk is in 1982 ontbonden. De vrouw kreeg het recht de woning gedurende zes maanden te blijven bewonen. Na afloop van die termijn vorderde de man ontruiming, waarop de vrouw in reconventie een bedrag vorderde van ƒ 153.267,- dat zijn beschouwde als haar aandeel inde waardevermeerdering van de tweede en derde woning. De vrouw baseerde deze vordering op onverschuldigde betaling ex art. 1398 BW, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair op de eisen van de goede trouw die ook bij uitsluiting van elke gemeenschap door echtgenoten jegens elkaar in acht moeten worden genomen. Het Hof bekrachtigde het vonnis van de Rechtbank, waarin de vrouw een vergoeding werd toegekend van ƒ 39.000,— op grond van de subsidiaire grondslag, oordelende dat de vrouw kon weten dat zij, door geen rente te bedingen of aanspraak te ma-

76

ken op eventuele waardevermeerdering bij de man de mening heeft doen post vatten, dat zij tezijnertijd geen andere aanspraken zou geldend maken dan tot terugbetaling van het door haar verschafte bedrag. Daarmee had de vrouw haar mogelijk recht op dergelijke aanspraken verwerkt. Evenmin zou de goede trouw meebrengen dat de man een rentevergoeding over het bedrag zou moeten voldoen, nu dit als bijdrage van de vrouw in de financiering van de huisvesting van het gezin is gebruikt. De goede trouw zou zich er tegen verzetten dat de man na verloop van zoveel jaren alsnog een vergoeding voor die bijdrage in de huisvestingskosten aan de vrouw zou moeten betalen in de vorm van een rente of een aandeel in de waardevermeerdering van het derde huis. De Hoge Raad kan in deze opvatting van het Hof niet meegaan. Vooral de laatste overweging van het Hof is onjuist. De Hoge Raad stelt vast: 'dat tussen echtgenoten die bij hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap hebben uitgesloten, vergoedingsrechten kunnen ontstaan doordat gedurende het huwelijk op naam van de ene echtgenoot goederen zijn verkregen die geheel of ten dele met geld van de andere echtgenoot zijn gefinancierd, evenals

NEMESIS

Kronieken

dit het geval is bij een stelsel van gemeenschap van goederen (de regeling van reprises en récompenses, artt. 1:95 lid 2,1:96 lid 2 en art. 1:127 BW). Deze rechten strekken in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder rente en zonder verrekening van waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk wellicht blijken te hebben ondergaan, dit laatste behoudens de eventuele werking van de eisen van de goede trouw. Een dergelijke uitzondering kan op haar plaats zijn in een geval waarin de betreffende gelden zijn gebruikt voor de aankoop van de echtelijke woning en vervolgens door ten tijde van die aankoop niet voorziene omstandigheden, zoals de ontwikkeling van de Nederlandse onroerend-goedmarkt sedert die aankoop, een zo aanzienlijke waardevermeerdering van die woning heeft plaatsgevonden dat bij gebreke van enige correctie het gevolg daarvan zou zijn dat, bij het uiteengaan van partijen als gevolg van echtscheiding, het evenwicht tussen de vordering van de ene partij tot terugbetaling van de destijds verschafte, nadien in koopkracht verminderde geldsom en het uitzonderlijk gunstige resultaat van de belegging daarvan, dat aan de andere partij ten goede komt, geheel zou zijn verbroken'. De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de echtgenoot op wiens naam het huis staat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat hij met de enkele teruggave van het destijds ter beschikking gestelde bedrag zonder enige verrekening van de waardevermeerdering van de woning kan volstaan, aldus de Hoge Raad, die vervolgens de zaak naar een ander Hof verwijst om na te gaan of zulks hier het geval is.

ginsel leidt in het onderhavige geval dan ook tot een onbevredigend resultaat dat evenmin te rijmen zou zijn met de in de literatuur verdedigde opvatting (onder meer: Schoordijk in WPNR 5839) dat tussen echtgenoten eigen verrijkingsregels gelden in plaats van de algemene verrijkingsactie. De Hoge Raad komt - zij het niet op die grond - tot het oordeel dat, indien voldaan is aan een aantal voorwaarden, de werking van de goede trouw leidt tot vergoeding van meer dan het oorspronkelijke bedrag. Het is natuurlijk toe te juichen dat de Hoge Raad de vrouw in beginsel meer dan alleen de nominale vergoeding wil toekennen, maar de manier waarop de vergoeding moet worden vastgesteld ligt nog helemaal open. Welke omvang de vergoeding in casu dient te hebben wordt overgelaten aan het feitelijk oordeel van het Hof. Dit is inherent aan de constructie van het ingrijpen op basis van de goede trouw (vergelijk art. 6.5.3.11 NBW, waarvan de Hoge Raad de tekst vrijwel letterlijk in rechtsoverweging 3.4 heeft overgenomen). Het is echterde vraag of erin casu geen andere rechtsgrond voor het toekennen van een meer dan nominale vergoeding zou kunnen worden aangewezen.

Ongerechtvaardigde verrijking? De vrouw legde aan haar vordering primair onverschuldigde betaling ten grondslag. Geen gelukkige keuze, nu medefinanciering van de echtelijke woning moeilijk als onverschuldigd kan worden beschouwd. De Hoge Raad wees deze vordering dan ook af. Als subsidiaire grondslag werd ongerechtvaardigde verrijking aangevoerd. Sinds hét arrest Baartman/Huijbers leek dat geen onverstandige weg, immers daar werd ook een vergoeding gevraagd op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De man vroeg vergoeding van de waardevermeerdering die zijn werkzaamheden aan het huis Vergoedingsrechten zijn in beginsel no- van de vrouw zouden hebben teweeggebracht. De Hoge Raad kwam hier minaal De vergoedingsrechten die tussen ooit echter aan de principiële vraag naar de met 'koude' uitsluiting gehuwde ex- mogelijkheid van een algemene verrijechtgenoten zijn ontstaan, worden, kingsactie in het huwelijksvermogensanaloog aan de regeling van reprises recht niet toe, omdat het Hof reeds geconstateerd had dat de man niet was en récompenses, bepaald naar het moverarmd. Hij had slechts in zijn vrije ment van hun ontstaan. Voor rentevertijd enige arbeid verricht en de vergoeding of aanpassingen in verband werkte materialen waren door de met een naderhand opgetreden waar- vrouw bekostigd. De Hoge Raad vond destijging is geen plaats, zo wordt ook dit oordeel niet onbegrijpelijk. Advoin de literatuur aangenomen (anders caat-Generaal Biegman-Hartogh had Asser-Moltmaker II, pag. 199). echter tevoren geconcludeerd dat voor In deze casus is de omvang van de een vordering uit ongerechtvaardigde oorspronkelijke vermogensverschui- verrijking geen plaats kan zijn tussen ving niet moeilijk vast te stellen: de ex- echtgenoten, omdat hun rechtsvervrouw investeerde in 1964 ƒ 39.000,-in houding al wordt beheerst door de rede tweede woning. Strikte toepassing gels van redelijkheid en billijkheid. van dit nominaliteitsbeginsel zou tot Schoordijk sluit zich in WPNR 5839 gevolg hebben dat een echtgenoot de aan bij deze conclusie en betoogt dat meest aantrekkelijke financierings- het huwelijk een contractuele relatie is bron wordt, zelfs rentevergoedingen waarin eigen verrijkingsregels gelden. zijn niet nodig! Het nominaliteitsbe-

1988nr2

De algemene verrijkingsactie (in het NBW opgenomen in art. 6.4.3.1.) kan dan buiten toepassing blijven. In de zaak Kriek/Smit besteedt de Hoge Raad evenmin aandacht aan deze redenering en oordeelt zonder nadere motivering dat de vrouw haar vordering niet kan gronden op ongerechtvaardigde verrijking. Het is overigens voor mevrouw Kriek niet ongunstig dat het algemene verrijkingsrecht hier buiten toepassing blijft, zij zou op grond daarvan immers nooit meer kunnen vorderen dan een vergoeding van haar verarming, in casu maximaal de nominale vermogensverschuiving en een rentevergoeding. De 'eigen' verrijkingsregels van redelijkheid en billijkheid zullen hier vermoedelijk tot een ruimere vergoeding leiden. Belegging? Wellicht had in deze zaak ook aansluiting kunnen worden gezocht bij de lijn die in de Modehuis Nolly-arresten is uitgezet (HR 2 april 1976, NJ 1976,450 en 16 maart 1984, NJ 1984, 556). Daar werd lastgeving aangenomen toen de man met geld van de vrouw onroerende goederen op zijn naam verwierf. Hoewel zulks in de zaak Kriek/Smit niet is aangevoerd, lijkt het niet ver gezocht ook hier de feiten als een lastgeving tot belegging van de opbrengst van de eerste echtelijke woning te kwalificeren. Dat zou kunnen leiden tot een evenredig aandeel in de waardestijging voor de vrouw. Deze oplossing zou onder omstandigheden (bij voorbeeld bij een inzakkende onroerendgoedmarkt) eveneens tot een evenredig aandeel in een mogelijke waardevermindering kunnen leiden en dat is, in het licht van de goede trouw die de relatie tussen echtgenoten beheerst, een passend resultaat. Goede trouw tussen echtgenoten Het Hof oordeelde dat mevrouw Kriek destijds een rentevergoeding had moeten vragen en, nu zij dat heeft nagelaten, daar later niet meer op terug kon komen. Me dunkt dat echtgenoten elkaar een dergelijk verweer niet te goeder trouw voor de voeten kunnen werpen. In een huwelijk mag een goed vertrouwen tussen echtgenoten onderling tot uitgangspunt worden genomen, ook in financiële aangelegenheden. In dat licht is het ook volstrekt normaal dat de vrouw er destijds geen bezwaar in heeft gezien dat de man de tweede woning op zijn naam heeft verworven (zo ook Van Schilfgaarde in AA 36(1987)12). De goede trouw zal daarom mijns inziens meebrengen dat de vrouw een aandeel krijgt in de waardestijging van het in 1964 gekochte huis. Conclusie Echtgenoten - vooral vrouwen - moeten er een gewoonte van maken een

77

I nauwkeurige administratie te voeren, zeker als zij een riskant huwelijksgoederenregime hebben gekozen. Vermogensverschuivingen die het huwelijksgoederenregime doorkruisen kunnen veel problemen opleveren en kunnen

Kronieken

dus beter worden vermeden. Het arrest Kriek/Smit laat de 'koude uitsluiting' immers onaangetast. Alleen in bijzondere omstandigheden brengt de goede trouw mee dat vergoedingsrechten meer omvatten dan de nominale ver-

mogensverschuiving. Een waarschuwing van de notaris zou hier veel brokken kunnen voorkomen. Wendelien Elzinga

EUROPEES RECHT Loonverschillen niet altijd onrechtmatig Uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak 192/85, van 3 december 1987, Newstead vs Ministerie van Verkeer en Ministerie van Financiën. De tekst van de uitspraak is opgenomen in de ACTUALITEITEN elders in dit nummer.

