Van geval naar gebied: gebiedsgericht grondwaterbeheer als deus ex machina

Van geval naar gebied: gebiedsgericht grondwaterbeheer als deus ex machina W.Th. Braams en D.h. Dongelmans1 Inleiding: het probleem! … de oplossing?1 De gebiedsgerichte aanpak: nieuw in de Wet bodembescherming Sinds 1 juli 2012 biedt de Wet bodembescherming een mogelijkheid om verontreinigingen in het diepere grondwater langs juridische weg gebiedsgericht aan te pakken.2 Op die datum zijn de artikelen 55c tot en met 55i van (paragraaf 3b van) hoofdstuk IV van de Wet bodembescherming (Wbb) in werking getreden.3 Het is de bedoeling van de wetgever om door middel van deze gebiedsgerichte aanpak een alternatief te bieden voor de, al vóór 1 juli 2012 op grond van de Wet bodembescherming bestaande, gevals- en clustergerichte aanpak van (grondwater) verontreinigingen.4 Het is naar onze mening de vraag of de nieuwbakken wettelijke regeling voldoende oplossingen biedt waarmee de praktijk van de aanpak van met elkaar vermengde grondwaterverontreinigingen vooruit wordt geholpen. De regeling heeft de bedoeling “te faciliteren”. Maar ‘faciliteert’ de regeling wel genoeg? In deze bijdrage gaan wij, zonder volledigheid te pretenderen, nader in op een aantal in het oog springende juridische voetangels en klemmen die zijn verbonden aan de huidige regeling van de gebiedsgerichte aanpak. Het gaat hier om onderwerpen die essentieel zijn voor het welslagen van de gebiedsgerichte aanpak en die ongetwijfeld in het kader van het verdere uitwerken van de regeling van de gebiedsgerichte aanpak een rol van betekenis zullen spelen: het ‘gebied’, het ‘beheerplan’ en de ‘afkoopovereenkomst’.5 Voordat nader over deze drie onderwerpen wordt uitgeweid, wordt eerst ingegaan op het ‘waarom’ van de gebiedsgerichte 1

2 3 4 5

2

Mr. W.Th. Braams is als advocaat werkzaam in de sectie Ruimte en Milieu van Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen. Ten tijde van het schrijven van dit artikel was mr. D.H. Dongelmans werkzaam in de sectie Ruimte en Milieu van Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen. Inmiddels is zij werkzaam als Senior adviseur juridische zaken bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Stb. 2012, 222. Stb. 2012, 296. Een gezamenlijke, clustergerichte aanpak van meerdere gevallen van bodemverontreiniging is mogelijk op grond van art. 42 Wbb. Ook over de afstemming tussen de actuele wettelijke regeling van de gebiedsgerichte aanpak en de Kaderrichtlijn Water en de Grondwaterrichtlijn zou nog heel wat te zeggen zijn. Gelet op de beoogde omvang van deze bijdrage bewaren wij dat onderwerp echter tot een volgend artikel.

aanpak en wordt een schets in hoofdlijnen van de recent geïntroduceerde wettelijke regeling gegeven. De aanleiding voor de gebiedsgerichte aanpak Het Convenant bodemontwikkelingsbeleid en aanpak spoedlocaties De nieuwe regeling voor de gebiedsgerichte aanpak heeft haar bestaan in het bijzonder te danken aan het Convenant bodemontwikkelingsbeleid en aanpak spoedlocaties6 dat op 10 juli 2009 namens het Rijk en de koepelorganisaties van provincies (InterProvinciaal Overleg), gemeenten (Vereniging van Nederlandse Gemeenten) en waterschappen (Unie van Waterschappen) is ondertekend. Het Convenant ziet op het saneren van ernstig verontreinigde grond op de meest urgente locaties in Nederland. In het Convenant is afgesproken dat de bodemverontreinigingssituaties waarin mens en milieu onaanvaardbare risico’s lopen uiterlijk in het jaar 2015 moeten zijn aangepakt. Het door elkaar lopen van (grondwater)verontreinigingen in de ondergrond zou, gelet op (onder meer) het gevalsbegrip van de Wet bodembescherming, een vertragende factor kunnen vormen voor de in het Convenant beoogde saneringsoperatie. Om die reden werd in artikel 6.2.2 van dat Convenant opgenomen dat de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (inmiddels: Infrastructuur en Milieu) zou bewerkstelligen dat uiterlijk 1 januari 2010 een wetsvoorstel met betrekking tot de juridische grondslag van een gebiedsgerichte aanpak van bodemverontreiniging met grootschalige grondwaterverontreiniging aan de ministerraad zou zijn toegezonden. Dit wetsvoorstel werd het wetsvoorstel waarmee de gebiedsgerichte aanpak is geïntroduceerd en dat inmiddels tot de wettelijke regeling heeft geleid. Waarvoor bedoelt de recente regeling van de gebiedsgerichte aanpak een oplossing te vinden? Daarnet werd al gerefereerd aan het ‘gevalsbegrip van de Wet bodembescherming’ en het ‘door

6

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brochures/2009/08/01/convenant-bodemontwikkelingsbeleid-en-aanpak-spoedlocaties.html.

TGMA | A PR I L 2 0 1 3

Van geval naar gebied: gebiedsgericht grondwaterbeheer als deus ex machina

elkaar lopen van verontreinigingen in de ondergrond’. Wat is nu precies het probleem?

nadelen van het ‘geval’ zijn ook prominent aanwezig wanneer sprake is van verontreiniging van het grondwater.

Het ‘geval van verontreiniging’ als centraal begrip

De gevalsbenadering is in de meeste gevallen goed toepasbaar voor de bovengrond.11 De bronnen van verontreinigingen in de bovengrond, de ‘bronzones’, zijn immers vaak goed van elkaar te onderscheiden. Voor wat betreft grondwaterverontreinigingen, de ‘pluimen’, in de ondergrond is dat anders.12 Deze pluimen zijn vaak met elkaar vermengd geraakt, hetgeen tot gevolg heeft dat het met enige regelmaat lastig is vast te stellen van welke bron in de bovengrond de grondwaterverontreiniging in de ondergrond afkomstig is. Met andere woorden: in de ondergrond zijn gevallen van verontreiniging moeilijk af te bakenen; ze lopen ‘geruisloos’ in elkaar over. Voor zover een doelgericht onderzoek om verschillende gevallen te onderscheiden al mogelijk is, is dat onderzoek een kostbare aangelegenheid. Een dergelijk onderzoek was tot voor kort echter wel noodzakelijk. Zonder afbakening van de verschillende gevallen van verontreiniging is het toedichten van verantwoordelijkheid voor de sanering van een afzonderlijk ‘geval van verontreiniging’ aan een bepaalde partij immers niet mogelijk. Waar onderzoek te begrotelijk was of niet tot het resultaat leidde dat gevallen van verontreiniging van elkaar konden worden onderscheiden, had dat als gevolg dat (onderzoek en) sanering achterwege bleef. Dat belemmerde ruimtelijke ontwikkelingen. Op verontreinigde grond mag immers niet gebouwd worden.13

Tot 1 juli 2012 was het (enige) uitgangspunt van de Wet bodembescherming het ‘geval van verontreiniging’. Dat ‘geval’ wordt in artikel 1 Wbb gedefinieerd als: “geval van verontreiniging of dreigende verontreiniging van de bodem dat betrekking heeft op grondgebieden die vanwege die verontreiniging, de oorzaak of de gevolgen daarvan in technische, organisatorische en ruimtelijke zin met elkaar samenhangen”. De ‘bodem’ is, volgens dezelfde bepaling, “het vaste deel van de aarde met de zich daarop bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen”. Tot de bodem behoort dus zowel de ondergrond als het zich in die ondergrond bevindende grondwater.7 Het begrip ‘geval van verontreiniging’ loopt al jaren als een rode draad door de Wet bodembescherming heen. Het gevalsbegrip vormt het uitgangspunt voor de sanering van individuele gevallen van verontreiniging, maar ook voor de clustergerichte aanpak van dergelijke gevallen. Een cluster is immers niets anders dan een bundeling van ‘gevallen’. Ook voor de inzet van de handhavingsbevoegdheden die de Wet bodembescherming kent, zoals het saneringsbevel van artikel 43 lid 3 Wbb en de saneringsplicht van artikel 55b Wbb,8 en voor het kostenverhaal op grond van artikel 75 Wbb9 is het ‘geval van verontreiniging’ het vertrekpunt.

