§7
Obecná ustanovení
v důsledku tohoto jednání zadavatele vznikla škoda, o jejímž případném vzniku zadavatel věděl). Související předpisy: Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla); zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole) Judikatura: ÚOHS (VZ/S40/05 – 20. 5. 2005): Zadavatel tedy nestanovil, a ani ze zprávy nevyplývá (vyjma „schopnosti předložení variant“), jaké skutečnosti z nabídek uchazečů byly pro hodnocení podle šetřených kritérií rozhodující. K hodnocení nabídek a obsahu zprávy lze dále konstatovat, že je nezbytné, aby zpráva obsahovala skutečnosti, které vedly členy komise k přidělení konkrétního počtu bodů, což je důležité zvláště u kritérií jako jsou ta šetřená, jejichž hodnocení záleží ve značné míře na úvaze a zkušenostech členů komise, aby bylo zcela zřejmé, proč právě určitá nabídka získala v daném kritériu určitý počet bodů a rovněž další okolnosti související s hodnocením nabídek. Pokud zpráva není zpracována ve smyslu výše uvedených zásad, nezbývá než konstatovat, že provedené hodnocení je netransparentní a nepřezkoumatelné. Má-li tedy být naplněna jedna ze základních zásad zákona, totiž průhlednosti postupu při zadávání veřejné zakázky (transparentnosti), je nezbytné, aby zadavatel stanovil kritéria hodnocení jednoznačným a srozumitelným způsobem, tzn. tak, aby bylo umožněno jejich transparentní hodnocení a přezkum postupu zadavatele. Předpisy práva Evropských společenství: Smlouva o založení ES; klasická směrnice; sektorová směrnice
§7 Veřejná zakázka (1) Veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy. (2) Veřejné zakázky se podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce (dále jen „druhy veřejných zakázek“). (3) Veřejné zakázky se podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu. K odst. 1 Vedle pojmu zadavatele je pojem veřejné zakázky druhým ze stěžejních pilířů zákona. Pojem veřejné zakázky dle zákona se však v určitých prvcích liší od vymezení pojmu veřejné zakázky v PZVZ i v ZZVZ, který stanovil v § 2 písm. a), že veřejnou zakázkou je úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. Na rozdíl od ZZVZ není již veřejná zakázka považována za smlouvu. Smlouva je pouze právním dokumentem, na základě kterého je třeba veřejnou zakázku realizovat. Tato sku56
Obecná ustanovení
§7
tečnost může teoreticky působit určité terminologické problémy při komparaci s anglickou jazykovou mutací evropských zadávacích směrnic, které používají slovo „contract“ ať již v českém významu „veřejná zakázka“ nebo v českém významu „smlouva“ [srovnej např. § 23 odst. 5 písm. b) zákona a ustanovení čl. 31 odst. 2 písm. b) klasické směrnice]. Na rozdíl od PZVZ je veřejnou zakázkou jakákoliv zakázka, která znamená, byť i jen potenciálně, úplatu na straně zadavatele, a to bez ohledu na výši této úplaty (výdaje). Bylo tedy upuštěno od koncepce, že veřejnou zakázkou je pouze taková zakázka, jejíž předpokládaná cena (která je nově v zákoně nazývána předpokládanou hodnotou) přesahuje výši 2 000 000 Kč bez DPH (§ 6 odst. 1 PZVZ). Aby se jednalo o veřejnou zakázku dle zákona, je třeba kumulativně (současně) naplnit tyto zákonné znaky: 1) zakázka směřující k pořízení dodávek, služeb nebo stavebních prací dle § 8 až §10; 2) plnění musí být pořizováno zadavatelem (popřípadě v případě centrálního zadavatele na účet zadavatele); 3) úplata na straně zadavatele, a to jako forma protiplnění za dodávky, služby nebo stavební práce poskytované dodavatelem. Ad 1) Zákon nedefinuje samotný pojem „zakázka“. V obecném pojetí českého jazyka je třeba za zakázku považovat plnění jednoho subjektu pro subjekt jiný, tedy poskytnutí určitého plnění. V případě veřejných zakázek je zadavatel povinen před pořízením každého plnění vymezit předmět požadovaného plnění (§ 44 odst. 1) a stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (§ 13 až § 16). Proces zadání veřejné zakázky, na rozdíl od ostatních zakázek, je regulován tímto zákonem a smluvní volnost obou smluvních účastníků je tak limitována právě tímto závazným procesem předcházejícím uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Vedle zakázek veřejných existují i zakázky „soukromé“. I když „soukromé“ zakázky nemají v českém právním řádu svou zvláštní právní úpravu, je možné tento typ zakázek vysledovat z nejrůznějších právních vztahů založených v rámci soukromého práva (např. zakázky realizované na základě smlouvy o dílo či kupní smlouvy dle OBZ či OZ, na kterých se nepodílejí veřejné finanční prostředky). Z hlediska charakteru zakázky jako veřejné je vhodné též definovat, zda právní úprava veřejných zakázek provedená zákonem spadá pod oblast práva veřejného, či soukromého. Tato otázka je významná zejména pro eliminaci pochybností o tom, zda se např. vztah mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení (tedy v procesu do uzavření smlouvy) řídí principy platnými pro oblast práva soukromého, či veřejného. Pro veřejné právo je příznačné, že jeden subjekt práva je podřízen druhému (platí tu tzv. princip subordinace). Na rozdíl od toho v soukromém právu mají právní subjekty zásadně rovné postavení (platí tzv. princip ekvivalence) a obsah smlouvy je určován na základě autonomie vůle stran (tedy mimo jiné svobodné vůle ohledně obsahu uzavírané smlouvy). Pro oblast veřejného práva jsou charakteristické dále zejména kogentní právní normy (na rozdíl od dispozitivnosti příznačné pro oblast práva soukromého) a právní akty s presumpcí správnosti (na rozdíl od právních úkonů typických pro právo soukromé, které tento prvek nemají). Rovněž stát, který je svou povahou subjektem práva veřejného a figuruje proto většinou v oblasti práva veřejného, může vystupovat i v oblasti práva soukromého. Je třeba nicméně dodat, že v právním řádu se vyskytuje řada odvětví, která jsou z hlediska uvedeného 57
§7
Obecná ustanovení
dělení na právo veřejné a soukromé odvětvími smíšenými. U takových odvětví nelze kategoricky určit, do které oblasti spadají, neboť dílem jde o úpravu práva soukromého, dílem o úpravu práva veřejného. Domníváme se, že do této kategorie smíšených právních odvětví spadá i zákon. Do oblasti veřejnoprávní úpravy by bylo možné podřadit například úpravu seznamu kvalifikovaných dodavatelů nebo dohled nad zadáváním veřejných zakázek (řízení probíhají na základě správního řádu, normy typické pro oblast veřejného práva). Ostatní části zákona lze podřadit buď zcela právu soukromému, nebo pod smíšené právní odvětví. Za soukromoprávní úpravu je dle našeho přesvědčení třeba označit větší část zadávacího řízení, která je však do značné míry determinována kogentními ustanoveními zákona, a to včetně zvláštního procesu uzavírání smlouvy a potlačení autonomie vůle stran, pokud jde o obsah i formu uzavírané smlouvy. Soukromoprávní aspekt úpravy zákona se projevuje v oblastech zákona výslovně neřešených, například v oblasti náhrady škody nebo v otázkách neplatnosti právních úkonů (s povinností vydat bezdůvodné obohacení podle § 457 OZ), na které je třeba aplikovat podle povahy stran právní úpravu v OBZ nebo OZ, popřípadě oba tyto právní předpisy. Principy soukromého práva je třeba aplikovat na řízení o námitkách podle § 110 a násl., na které nelze použít správní řád, neboť zadavatel v zadávacím řízení vystupuje nikoliv jako subjekt práva veřejného, ale jako subjekt práva soukromého. Smíšenou povahu zákona podporují na druhou stranu prvky typické pro veřejnoprávní oblast spočívající v tom, že zadavateli není ponecháno na jeho vůli například to, jaké instituty využije při zadávání veřejné zakázky, ale může použít pouze toho postupu, který zákon předepisuje. Ad 2) Plnění