Richtlijn 75/117) wanneer een werkgever mannen en vrouwen hetzelfde brutosalaris betaalt, maar een ongehuwde mannelijke ambtenaar (als appellant) verplicht 1,5 procent van zijn brutosalaris af te dragen als bijdrage aan een weduwenpensioenfonds van het soort als het onderhavige, waarvan Sedert 1974 vallen ambtenaren van het bijdragen niet eerder kunnen worden Department of'Transportin Groot-Brit- terugbetaald dan wanneer hij sterft of tanië onder het Principal Civil Service de Ci vil Service verlaat, terwijl eenzelfPension Scheme 1974. Het is een parti- de verplichting niet aan ongehuwde culiere pensioenregeling die door de vrouwelijke ambtenaren wordt opgeStaat voor ambtenaren in het leven is legd voor een weduwnaarspensioen ? geroepen als substituut voor het aan de - Indien het antwoord op de eerste verdiensten gerelateerde deel van het vraag bevestigend luidt, kan een beState Pension Scheme. Voor dit soort roep op art. 119 EEG-verdrag in de lidbedrijfs-(contracted-out)pensioenrestaten dan afdwingbare rechten voor gelingen is de werknemersbijdrage burgers, die in de omstandigheden van vergeleken met de nationale regeling het onderhavige geval verkeren, oplelager; echter werknemers zijn ververen? plicht mee te betalen aan de regeling De twee overige vragen waren prakonder de voorwaarden die in het 'con- tisch gelijk aan de twee eerste, met dien tract' zijn neergelegd. verstande dat daar mogelijke strijd met De regeling waar het in deze zaak om Richtlijn 76/207 (gelijke behandeling draait voorziet in een weduwenpensivan mannen en vrouwen ten aanzien oenfonds, dat gedeeltelijk uit de bijdvan de toegang tot het arbeidsproces, ragen van de ambtenaren betaald de beroepsopleiding en de promotiewordt. Dat wil zeggen: mannelijke kansen en ten aanzien van de arbeidsambtenaren, of ze nu getrouwd zijn of voorwaarden) centraal stond. niet, zijn verplicht bij te dragen aan het fonds (om precies te zijn: 1,5 procent Het arrest van het Hof van hun brutosalaris wordt van het Bij de eerste vraag ging het Hof eerst na nettosalaris afgetrokken). Vrouwelijof de werkingssfeer van art. 119 zich ke ambtenaren zijn niet verplicht om tot een geval als boven beschreven uitaan het fonds bij te dragen, maar kunstrekt. Art. 119 EEG- Verdrag legt de nen daartoe in bepaalde omstandighelidstaten de verplichting op de toepasden en op hun verzoek worden gesing te verzekeren van het beginsel van machtigd. Een mannelijke ambtenaar gelijke behandeling voor mannelijke die de gehele periode dat hij onder de en vrouwelijke werknemers voor gelijbedrijfsregeling viel, ongehuwd is geke arbeid. Onder beloning dient te weest, krijgt de dag waarop hij zijn worden verstaan: het gewone basis- of dienst beëindigd heeft zijn bijdragen minimumsalaris en alle andere vooraan het weduwenfonds terug, verdelen die de werknemer, direct of indimeerderd met 4 procent rente. Indien rect uit hoofde van zijn dienstbetrekde betrokken ambtenaar overlijdt valt king, van zijn werkgever ontvangt. De het bedrag in zijn nalatenschap. inhouding op het salaris van de bijdraGeorge Newstead, een bij het Departge aan de pensioenregeling die in deze ment o/Transport werkzame ongehuwzaak de ongelijkheid tussen mannen de ambtenaar, beriep zich in een proen vrouwen doet ontstaan is noch een cedure op strijd met het in art. 119 extra voordeel betaald aan werkneEEG-Verdrag neergelegde beginsel mers, noch een bijdrage betaald door van gelijke beloning van mannen en de werkgever aan een pensioenregevrouwen. Dat bracht het Employment ling ten behoeve van de werknemer, en Appeal Tribunalertoe de volgende preis dus geen 'direct of indirect' voordeel judiciële vragen aan het Hof van Justiin de zin van art. 119. tie te stellen: Omdat de bedrijfspensioenregeling in de plaats treedt van de wettelijke pen- Is het in strijd met art. 1 ^EEG-Versioenregeling valt de bijdrage hieraan, drag (op zichzelf of in samenhang met

78

net als bijdragen voor wettelijke pensioenregelingen, volgens het Hof niet binnen de reikwijdte van art. 119 maar van art. 118 EEG-Verdrag. Art. 118 EEG-Verdrag verplicht de Commissie om tussen de lidstaten samenwerking op sociaal gebied te bevorderen, met name op het terrein van de sociale zekerheid. Het argument van Newstead, die zich beriep op eerdere jurisprudentie vah het Hof waarin werd gesteld dat verschillen in betaling tussen mannen en vrouwen gerelateerd aan de verschillende voorwaarden die voor hen golden voor bijdragen aan pensioenregelingen een schending van art. 119 konden opleveren, werd door het Hof afgewezen (zaak 69/80, Jur. 1981 pag. 767 (Worringham), en zaak 23/83, Jur. 1984, pag. 3225 (Liefting)). Volgens de uitspraak was in deze beide zaken een beroep op art. 119 EEG-Verdrag mogelijk omdat in die gevallen het brutosalaris van mannen hoger was dan dat van vrouwen, aangezien alleen mannen verplicht waren bij te dragen aan een wettelijke of particuliere pensioenregeling. Het extra deel van het salaris werd weliswaar namens de werknemer betaald aan een pensioenfonds, en kwam dus niet in handen van de werknemer maar het maakte wel verschil omdat het brutosalaris hoger was. Dit is bepalend voor andere aan het salaris gerelateerde voordelen zoals afvloeiingsregelingen, werkloosheidsuitkeringen, gezinstoelagen en kredietfaciliteiten. Dit is in de zaak Newstead niet het geval aangezien het brutosalaris van mannen en vrouwen bij het Department of Transport gelijk is. Richtlijn 75/117, waarover het tweede deel van deze vraag ging, heeft in beginsel slechts ten doel in de praktische toepassing van art. 119 te voorzien, en heeft op zichzelf geen invloed op de reikwijdte of inhoud van dit artikel. Door dit antwoord hoefde de tweede vraag van het Employment Appeal Tribunal niet meer beantwoord te worden. Bij de derde vraag, namelijk of de 1,5 procent-regeling in strijd was met Richtlijn nr. 76/207 (Gelijke Behandeling) overwoog het Hof dat deze Richtlijn niet is bedoeld voor socialezekerheidsaangelegenheden. De Richtlijnen die zijn vastgesteld ter uitvoering

NEMESIS

I

Kronieken

van art. 1 van Richtlijn 76/207 (De Richtlijnen 79/7, gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheid, en 86/372, gelijke behandeling bij bedrijfspensioenregelingen, zie hierover A.J.T.M. Jacobs, Europese richtlijn schrijft gelijke behandeling bij pensioen voor, in: Sociaal Recht 1987-3, pag. 83) zijn niet of niet per definitie van toepassing op overlevingspensioenen. Ten overvloede overwoog het Hof dat: 'In the absence of more specific directives extending the application of the principle ofequal treatment to benefitsfor surviving spouses, whether these areprovided under a statutory socialsecurity scheme or under an occupational scheme, and having regard to thef act that the difference in treatment affecting Mr Newstead (...) is a direct consequence ofa difference in treatment in the occupational scheme in question with regard to this type ofbener fit, it must be concluded that the case before the Employment Tribunalfalls within the exception to the application of theprinciple ofequal' treatment provided for in Article 1 (2) ofDirective 76/207.' Het belang van het arrest Bij lezing van dit arrest bekruipt mij de neiging om te roepen:'Kijk, dat krijg je er nu van.' Want de uitspraak, waar juridisch geen speld tussen te krijgen is, leidt wat mij betreft tot een onbevredigend resultaat. En dat heeft alles te maken met het gezinsdenken waar het Principal Civil Service Pension Scheme 1974 vanuit gaat. De regeling geldt in die bijdrage alleen voor mannen. Vrouwen worden geacht van hen afhankelijk te zijn en dus bij hun overlijden in de problemen te komen, terwijl de mannen van de bij het Department of Transport werkzame vrouwen worden geacht ook na de dood van hun vrouw zichzelf te bedruipen.

Deze visie op vrouwen leidt er in concreto toe dat mannen een lager nettosalaris ontvangen (door de inhouding op het brutosalaris van mannen dat, terecht onder art. 119 EEG-Verdrag, gelijk is aan het brutosalaris van vrouwen). Zij worden niet alleen geacht het huidige inkomen te verschaffen, maar, en dat in tegenstelling tot vrouwen, ook het toekomstige inkomen via een (weduwen)pensioen. En aangezien het netto-inkomen het direct besteedbare inkomen vormt, is het logisch dat dat lagere netto-inkomen als een onrechtvaardig onderscheid wordt ervaren. Opnieuw blijkt dat het concept van gelijke beloning en het gezinsdenken elkaar niet goed verdragen. Dit alles roept de vraag op of het Principal Civil Service Pension Scheme 1974 als geheel niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. Dat is echter een vraag die in de procedure niet gesteld en dus ook niet door het Hof beantwoord is. Het arrest verheldert de inhoud van het begrip 'beloning' in de zin van art. 119 EEG-Verdrag en met name de toepassing van dit artikel. Hier was na het Liefting-arrest onduidelijkheid over ontstaan, hetgeen tot een meningsverschil tussen Prechal en Andringa leidde (S. Prechal, Een rechterlijk misverstand, in: NJCM-Bulletin 1987 12-2, pag. 155 e.v., Len Andringa, Kroniek Sociaal Zekerheidsrecht, Nemesis 1987 nr. 2, pag. 205). Het ging in die zaak om een verhoging van het brutosalaris van mannelijke ambtenaren ten opzichte van vrouwelijke ambtenaren die met een ambtenaar waren gehuwd. Voor de details van de zaak verwijs ik naar bovengenoemde artikelen. Het misverstand ontstond doordat het Hof (samengevat) overwoog dat een stelsel van sociale zekerheid in strijd is met art. 119 EEG-Verdag voor zover de daaruit voortvloeiende verschillen

tussen het brutosalaris van een met een ambtenaar gehuwde vrouwelijke ambtenaar rechtstreeks bepalend zijn voor de berekening van andere aan het salaris gekoppelde voordelen. Volgens Prechal moest in de term 'voor zover' ('in so far' in de Engelse tekst) worden gelezen dat alleen in de gevallen waarin het lagere brutosalaris van vrouwen tot concreet nadeel leidt, kortom, wanneer een aan het salaris gerelateerd voordeel om die reden lager uitvalt, er sprake is van ongelijke beloning in de zin van art. 119 EEG-Verdrag. Volgens Andringa is deze interpretatie een uitholling van art. 119 EEG-Verdrag. Het Hof overweegt in het Newsteadarrest met verwijzing naar Worringham en Liefting het volgende: 'It must be borne in mind, that in those judgments the Court simply observed that article 119 was applicable inparticular where the gross pay of men was higher than that of women in order to make upfor thefact that only men v/ere required to contribute to a socialsecurity scheme. The Court emphasized that although the extra pay was subsequently deducted by the employer andpaid into a pension fund on behalfofthe employee, it determined the calculation ofother salary-related benefits (...) and was therefore a component of the workers 'pay' for the purposes ofthe secondparagraph of article 119 to which the prohibition of discrimination laiddown in thefirstparagraph of article 119 was applicable.' Het Hof volgt hier mijns inziens ondubbelzinnig de redenering dat de hoogte van het brutosalaris, voorzover dat bepalend is voor bij voorbeeld de hoogte van het recht op toekomstige uitkeringsrechten, onder art. 119 EEG-Verdrag valt, zonder dat daar eerst een concreet nadeel voor moet zijn geleden. Elies Steyger