Het loslaten van het gevalsbegrip bij de gebiedsgerichte aanpak De praktijk heeft uitgewezen dat de keuze voor het ‘geval van verontreiniging’ als middelpunt van onderzoek en sanering op basis van de Wet bodembescherming niet altijd even gelukkig is. Alweer een aantal jaren geleden heeft Simons-Vinckx in dit tijdschrift dan ook gewezen op de nadelen van deze keuze. Niet altijd is duidelijk wat precies moet worden aangemerkt als “geval van verontreiniging […] van de bodem dat betrekking heeft op grondgebieden die vanwege die verontreiniging, de oorzaak of de gevolgen daarvan in technische, organisatorische en ruimtelijke zin met elkaar samenhangen” in de zin van artikel 1 Wbb. Als gevolg daarvan is het, nog steeds volgens Simons-Vinckx, “de vraag wanneer bepaalde rechten en verplichtingen van toepassing zijn” evenmin gemakkelijk te beantwoorden.10 Die

Zie ABRvS 5 juli 2006, Milieu en Recht 2006/86. Om het saneringsbevel en de saneringplicht te kunnen handhaven moet uiteraard niet alleen het ‘geval van verontreiniging’ kunnen worden afgebakend, maar moet ook bij beschikking worden vastgesteld dat sprake is van een geval van ernstige verontreiniging dat met spoed gesaneerd moet worden in de zin van art. 29 juncto 37 Wbb. 9 Kostenverhaal op grond van art. 75 Wbb is alleen mogelijk wanneer sprake is van sanering door de overheid van een geval van ernstige verontreiniging. 10 M.W.L. Simons-Vinckx, ‘De gevalsdefinitie in de Wet bodembescherming en zijn consequenties’, Tijdschrift voor MilieuAansprakelijkheid 2006, p. 75-79. 7 8

TGMA | AP RI L 2013

Binnen de gebiedsgerichte aanpak wordt het gevalsbegrip buiten spel gezet. Met de gebiedsgerichte aanpak is bedoeld een aanpak te introduceren die is toegesneden op de grootschaligheid en complexiteit van de situatie in de ondergrond.14 Het ‘geval van verontreiniging’ is in beginsel nog wel vertrekpunt bij onderzoek en sanering van de bronzones in de bovengrond. Voor sanering en beheer van de ondergrond kan, bij in elkaar 11 De bovengrond is het bodemvolume waarin het puur product van verontreinigende stoffen aanwezig is, die in oplossing kunnen gaan in het diepere grondwater en op die manier kunnen zorgen voor een verspreiding van verontreiniging in het diepere grondwater: TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 5. 12 Met de ‘pluim’ wordt de verontreiniging van het diepere grondwater (aangrenzend aan de bronzone) bedoeld: TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 5. 13 Zie ook TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 6. In dit verband is nog relevant dat de omgevingsvergunning die, overeenkomstig art. 2.1 lid 1, achter a, van de Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht (WABO) vereist is voor “het bouwen van een bouwwerk” in de zin van art. 8 lid 3 Woningwet, in het geval redelijkerwijs een ernstige verontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming wordt vermoed, overeenkomstig art. 6.2c lid 1 WABO – de recent in werking getreden uitzondering van het tweede lid van deze bepaling daargelaten – niet eerder in werking treedt dan nadat ofwel overeenkomstig art. 29 juncto art. 37 Wbb een beschikking ernst en noodzaak is genomen, ofwel op grond van art. 39 lid 2 Wbb met het saneringsplan is ingestemd, ofwel een BUS-melding is gedaan overeenkomstig art. 39 Wbb. 14 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 7.

3

overlopende pluimen van de grondwaterverontreiniging, voor de gebiedsgerichte aanpak worden gekozen. Bij de gebiedsgerichte aanpak gaat het overigens niet langer over de traditionele wijze van saneren, maar om het beheersen van de verontreiniging. Het beheersen van de risico’s van die verontreiniging staat voorop.15 De regeling voor de gebiedsgerichte aanpak, die sinds 1 juli 2012 in de Wet bodembescherming is te vinden, vormt een mooie aanzet voor de aanpak van grootschalige grondwaterverontreinigingen die met elkaar vermengd zijn geraakt. Met nadruk: ‘een mooie aanzet’. De voorliggende regeling van de gebiedsgerichte aanpak in de Wet bodembescherming is immers een startpunt, geen eindbestemming. De regeling heeft de bedoeling om een aantal lopende en in voorbereiding zijnde initiatieven te faciliteren. Ondertussen gaat het werken aan een regeling omtrent de gebiedsgerichte aanpak gestaag verder. Die gebiedsgerichte aanpak zal in het kader van de modernisering van de Wet bodembescherming “verder worden ontwikkeld tot een volwaardig alternatief naast de bestaande gevals- en clustergerichte aanpak”.16 De wettelijke regeling sinds 1 juli 2012 Inleiding De gebiedsgerichte aanpak heeft, zoals gezegd, zijn weerslag gekregen in artikel 55c tot en met 55i van (paragraaf 3b van) Hoofdstuk IV van de Wet bodembescherming. De regeling van de gebiedsgerichte aanpak houdt in dat het bevoegd gezag in de zin van de Wet bodembescherming (dat zijn in beginsel gedeputeerde staten17) op verzoek van een bestuursorgaan of ambtshalve een gebied kan aanwijzen waar een gebiedsgerichte aanpak zal plaatsvinden.18

ling van de wetgever dat op de sanering van de bronzones, de verontreiniging van de droge bodem die met de grondwaterverontreiniging in de ondergrond in verbinding staat, in beginsel de reguliere regels van de Wet bodembescherming van toepassing blijven.20 Op die manier krijgt de sanering van de bronzone in de bovengrond naast de gebiedsgerichte aanpak van de ondergrond het karakter van een deelsanering.21 Een gebiedsgerichte aanpak is volgens de wettelijke regeling in elk geval mogelijk wanneer gevallen van verontreiniging in het diepere grondwater in een gebied zodanig gemengd zijn of kunnen raken dat deze gevallen naar het oordeel van het bevoegd gezag Wbb niet zijn te onderscheiden en af te bakenen. Ook wanneer deze gevallen van verontreiniging elkaar naar het oordeel van het bevoegd gezag Wbb bij een afzonderlijke aanpak in betekenende mate kunnen beïnvloeden en wenselijk geachte ruimtelijke ontwikkelingen en andere plannen voor de ontwikkeling van het gebied hierdoor worden belemmerd, kan de toevlucht worden genomen tot de wettelijke regeling van de gebiedsgerichte aanpak.22 De gebiedsbeheerder Daarnet kwam al ter sprake dat het gebied waar de gebiedsgerichte aanpak kan plaatsvinden, wordt aangewezen op verzoek van een bestuursorgaan of een bevoegd gezag Wbb. Alleen zij kunnen initiatiefnemer zijn van de gebiedsgerichte aanpak. Daarmee is er door de wetgever uitdrukkelijk voor gekozen dat alleen een bestuursorgaan de gebiedsbeheerder kan zijn. Het bestuursorgaan dat het beheerplan vaststelt, wordt ingevolge artikel 55d lid 1, tweede volzin, Wbb, de gebiedsbeheerder.

De gebiedsgerichte aanpak is gericht op het zoveel mogelijk voorkomen van de risico’s van verspreiding van de grondwaterverontreiniging buiten het aangewezen gebied, alsmede op de bescherming van bestaande en beoogde functies van, in en op de bodem binnen datzelfde aangewezen gebied.19 Hoewel dat uit de wettelijke regeling zelf niet duidelijk blijkt, is het de bedoe-

Voor de mogelijkheid dat (ook) privaatrechtelijke rechtspersonen als initiatiefnemer tot de gebiedsgerichte aanpak en gebiedsbeheerder kunnen optreden, is uitdrukkelijk niet gekozen. Daarvoor wordt een aantal redenen genoemd. Een van de redenen die in de memorie van toelichting bij het toenmalige wetsvoorstel wordt genoemd, lijkt plausibel. Bij een privaatrechtelijke rechtspersoon is, anders dan bij een bestuursorgaan, een voldoende mate aan continuïteit over een lengte van jaren niet te garanderen, terwijl het bij een privaatrechtelijke rechtspersoon wellicht ook kan schorten aan deskundigheid.23 Een andere, eveneens in de memorie van toelichting genoemde

15 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 4. 16 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 3, maar ook p. 7-8. 17 Of het college van burgemeester en wethouders van een gemeente, die op grond van art. 88 lid 1 Wbb gelijk wordt gesteld met een provincie voor de toepassing van art. 55c lid 1 en lid 3, art. 55e, lid 1, lid 2 onder f, en lid 5, art. 55f en art. 55g lid 3 Wbb. 18 Art. 55c lid 1 Wbb. 19 Art. 55c lid 2 Wbb.

20 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 14 en 16, waar overigens wordt aangegeven dat het de gebiedsbeheerder vrij staat om de bronzone, in het kader van een contractuele afspraak met de oorspronkelijk saneringsplichtige, in zijn werkzaamheden te betrekken. 21 Art. 40 Wbb. 22 Art. 55c lid 3 Wbb. Zie voor overige situaties waarin een dergelijke aanpak toelaatbaar is art. 55c lid 3 Wbb. 23 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 21.