musí být pořizováno veřejným zadavatelem, dotovaným zadavatelem nebo sektorovým zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2, 3 a 6, popřípadě sdružením zadavatelů podle § 2 odst. 8 a 9 nebo centrálním zadavatelem podle § 3 (v posledně uvedených dvou případech však nejde o kategorie zadavatelů v pravém slova smyslu, ale jde o instituty odvozené od základních kategorií veřejného, dotovaného nebo sektorového zadavatele). Ad 3) Veřejnou zakázkou není zakázka, při níž zadavatel finanční prostředky (úplatu) pouze přijímá, nikoliv vydává. Veřejnou zakázkou není ani zakázka, při níž sice zadavatel finanční prostředky vydává, avšak pouze v souvislosti s plněním svého závazku převzatého na základě smlouvy o půjčce či smlouvy o úvěru; o veřejnou zakázku se může jednat pouze ve vztahu k platbám, které budou zadavatelem hrazeny nad rámec splácené jistiny [pro stanovení předpokládané hodnoty tak bude rozhodná zejména výše úroků – viz § 15 odst. 2 písm. b)]. Naopak veřejnou zakázkou může být i zakázka, při které bude forma plnění poskytnutého zadavatelem dodavateli nepeněžitá (finanční prostředky nebudou fakticky zadavatelem hrazeny z důvodu zvláštního smluvního ujednání) – může se jednat například o zápočet závazků dvou stran či o směnnou smlouvu, kde bude vždy třeba stanovit předpokládanou hodnotu finančního závazku na straně zadavatele tak, že bude třeba vymezit výši předpokládaného finančního závazku, který by mu vznikl, pokud by určité plnění nebylo pořizováno výměnou (směnou) za poskytnutí protiplnění ze strany zadavatele. Jako úplata na straně zadavatele bude nejčastěji sjednána příslušná výše peněžní částky. Pro zařazení zakázky pod pojem veřejné zakázky však postačuje, pokud je na straně zada58
Obecná ustanovení
§7
vatele závazek k poskytnutí určitého finančního protiplnění v potencionální rovině (úplata na straně zadavatele vzniká např. při splnění určitých právních skutečností), tedy v takové rovině, že v konečné fázi nemusí být toto protiplnění fyzicky vůbec realizováno. Spočívá-li protiplnění zadavatele v tom, že poskytne dodavateli na základě provedených stavebních prací právo výsledek těchto stavebních prací (určitou stavbu) po stanovenou dobu využívat nebo provozovat, nebo provozovat po stanovenou dobu služby, které zadavateli poskytuje, a to za účelem získání prostředků od třetích osob (např. formou vybírání poplatků), jedná se při naplnění podmínek stanovených KZ o koncesi na stavební práce nebo koncesi na služby podle KZ (např. dlouhodobý pronájem sportovního areálu zadavatelem se závazkem dodavatele provádět správu areálu a vybírat poplatky za vstup do sportovního areálu). V těchto případech rovněž dochází k přenosu ekonomického rizika za realizaci zakázky ze zadavatele na dodavatele (koncesionáře). O veřejnou zakázku se jedná i tehdy, pokud naplňuje výše uvedené definiční znaky, byť se na její zadávání vztahuje zákonná výjimka podle § 18 nebo § 19; takové veřejné zakázky není zadavatel povinen zadávat v režimu zákona (není to však vyloučeno). Pro výklad, co je třeba považovat za jedinou veřejnou zakázku, viz výklad k § 13 odst. 3. Zadavatel je povinen veřejnou zakázku realizovat na základě písemné smlouvy. Výsledkem zadávacího řízení musí být vždy uzavření písemné smlouvy mezi zadavatelem a vybraným jedním dodavatelem, popřípadě i více dodavateli (pokud byla podána společná nabídka více dodavatelů nebo pokud zadavatel rozdělil veřejnou zakázku v souladu se zákonem na části a pro každou část pak uzavírá smlouvu s jiným vybraným uchazečem – blíže viz níže). Povinnost uzavření písemné smlouvy se netýká veřejných zakázek malého rozsahu nebo veřejných zakázek, na které se vztahuje některá ze zákonných výjimek, pokud tuto povinnost nestanoví zvláštní právní předpisy (např. u smluv o převodech nemovitostí podle § 