INTERNATIONAAL RECHT Nederland in rep en roer door uitspraken van het Mensenrechtencomité Inleiding Deze kroniek gaat over de gevolgen van de uitspraken van het Mensenrechtencomité (hierna: het Comité) in de zaken Broeks, Zwaan de Vries en Danning. (CCPR/C/29/D/172/1984, CCPR/C/29/D/180/1984 enCCPR/C/29/D/182/1984). De interpretatie van art. 26 van het Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (hierna: BuPo-verdrag) zoals gegeven in deze drie zaken, heeft inmiddels tot grote onrust geleid op het Ministerie van Sociale Zaken. Conform uitspraken van het Comité, kwam de Centrale Raad van Beroep in enkele gevallen tot de conclusie dat aan vrouwen ten onrechte een uitke-

ring inzake sociale zekerheid is onthouden. Naarstig werd door de regering gezocht naar mogelijkheden om onder de consequenties van deze uitspraken uit te komen. Bij het ter perse gaan van dit nummer van Nemesis bestonden ten dien aanzien twee opties: het opzeggen van het BuPo-verdrag en het buiten toepassing laten van art. 26 BuPo-verdrag voorzover het de sociale zekerheid betreft. Behalve dat Nederland zich internationaal gezien belachelijk zal maken, lijkt het opzeggen van het BuPo-verdrag ook in strijd met het volkenrecht te zijn. De zienswijze dat art. 26 BuPoverdrag niet zou zien op de sociale zekerheid wordt tegengesproken door

1988nr2

de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van het BuPo-verdrag. Daarin staat namelijk geschreven: „(....) terwijl de bepaling van art. 26 ook van toepassing is op gebieden welke overigens niet door het verdrag worden bestreken." (Tw.K. 1975/1976,13.932 (R. 1037), nr. 3, pag. 35) Achtergronden In het begin van 1987 heeft het Comité in een drietal zaken vastgesteld dat art. 26 BuPo-verdrag ook van toepassing is op rechtsgebieden die niet door dit verdrag worden bestreken. Op zich zijn dit geen bijzonder verrassende uitspraken ; uit de jurisprudentie van de

79

I Hoge Raad en van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State is immers al gebleken dat deze dezelfde mening zijn toegedaan (Zie hiervoor HR 12 october 1984, NJ 1985,230 en Afdeling rechtspraak RvS, 29 januari 1981, De Gemeentestem 1981, pag. 441-442). De enige dwarsligger in dit gezelschap van 'hoogste rechters > ' in Nederland was tot dusver de CRvB. Dit rechterlijk college heeft onder andere de bevoegdheid te oordelen op het terrein van de sociale zekerheid. Twee vrouwen hebben, naar aanleiding van de uitspraak van de CRRvB in hun zaken, de alleen voor vrouwen geldende eis van het zijn van kostwinner in de Wet werkloosheidsvoorziening (WWV) voorgelegd aan het Comité. De derde zaak (de zaak Danning) had te maken met het onderscheid in behandeling tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden in de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW). De wijze waarop de uitspraken van het Comité tot stand zijn gekomen, is bekritiseerd door Titia Loenen (Zie T. Loenen in: Nemesis 1987 nr. 5, pag. 333 e.v.). Volgens haar heeft het Comité de kans laten schieten om aan het gelijkheidsbeginsel invulling te geven en heeft voorts met deze uitspraken de deur open gezet voor landen, 'die toch al grote moeite zouden hebben met het toekennen van gelijke rechten en plichten aan gehuwde mannen en vrouwen' om hun bestaande discriminatoire wetgeving in stand te houden. Naar mijn mening zijn de uitspraken van het Comité in een positiever licht te plaatsen, daarbij in achtnemend de plaats en de samenstelling van het Comité in het internationale rechtssysteem. Het Comité en zijn uitspraken in de bovengenoemde zaken zullen hiertoe onder de loupe worden genomen. Het Comité Het Comité is, zoals bekend, samengesteld uit achttien leden die gekozen worden op grond van hun 'erkende bekwaamheid op het gebied van de mensenrechten' en die een hoog zedelijk aanzien genieten (art. 28 lid 3 BuPoVerdrag). De samenstelling is zodanig dat de diverse rechtssystemen van de lidstaten bij het BuPo-Verdrag vertegenwoordigd zijn. Om de onafhankelijkheid van het Comité te garanderen treden de leden op in hun persoonlijke hoedanigheid. De verbindendheid van de uitspraak Alhoewel het oordeel van het Comité juridisch niet bindend is, het wordt aangeduid met de term inzicht, heeft het zich in de praktijk ontwikkeld tot een quasi-rechterlijk vonnis dat een grote morele betekenis heeft. In de uitspraak worden, zo het Comité daartoe aanleiding ziet, duidelijke eisen gesteld aan de aangeklaagde staat, (zie

Kronieken

hierover T. Zwart, Individuele klachtprocedure bij mensenrechtenverdragen, Stichting NJCM-boekerij, nr. 6, pag. 18.) Het Comité vraagt de staat, als een verdragsschending wordt vastgesteld, onmiddellijk stappen te ondernemen opdat verdere naleving van het Verdrag wordt gegarandeerd en dergelijke schendingen in de toekomst niet meer voor zullen komen. Tevens kan het Comité een herstel in rechten voor het slachtoffer vragen. Men mag de 'uitspraak' van het Comité voor wat betreft haar verbindendheid niet vergelijken met een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Zoals dit Hof al in het Van Gend en Loos- en het Costa Enel-arrest heeft gezegd, is met het EEG- Verdrag, anders dan bij andere internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven geroepen. Het EEG-Verdrag bepaalt in art. 171 nadrukkelijk dat de lidstaten gehouden zijn maatregelen te nemen ter uitvoering van het arrest. Als een staat niet bereid blijkt te zijn de uitspraak van het Comité op te volgenn, kunnen andere staten de verdragsschendende stat voor het Internationaal Gerechtshof dagen (art. 36 lid 1 juncto art. 35 lid 1 Statuut van het Internationaal Gerechtshof)- In de praktijk heeft zich dit ten aanzien van een schending van het BuPo-Verdrag nog nimmer voorgedaan en is het weinig waarschijnlijk dat deze weg in de toekomst zal worden bewandeld. Over het ontbreken van de mogelijkheid om een staat te verplichten een uitspraak van het Comité ten uitvoer te leggen zegt het Comité zelf in zijn rapport van 1983 'Whereas the Committee has no executive power enabling it to enforce its views, it could bring redress, of end continued violations (...) it is clear from the preamble and article 2 (3) that States Parties intended the Covenant to be implemented.' (Zie: 1983 Report, n. 2, pag. 94, para 393.) In de praktijk blijkt dat de meeste staten een uitspraak van het Comité ten uitvoer leggen, immers, een zichzelf respecterende staat kan het zich niet permitteren om dit niet te doen. Voorbeelden zijn te vinden in onder andere Canada, Mauritius en Finland waar, naar aanleiding van een uitspraak van het Comité in respectievelijk de Sandra Lovelace-zaak, De Mauritian womenzaak en de Hartikainen-zaak, deze landen hun wetgeving te dien aanzien hebben gewijzigd. (Lovelace vs. Canada, 1983, Report, n. 2, pag. 249-253, Mauritian women, R9/35, Hartikainen, 1981, Report n. 2, pag. 152)

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen aan het gelijkheidsbeginsel toetsen. Onderscheid is in beginsel nimmer toegestaan tenzij redelijke en objectieve criteria het onderscheid kunnen rechtvaardigen. In het laatste geval spreekt men dan niet van discriminatie. In de Lovelace-zaak spreekt het Comité over 'a reasonable justifïcation and (...) must not be inconsistent with other provisions of the Covenant'. In de zaak Broeks en in de andere twee uitspraken tegen de Nederlandse Staat, formuleert het Comité de uitzondering als 'a differentiation based on reasonable and objective criteria does not amout to prohibited discrimination within the meaning of article 26'. Uit bovenstaand citaat blijkt dat het Comité aan de hand van het redelijkheidscriterium bepaalt of een onderscheid kan worden gerechtvaardigd. Volgens Titia Loenen is, voor wat betrreft de toetsing, een groot in het oog springend verschil met het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat het Comité het gelijkheidsbeginsel niet inhoudelijk toetst terwijl het Hof dit wel doet. Daar geeft zij dan vervolgens een naar mijn smaak bijzonder slecht voorbeeld van: het Teuling-arrest. Juist in het Teulingarrest kun je het Hof verwijten dat het het gelijkheidsbeginsel maar zeer marginaal toetst. (Teuling (30/85), Jur. 1987. Zo ook E. Steyger in Nemesis 1987 nr. 5, pag. 338 e.v.) Het Hof vindt het kennelijk niet nodig om te controleren of doel en middel in dat geval met elkaar in overeenstemming zijn; de evenredigheidstoets blijft daardoor achterwege en de argumenten van de Nederlandse Staat worden klakkeloos aangenomen omdat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen zou verzetten.