Het bereik van de gebiedsgerichte aanpak

4

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


reden is echter wel heel ver gezocht. Een privaatrechtelijke rechtspersoon zou een publiekrechtelijke vrijwaring moeten afgegeven, “en dus de verantwoordelijkheid voor de betrokken pluimen […] moeten overnemen”. In dat geval zou, zo vervolgt het betoog, de “privaatrechtelijke rechtspersoon […] beschikkingen gaan afgeven”. En dat zou ongewenst zijn.24 Deze reden lijkt ons niet valide. Om te beginnen komt de bedoelde “publiekrechtelijke verantwoordelijkheid” er, blijkens het bepaalde in artikel 55g lid 1 Wbb, op neer dat de gebiedsbeheerder in de plaats treedt van degene aan wie wellicht een saneringbevel zou kunnen worden gegeven of op wie een saneringsplicht rust. Niet is in te zien waarom in dit geval een publiekrechtelijke rechtspersoon, het bestuursorgaan (de gebiedsbeheerder), in een andere positie zou verkeren dan een privaatrechtelijke rechtspersoon. En dan de stelling dat het wel heel vreemd zou zijn wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon beschikkingen zou gaan afgeven. Dat zou inderdaad heel vreemd zijn, sterker nog, het is rechtens onmogelijk. Maar is die constatering eigenlijk wel relevant? Ook het bestuursorgaan/de gebiedsbeheerder geeft in de vigerende regeling van de gebiedsgerichte aanpak in de Wet bodembescherming toch geen beschikkingen af? Dus waarom zou de privaatrechtelijke rechtspersoon dat wel (willen of moeten) doen? Het beheerplan Voor het uitvoeren van een gebiedsgerichte aanpak is een vastgesteld en goedgekeurd plan nodig.25 Indien een ander bestuursorgaan dan het bevoegd gezag Wbb tot uitvoering van een gebiedsgerichte aanpak wil overgaan, stelt dat bestuursorgaan dat plan op en vast en is de instemming van het bevoegd gezag Wbb vereist.26 Indien het bevoegd gezag Wbb zelf tot uitvoering van een gebiedsgerichte aanpak wil overgaan, stelt zij zelf het plan vast. De initiatiefnemer van de gebiedsgerichte aanpak en het bevoegd gezag Wbb (en de gebiedsbeheerder) zullen in dat geval dus samenvallen. De Wet bodembescherming geeft een opsomming van de gegevens die ten minste in het beheerplan moeten worden opgenomen.27 Naast de doelstellingen van de gebiedsgerichte aanpak en de maatregelen die ter verwezenlijking daarvan zullen worden genomen, bevat het plan ingevolge artikel 55e lid 2, achter g, onder meer de verontreinigingen in het diepere grondwater, bedoeld in artikel 55g. Artikel 55g lid 1 Wbb bepaalt dat het bestuursorgaan dat het 24 25 26 27

Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 21. Art. 55d lid 1 Wbb. Art. 55e lid 1 en 5 juncto art. 55f Wbb. Art. 55e lid 2 Wbb.

TGMA | AP RI L 2013

beheerplan vaststelt voor een verontreiniging die zal worden gesaneerd als onderdeel van de gebiedsgerichte aanpak en die als zodanig in het vastgestelde en onherroepelijk geworden plan is vermeld, onherroepelijk in de plaats treedt “van degene aan wie krachtens artikel 43 met betrekking tot de betrokken verontreiniging een bevel kan worden gegeven of op wie een verplichting als bedoeld in artikel 55b van toepassing is”. Het bestuursorgaan dat het plan heeft vastgesteld kan ook later nog verontreinigingen aan het plan toevoegen. Zodra het wijzigingsbesluit onherroepelijk is geworden, is hetgeen in artikel 55g lid 1 Wbb is vermeld ook op een zodanige verontreiniging van toepassing. Van belang is dat een aantal bepalingen van de Wet bodembescherming die relevant is bij de aanpak van een ‘geval van verontreiniging’ geen toepassing vinden op de sanering van verontreinigingen die in het beheerplan zijn opgenomen.28 Dat betekent onder meer dat het bevoegd gezag Wbb voor de in het beheerplan vermelde verontreinigingen in het kader van de gebiedsgerichte aanpak geen beschikking omtrent ernst en noodzaak in de zin van artikel 29 lid 1 juncto artikel 37 lid 1 Wbb kan vaststellen. Ook hoeft voor de aanpak van deze verontreinigingen geen saneringsplan te worden opgesteld dat door het bevoegd gezag Wbb moet worden goedgekeurd.29 Het beheerplan voor de gebiedsgerichte aanpak komt in de plaats van de (deelsanerings)plannen die anders, indien mogelijk, voor de verontreinigingpluimen binnen het gebied zouden moeten gelden. De afkoopovereenkomst met ‘probleemhebbers’ Hoewel dat niet zonder meer uit de wettelijke regeling volgt, ligt aan de daarin opgenomen regeling van de gebiedsgerichte aanpak de gedachte ten grondslag dat de, volgens de gevalsgerichte aanpak (naar mag worden aangenomen: voor wat betreft de bronzone) aan te wijzen saneringsplichtige zijn verantwoordelijkheid voor de pluim in de ondergrond langs de privaatrechtelijke weg afkoopt bij de gebiedsbeheerder door middel van een financiële bijdrage aan de gebiedsgerichte aanpak.30 In de regeling van de gebiedsgerichte aanpak worden als saneringsplichtigen de ‘probleemhebbers’ van een ernstig en spoedeisend geval van verontreiniging aangemerkt, “met inbegrip van degenen waarvan aannemelijk is dat zij een dergelijk probleem hebben”. Tot de ‘probleemhebbers’ behoren, blijkens de wetsgeschiedenis, in ieder geval degenen aan wie op grond van artikel 43 Wbb een bevel kan worden opgelegd, of degenen op wie de 28 Art. 55d lid 2 Wbb. 29 Art. 39 lid 2 Wbb. 30 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 6, p. 5.

5

saneringsplicht van artikel 55b Wbb van toepassing is. Het gaat ook om degenen op wie naar verwachting als gevolg van verder onderzoek de artikelen 43 en 55b Wbb alsnog van toepassing zouden kunnen worden.31 32 Historische en recente verontreinigingen De gebiedsgerichte aanpak heeft in beginsel alleen het oog op ‘historische’ gevallen van verontreiniging, verontreinigingen die vóór 1 januari 1987 zijn ontstaan. Dat volgt uit het bepaalde in artikel 55d lid 2 Wbb, waarin de artikelen 13 en 27 Wbb, die specifiek het oog hebben op ‘nieuwe’ verontreinigingen die op of na 1 januari 1987 zijn veroorzaakt, niet buiten toepassing worden verklaard. Het is, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, echter niet uitgesloten dat ook de pluim van een ‘nieuwe’ verontreiniging in de gebiedsgerichte aanpak wordt meegenomen. Evenmin is uitgesloten dat een ernstig, niet-spoedeisend, geval in de gebiedsgerichte aanpak participeert.33

bodembescherming niet nader gedefinieerd, terwijl die wet evenmin criteria biedt voor de begrenzing daarvan. Er is geen geografische grens voor de oppervlakte van het beheersgebied gedefinieerd, en evenmin voor de onder- en bovengrens waartussen de gebiedsgerichte aanpak zich zal uitstrekken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de reden hiervoor is gelegen in de grote mate van diversiteit in situaties waarvoor de gebiedsgerichte aanpak kan worden toegepast. Het ontbreken van een definitie van het begrip ‘gebied’ maakt het, naar de mening van de wetgever, mogelijk om in de praktijk zo veel als nodig maatwerk te leveren.36 De achterliggende reden van het niet definiëren van criteria voor het bepalen van de begrenzing van een gebied, is daarmee dat men in het concrete geval “nog alle kanten op kan”. Dit lijkt praktisch gezien een goed idee, maar juridisch gezien zou dit wel eens een horde kunnen opwerpen voor een snelle effectuering van de gebiedsgerichte aanpak in het desbetreffende gebied. Besluiten om de gebiedsgerichte aanpak te effectueren

Vrijwilligheid is het uitgangspunt De medewerking aan de gebiedsgerichte aanpak is vrijwillig. De regeling die in de Wet bodembescherming is opgenomen is, zoals gezegd, “vooral bedoeld om een aantal lopende en in voorbereiding zijnde initiatieven te faciliteren” en bevat “geen sturingsinstrumenten die gericht zijn op het in gang zetten van initiatieven die uit zichzelf niet tot stand komen”.34 Een saneringsplichtige die met een verontreinigingspluim meedoet aan de gebiedsgerichte aanpak wordt – zoals hiervoor al is aangegeven – van zijn saneringsplicht ten aanzien van de pluim bevrijd. De medewerking van de saneringsplichtige zal in elk geval bestaan uit het betalen van een financiële bijdrage ter dekking van de kosten van de gebiedsgerichte aanpak, afspraken over de uitvoering van de sanering van de pluim en – veelal – ook uit een afspraak over de aanpak van de bronzone. Een bedreiging voor het welslagen van de gebiedsgerichte aanpak: het gebied Geen definitie van ‘gebied’ De gebiedsgerichte aanpak heeft betrekking op “een daartoe aangewezen gebied”.35 Dat ‘gebied’ wordt echter in de Wet 31 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 4. 32 De term ‘saneringsplichtige’ of ‘probleemhebber’ dekt niet altijd de lading. Zie hiervoor later in deze bijdrage, waar wij nader ingaan op de vrijwillige afkoopovereenkomst. 33 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 16 en p. 4. 34 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 3. 35 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 14.