46 OZ); i v těchto případech je však třeba písemné uzavření smlouvy z důvodu právní jistoty doporučit. Pro písemnou formu smlouvy platí ustanovení § 40 OZ. Za písemně uzavřenou smlouvu se považuje i smlouva uzavřená za pomocí elektronických prostředků, pokud umožňují zachycení obsahu právního úkonu a určení osoby, která právní úkon učinila (k tomu srovnej výklad k § 148 a § 149). Zákon výslovně neřeší, jakou formu musí mít změny či dodatky smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky. Nestanoví-li smlouva, že pro změnu smlouvy je třeba písemné formy, je třeba rozlišovat, zda je změna smlouvy výsledkem zadání veřejné zakázky ve smyslu tohoto odstavce (tedy zejména zda v důsledku změny smlouvy má dojít k úplatě realizované na straně zadavatele, či nikoliv) a zda je smlouva podřízena režimu OZ nebo OBZ. Je-li změna smlouvy činěna na základě zadání veřejné zakázky, je třeba změnu smlouvy (dodatek k ní) učinit vždy písemnou formou. Pokud změna smlouvy není realizována na základě zadání veřejné zakázky (například pokud se snižuje cena za plnění), je třeba změnu smlouvy učinit písemně pouze tehdy, pokud se smlouva řídí OZ (§ 40 odst. 2). V případě smluv uzavřených podle OBZ je písemná forma obligatorní jen tehdy, pokud je ve smlouvě stanoveno, že ji lze měnit pouze písemnou formou, popřípadě tehdy, pokud obligatorní písemnou formu stanoví přímo OBZ nebo když alespoň jedna strana při jednání o uzavření smlouvy projeví vůli, aby smlouva byla uzavřena v písemné formě (§ 272 odst. 1 OBZ). Pouze v případě, že žádná z těchto podmínek dle OBZ nebude naplněna, je možné smlouvu 59
§7
Obecná ustanovení
uzavřenou podle zákona změnit i ústní formou (například v případě mandátní smlouvy podle § 566 a násl. OBZ, pro kterou není zákonem obligatorně stanovena písemná forma). Zadavatel může uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky s jedním či více dodavateli. Hovoří-li zákon o tom, že smlouva může být uzavřena rovněž s více dodavateli, pak jsou pod touto úpravou podchyceny dvě možné situace: a) více dodavatelů se pro účely jejich účasti v zadávacím řízení a následného plnění veřejné zakázky spojí a podají společnou nabídku (§ 69 odst. 4); na jedné straně stojí zadavatel, na druhé straně stojí dodavatelé, kteří podali společnou nabídku (na této druhé straně je tedy více účastníků smlouvy); b) zadavatel v souladu se zákonem rozdělí předmět veřejné zakázky na části podle § 98 a s poukazem na právo vyhrazené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení zadá části veřejné zakázky různým dodavatelům, se kterými budou uzavřeny separátní smlouvy. Teoreticky by bylo možné pod případ smlouvy s více dodavateli přidat i situaci, kdy zadavatel uzavírá rámcovou smlouvu s více uchazeči (nikoliv dodavateli); relevantní právní úprava je však obsažena v § 11. K odst. 2 Zákon zavádí pojem „druh veřejné zakázky“ a současně vymezuje tři druhy veřejných zakázek. Veřejné zakázky se podle svého předmětu dělí na veřejné zaklázky na dodávky (§ 8), veřejné zakázky na stavební práce (§ 9) a veřejné zakázky na služby (§ 10). Neexistuje veřejná zakázka, která by nespadala pod žádný z těchto druhů veřejných zakázek, a současně neexistuje veřejná zakázka, která by spadala pod více druhů; na základě pravidel stanovených v § 8 až § 10 je třeba vždy určit jeden konkrétní druh veřejné zakázky. Tím není dotčeno ustanovení § 56 odst. 6, které umožňuje, aby veřejný zadavatel požadoval prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ustanovení vztahujících se k různým druhům veřejné zakázky tehdy, pokud je předmět veřejné zakázky z faktického pohledu tvořen více druhy (jde tedy o smíšenou veřejnou zakázkou, kde předmětem veřejné zakázky jsou např. jak dodávky, tak služby). K odst. 3 Před zahájením pořizování úplatného plnění je zadavatel povinen