Als voorbeeld van een inhoudelijke toetsing van het gelijkheidsbeginsel had Loenen beter het Bilka-arrest kunnen nemen (Bilka-Kaufhaus, 170/84, Jur. 1986). Daar heeft het Hof inderdaad inhoudelijk getoetst: rechtvaardigingsgronden voor indirecte discriminatie kunnen alleen gevonden worden in het doel en de middelen. Deze laatste moeten noodzakelijk worden geacht om het gestelde doel te bereiken. De toetsing aan het gelijkheidsbeginsel door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg vindt ook zeer marginaal plaats. In welke gevallen ongelijke behandeling te rechtvaardigen is, wordt in sterke mate op nationaal niveau bepaald, (zie hiervoor: Grundmundsson vs. Island, De toetsing van het gelijkheidsbeginsel yearbook 111(1960), Grandrath vs. De toetsing aan het gelijkheidsbegin- Germany, yearbook X(1967.) sel door het Comité is te vergelijken In de zaak Broeks en ook in de twee met de wijze waarop het Europese Hof andere zaken, komt het Comité met voor de Rechten van de Mens en het een aantal bepalingen uit het Burrger-

80

NEMESIS

I lijk Wetboek op de proppen. De door de Nederlandse Staat aangevoerde rechtvaardigingsgronden worden zo in twee van de drie zaken ontkracht. Deze verwijzing naar het nationale recht wordt door Loenen betreurd. Zij zegt dat deze verwijzing de consequentie heeft dat het gelijkheidsbeginsel verder uitgehold zal worden en dat landen, die gelijkheid tussen mannen en vrouwen toch al niet hoog in het vaandel hebben staan, gebruik zullen maken van deze verwijzing en de bestaande ongelijkheid in hun wetgeving in stand zullen houden. Naar mijn mening is dit een onjuiste conclusie. Wat er in de drie zaken aan. de orde komt geeft dat trouwens al aan: het Comité bekijkt of de sociale zekerheidswetgeving desciriminatoir is en of deze in strijd et het gelijkheidsbeginsel wordt toegepast. Vervolgens motiveert het Comité zijn mening met behulp van nationale wetgeving, in die zin dat het de door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgronden verwerpt. Ik citeer: 'The Committee notes that in Dutch law the provisions of acticle 84 en 85 of the Dutch Civil Code imposes equal rights and obligations on both spouses with regard to their joint inncome. (...) Thus a differentiation which appears on one level to be one of status is in fact one of sex, placing married women at a disadvantage as compared with married men.'(CCPR/C/29/D/172/1984, r.o. 14). Dit betekent dus niet, dat de vaststelling van de schending van art. 26 BuPo-Verdrag gebaseerd wordt op het feit dat het nationale recht al voorziet in gelijke behandeling. Men moet ervan uitgaan dat staten niet mogen discrimineren in hun wetgeving. Dit leidt tot de conclusie dat het Comité een beroep op discriminerende wetgeving als rechtvaardigingsgrond nooit zal accepteren. Zo ook zal het Comité, indien er geen nationale bepaling is die gelijkebehandeling van gehuwde mannen en vrouwen gebiedt, tot de conclusie komen dat de wetgeving in een dergelijk geval in strijd is met art. 26 BuPo-Verdrag. De oorzaak van het feit dat het Comité niet 'inhoudelijk' ingaat op de door de Nederlandse Staat naar voren gebrachte rechtvaardigingsgronden, wordt door Loenen gevonden in de samenstelling van het Comité. Mijn inziens biedt de wijze waarop de uitspraak geformuleerd wordt juist een mogelijkheid om tot een oplossing

Kronieken

te komen daar waar het gelijkheidsbeginsel en de cultuur botsen. Het is heel verklaarbaar dat het Comité in eerste instantie kijkt of in het nationale recht zelf een aanknopingspunt gevonden kan worden om de door Nederland naar voren gebrachte rechtvaardigingsgronden in een annder daglicht te plaatsen. In casu was dit het geval. De kans dat de staat bereid is om de wetgeving aan te passen overeenkomstig de uitspraak van het Comité wordt hierdoor vergroot. Deze wijze van geschilbeslechting komt overeen met een van de mogelijke wegen die Cook noemt voor de oplossing van dergelijke geschillen, (zie: R.J.Cook, Nemesis 1987 nr. 2, pag. 49 e.v.) Zij noemt onder andere geschillenbeslechting binnen etnische groepen; verzoekschriften bij lagere rechters; verzoekschriften bij regionale en/of internationale instanties. Een praktijkvoorbeeld van deze wijze van geschilbeslechting is te vinden in de Lovelace-zaak. De oplossing van het geschil heeft binnen de etnische groep zelf plaatsgevonden; vervolgens heeft Canada de Indian Act gewijzigd. De aanleiding tot deze wetswijziging vormde de internationale procedure. Nevengevolgen van de uitspraken van het Comité In de zaak Danning is het Comité met een beroep op het nationale recht tot de conclusie gekomen dat de rechtvaardigingsgrond in dit geval gehonoreerd diende te worden, daar ongehuwd samenwonenden niet dezelfde rechten en plichten hebben aanvaard als gehuwden. Op het moment dat ongehuwd samenwonenden dezelfde rechten en plichten die voor gehuwden gelden, vastleggen in de vorm van een zogenaamd samenlevingscontract, zou het Comité de andere behandeling, naar mijn mening, niet meer kunnen rechtvaardigen. Mijns inziens biedt deze uitspraak de mogelijkheid om de Bijstandswetgeving eens voor te leggen aan het Comité. In deze wetgeving worden samenwonenden gelijkgeschakeld wat betreft het recht op een uitkering met gehuwden. Vermoedelijk zal echter het Comité niet zover gaan, dat het de waarschijnlijk door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgrond, te weten het minimum-behoeftekarakter van de regeling (zoals in de Teuling-zaak), zal gaan afmeten aan de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, maar men weet maar nooit.

1988or2

Op zich is het wel vermakelijk dat het Comité zich op deze wijze mengt in het geschil binnen Nederland tussen het privaatrecht en het publiekrecht. Een ander belangrijk aspect van de uitspraken van het Comité is de overweging neergelegd in paragraaf 12.1 van deze uitspraak. 'The Committee is of the view that the International Covenant on Civil and Political Rights would still apply even if a particular subject matter is referred to of covered in other international instruments, e.g. the International Convention on the Elimination of all forms of Racial Discrimination, the Convention on the Elimination of all forms of Discrimination against Women, or, as in the present case, the Internation Covenant on Economie, Social and Cultural Rights'. Dit impliceert dat schendingen van het Vrouwenverdrag ook aan de orde kunnnen komen bij het Comité. Immers ook ten opzichte van het Vrouwenverdrag zal gelden dat wetgeving, ook al berust deze niet op een verplichting voortvloeiend uit dit Verdrag, niet in strijd mag zijn met het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast creëert deze overweging van het Comité de mogelijkheid voor vrouwen om zelfstandig een klacht in te dienen over een schending van het Vrouwenverdrag via art. 26 BuPo-Verdrag. Natuurlijk moet de staat waar zij onderdaan van zijn dan het Facultatieve Protocol hebben geratificeerd. Dit lijkt mij een goede oplossing, nu het Vrouwenverdrag (nog) geen individuele klachtenprocedure kent. Mogelijkerwijs biedt deze overweging ook de gelegenheid om de voorbehouden, welke door sommige landen bij het Vrouwenverdrag zijn gemaakt, aan de orde te stellen. Opvallend is dat vrijwel geen enkele staat een voorbehoud bij art. 26 BuPo-Verdrag heeft gemaakt. Interessant is dat een lid van het Comité voor de Rechten van de Mens aan Egypte heeft gevraagd waarom het geen voorbehoud heeft gemaakt bij art. 26 BuPo-Verdrag en wel bij art. 13 van het Vrouwenverdrag, (zie: CCPR/C/sr.500, par.28)Gezien deze gang van zaken is het voorstelbaar dat het Comité in de toekomst naar de CEDAW (Committee on the Elimination of all Discrimination towards Women) een rol gaat spelen in de handhaving van het Vrouwenverdrag. Jacqueline Parlevliet

81

1

ACTUALITEITEN WETGEVING

'Voorontwerp. Regeling van de bevoegdheid om ter bescherming van belangen van anderen een rechtsvordering in te stellen (Vorderingsrecht belangenorganisaties)

cijfer 1 voor het overblijvende lid van artikel 4 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

Memorie van toelichting

(I)

Artikel I Voor de tekst van artikel 4 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt het cijfer 1 geplaatst. Aan dit artikel wordt toegevoegd:

3. Wie mag de rechtsvordering instellen? Het wetsvoorstel kent de bevoegdheid om voor anderen een rechtsvordering in te stellen in beginsel toe aan iedere rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die in overeenstemming met zijn statuten de belangen, waarop de vordering betrekking heeft, behartigt. Uit deze formulering blijkt in de eerste plaats dat wij, zoals al opgemerkt, van mening zijn dat de genoemde bevoegdheid niet dient te worden beperkt tot bepaalde terreinen van het maatschappelijk verkeer zoals de verdediging van consumentenbelangen, de bestrijding van discriminatie of de bescherming van het milieu. Een dergelijke beperking zou willekeurig en onredelijk zijn, en zou ook leiden tot onoplosbare afgrenzingsproblemen.

2. Een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die in overeenstemming met zijn statuten belangen van anderen behartigt, kan, indien de bescherming van die belangen dit rechtvaardigt, in rechte vorderen dat een gedraging onrechtmatig wordt verklaard of dat een onrechtmatige gedraging wordt verboden. Artikel II In het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt na artikel 3.11.8 een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 8a Een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die in overeenstemming met zijn statuten belangen van anderen behartigt, kan, indien de bescherming van die belangen dit rechtvaardigt, in rechte vorderen dat een gedraging onrechtmatig wordt verklaard of dat een onrechtmatige gedraging wordt verboden.

Ten derde schuilt een verdere beperking in de zinsnede „... die in overeenstemming met zijn statuten belangen van anderen behartigt". Het moet dus gaan om een rechtspersoon die zich presenteert als belangenorganisatie. De formulering waarin dit vereiste in de voorgestelde bepaling is gegoten, wijkt echter af van hetgeen te dier zake tot nu toe gebruikelijk is. In artikel 1416c BW en in de wet Algemene voorwaarden wordt de uitdrukking „ten doel hebben" gebezigd. Die woorden geven evenwel geen uitsluitsel over de vraag of het slechts gaat om het formele doel van de rechtspersoon, zoals belichaamd in de statuten, dan wel (mede) om feitelijke belangenbehartiging, gebleken uit de werkzaamheid van de rechtspersoon. Naar onze mening is in een algemene regeling als de voorgestelde een cumulatie van deze twee vereisten op zijn plaats. De voorgestelde formulering brengt zowel het formele, statutaire, als ook het feitelijke aspect tot uitdrukking. (....)

Artikel II Op het tijdstip waarop boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in werking treedt, vervallen het tweede lid en het

De rubriek ACTUALITfclTKN wordt samengesteld in samenwerking met het Olara Wichmann Instituut. Redactie: Gerdie Ketelaars en Heikelicn Verrijn Stuart. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wrchmann Instituut. Kopieën van de integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie steil toe?ending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Adres: Singel 373. 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-24 94 33 ••'27 59 91

De nieuwe mogelijkheid beoogt slechts verbetering van de rechtsbescherming te bieden in gevallen waarin individuen minder snel bereid of in staat zijn hun - wel beschermens waardige - belangen door middel van een rechtsvordering te verdedigen. Tenslotte wordt in de aanhef van het artikel gesproken over „belangen van anderen". De door de rechtspersoon op basis van dit artikel in te stellen vor-

82

dering betreft niet zijn eigen belangen; daarvoor is de bepaling niet bedoeld. Om zijn eigen belangen in rechte te behartigen heeft een rechtspersoon de onderhavige regeling niet nodig. (....) Die belangen van anderen kunnen overigens sterk uiteenlopen, niet alleen in kwantitatief opzicht. Er is bewust van afgezien, een grens te trekken tussen groepsbelangen, collectieve belangen en algemene belangen, omdat, daargelaten of zo'n grens wel te trekken valt, naar onze mening de vraag welke belangen via artikel 1401 B.W. voor de burgerlijke rechter kunnen worden verdedigd, geen noodzakelijk verband houdt met de vraag wie een tot die verdediging strekkende rechtsvordering mag instellen. Het zou dan niet juist zijn in dit verband in die eerste, materieelrechtelijke, vraag te treden. Dit zou onbeoogde repercussies kunnen hebben voor de rechtspraak inzake artikel 1401 B.W. buiten het terrein van dit wetsontwerp.