6

Om de gebiedsgerichte aanpak te kunnen effectueren moet een aantal besluiten genomen worden. Allereerst een besluit tot vaststelling van het beheerplan als bedoeld in artikel 55e lid 1 Wbb, ofwel door het bestuursorgaan dat voornemens is een verzoek als bedoeld in artikel 55c lid 1 Wbb in te dienen37 ofwel het bevoegd gezag Wbb wanneer zij voornemens is ambtshalve een besluit te nemen als bedoeld in artikel 55c lid 1 Wbb.38 39 Daarnaast moet er een besluit genomen worden door het bevoegd gezag Wbb, op verzoek of ambtshalve, waarin een gebied wordt aangewezen waar de gebiedsgerichte aanpak mag plaatsvinden als bedoeld in artikel 55c lid 1 Wbb.40 Deze besluiten zijn aan te merken als besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan.41 In de situatie dat de initiatiefnemer van de gebiedsgerichte aanpak en het bevoegd gezag Wbb niet dezelfde zijn, moet nog een extra besluit genomen worden. Dat is het besluit van het bevoegd gezag Wbb tot instemming met het beheerplan als bedoeld in artikel 55f Wbb. Dit besluit is aan te merken als een goedkeuring in de zin van artikel 10:25 Awb. Indien het bevoegd gezag instemt met het plan, kan zowel tegen het besluit

Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 14. Art. 55e lid 1 onder a Wbb. Art. 55e lid 1 onder b Wbb. Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 26-27.] De aanwijzing van het gebied wijzigt de status van het gebied, waarin het te vergelijken is met de aanwijzing van een gebied ex art. 10a lid 1 van de Natuurbeschermingswet 1998: TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 26. 41 De besluiten vallen niet onder art. 8:2 Awb, waarin de uitzonderingen op de bevoegdheid om in beroep te kunnen gaan zijn opgenomen. 36 37 38 39 40

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


tot vaststelling van het plan als tegen het instemmingsbesluit beroep worden ingesteld.42 43 Alle vorenbedoelde besluiten hebben gemeen dat zij (onder meer) betrekking hebben op de vaststelling van het gebied waarvoor de gebiedsgerichte aanpak gaat gelden. Nu het begrip ‘gebied’ niet nader is gedefinieerd in de Wet bodembescherming en in die Wet bodembescherming geen criteria zijn opgenomen om de grenzen van een gebied vast te stellen, lijkt de initiatiefnemer en/of het bevoegd gezag Wbb de vrije hand te hebben om het gebied te definiëren en af te bakenen. Mogelijke consequenties van het ontbreken van een definitie van ‘gebied’ De bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen (een van) de hiervoor genoemde besluiten kunnen door (derden-)belanghebbenden worden ingezet.44,45 De reden hiervoor zou kunnen zijn dat een belanghebbende van mening is dat ‘zijn ondergrond’ ten onrechte in het beheerplan is opgenomen, of, juist andersom, dat het gebied ten onrechte zodanig is afgebakend dat zijn eigen terrein juist buiten het gebied komt te liggen dat naar het oordeel van bestuursorgaan en het bevoegd gezag Wbb tot de gebiedsgerichte aanpak zou moeten worden gerekend. Wie zal in een bestuursrechtelijke procedure gelijk krijgen? De initiatiefnemer die het gebied, met instemming van het bevoegd gezag Wbb, heeft gedefinieerd en afgebakend? Of een belanghebbende die bezwaren heeft tegen het feit dat ‘zijn onder42 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 28-29. 43 Uit art. 6:8 lid 3 Awb volgt dat de termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen een besluit dat aan goedkeuring is onderworpen, aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit, inhoudende de goedkeuring van het besluit, bekend is gemaakt. Na de instemming van het bevoegd gezag kan dus pas beroep worden ingesteld tegen het besluit tot instemming met het beheerplan. Er is in feite dus een beroepstermijn voor wat betreft het besluit tot vaststelling van het plan als bedoeld in art. 55e lid 1 onder a Wbb en het besluit tot instemming met het plan als bedoeld in art. 55f Wbb. 44 Het besluit tot vaststelling van het beheerplan door de initiatiefnemer of het bevoegd gezag Wbb als bedoeld in art. 55e lid 1 onder a en b Wbb wordt, gelet op art. 55e lid 4 Wbb, voorbereid met toepassing van afdeling 3:4 Awb. Tegen dit besluit staat dus, als zienswijzen zijn ingediend in de voorfase, beroep open. In het geval het een besluit als bedoeld in art. 55e lid 1 onder a Wbb betreft staat beroep open nadat het goedkeuringsbesluit als bedoeld in art. 55f Wbb bekend is gemaakt. Ook tegen het goedkeuringsbesluit staat, tegelijkertijd met het besluit als bedoeld in art. 55e lid 1 onder a Wbb, beroep open. Op het besluit tot aanwijzing van een gebied door het bevoegd gezag als bedoeld in art. 55c lid 1 Wbb is afdeling 3:4 Awb niet van toepassing, tenzij het bevoegd gezag anders bepaalt. Tegen dat besluit staat derhalve bezwaar en beroep open. 45 Een belanghebbende doet er ons inziens goed aan rechtsmiddelen aan te wenden tegen ‘het eerste’ besluit dat wordt genomen in de reeks van besluiten die genomen moeten worden om de gebiedsgerichte aanpak te effectueren. Indien een belanghebbende nalaat rechtsmiddelen aan te wenden tegen het ‘eerste’ besluit in de reeks, dan kan die belanghebbende, in het geval hij rechtsmiddelen aanwendt tegen de daaropvolgende besluiten, de rechtmatigheid van het ‘eerste’ besluit (en het daarin gedefinieerde en afgebakende gebied) tegengeworpen krijgen.

TGMA | AP RI L 2013

grond’ ten onrechte (niet) in het beheerplan is opgenomen? De kans is aanwezig dat de initiatiefnemer van de gebiedsgerichte aanpak, in het bijzonder ook tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 55e lid 3 Wbb waarin uitdrukkelijk de aandacht wordt gevraagd voor terreinen die geen onderdeel uitmaken van het beheerplan, het onderspit delft. Vanwege het ontbreken van een definitie van het begrip ‘gebied’ in de Wet bodembescherming en het ontbreken van criteria om een gebied vast te stellen, heeft de bestuursrechter immers geen wettelijk kader waaraan getoetst kan worden of de initiatiefnemer op goede grond de ondergrond van belanghebbende heeft meegenomen in het beheerplan. Het ligt niet in lijn der verwachting dat een rechter een belanghebbende de dupe zal laten worden van de onbepaaldheid van de wettelijke regeling, dan wel een nogal vrije interpretatie van het ‘gebied’. De consequentie hiervan zou kunnen zijn dat de bestuursrechter het besluit waarbij het ‘gebied’ is aangewezen vernietigt vanwege strijd met een van de (on)geschreven rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel . Dit leidt mogelijk tot ongewenste vertraging van de gebiedsgerichte aanpak voor dat ‘gebied’. Een bedreiging voor het welslagen van de gebiedsgerichte aanpak: het beheerplan De gebiedsbeheerder: publiekrechtelijke en privaatrechtelijke verantwoordelijkheid Het is evident is dat de gebiedsbeheerder met een gebiedsgerichte aanpak financiële risico’s op zich neemt. Hij is immers degene die ingevolge het bepaalde in artikel 55g lid 1 Wbb voor wat betreft de overeenkomstig het beheerplan te saneren grondwaterverontreinigingen, ‘onherroepelijk’ in de plaats treedt van degene aan wie krachtens artikel 43 Wbb met betrekking tot de betrokken verontreiniging een bevel kan worden gegeven, of op wie de saneringsplicht als bedoeld in artikel 55b Wbb van toepassing is. Dat betekent dus dat de gebiedsbeheerder ter zake van de grondwaterverontreiniging in beginsel het eerste aanspreekpunt wordt van het bevoegd gezag Wbb. Het betekent echter ook dat hij een contractuele relatie zal aangaan met de, daarnet al genoemde, ‘probleemhebber’ ter zake van de sanering van de verontreiniging van de bronzone en het daaronder gelegen verontreinigde grondwater. In die contractuele relatie zal de gebiedsbeheerder met de ‘probleemhebber’ willen afspreken dat hij te zijnen behoeve de diepere grondwaterverontreiniging zal aanpakken. Als tegenprestatie zal de gebiedsbeheerder er op moeten aansturen dat de ‘probleemhebber’ binnen afzienbare tijd, de sanering van de bronzone ter hand neemt en hem, ter zake van de aanpak van ‘zijn’ deel van de grondwaterverontreiniging een geldelijke bijdrage betaalt. De gebiedsbeheerder bevindt zich dus tussen de Scylla en Charybdis van de gebiedsgerichte aanpak: hij is er van afhankelijk 7