stanovit vždy předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (§ 13 odst. 1), a to postupy podle § 13 až § 16. Podle výše předpokládané hodnoty se veřejné zakázky dělí na veřejné zakázky malého rozsahu, veřejné zakázky podlimitní a veřejné zakázky nadlimitní. Zákonné finanční limity jsou vymezeny v § 12, a to pro všechny kategorie zadavatelů. Určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky má zásadní dopad na postup zadavatele podle zákona. Například v případě, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky nedosáhne výše 2 mil. Kč bez DPH pro dodávky či služby nebo výše 6 mil. Kč bez DPH pro stavební práce, je veřejný zadavatel oprávněn zadat tuto veřejnou zakázku mimo režim zákona (§ 18 odst. 3). V případě, že se s poukazem na stanovenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jedná o podlimitní veřejnou zakázku, je veřejný zadavatel oprávněn takovou podlimitní veřejnou zakázku zadat jednoduššími postupy, než které jsou upravené pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek (např. ve zjednodušeném podlimitním řízení), a sektorový zadavatel je oprávněn je zadat zcela mimo režim zákona (§ 19 odst. 1); 60
§8
Obecná ustanovení
sektorový zadavatel nebude tedy postupovat dle zákona ani ve vztahu k veřejným zakázkám malého rozsahu. Související předpisy: OZ; OBZ; KZ Judikatura: ÚOHS (S536-R/03 – 9. 7. 2003): Pokud zadavateli z dodatku nevznikne peněžitý závazek, nejedná se o veřejnou zakázku. V uzavřených dodatcích se zadavatel zavázal k úhradě za určitých podmínek, které však nenastaly a jak zadavatel uvádí k jejich uplatnění nejsou dány žádné konkrétní důvody. Vzhledem k tomu, že se zadavatel zavázal k finanční úhradě, jedná se v tomto případě o veřejnou zakázku. Pozn.: Rozhodnutí bylo vydáno za účinnosti ZZVZ. Předpisy práva Evropských společenství: klasická směrnice; sektorová směrnice
§8 Veřejná zakázka na dodávky (1) Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží“), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing). (2) Veřejnou zakázkou na dodávky je rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží podle odstavce 1 rovněž poskytnutí služby spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. K odst. 1 Za veřejnou zakázku na dodávky zákon považuje jakékoliv pořízení věci v právním slova smyslu, a to bez ohledu na skutečnost, jakým způsobem k pořízení věci dochází. Pro další právní úpravu používá zákon dále legislativní zkratku „zboží“. Tato legislativní zkratka do určité míry odráží terminologii evropských zadávacích směrnic, v jejichž rámci je předmět veřejných zakázek na dodávky rovněž označen jako „zboží“ či „výrobky“ v závislosti na různých jazykových mutacích. Zvolený pojem „zboží“ rovněž postihuje nejčastější předmět veřejných zakázek na dodávky, kterým je pořízení určité movité věci – v běžném obchodním styku označované právě jako zboží. Předmětem veřejné zakázky na dodávky tak mohou být s ohledem na definici uvedenou v tomto ustanovení kromě věcí movitých též věci nemovité a dle obecné právní teorie rovněž ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí – tedy energie; v posledně uvedeném případě vychází právní teorie z definice věci upravené v dnes již zrušeném zákoně č. 101/1963 Sb., o právních vztazích v mezinárodním obchodním styku. Všechny tyto věci jsou považovány za dodávky ve smyslu zákona (byť pro určitou část veřejných zakázek na dodávky, a to konkrétně pro zadávání veřejných zakázek na nabytí či nájem existujících nemovitostí, platí zákonná výjimka stanovená v § 18). Z hlediska způsobů pořízení zboží uvádí zákon jejich demonstrativní výčet, přičemž kategorizace těchto způsobů pořízení zboží je provedena spíše s ohledem na ekonomickou terminologii a nelze ji zaměňovat s významem těchto pojmů v právním slova smyslu. Ačko61