4. Rechterlijk toezicht Van cruciaal belang is de tussenzin die met „indien" wordt ingeleid (indien de bescherming van die belangen dit rechtvaardigt). Deze tussenzin behelst een verdere beperking van de bevoegdheid om ter bescherming van belangen van anderen een rechtsvordering in te stellen. Zij stelt de rechter in staat, ja zelfs noopt hem, om in elk geval na te gaan of bedoelde bevoegdheid dient te worden toegekend omdat dit gerechtvaardigd is met het oog op de belangen waarom het gaat. Wij menen dat de afwezigheid van bruikbare alternatieven, waartoe ook moeten worden gerekend alternatieven die zo kostbaar of gecompliceerd zijn dat hun toepassing niet van de eiser kan worden gevergd, de rechtvaardiging vormt voor het toekennen van de onderhavige bevoegdheid. Het gaat hier om een afwijking van de normale regel in het burgerlijk procesrecht, inhoudende dat men zelf voor zijn belangen opkomt en dat anderen dat niet zonder toestemming van de (mede-) belanghebbenden kunnen doen. Voor deze afwijking bestaan goede redenen, die hierboven uiteengezet zijn. Maar dat neemt niet weg dat in de wettelijke formulering het afwijkende, het subsidiaire karakter van de bevoegdheid tot uitdrukking moet komen. De bescherming van de desbetreffende belangen moet hun verdediging langs de weg van een rechtsvordering die door een belangenorganisatie wordt ingesteld, rechtvaardigen. Of van een dergelijke rechtvaardiging in een concreet geval sprake is, zal de rechter moeten uitmaken. Het zou niet juist zijn als de wetgever hem daarbij beperkingen oplegde.

NEMESIS

I Niet te voorzien valt immers in welke gevallen aan een vorderingsrecht van belangenorganisaties in de toekomst nog behoefte zal blijken te bestaan. De ontwikkeling die zich in dit opzicht in de rechtspraak inmiddels aftekent, kan zich bij de gekozen opzet voortzetten, maar het verschil is dat de rechter in de toekomst geen aandacht meer hoeft te schenken aan de principiële vraag of een rechtsvordering ter bescherming van belangen van anderen wel past in ons rechtsstelsel of op het betrokken rechtsgebied. Die vraag wordt in het onderhavige wetsvoorstel immers in positieve zin beantwoord.

5. Wat kan worden gevorderd? Wij hebben ons de vraag gesteld of de bevoegdheid om voor anderen in rechte op te treden zich zou moeten beperken tot een actie op grond van onrechtmatige daad, dan wel zich ook zou moeten uitstrekken tot andere civielrechtelijke vorderingen (contractenrecht, zakenrecht). Daargelaten de vraag of het overwegend zeer sterk op individuele omstandigheden gerichte karakter van contractuele en zakenrechtelijke aanspraken te rijmen zou zijn met een actie waarin belangen van velen, ja zelfs wellicht van ontelbaren, worden gebundeld, wijst de praktijk tot nu toe er niet op dat aan zo'n actie op die gebieden een wezenlijke behoefte bestaat. (••••)

De vraag werpt zich vervolgens op of belangenorganisaties alleen een bevel of verbod zouden moeten kunnen eisen of ook nog schadevergoeding. Wat betreft de mogelijkheid om schadevergoeding te eisen zijn wij van mening dat het huidige recht reeds voldoende mogelijkheden biedt om namens bepaalde personen op te treden en schadevergoeding te eisen, terwijl het eisen van schadevergoeding ten behoeve van een onbepaalde groep in strijd lijkt te zijn met het schadebegrip zélf: het kan in rechte slechts gaan om geleden ofte lijden (materiële of immateriële) schade. Bij personen waarvan men de identiteit niet kent kan het lijden van de schade (en haar omvang) niet worden vastgesteld.

RECHTSPRAAK 5. 'Hof van Justitie, 3 december 1987.

Zaak 1922/85 G.N. Newstead vs. Ministerie van Verkeer en Ministerie van Financiën. Prejudiciële beslissing. Gelijke behandeling mannen en vrouwen. Verplichte bijdrage aan weduwenpensioenfonds. Art. 119 EEG-verdrag, richtlijn 75/117. Elies Steyger bespreekt deze

Actualiteiten

uitspraak in haar Kroniek 'Verschillen in beloning tussen mannen en vrouwen niet altijd in strijd met art. 119', elders in dit nummer.

De eerste vraag. De nationale rechter wenst in wezen te vernemen of het in strijd is met artikel 119 EEG-Verdrag, in samenhang met richtlijn nr. 75/117, wanneer een werkgever van mannnen en vrouwen hetzelfde brutosalaris uitbetaalt, doch uitsluitend van mannelijke werknemers verlangt dat zij 1,5% van hun brutosalaris afdragen als bijdrage voor een weduwenpensioenfonds. In de eerste plaats moet worden nagegaan of het geval waarover de nationale rechter het heeft, binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt. Naar luid van artikel 119 moeten de Lid-Staten de toepassing verzekeren van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid; onder beloning dient te worden verstaan het gewone basis-of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direkt of indirekt aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt. In casu moet worden vastgesteld dat de gewraakte ongelijkheid het gevolg is van het feit dat een bijdrage wordt ingehouden ten behoeve van een pensioenfonds in het kader van een bedrijfsregeling. Bijgevolg moet zulk een bijdrage, even goed als een bijdrage voor een wettelijk stelsel van sociale zekerheid, worden geacht binnen de werkingssfeer van artikel 118 en niet van artikel 119 EEG-Verdrag te vallen. De tweede vraag. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, dient de tweede vraag niet te worden beantwoord. De derde vraag. De nationale rechter vraagt zich af, of in een geval zoals dat waarover hij zich heeft uit te spreken, sprake is van schending van richtlijn nr. 76/207 van de RRaad betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Er moet worden op gewezen dat richtlijn nr. 76/207 niet bedoeld is om te worden toegepast op de sociale zekerheid ; de richtlijnen die door de Raad zijn vastgesteld ter uitvoering van artikel 1 van richtlijn nr. 76/207, zijn niet van toepassing op overlevingspensioenen, ongeacht of het gaat over pensioenen in het kader van een wettelijke

1988nr2

sociale zekerheidsregeling dan wel in dat van een bedrijfsregeling. Bij ontstentenis van meer specifieke richtlijnen, waarbij de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling wordt uitgebreid tot uitkeringen ten behoeve van de langstlevende echtgenoot, ongeacht of het gaat om een uitkering in het kader van een wettelijke sociale zekerheidsregeling dan wel in het kader van een bedrijfsregeling, en gelet op het feit dat de verschillende behandeling waarover Newstead zich beklaagt, en die hierop neerkomt dat hij niet onmiddellijk over het volledige bedrag van zijn nettosalaris kan beschikken, een direkt gevolg is van een verschillende behandeling die voor dat soort uitkeringen in de betrokken bedrijfsregeling is ingebouwd, moet worden vastgesteld dat het geval waarover de nationale rechter zich heeft uit te spreken, onder de regel van artikel 1, lid 2, van richtlijn nr. 76/207 betreffende de afwijking van het beginsel van gelijke behandeling valt. Het Hof heeft voor recht verklaard: „1 Artikel 119 EEG-verdrag, gelezen in samenhang met richtlijn nr. 75/117 van de Raad van 10 februari 1975, verzet zich er niet tegen, dat de werkgever, ofschoon hij aan mannelijke en vrouwelijke werknemers hetzelfde brutoloon betaalt, uitsluitend in het geval van mannelijke werknemers, ook indien ongehuwd, een inhouding van 1,5% van het brutoloon toepast als bijdrage voor de vorming van een fonds voor weduwenpensioenen, dat voorzien is in het kader van een algemene bedrijfsregeling die in de plaats komt van een wettelijke regeling van sociale zekerheid. 2. Richtlijn nr. 76/207 van de Raad van 9 februari 1976 verzet zich er niet tegen, dat de werkgever, ofschoon hij aan mannelijke en vrouwelijke werknemers het zelfde brutoloon betaalt, uitsluitend in het geval van mannelijke werknemers, ook indien ongehuwd, een inhouding van 1,5% van het brutoloon toepast als bijdrage voor de vorming van een fonds voor weduwenpensioenen, dat voorzien is in het kader van een algemene bedrijfsregeling die in de plaats komt van een wettelijke regeling van sociale zekerheid." Advocaat-generaal M. Darmon heeft conclusie genomen ter Hij gaf het Hof in overweging te verklaren dat een inhouding op het brutosalaris van uitsluitend de werknemers van het mannelijk geslacht, die in het kader van een bedrijfsregeling wordt afgedragen aan een overlevingspensioenfonds, niet in strijd is met het gemeenschapsrecht in zijn huidige stand.

83

I

Actualiteiten

6.

in artikel 13, lid 1, aanhef en onder 1 van de WWV een differentiatie die niet redelijk is. Dat klaagster aan evengenoemde wetsbepaling geen recht op uitkering krachtens de WWV kan ontlenen, dient dan ook te worden aangemerkt als een directe discriminatie op grond van geslacht in samenhang met de (echtelijke) status welke in strijd is met artikel 26 van het BuPo-verdrag.

'Raad van Beroep Utrecht, 22 februari 1988.

Reg. nr. WWV 1985/1867 Voorzitter Mw. mr. A.H. Bauerle-Hetebrij Mw. X, klaagster, Gem. Mw. mr. A. Lenting. College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder.

De Raad heeft thans de vraag te beantwoorden of artikel 26 van het BuPoverdrag een een ieder verbindende bepaling betreft in de zin van artikel 94 van de Grondwet. In aansluiting op hetgeen de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen in zijn hiervoor vermelde uitspraak, alsmede in zijn uitspraak van 14 mei 1987, gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1987, nummer 146 en in Administratief Rechtelijke Beslissingen 1987, nummer 299 is de Raad van oordeel dat zulks het geval is. Genoemd artikel 26 leent er zich naar zijn aard toe dat de rechter het rechtstreeks toepast. Derhalve behoort het tot de een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten waarop artikel 94 van de Grondwet ziet. De vraag die zich dan nog aandient, is vanaf wanneer bedoelde verdragsbepaling voor rechtstreekse toepassing in aanmerking komt.

WWV. Werkloosheid ingetreden vóór 23 december 1984, te weten 1 augustus 1984. Discriminatie op grond van geslacht in strijd met art. 26 BuPo. In afwijking van de Centrale Raad van Beroep 5 januari 1988, gepubliceerd in Nemesis 1988, nr. 1 - Rechtspraak Nemesis nr. 2 - is de Raad van oordeel dat art. 26 BuPo zich in beginsel vanaf 11 maart 1979 - datum van in werking treding voor directe toepassing leent. Deze zaak komt uitvoerig aan de orde in de kroniek van Mireille Steinmetz elders in dit nummer.