dat de ‘probleemhebber’ inderdaad de sanering van de bronzone ter hand neemt (om te voorkomen dat hij bij de gebiedsgerichte aanpak van de ondergrond ‘met de kraan open moet dweilen’), hij heeft op grond van de regeling van de gebiedsgerichte aanpak een publiekrechtelijke verplichting om de grondwaterverontreiniging aan te pakken in de relatie tot het bevoegd gezag Wbb en hij heeft een privaatrechtelijke verplichting tot de voormalige ‘probleemhebber’ om die gebiedsgerichte aanpak zodanig te realiseren dat de voormalige ‘probleemhebber’ in de toekomst niets meer van het bevoegd gezag Wbb te vrezen zal hebben.46 Voor wie moet de gebiedsbeheerder nu het meest oppassen? Voor het bevoegd gezag Wbb, of voor de (voormalige) ‘probleemhebber’? Artikel 55d lid 2 Wbb geeft het antwoord: zodra het bevoegd gezag Wbb het beheerplan heeft goedgekeurd, zijn de paragrafen 3 en 3a van Hoofdstuk IV van de Wet bodembescherming niet (meer) van toepassing op het gebied dat in dat beheerplan centraal staat. Juist in die paragrafen – die na goedkeuring van het beheerplan niet meer van toepassing zijn – laat de Wet bodembescherming haar tanden zien: in paragraaf 3 is het saneringsbevel geregeld, in paragraaf 3a de saneringsplicht. Kortom: Ondanks het feit dat artikel 55g lid 1 Wbb bepaalt dat de gebiedsbeheerder na vaststelling van het beheerplan “onherroepelijk in de plaats treedt van degene aan wie het saneringsbevel kan worden gegeven of op wie de saneringsplicht rust”, heeft de gebiedsbeheerder van het bevoegd gezag Wbb weinig te vrezen. Artikel 55d lid 2 Wbb zorgt er immers voor dat de gebiedsbeheerder rustig kan gaan slapen.47 Van de voormalige ‘probleemhebber’ heeft de gebiedsbeheerder meer te vrezen. Deze heeft immers de mogelijkheid om over de band van de afkoopovereenkomst ten strijde te trekken tegen de gebiedsbeheerder bij niet-nakoming van de afspraken die in die overeenkomst zijn neergelegd.

46 Voor zover de ‘probleemhebber’ al iets van het bevoegd gezag te vrezen heeft. Zie daarvoor later in deze bijdrage. 47 Vergelijk H.E. Woldendorp en C. Molenaar, ‘Afkoop van aansprakelijkheid bij gebiedsgerichte aanpak van grootschalige historische grondwaterverontreiniging’, Bouwrecht 2012/152, p. 818, in navolging van TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 26, waar wordt gesteld dat de gebiedsbeheerder de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid overneemt. Dat is juist. Aan deze observatie kan nog worden toegevoegd dat het bevoegd gezag in relatie tot de gebiedsbeheerder geen mogelijkheid heeft om die publiekrechtelijke verantwoordelijkheid af te dwingen. Niet alleen overigens vanwege het bepaalde in art. 55d Wbb, maar ook omdat de handhaving van het saneringsbevel in de zin van art. 43 Wbb en de saneringsplicht van art. 55b lid 1 Wbb zijn gekoppeld aan het ‘geval van ernstige verontreiniging’. Zie daarover later in deze bijdrage.

8

De status van het beheerplan; de belangen van derden Artikel 55d Wbb doet ons ook beseffen dat de status van een beheerplan een geheel andere is dan van (een) saneringsplan(nen), waarvoor dat plan in de plaats komt.48 Een saneringsplan kan worden gehandhaafd op grond van artikel 39a Wbb. Voor het beheerplan ontbreekt echter een vergelijkbare bepaling. Het bevoegd gezag Wbb staat dus met lege handen wanneer, ondanks de aanwezigheid van een beheerplan, sanerings- en/of beheermaatregelen achterwege blijven. Dat doet de vraag rijzen of de belangen van derden in de juridische gebiedsgerichte aanpak die in de Wet bodembescherming is geïntroduceerd wel voldoende worden beschermd. De direct belanghebbenden, de voormalige ‘probleemhebbers’, beschikken natuurlijk over hun contractuele afspraken met de gebiedsbeheerder, op grond waarvan zij nakoming van de afgesproken gebiedsgerichte aanpak kunnen vorderen. De derden-belanghebbenden, degenen die weliswaar geen overeenkomst met de gebiedsbeheerder sluiten, maar, bijvoorbeeld met het oog op de nabijheid van hun eigen perceel tot het ‘gebied’, een belang hebben bij een adequate gebiedsgerichte aanpak, staan met lege handen. Zelf kunnen zij de gebiedsgerichte aanpak aan de hand van het vastgestelde (en goedgekeurde) beheerplan niet afdwingen49 en het indienen van een handhavingsverzoek bij het bevoegd gezag Wbb heeft evenmin zin. Ook dat bevoegd gezag Wbb beschikt immers niet over een handhavingsinstrument. Wellicht is de gedachte van de wetgever geweest dat de gebiedsbeheerder, die een bestuursorgaan is, uiteraard altijd zal doen wat van hem verwacht wordt. In dat geval wordt de vrijwilligheid wel heel erg op de proef gesteld! Het is de vraag of deze vrijwilligheid niet zal omslaan in vrijblijvendheid, een beweging waarvoor men in de aanloop naar de incorporatie van de saneringsregeling in de Wet bodembescherming, medio jaren negentig, nogal huiverig was.50 De vrijblijvendheid lijkt echter, zoveel jaar na dato, voor wat betreft de gebiedsgerichte aanpak geen enkel punt meer te zijn. De wetgever wijst er immers met nadruk op dat de rol van het bevoegd gezag Wbb bij de gebiedsgerichte aanpak in de eerste plaats niet toezichthoudend, maar faciliterend is. Het bevoegd gezag wordt geacht het instrumentarium in te zetten waarover zij anders dan op grond van de Wet bodembescherming beschikt. Denk aan de taken en bevoegdheden in het kader van de 48 H.E. Woldendorp en C. Molenaar, Bouwrecht 2012/152, p. 820, lijken van mening te zijn dat de status van het beheerplan in juridische zin vergelijkbaar is met die van het saneringsplan. 49 Wellicht zouden zij overigens enig succes kunnen hebben met een vordering gebaseerd op een jegens hen onrechtmatig nalaten. Zie in het bijzonder HR 7 mei 1982, NJ 1983/478, en HR 4 november 1988, NJ 1989/854. 50 Zie H.AE. Uniken Venema, ‘Saneringsbevel en kostenverhaal bij bodemsanering’, Tijdschrift voor MilieuAansprakelijkheid 1991, p. 121.

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


waterregelgeving en de vergunningverlening voor open KWOsystemen. Daarnaast gaat het om de inzet van het reguliere instrumentarium van de Wet bodembescherming teneinde er voor te zorgen dat de sanering van de bronzone inderdaad plaatsvindt.51 Een bedreiging voor het welslagen van de gebiedsgerichte aanpak: de vrijwillige afkoopovereenkomst Prestatie en tegen-prestatie Zojuist kwam al ter sprake dat de ‘probleemhebber’ beschikt over een contractueel wapen om de gebiedsbeheerder tot actie te dwingen. In die contractuele relatie zal de gebiedsbeheerder dus wat meer moeten doen voor een ongestoorde nachtrust dan in zijn publiekrechtelijke relatie tot het bevoegd gezag Wbb. Met het feit dat de Wet bodembescherming voor wat betreft de aanpak van het gebied overeenkomstig het beheerplan, geen (publiekrechtelijk) handhavingsintrumentarium kent, heeft de voormalige ‘probleemhebber’ in zijn (contractuele) relatie tot de gebiedsbeheerder immers niets te maken. ‘Boter bij de vis’, zal de ‘probleemhebber’ zeggen. Hij zal er iets voor willen betalen wanneer de gebiedsbeheerder zijn ‘saneringsverplichting’ voor wat betreft de ondergrond overneemt, maar tegelijkertijd zal hij er wel iets voor terug willen zien.52 Afkoopovereenkomst versus beheerplan Vanuit het perspectief van de (beoogde) gebiedsbeheerder bezien, is het in zijn relatie tot de voormalige ‘probleemhebber’ van groot belang dat hij financieel aan zijn verplichting tot het ter hand nemen van de gebiedsgerichte aanpak zal kunnen voldoen. Dat betekent dat de (beoogde) gebiedsbeheerder van de verschillende voormalige ‘probleemhebbers’ de nodige financiële bijdragen ter dekking van de kosten van de gebiedsgerichte aanpak moet verkrijgen. Maar hoe verkrijgt de gebiedsbeheerder een voldoende financiële rugdekking? Hoe krijg je potentiële deelnemers, de ‘probleemhebbers’, zo ver dat zij vrijwillig willen deelnemen aan de gebiedsgerichte aanpak? In dit verband lijken de risico’s van belang die de potentiële deelnemers aan de gebiedsgerichte aanpak op grond van het juridisch instrumentarium van de Wet bodembescherming, zoals de saneringsplicht en het saneringsbevel, lopen wanneer zij niet aan de gebiedsgerichte aanpak deelnemen. Die instrumenten zouden de bekende 51 TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 31. 52 Vergelijk TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 25, waar wordt gesteld dat de instelling van een gebiedsgerichte aanpak nog niet betekent “dat de saneringsplichtige is bevrijd van zijn verantwoordelijkheid voor de aanpak van zijn verontreiniging in het grondwater. Hij blijft niet alleen bevoegd om die verontreiniging zelf aan te pakken, maar is daar onder omstandigheden ook toe verplicht”. Niet is duidelijk waarop die verplichting, gelet op het bepaalde in art. 55g lid 1 Wbb, zou moeten rusten.