() Onder verwijzing naar de uitspraak van het Comité voor de Rechten van de Mens van 9 april 1987, Communication nr. 172/1984 (gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1987, nr. 245) alsmede naar de nog niet gepubliceerde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, nr. AAW 1983/S 22 spreekt de Raad als zijn oordeel uit dat artikel 26 niet slechts van toepassing is op de burgerrechten en politieke rechten die door het BuPo-verdrag worden erkend, maar een zelfstandig materieel rechts bevat en dat dit artikel ook van betekenis is voor een sociaal voorzieningsrecht als hier in geding. Dit impliceert niet zonder meer dat alle in de nationale regelingen op het gebied van de sociale zekerheid voorkomende ongelijke behandeling discriminatoir van aard is te achten. Zo heeft artikel 26 van het BuPo-verdrag, gelet op de aard en strekking ervan, niet het oog op die ongelijke behandeling die op redelijke en objectieve gronden, waaraan iedere gedachte van discriminatie vreemd is, kan worden gerechtvaardigd. In het onderhavige geval heeft de Raad voor de omstandigheid dat klaagster op grond van de WWV geen aanspraak op uitkering kan maken, omdat zij niet voldoet aan het kostwinnersvereiste dat aan haar in de gegeven omstandigheden niet zou zijn gesteld, indien zij een gehuwde man was geweest, geen rechtvaardigingsgrond kunnen vinden. Nu het Burgerlijk Wetboek in de artikelen 84 en 85 gelijke rechten en verplichtingen legt op beide echtgenoten ten aanzien van hun gezamenlijke inkomen, is het verschil in behandeling

In zijn vorengenoemde uitspraak van 14 mei 1987 heeft de Centrale Raad van Beroep aangenomen dat rechtstreekse toepassing in dat geval eerst kon plaatsvinden vanaf 23 december 1984. In eerdergenoemde, nog niet gepubliceerde uitspraak van 5 januari 1988 noemt de Centrale Raad van Beroep de datum 28 december 1979, onder overweging dat het vanaf dat tijdstip de kennelijke bedoeling van de wetgever was de AAW-wetgeving met artikel 26 van het BuPo-verdrag in overeenstemming te doen zijn. In afwijking van het door de Centrale Raad van Beroep ingenomen standpunt, is de Raad echter van oordeel dat het antwoord op de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is in de zin van artikel 94 van de Grondwet niet afhankelijk is van een overgangstermijn voor de wetgever om de wetgeving met de betreffende verdragsbepaling in overeenstemming te brengen. Naar de mening van de Raad leent artikel 26 van het BuPo-verdrag zich dan ook in beginsel vanaf 11 maart 1979 toen het voor Nederland in werking trad - voor rechtstreekse toepassing. De Raad vindt steun voor zijn opvatting in de noot onder vorengenoemde, uitspraak van 14 mei 1987, gepubliceerd in Administratief Rechtelijke Beslissing 1987, nr. 299.

84

Uit het vorenoverwogene volgt dat de Raad van oordeel is dat het beroep van klaagster op artikel 26 van het BuPoverdrag moet worden gehonoreerd en dat dientengevolge het bepaalde in artikel 13, lid 1 aanhef en onder 1 van de WWV alsmede het op dit artikellid gebaseerde uitvoeringsbesluit ten aanzien van klaagster buiten toepassing dienen te worden gelaten, aangezien die voorschriften beletten dat klaagster op dezelfde wijze als een man die in gelijke omstandigheden verkeert, aanspraak op uitkering krachtens de WWV kan maken. 7. 'Raad van Beroep Amsterdam, 23 februari 1988.

Reg. nr. AAW 83/2259, AAW 82/2259 Voorzitter Mw. mr. H.W. BockwinkelRutgers. Mw. X., klaagster. Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, verweerder. AAW. Intrekking AAW-uitkering vrouw met ingang datum huwelijk, 24 juli 1982. Voorafgaand aan de AAW-uitkering ontving zij uitkering ingevolge de Algemene Bijstandswet. Op 6 mei 1982 verzoekt de vrouw de bedrijfsvereniging terug te komen op de intrekkingsbeslissing. Zij wordt in verzoek ontvankelijk verklaard. De Raad van Beroep Amsterdam beschouwt het feit dat pas na het verstrijken van de beroepstermijn in een soortgelijke zaak -bevestigd door Centrale Raad van Beroep 5 januari 1988, Rechtspraak Nemesis nr. 2- als een nieuw feit, c.q. een zwaarwegend argument om op de vorige beslissing terug te komen. Deze zaak komt uitvoerig aan de orde in de kroniek van Mireille Steinmetz elders in dit nummer.

() Gelet op de rapportage van de deskundige Bleeker acht de Raad voldoende aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid van klaagster is ingetreden na haar 17e verjaardag en voor 1 oktober 1975. Vast staat dat de AAW-uitkering van klaagster is ingetrokken met ingang van 24 juli 1982, uitsluitend omdat zij op die dag in het huwelijk is getreden en de hoedanigheid van gehuwde vrouw verkreeg. De onderhavige casuspositie is derhalve in juridisch oogpunt gelijk aan de casus waaraan klaagsters raadsvrouwe in haar herzieningverzoek refereerde en waarover de Centrale Raad van Beroep heeft beslist (Stein-Kissling ca verweerder, nr. CRvB AAW 1982/S 122, uitspraak d.d. 5 januari 1988). De Centrale Raad van Beroep heeft als zijn oordeel gegeven dat het feit van uitsluiting van het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering met ingang van de huwelijksdag (ingevolge het be-

NEMESIS

I paalde in artikel IV, derde lid, en artikel VI eerste lid, van de Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen) moet worden aangemerkt als een directe discriminatie op grond van geslacht in samenhang met de (echtelijke) status, hetgeen in strijd is met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, in werking getreden op 11 maart 1979 (het BuPo-verdrag). In die uitspraak heeft de Centrale Raad voorts overwogen dat met betrekking tot AAW- aanspraken vanaf 1 januari 1980 (de dag met ingang waarvan de wetgever de AAW in overeenstemming achtte met het BuPo-verdrag) particulieren een rechtstreeks beroep kunnen doen op artikel 26 BuPo-verdrag. Tenslotte heeft die Raad geconcludeerd dat voor die huwelijksdata die zijn gelegen na 1 januari 1980, het bepaalde in de overgangsbepalingen IV lid 3 en VI lid 1 buiten toepassing dient te worden gelaten. De Raad acht termen aanwezig om vorengenoemde uitspraak, die in hoofdlijnen overeenstemt met een aantal andere uitspraken van diezelfde datum, te volgen. Dat betekent dat de beslissing van verweerder d.d. 24 november 1981 voor onjuist moet worden gehouden. Die beslissing had echter al kracht van gewijsde gekregen en de vraag waarover partijen verdeeld zijn is of verweerder op goede grond heeft beslist niet terug te komen op die beslissing omdat zich geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die daarvoor aanleiding vormen. De Raad heeft in dat verband het navolgende overwogen. Eerst na het verstrijken van de beroepstermijn die opennstond tegen de beslissing d.d. 24 november 1981 heeft de Raad van Beroep te Amsterdam uitspraak gedaan in de soortgelijke zaak Stein-Kissling, daarbij de beslissing van verweerder vernietigende. Naar 's Raads oordeel kan het feit van die uitspraak (die recentelijk door de Centrale Raad is bevestigd, zij het op andere gronden) worden aangemerkt als een nieuw feit cq zwaarwegend argument dat voldoende grond oplevert voor een verzoek om op een eerdere beslissinng terug te komen. Dat betekent dat er geen aanleiding bestond voor enige nietontvankelijkverklaring en ook dat de beslissing om niet terug te komen niet door de motivering kan worden gedragen. De Raad meent bovendien dat verweerder, die voor het instellen van hoger beroep zelf een uitspraak van de Centrale Raad heeft gevraagd, in afwachting van die uitspraak niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om niet tot herziening over te gaan. De Raad acht dan ook termen aanwe-

Actualiteiten

zig om de beslissing van 6 oktober 1982 te vernietigen. Verweerder zal mitsdien een nieuwe beslissing moeten nemen op het verzoek om terug te komen op de beslissing van 24 november 1981.

'Hof van Justitie, 8 maart 1988.

Zaak 80/87 A. Dik en A. Menkutos-Demirci, H.G.W. van Laar-Vreeman, vertegenwoordigd door M. Voets, advocaat te Arnhem vs College van Burgemeester en Wethouders te Arnhem. WWV. Richtlijn 79/7. Prejudiciële vragen over geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid. Het is de lidstaten niet toegestaan in de nationale uitvoeringsmaatregelen overgangsbepalingen op te nemen op grond waarvan een kostwinnersvereiste ook na 23 december 1984 blijft gelden voor de gehuwde vrouw die vóór die datum werkloos is geworden. Een lid-staat die na het verstrijken van de in de Richtlijn gestelde termijn uitvoeringsmaatregelen vaststelt, kan daaraan terugwerkende kracht verlenen tot de datum waarop die termijn verstreek, mits hij rekening houdt met alle rechten die sinds die termijn voor particulieren zijn ontstaan.

() 4. Alle drie verzoeksters in de hoofdgedingen zijn vóór 23 december 1984 werkloos geworden en hebben voor die datum hun recht op een WW- uitkering verloren omdat de maximumtermijn voor het genot van die uitkering was verstreken. Ingevolge artikel 13, lid 1, sub 1, WWV kwamen zij na die datum niet in aanmerking voor een WWV-uitkering. Zij menen dat voornoemde overgangsbepaling de discriminerende grondslag voor het recht op een werkloosheidsuitkering doet voortbestaan voor gehuwde vrouwen die vóór 23 december 1984 hun betrekking alsmede hun recht op een WWuitkering heben verloren en die, indien artikel 13, lid 1, sub 1, nooit had bestaan, recht zouden hebben gehad op een WWV-uitkering. De eerste vraag 7. Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 verbiedt op het gebied van de sociale zekerheid iedere disciminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, in het bijzonder met betrekking tot de werkingssfeer van de sociale-zekerheidsregelingen alsmede de voorwaarden inzake toelating tot die regelingen. Hiertoe bepaalt artikel 8, dat de

1988 nr 2

Lid-Staten binnen een termijn van zes jaar volgende op de kennisgeving van de richtlijn, dat wil zeggen vóór 23 december 1984, de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om aan de richtlijn te voldoen. Volgens artikel 5 nemen de Lid-Staten de nodige maatregelen, opdat alle wettelijke en betuursrechtelijke bepalingen die strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken. 8. Gelijk het Hof oordeelde in zijn arresten van 4 december 1986 (zaak 71/85,FNV,Jurispr. 1986) en 24 maart 1987 (zaak 286/85, Mc Dermott en Cotter, Jurispr. 1987), is artikel 4, lid 1 zowel op zichzelf beschouwd als gezien in verband met het doel en de inhoud van richtlijn 79/7, voldoende nauwkeurig om door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast. Bovendien laat artikel 5 van de richtlijn de Lid-Staten weliswaar een zekere beoordelingsvrijheid ten aanzien van de middelen, maar is het wel verbindend ten aanzien van het resultaat dat met deze middelen moet worden bereikt, te weten de intrekking van alle met het beginsel van gelijke behandeling strijdige bepalingen. 9. Voorts heeft het Hof in het arrest van 24 juni 1987 (zaak 384/85, Clarke, Jurispr. 1987) beklemtoond, dat richtlijn 79/7 niet voorziet in uitzonderingen op het in artikel 4, lid 1, van de richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling, op grond waarvan oudere nationale bepalingen hun discriminerende werking zouden mogen behouden. Bijgevolg mag een LidStaat na 23 december 1984 geen ongelijke behandelingen laten voortduren die te wijten zijn aan de omstandigheid, dat de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds vóór die datum golden. De omstandigheid dat die ongelijke behandelingen uit overgansbepalingen voortvloeien, leidt niet tot een andere beoordeling. 10. Uit voornoemde arresten van 4 december 1986 en 24 juni 1987 blijkt voorts, dat vrouwen op grond van artikel 4, lid 1, van de richtlijn vanaf 23 december 1984 recht hebben op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren, waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen juiste uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft. In casu betekent dit, dat indien een man die vóór 23 december 1984 zijn betrekking alsmede zijn recht op een WW-uitkering heeft verloren en voor die datum geen WWV-uitkering ontving, na 23 december 1984 in aanmerking kwam voor een WWV-uitkering, een vrouw

85

Actualiteiten

die zich in een gelijke situatie bevindt eveneens recht heeft op die uitkering, zonder dat zij behoeft te voldoen aan een aanvullende voorwaarde die voor die datum alleen voor gehuwde vrouwen gold. 11 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat zij de Lid-Staten niet toestaat, om in de wet die strekt tot de tenuitvoerlegging van die richtlijn een overgangsbepaling op te nemen op grond waarvan een kostwinnersvereiste ook na 23 december 1984 blijft gelden voor de gehuwde vrouw die vóór die datum werkloos is geworden. De tweede vraag 12 Jvlet de tweede vraag wenst de Raad van Beroep in hoofdzaak te vernemen, of artikel 8 van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd dat een LidStaat die na het verstrijken van de in de richtlijn getelde termijn uitvoeringsmaatregelen vaststelt die terugwerkende kracht heben tot de datum waarop die termijn verstreek, een juiste toepassing aan die bepaling geeft. 13 De Commissie heeft terecht opgemerkt, dat indien de nationale uitvoeringsmaatregelen te laat, dat wil zeggen na het verstrijken van de gestelde termijn, worden getroffen, de gelijktijdige inwerkingtreding van richtlijn 79/7 in alle Lid-Staten wordt verzekerd door die maatregelen met terugwerkende kracht vanaf 23 december 1984 in werking te doen treden. 14Hierbij moet evenwel worden aangetekend, dat dergelijke te laat vastgestelde uitvoeringsmaatregelen ten vol. Ie rekening moeten houden met de rechten die artikel 4, lid 1, in een LidStaat ten gunste van particulieren heeft doen ontstaan vanaf het verstrijken van de termijn waarbinnen de LidStaten zich aan de richtlijn hadden moeten aanpassen (zie de arresten van 4 december 1986 en 24 juni 1987, reeds aangehaald). 15-Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 8 van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat een Lid-Staat die na het verstrijken van de in de richtlijn gestelde termijn uitvoeringsmaatregelen vaststelt, daaraan terugwerkende kracht kan verlenen tot de datum waarop die termijn verstreek, mits hij rekening houdt met alle rechten die artikel 4, lid 1, in de Lid-Staten ten gunste van particulieren heeft doen ontstaan vanaf het verstrijken van bedoelde termijn.

9. •Raad van Beroep Roermond, 3 februari 1988. Reg.nr.ZFW87/1799C. Voorzitter Mr. P.J. Voncken. Mw. M.Th.S., klaagster.

Regionaal Ziekenfonds Zuid-Limburg Z.Z.L., verweerder. ZFW. Art. 26 BuPo. Ongehuwd samenwonen. Klaagster wil als partner ingeschreven worden als meeverzekerde. Ook op dit terrein geldt dat op 23 december 1984 het tijdstip is bereikt waarop art. 26 BuPo rechtstreekse werking niet meer kan worden ontzegd.

() Bij herhaling heeft de Centrale Raad van Beroep in het verleden overwogen, dat sedert de totstandkoming van die bepaling de ontwikkeling met betrekking tot de verschillende samenlevingsvormen en de opvattingen daaromtrent verder is voortgeschreden. De Centrale Raad van Beroep achtte echter toen (zo bijvoorbeeld nog in 1981) de tijd nog niet rijp om de gehuwden enerzijds en twee niet-gehuwden in een duurzaam samenlevingsverband anderzijds als gelijke gevallen te behandelen. In recente uitspraken dd. 13 november 1986, MAW 1985/41 en 1985/27 (TAR 1987/13 en NJ/AB 1987/456 (betrekking hebbende op toepassing van de Regeling inkomsten militairen landen luchtmacht 1969) heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld „dat de rechtsontwikkeling op het onderhavige terrein zover is voortgeschreden dat (ten aanzien van de in het geding zijnde voorzieningen) de gehuwden enerzijds en de op basis van een notarieel samenlevingscontract in een gemeenschappelijke huishouding samenwonenden anderzijds niet meer als ongelijke gevallen kunnen worden aangemerkt." Inmiddels is per 1 januari 1988 op grond van artikel 4, lid 9 van de ZFW vastgestelde Regeling mede-verzekering ziekenfondsverzekering d.d. 4 november 1987 (nr. 804255 Staatscourant 2221) in werking getreden; in artikel 1 van deze Regeling is onder meer bepaald, dat als medeverzekerde wordt aangewezen de persoon, jonger dan 65 jaar, die duurzaam een gezamenlijke huishouding voert met een verzekerde van verschillend of gelijk geslacht zonder met hem of haar gehuwd te zijn en de verzekerde als haar of zijn kostwinner is aan te merken, tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste of tweede graad. Het onderhavige geschil spitst zich dan toe op de vraag of medeverzekering in de zin van artikel 4, lid 1 vann de ZFW ook nog voor de hier aan de orde zijnde periode, liggende vóór 1 januari 1988, mag worden onthouden aan een levenspartner, met wie de verplicht verzekerde niet wettig gehuwd is, maar met wie hij of zij wel in een duurzame relatie en in een gemeenschappelijke huishouding samenwoont. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend in het licht van het algemene non-discriminatie-artikel zoals geformuleerd in artikel 26 van het Interna-

86

tionaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo-verdrag) d.d. 19 december 1966, goedgekeurd bij Rijkswet van 24 november 1978, Staatslad 624 en voor Nederland in werking getreden op 11 maart 1979. (....) Volgens genoemd artikel dient iedere vorm van discriminatie verboden te worden hetgeen naar het inzicht van de Raad onder meer inhoudt, dat het discriminatoire onderscheid tussen de status van het huwelijk en verschillende vormen van de duurzame samenleving van niet gehuwden in een gemeenschappelijke huishouding moet worden verworpen. Dit verbod treft in ieder geval de situatie, waar onderscheid wordt gemaakt tussen het huwelijk enerzijds en een samenlevingsverband als dat van klaagster en haar partner, dat vastgelegd en nader geregeld is in een notarieel samenlevingscontract anderzijds. De Raad overweegt hierbij, dat die laatste relatie -in sociaal-economisch opzicht- dezelfde materiële kenmerken van (verplichte) wederzijdse verzorging en duurzame gemeenschappelijke huishouding en huisvesting draagt als een huwelijksrelatie. (....) Ten aanzien van het tijdstip vanaf wanneer met succes rechtstreeks een beroep op artikel 26 van het BuPo-verdrag gedaan kan worden overweegt de Raad het navolgende. In navolging van hetgeen de Centrale Raad van Beroep in zijn bovengenoemde uitspraak d.d. 14 mei 1987 heeft overwogen (en in zijn uitspraak d.d. 5 januari 1988 heeft herhaald), zulks onder verwijzing naar de uitvoeringstermijn van de Richtlijn van de Raad van Europese Gemeenschappen (79/7/EG) van 19 december 1978 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekrheid, moet worden gezegd dat op 23 december 1984 een tijdstip is bereikt waarop artikel 26 van het BuPo-verdrag ook met betrekking tot het terrein hier aan de orde rechtstreekse werking niet meer kan worden ontzegd. Dit alles houdt voor het onderhavige geding in, dat ten aanzien van klaagster, waar het gaat om een verzoek om inschrijving als medeverzekerde per 1 augustus 1986, dus ruim na 23 december 1984, het bepaalde in artikel 4, lid 1 van de ZFW aldus dient te worden toegepast dat zij moet worden aangemerkt als echtgenote zoals in dat artikel vermeld.

LITERATUUR Dorpat, Christel: Mijn man, mijn dochter. Een moeder over incest. Amsterdam. SUA, 1987, 152 pag., ISBN 90-6222-154-8, ƒ 17,50.

NEMESIS

I Christel Dorpat vertelt onder een peudoniem haar eigen huwelijksgeschiedenis. Ze is moeder van vijf kinderen en komt er na vijfentwintig jaar huwelijk achter dat haar man jarenlang de gewoonte heeft gehad om 's nachts, wanneer hij dronken thuiskwam, eerst even naar de kamer van hun oudste dochter te gaan.

Actualiteiten

definitie, omvang en achtergronden van ongewenste intimiteiten, de juridische mogelijkheden en er wordt aangegeven hoe instanties als bedrijfsverenigingen en Arbeidsinspectie ingeschakeld kunnen worden. Ook worden de mogelijkheden besproken die er zijn om op de werkplek zelf omgewenste intimiteiten te bestrijden.

ken heeft met machtsverhoudingen in gezinnen en de arbeidsverdeling tussen de sexen. In het afsluitende deel IV komt de beleving van incest door slachtoffers aan bod.