TGMA | AP RI L 2013

‘stok achter de deur’ kunnen zijn. Maar zijn ze dat wel? Zijn die risico’s wel zo groot? Is de dreiging met het de handhaving van de saneringsplicht, of het saneringsbevel echt afdoende? De parlementaire geschiedenis bij de nieuwe regeling van de gebiedsgerichte aanpak is ambivalent. Enerzijds wordt daarin benadrukt dat degenen in wiens bodem de verontreiniging zich bevindt, interesse zullen hebben in het participeren in de gebiedsgerichte aanpak “omdat zij – ingevolge de reguliere saneringsregels van de Wbb – verplicht zijn of zouden kunnen worden om de bodem te saneren. Het betreft hier degenen aan wie krachtens artikel 43 van de Wbb met betrekking tot de betrokken verontreiniging een bevel kan worden gegeven of op wie een verplichting tot sanering van een bedrijfsterrein als bedoeld in artikel 55b Wbb van toepassing is”.53 Anderzijds wijst diezelfde parlementaire geschiedenis er op dat juist de gebiedsgerichte aanpak te hulp wordt geroepen omdat het “geval van ernstige verontreiniging”, dat aanwezig moet zijn voor de handhaving van de saneringsplicht en het saneringsbevel, niet goed in beeld te krijgen is: “[…] de betrokken gevallen van verontreiniging kunnen niet worden afgebakend. Bij gebreke van duidelijkheid daarover is een aanpak bij de huidige regels praktisch niet of slechts moeizaam uitvoerbaar.”54 Met andere woorden: het handhavingsinstrumentarium is niet of moeilijk in te zetten. De volgende vraag is dan of de dreiging met een juridisch instrumentarium nodig (en gewenst) is. Onder de huidige regeling van de gebiedsgerichte aanpak staat, zo werd daarnet al geconstateerd, de vrijwillige deelname voorop.55 Het is dus niet vreemd dat die huidige regeling geen ‘stok achter de deur’ bevat. De komende tijd zal blijken of het ontbreken van een ‘stok achter de deur’ aan de effectuering van de gebiedsgericht aanpak in de weg staat. Indien blijkt dat dit zo is, kan overwogen worden in het kader van de fundamentele herziening van de Wet bodembescherming alsnog een ‘stok achter de deur’ in de regeling voor de gebiedsgerichte aanpak op te nemen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door het ‘geval van verontreiniging’ als uitgangspunt voor de inzet van het handhavingsinstrumentarium los te laten en een vorm van aandeelaansprakelijkheid te introduceren.

53 Zie TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 16. 54 TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 6. Zie in dit verband G.J. Kremers, ‘Gebiedsgerichte aanpak van verontreinigd grondwater, Reflectie op de voorgestelde wijziging van de Wet bodembescherming’, Milieu en recht 2012, p. 22, die opmerkt dat maar moet worden afgewacht of het voor het ‘geval van verontreiniging’ ontwikkelde handhavingsinstrumentarium als ‘stok achter de deur’ zal werken. 55 Zie in dit verband H.E. Woldendorp en C. Molenaar, Bouwrecht 2012/152, p. 822823.

9

Afkoopovereenkomst naast beheerplan Naast het beheerplan is dus, met name ook vanuit financieel perspectief, de afkoopovereenkomst een essentiële bouwsteen van de regeling van de gebiedsgerichte aanpak. Woldendorp en Molenaar noemen de afkoopovereenkomst zelfs het fundament van de gebiedsgerichte aanpak.56 Is dat niet te veel eer? De afkoopovereenkomst heeft in de wettelijke regeling van de gebiedsgerichte aanpak geen plaats gevonden. Het beheerplan wel. En artikel 55d Wbb zegt het uitdrukkelijk: de gebiedsgerichte aanpak vindt plaats aan de hand van een vastgesteld en goedgekeurd beheerplan. Eerder dan de afkoopovereenkomst lijkt ons dus het beheerplan als fundament van de gebiedsgerichte aanpak te moeten worden gekwalificeerd. Maar ere wie ere toekomt: de afkoopovereenkomst is een belangrijke bouwsteen van die aanpak. Wanneer de financiële kant van die gebiedsgerichte aanpak niet adequaat wordt geregeld, is die aanpak tot mislukken gedoemd. Met die constatering dringt zich de volgende vraag op. Wanneer moet de afkoopovereenkomst worden gesloten: vóór dat het beheerplan is vastgesteld en goedgekeurd, of daarna? Wij begrijpen dat over die vraag in de praktijk nog wel wat discussie bestaat. Het antwoord is echter betrekkelijk eenvoudig. De overeenkomst kan het best worden ondertekend voordat het beheerplan wordt vastgesteld. Dat geeft zowel de voormalige ‘probleemhebber’ als de beoogde gebiedsbeheerder zekerheid over wat in de toekomst tussen hen zal gelden. Die afspraken zouden echter niet meteen in werking moeten treden. Teneinde te voorkomen dat de voormalige ‘probleemhebber’ betaalt voor een gebiedsgerichte aanpak die niet plaats vindt, dan wel de gebiedsbeheerder gebonden is aan een gebiedsgerichte aanpak die niet op de wettelijke regeling is gebaseerd, verdient het aanbeveling om de inwerkingtreding van de overeenkomst afhankelijk te stellen van het onherroepelijk zijn van de besluiten die moeten worden genomen teneinde de gebiedsgerichte aanpak te effectueren. Wanneer het beheerplan is goedgekeurd en vastgesteld, zal de gebiedsbeheerder pas binnen de contractuele relatie met de ‘probleemhebber’ verplicht zijn om ter zake van de gebiedsgerichte aanpak het nodige te (gaan) verrichten, en dus kosten te maken. Die kosten zouden, om het financieel risico dat de gebiedsbeheerder loopt te beperken, echter pas moeten worden gemaakt wanneer het duidelijk is dat de gebiedsbeheerder (contractueel) aanspraak kan maken op de financiële bijdragen van de ‘probleemhebbers’. Een en ander betekent dus dat de gebiedsbeheerder er goed aan doet om voorafgaand aan de vaststelling en goedkeuring van het 56 H.E. Woldendorp en C. Molenaar, Bouwrecht 2012/152, p. 817.

10

beheerplan de nodige afkoopovereenkomsten te sluiten. Hij weet dan precies wat er in kas komt, en kan zich met een gerust hart verplichten om het beheerplan uit te voeren, waarin natuurlijk alleen de verontreinigingen in het diepere grondwater zijn opgenomen van de ‘probleemhebbers’ die met de gebiedsbeheerder een afkoopovereenkomst hebben gesloten.57 Door middel van de opschortende voorwaarde van artikel 6:22 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden bereikt dat de gebiedsbeheerder niet eerder aan de afspraken uit de afkoopovereenkomst is gebonden dan het moment dat het beheerplan in de door hem vastgestelde vorm van kracht is geworden. De lijnen komen samen Aan het eind van deze bijdrage moet de balans worden opgemaakt en worden bezien waar de in de vorige alinea’s getrokken lijnen samenkomen. De algemene conclusie uit het bovenstaande is dat de als tijdelijk bedoelde regeling omtrent de gebiedsgerichte aanpak die op 1 juli 2012 een plaats heeft gekregen in de Wet bodembescherming in ieder geval een goed begin is om tegemoet te komen aan de wensen van de praktijk, waarin het ‘geval van ernstige verontreiniging’ met enige regelmaat de adequate aanpak van – in elkaar overlopende – grondwaterverontreinigingen in de weg staat. Aan de nu voorliggende, vrijwillige, regeling kleven echter wel een aantal haken en ogen die bij het concipiëren van een definitieve regeling onder ogen moeten worden gezien. Zo verdient het aanbeveling om hetgeen in de regeling als ‘gebied’ kan worden gekwalificeerd beter in beeld te brengen. Daarnaast verdient de positie van de gebiedsbeheerder, in het bijzonder ook in relatie tot de (juridische) status van het beheerplan, de nodige aandacht. De gebiedsbeheerder treedt weliswaar in de plaats van degene aan wie een saneringsbevel kan worden opgelegd of op wie een saneringsplicht rust, maar een dergelijk bevel kan niet worden opgelegd aan die gebiedsbeheerder, op wie evenmin een publiekrechtelijke saneringsplicht rust. Het voor handen zijn van een dergelijk handhavingsinstrumentarium lijkt met name van belang wanneer de gebiedsbeheerder, anders dan in de nu voorliggende regeling, een privaatrechtelijke rechtspersoon zou zijn die wellicht eerder voor de gebiedsgerichte aanpak kiest vanuit het perspectief van geldelijk gewin dan dat van een uit milieuhygiënisch oogpunt adequate be57 Daar komt bij dat wij ons afvragen of er nog een incentive bestaat voor ‘probleemhebbers’ om mee te doen aan de gebiedsgerichte aanpak, wanneer zij benaderd worden om deel te nemen aan de gebiedsgerichte aanpak nadat het beheerplan is vastgesteld. Indien de pluim waarvoor een probleemhebber medeverantwoordelijk is al is opgenomen in het beheerplan – als gevolg van het feit dat een andere probleemhebber van die pluim al participeert in de gebiedsgerichte aanpak – dan heeft die probleemhebber van het bevoegd gezag Wbb immers weinig meer te vrezen.

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


heersing van de grondwaterverontreiniging. Een dergelijk handhavingsinstrumentarium zou de vrijwilligheid, en daarmee mogelijke vrijblijvendheid, van de gebiedsgerichte aanpak binnen de perken kunnen houden. De afkoopovereenkomst lijkt in het kader van de voorliggende publiekrechtelijke regeling een ‘vreemde eend in de bijt’. De keuze voor de afkoopovereenkomst is vanuit financieel perspectief goed te begrijpen. Tegelijkertijd vormt deze belangrijke bouwsteen van de in de Wet bodembescherming verankerde gebiedsgerichte aanpak geen onderdeel van diezelfde wettelijke regeling. Dat zou, ter wille van duidelijkheid en rechtszekerheid, op een of andere manier wel gewenst zijn. Hierbij bedoelen we uiteraard niet te zeggen dat in aanvulling op het overeenkomstenrecht van Boek 6 BW in paragraaf 3b van hoofdstuk IV van de Wet bodembescherming bepalingen moeten worden opgenomen voor wat betreft de inhoud van de afkoopovereenkomsten. Wel valt te denken aan een regeling vergelijkbaar met de afkoopregeling die is opgenomen in artikel 46 lid 2 Wbb met

TGMA | AP RI L 2013

betrekking tot het saneringsbevel.58 In dat artikel is niets vastgelegd over de inhoud van de afkoopregeling, maar heeft de figuur ‘afkoopregeling’ wel een wettelijke basis gekregen. De gebiedsgerichte aanpak verdient een volwaardige wettelijke regeling. Uit de totstandkoming van hetgeen nu een plaats heeft gevonden in de Wet bodembescherming blijkt wel dat dat niet gemakkelijk is. Het is echter evenmin onmogelijk. Wij zien de gebiedsgerichte toekomst dan ook met vertrouwen tegemoet.

58 Uit art. 46 lid 2 Wbb volgt dat indien een eigenaar of erfpachter gedurende de periode waarin de verontreiniging is veroorzaakt een duurzame rechtsbetrekking heeft gehad met de veroorzaker, maar de veroorzaker niet in overwegende mate is betrokken bij de veroorzaking van de verontreiniging, of de eigenaar of erfpachter een directe of indirecte betrokkenheid heeft gehad bij de veroorzaking van de verontreiniging, maar niet in overwegende mate is betrokken bij de veroorzaking van de verontreiniging, en de eigenaar of erfpachter overigens voldoet aan het bepaalde in art. 46 lid 1 Wbb, het bevoegd gezag hem geen bevel oplegt, indien zij met hem overeenkomt dat hij een bedrag betaalt dat overeenkomt met de kosten van de sanering van het deel van de verontreiniging waarbij de veroorzaker onderscheidenlijk is betrokken.

11

Van geval naar gebied: gebiedsgericht grondwaterbeheer in het Europees milieurecht R. Fennis1

De gebiedsgerichte aanpak van grootschalige grondwaterverontreiniging is sinds juli 2012 opgenomen in de Wet bodembescherming. Met deze aanpak wordt afstand gedaan van de traditionele gevalsgerichte benadering waarin de individuele verontreinigingspluim centraal staat. De gebiedsgerichte aanpak is gericht op sanering en beheer van meerdere verontreinigingspluimen in een aangewezen gebied, waardoor niet langer de grenzen van individuele verontreinigingsgevallen, maar die van het gebied centraal staan. Verspreiding van verontreiniging binnen en eventueel zelfs buiten het aangewezen gebied is mogelijk. In deze bijdrage wordt een kijkje genomen over de grens van het aangewezen saneringsgebied en over de grens van het Nederlandse milieurecht. De mogelijkheid voor verspreiding en inbreng van (bestaande) verontreiniging bij de uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak wordt bekeken in het licht van het toepasselijke Europese milieurecht en meer in het bijzonder in het licht van het voorzorgsbeginsel.

1.

Aanleiding1

Ontwikkelingen in de ondergrond staan in de belangstelling. We zijn genoodzaakt functioneler met onze schaarse ruimte om te gaan, waardoor gebiedsontwikkeling steeds meer driedimensionaal wordt benaderd.2 De gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging, waarin bodem- en grondwatersanering gecombineerd wordt met gebruiksfuncties zoals warmte-koude opslag (WKO) ten behoeve van de bovengrond, is van die drie1

2

12

Mr. R. Fennis is advocaat bij Boekel De Nerée in Amsterdam. Met dank aan Gerrit Kremers (senior adviseur omgevingsrecht bij PurpleBlue van Tauw BV) en Marcel Herms (senior juridisch adviseur afdeling Milieu en Duurzaamheid van de gemeente Utrecht). In de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte is efficiënt gebruik van de ondergrond aangeduid als nationaal belang dat moet worden uitgewerkt in een structuurvisie. Het voornemen tot het opstellen van de Structuurvisie Ondergrond is op 15 maart 2012 bekendgemaakt (Stcrt. 2012, 4965).

dimensionale benadering een sprekend voorbeeld. Deze saneringsaanpak is sinds 1 juli 2012 opgenomen in artikel 55c-55i van de Wet bodembescherming (Wbb). In gebieden waar grondwater op grote schaal en al gedurende lange tijd is verontreinigd, lopen verontreinigingspluimen doorgaans door elkaar. Het is vaak niet meer vast te stellen wie voor de sanering van een afzonderlijke pluim, die doorgaans al lang geleden is ontstaan, verantwoordelijk is. Voor dergelijke grootschalige verontreinigingssituaties is de gebiedsgerichte aanpak geïntroduceerd. In een gebied dat is aangewezen voor toepassing van de gebiedsgerichte aanpak is begrenzing van afzonderlijke verontreinigingen en het aanwijzen van hun vervuilers namelijk niet vereist.3 In tegenstelling tot de gevalsgerichte aanpak, is bij de gebiedsgerichte aanpak ingevolge artikel 55c Wbb verspreiding van verontreiniging binnen het aangewezen gebied mogelijk. Ook risico’s van verspreiding van verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen zijn niet geheel uitgesloten.4 Met name bij dit laatste kunnen vraagtekens worden geplaatst. Immers, hoe verhoudt zich eventuele verspreiding van verontreiniging tot buiten het aangewezen saneringsgebied met de doelstelling van risicobeheersing van de gebiedsgerichte aanpak, en in breder verband, met de doelstellingen van de Kaderrichtlijn Water en de Grondwaterrichtlijn? De Kaderrichtlijn Water en Grondwaterrichtlijn bevatten een verbod op inbreng van verontreiniging in het grondwater. Onder inbreng wordt eveneens de verspreiding van bestaande verontreiniging verstaan. De uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak kan, indien daarbij stroming van bestaand verontreinigd 3

4

TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 30-31. Kremers wijst erop dat de gevalsafbakening noodzakelijk blijft voor de verontreinigingsgevallen in de bronzone en voorts van belang is voor saneringsplichtigen die niet participeren in de gebiedsgerichte aanpak in ‘Gebiedsgerichte aanpak van verontreinigd grondwater. Reflectie op de voorgestelde wijziging van de Wet bodembescherming’, M&R 2012/1, p. 14-24. De wetgever stelt dat risico’s van verspreiding van verontreiniging zich niet, of zo min mogelijk, buiten het gebied mogen voordoen. Aanvaarding van een zekere mate van verspreiding van verontreinigingen binnen het gebied mag er niet toe leiden dat buiten het gebied onaanvaardbare risico’s ontstaan (TK 20102011, 32 712, nr. 3, p. 17).

TGMA | A PR I L 2 0 1 3

Van geval naar gebied: gebiedsgericht grondwaterbeheer in het Europees milieurecht

grondwater optreedt, dan ook strijd opleveren met het inbrengverbod. De aanpak staat op dit punt bovendien op gespannen voet met het in het Europese milieurecht erkende voorzorgsprincipe, op grond waarvan risico’s op milieuschade moeten worden voorkomen. In het navolgende zal de mogelijke verspreiding van verontreiniging bij uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak worden besproken in het kader van toepasselijke regelgeving in de Wbb en het Europees milieurecht. Daarbij zal aandacht worden besteed aan zowel de zorgplicht in de Wbb, als de algemene zorgplicht die volgt uit het voorzorgsbeginsel zoals opgenomen in artikel 191 VWEU.5 2.