Verslag studiedag 'taboe in de klas'. Amsterdam. Bureau Coördinatie Vrouwenemancipatie, 1987, 47 pag., gratis. Frenken, Jos en Bram van Stolk: Hulp- Jonker, Ineke en Daphne de Wijs: Drift Op 27 maart 1987 werd speciaal voor verleners en incestslachtoffers. en woede. Strijden beleid tegen seksueel leerkrachten een studiedag gehouden Deventer. Van Loghum Slaterus, 1987, geweld. met als onderwerp sexuele kindermis207 pag., ISBN 90-368-0045-5, Leiden. Stichting Burgerschapskun- handeling. Van deze dag is een uitgeƒ39,-. de, 1987,112 pag., ISBN 90-6473-183- breid verslag gemaakt waarin ook een Het Nederlands Instituut voor Sociaal literatuurlijst en een lijst van adressen 7,/12,50. Sexuologisch Onderzoek te Utrecht is opgenomen. heeft een onderzoek uitgevoerd naar Leder, Hans-Claus: Frauen und Madbelemmeringen in de hulpverlening chenkriminalitat. Ein kriminologische Dijksterhuis-Wieten, H.L.G.: Proceaan incestslachtoffers. Uit het onderund soziologische Untersuchung. 2e ge- deren infamiliezaken. zoek blijkt dat de incestslachtoffers die heel herziene druk. Deventer. Kluwer, 1987,240pag., ISBN met hulpverlening in aanraking koHeidelberg. Kriminalistik Verlag 90-268-1711-8,/33,50. men over het algemeen ernstiger en De auteur probeert een overzicht te geGmbH, 1988,260 pag., DM 128. langer sexueel misbuikt zijn dan tot op ven van het familie(proces)recht. Het Bestudering van criminaliteit van heden werd aangenomen. Ook blijkt meisjes en vrouwen heeft als weinig boek is in de eerste plaats bedoeld als dat de incest op jonge leeftijd begon en prestigieus onderwerp tot nu toe wei- leerboek voor studenten in het juridisch dat de contacten tot vier keer per week nig belangstelling gehad van de zijde onderwijs en daarom zijn er verwijzinplaats vonden. De incestslachtoffers van - vnl. mannelijke - onderzoekers. gen naar jurisprudentie (tot september 1986) en literatuur in voetnoten opgenokomen vaak uit problematische gezinDe statistieken van geregistreerde crimen. nen. minalteit gaven ook weinig aanleiding Als de incestslachtoffers uiteindelijk daartoe. Nieuwe gegevens uit sociaalcontact zoeken met een hulpverlenen- wetenschappelijk onderzoek waarbij Meisjes, de helft van de jeugd. Advies de instantie blijkt de kwaliteit van deze ook geweld binnen het gezin bestu- over de maatschappelijke positie van hulpverlening die zij ontvangen bedeerd werd, dwingen onderzoekers en meisjes: opvoeding, school, werk, droevend slecht te zijn. Dit komt onder beleidsmakers tot nieuwe standpun- hulpverlening en vrije tijd. Uitgave van de Raad voor het Jeugdandere doordat de hulpverleners niet ten, aldus schrijver. beleid, nr. 42. deskundig genoeg zijn. De belangrijste klachten van de incestslachtoffers zijn Lesquillier, Peggy en Wilma Hompe: Den Haag. Distributiecentrum DOP, dat niet of nauwelijks ingegaan wordt Sexueel misbruik - hulpverlening - februari 1988, 224 pag., ISBN 90op de incest en dat de hulpverlener hen recht. Een onderzoek naar de gezond- 346-1424-7,/ 1 5 , - . in de kou laat staan. heidsrechtelijke implicaties van sexFrenken en van Stolk betogen dat ueel misbruik door hulpverleners in de Norris, Pippa: Politics and Sexual naast een betere (na-)scholing van de gezondheidszorg. Equality The comparative Position of hulpverleners ook geprobeerd moet Women in Western Democracies. Utrecht/Amsterdam. 31 juli 1987, 95 worden de daders te laten inzien dat zij pag., doctoraalscriptie. Boulder, Colorado. Lynne Rienner, door hun gedrag de incestslachtoffers 1987, 165 pag., ISBN 0-74450-0193-9, grote psychische schade hebben toeRijnaarts, José: Dochters van Lot. Over ƒ 33,60. gebracht. vader-dochter-incest. Amsterdam. Ann Dekker, juni 1987, Zwangerschap en arbeid. Hulpverlening bij ongewenste intimitei- 297 pag., ISBN 90-5071-023-9, ƒ Congresbundel uitgegeven naar aanten op het werk. Cursusmap voor hulp- 32,50. leiding van de op 6 november 1987 geverleners buitenn arbeidsorganisaties. Het boek bestaat uit vier delen. In deel houden studiedag. Samengesteld door Utrecht. Stichting Handen Thuis, noI gaat de auteur in op de culturele an- Mies Monster en Riet Timmers-de vember 1987,68 pag. tropologie waarin het incestthema een Vin. Bestellen door ƒ10,— over te maken centrale plaats heeft. In deel II wordt De bundel kan besteld worden door op gironummer 4972220 t.n.v. Stichhet Freud-verhaal uitgebreid bespro- middel van overmaking van ƒ 12,50 op ting Handen Thuis, Postbus 2122,3500 ken. In deel III plaatst zij tegenover de gironummer 1803523 t.n.v. KathoGC Utrecht, o.v.v. de titel van de cur- visie van Freud een feministische op- lieke Universiteit Nijmegen, Directosusmap. vatting van vader-dochter-incest als raat A-Faculteiten, o.v.v. ProjectnumIn de cursusmap wordt ingegaan op de maatschappelijk probleem dat te ma- mer 28.20.71.

1988nr2

87

Amsterdam vraagt voor het GEMEENTEVERVOERBEDRIJF bij het stafbureau Juridische Zaken een

bedrijfsjurist (v/m)

vac.nr. 2612

Algemene informatie: het GVB verzorgt met tram, bus, metro en veerpont het openbaar vervoer in Amsterdam. Er werken ruim 4000 mensen, die decentraal georganiseerd zijn in rayons. Het bedrijf kent 10 grote vestigingen, waarin kantoren, remises, garages en werkplaatsen gehuisvest zijn. Het stafbureau is gevestigd op hoofdkantoor het Scheepvaarthuis (circa 5 minuten lopen verwijderd van het Centraal Station). Het stafbureau vervult een adviserende en ondersteunende functie ten aanzien van de oplossing van velerlei juridische vraagstukken op privaat- en publiekrechtelijk terrein. De vraagstukken hebben met name betrekking op contracten, aansprakelijkheid, kaartcontrole, orde en veiligheid in tram, bus en metro, beroepsprocedures en regelgeving. • TAAK: belast zijn met het beoordelen en concipiëren van en onderhandelen over met externe bedrijven af te sluiten contracten (aankoop trams, bussen; automatisering); een modellenbestand opzetten; juridische ondersteuning bieden aan de projectleiding van diverse bouwprojecten (aanleg sneltramverbindingen, nieuw-

bouw tramwerkplaats); in voorkomende gevallen ook op de andere terreinen van het stafbureau adviseren en zo nodig het hoofd van het bureau vervangen. • VEREISTEN: universitaire opleiding Nederlands Recht (bij voorkeur hoofdrichting privaatrecht); enige jaren juridische ervaring (bij voorkeur in het bedrijfsleven); re-

dactionele vaardigheid. • SALARIS: van minimaal ƒ3700,tot maximaal ƒ5253,- bruto per maand. • INLICHTINGEN: bij het hoofd van het stafbureau Juridische Zaken, mr. H. J. Vilters, telefoon (020) 5514.259 of (na 19.00 uur) (020) 44 38 27.

• SOLLICITATIEADRES: Gemeentevervoerbedrijf, ter attentie van de heer W. van Rossum, Postbus 2131,1000 CC Amsterdam.

Vacante functies worden bij voorkeur in deeltijd vervuld, tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld. Het gemeentelijk beleid is erop gericht, dat de samenstelling van het ambtenarenapparaat een afspiegeling wordt van de Amsterdamse bevolking. Daarom wordt vrouwen en leden van etnische minderheidsgroeperingen uitdrukkelijk verzocht te solliciteren. Bij het voldoen aan de gestelde eisen genieten zij de voorkeur. De rechtspositieregeling en de sollicitatiecode van de gemeente Amsterdam zijn van toepassing. De mogelijkheid van kinderopvang is in principe aanwezig. Schriftelijke sollicitaties binnen 14 dagen te richten aan de personeelsafdeling van de betreffende diensttak/stadsdeel, onder vermelding van het genoemde vacaturenummer.

gemeente amsterdam

NIEUW!

Rechtspraak sociaal verzekeringsrecht in hoofdlijnen Het sociale verzekeringsrecht kent verhoudingsgewijs veel vage regels en normen. Dit leidt vaak tot interpretatieproblemen en geschillen, die uitmonden in een beroep op de rechter. Binnen het sociale verzekeringsrecht neemt de rechtspraak dan ook een belangrijke plaats in. Het zojuist verschenen boek Rechtspraak sociaal verzekeringsrecht in hoofdlijnen verschaft de lezer een eerste kennismaking met deze uitgebreide jurisprudentie. Via een zorgvuldige selectie van voorbeelden worden de hoofdlijnen geschetst en van commentaar voorzien.

Deze uitgave, geschreven door mr. J. Riphagen, bevat 166 pagina's en is voor f 34,75 volop verkrijgbaar bij uw boekhandel. Rechtstreeks bestellen bij de uitgever kan ook. Telefonisch via (01720) 6 15 33, of schriftelijk via onderstaande bon.

Samsom H.D. Tjeenk Willink

BESTELBON Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel*

. ex. Rechtspraak sociaal verzekeringsrecht in hoofdlijnen ISBN 90 6092199 2, a f 34,75 (incl. btw, excl. verzendkosten) Naam: Adres: Postcode/Plaats: Handtekening: Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar Samsom H.D. Tjeenk Willink, Antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn. * Vul hier de naam van uw boekhandel in.

W 84461

Zojuist bij Samsom verschenen:

Ogen in je rug Turkse meisjes en jonge vrouwen in Nederland door Mariene de Vries, met een bijdrage van Willem van Schelven Turkse jonge vrouwen in Nederland: veelal in Turkije geboren en in Nederland opgegroeid. Hoe 'Nederlands' zijn zij inmiddels geworden, hoe Turks' gebleven? Gaan ze bijvoorbeeld het liefst met hun landgenoten om of juist met Nederlanders? Met wie trouwen ze, en kiezen ze die man zelf? Op deze en andere vragen wordt in dit boek indringend ingegaan. Alle levensterreinen komen aan bod: werk, school, vrije tijd, gezinsleven, vriendinnen, roddel, partnerkeuze, huwelijk, seksualiteit, religie en een vergelijking met de andere sekse. Specifieke voorkennis is daarbij niet vereist. Vijfentwintig jonge Turkse vrouwen komen uitvoerig aan het woord. Op heldere wijze worden hun verhalen becommentarieerd. Mariene de Vries is sociologe en heeft diverse onderzoeken onder minderheden verricht. In 1986/1987 verzorgde zij tijdelijk voor WVC het management en de coördinatie van minderhedenonderzoek. Bestelnr. 90 14 03749 X, 248 blz., f 32, - , incl. btw en excl. verzendkosten. Verkrijgbaar via de boekhandel of direct te bestellen bij de uitgever: Samsom Uitgeverij bv, Stadhoudersplein 1, 2404 BE Alphen aan den Rijn, tel. (01720)6 15 33.

VAN DE REDACTIE 47 Heikelien Verrijn Stuart Vrijspraak van verkrachting 'Als je blijft tegenwerken breek ik je arm!'

Recommend Documents