Gebiedsgerichte aanpak

Het bevoegde gezag kan op basis van artikel 55c jo 88 Wbb een gebied aanwijzen waar bodemverontreiniging met een gebiedsgerichte aanpak zal worden beheerd en gesaneerd. Van die bevoegdheid kan gebruik worden gemaakt waar het gaat om gevallen van verontreiniging in het diepere grondwater in een gebied, die zodanig vermengd zijn of gemengd kunnen raken dat ze ten opzichte van elkaar niet zijn te onderscheiden en af te bakenen. Het hoeft niet te gaan om alle gevallen in een gebied, maar een aantal daarvan dat door elkaar loopt. Bovendien hoeven niet alle verontreinigingen in het gebied bekend te zijn. De wetgever houdt expliciet rekening met de situatie dat verontreinigingsgevallen nog niet met elkaar gemengd zijn geraakt, maar waarbij dat als gevolg van bewegingen bij de uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak – bijvoorbeeld door toepassing van WKO-systemen – wel kan gebeuren.6 De doelstelling van de gebiedsgerichte aanpak is beschreven in artikel 55c lid 2 Wbb en ziet op (a) het zo veel mogelijk voorkomen van de risico’s van verspreiding van verontreiniging buiten het aangewezen gebied, en (b) de bescherming van bestaande en beoogde functies van, in en op de bodem binnen het aangewezen gebied. Kwaliteitsverbetering van het grondwater treedt in het saneringsgebied op door een combinatie van risicobeheersing en natuurlijke afbraak van de grondwaterverontreiniging, gestimuleerd door middel van het rondpompen en beïnvloeden van de temperatuur van het grondwater met open WKO-systemen. De beheersing van de verontreiniging met de 5

6

Voor een bespreking van de gebiedsgerichte aanpak in het licht van het voorzorgsbeginsel, preventiebeginsel, stand-still beginsel, beginsel van bestrijding bij de bron en het principe dat de vervuiler betaalt, zie R.P.M. Fennis, Gebieds gerichte aanpak van grondwaterverontreiniging; Een onderzoek naar de mogeli jkheden van een gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging binnen de in Nederland en in Europa erkende milieurechtelijke beginselen, Kennispunt REBO (Utrecht) 2013, ISBN 978-94-6183-024-1. TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 13.

TGMA | AP RI L 2013

gebiedsgerichte aanpak is daardoor aan te merken als een vorm van bodemsanering.7 Aangezien de gebiedsgerichte aanpak zich beperkt tot verontreinigingen van het diepere grondwater, blijft de gevalsgerichte aanpak overigens de geëigende saneringsmethode voor de verontreinigingspluimen en bronnen gelegen in de ondiepe bodemlaag (bronzone).8 3.

Verspreiding van verontreiniging in relatie tot de Kaderrichtlijn Water en Grondwaterrichtlijn

3.1.

Inbrengverbod en saneringsplicht

Op de gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging is niet alleen het hierboven beschreven – en in de bijdrage van Braams en Dongelmans in dit nummer meer uitgebreid behandelde – regime van de Wbb van toepassing. Hiervoor geldt eveneens een Europeesrechtelijk regime uit de Kaderrichtlijn Water (KRW)9 en de Grondwaterrichtlijn (GWR)10 dat is geïmplementeerd in onze nationale wet- en regelgeving en deels ook rechtstreekse werking heeft. Het doel van de KRW is een kader voor de bescherming van watersystemen vast te stellen, waarmee onder andere wordt gezorgd voor vermindering van bestaande grondwaterverontreiniging en voorkoming van verdere verontreiniging van het grondwater.11 Artikel 11 KRW vermeldt verplichte maatregelen voor de bescherming van grondwater. Een van die maatregelen (lid 3 sub j) is het verbod op rechtstreekse lozing van verontreinigende stoffen in het grondwater. Dit verbod wordt verder uitgewerkt in artikel 6 van de GWR en omvat naast inbreng eveneens verspreiding van (bestaande) grondwaterverontreiniging.12 Dit inbrengverbod is relevant voor de gebiedsgerichte aanpak, waarbij zowel verspreiding als (her)inbreng van verontreiniging kan optreden. Op grond van de rechtstreeks werkende kwaliteitsnormen en het verbod op het inbrengen of lozen van verontreinigende stoffen in grondwater dat de richtlijnen bevatten, is grondwatersanering in beginsel verplicht. TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 4. De gebiedsgerichte- en gevalsgerichte aanpak zijn met elkaar verbonden. De gebiedsgerichte aanpak is niet rechtstreeks gericht op sanering van de bronzones, maar beoogt de aanpak daarvan wel te bevorderen. Zo is het mogelijk met de saneringsplichtige die wil deelnemen aan de gebiedsgerichte aanpak privaatrechtelijke overeenkomsten te sluiten over de aanpak van de bronzone om te voorkomen dat verontreiniging het grondwater kan of blijft bereiken (TK 20102011, 32 712, nr. 3, p. 14). 9 Richtlijn 2000/60/EG. 10 Richtlijn 2006/118/EG. 11 Art. 1 onder d KRW. 12 In het Guidance Document Common Implementation Strategy for the Water Framework Directive (2000/60/EC), Guidance Document no. 17, Guidance on pre venting or limiting direct and indirect inputs in the context of the Groundwater Di rective 2006/118/EC, wordt bestaande grondwaterverontreiniging aangemerkt als input. 7 8

13

3.2.

Uitzonderingsmogelijkheden

Uitzonderingsbepalingen bij de in de KRW beschreven milieudoelstellingen voor grondwater zijn van toepassing wanneer de kwaliteitsnormen voor een bepaald grondwaterlichaam niet kunnen worden behaald.13 De uitzonderingsmogelijkheden op deze normen bestaan uit fasering voor het bereiken van de doelstellingen, doelverlaging en tijdelijke achteruitgang in geval van onvoorziene omstandigheden.14 Deze algemene uitzonderingen in de KRW zijn in beginsel niet op de gebiedsgerichte aanpak van toepassing. Zij hebben namelijk betrekking op de doelstelling een goede grondwatertoestand te bereiken, waarmee uitsluitend op de grondwatertoestand voor een specifiek grondwaterlichaam wordt gedoeld. Bovendien zien de uitzonderingsbepalingen niet op de inbreng van verontreiniging, waaronder de verspreiding van bestaande verontreiniging bij de gebiedsgerichte aanpak valt.15 Specifieke uitzonderingsmogelijkheden voor inbreng van verontreiniging zijn opgenomen in artikel 6 derde lid GWR en uitgewerkt in een bijbehorend Guidance Document.16 Op de verspreiding van verontreiniging bij uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak kan (als het niet gaat om verontreiniging in hoeveelheid of concentratie zo klein dat onmiddellijk of toekomstig gevaar van achteruitgang van de grondwaterkwaliteit al is uitgesloten17) de uitzonderingsbepaling van artikel 6 derde lid sub e onder ii GWR worden toegepast. Deze uitzonderingsbepaling houdt in dat ondanks strengere kwaliteitseisen voor de grondwatertoestand niet alle maatregelen ter voorkoming van inbreng van verontreinigende stoffen hoeven te worden genomen indien de inbreng (verspreiding) van verontreiniging technisch niet te beperken is zonder onevenredig kostbare maatregelen om de verontreiniging uit het grondwater te verwijderen of anderszins insijpeling daarvan te beheersen. Een dergelijke situatie lijkt zich voor te doen bij grootschalige grondwaterverontreinigingen waar de gebiedsgerichte aanpak op ziet. Daarbij gaat het immers om (historische) verontreinigingen over een groot oppervlak die al met elkaar vermengd zijn, of kunnen raken. De sanering daarvan is niet alleen kostbaar vanwege de omvang en technische complexiteit, maar bovendien doordat vervuilers vaak niet meer te achterhalen zijn en/of het

13 Gelet op de bewoordingen van art. 2 onder 35 KRW zijn kwaliteitsnormen als resultaatverplichting aan te merken. Overeenkomstig art. 2.10 Waterwet en art. 5.1 Wm zijn kwaliteitseisen en doelstellingen van art. 4 KRW geïmplementeerd in het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (Stb. 2010, 15). 14 Art. 4 lid 4, 5 en 6 KRW. 15 H.F.M.W. van Rijswick, ‘Investeren in de toekomst: een nieuw Europeesrechtelijk regime voor bodemsanering’, TMA 2008/4, p. 95-104. 16 Zie noot 12. 17 In een dergelijk geval is de uitzonderingsgrond van art. 6 lid 3 sub b GWR van toepassing.

14

verhaalsrecht voor saneringskosten op de vervuilers al is verjaard. De voornoemde uitzonderingsmogelijkheid op het verbod van inbreng (en verspreiding) van verontreiniging in artikel 6 GWR zou dus op de gebiedsgerichte aanpak kunnen worden toegepast. Daarop dient dan wel een beroep te worden gedaan. De wetgever gaat er kennelijk van uit dat het inbrengverbod van artikel 6 GWR ziet op de bronzone. Aangezien de gebiedsgerichte aanpak mede beoogt te leiden tot sanering van de bronzone, waardoor geen nieuwe verontreiniging meer in het grondwater wordt gebracht, is volgens de wetgever geen beroep op een uitzonderingsmogelijkheid nodig. De uitzonderingsgrond van artikel 6 lid 3 sub e onder ii GWR wordt door de wetgever alleen bruikbaar geacht voor de reeds bestaande verontreiniging in de bodem die het grondwater nog niet heeft bereikt.18 De vraag is of deze interpretatie houdbaar is. Immers, het Guidance Document bij de uitzonderingsmogelijkheden van artikel 6 GWR kwalificeert zowel directe als indirecte inbreng van bestaande historische verontreiniging als input van verontreiniging in het grondwater.19 De verspreiding van bestaande verontreiniging van het grondwater naar nog onaangetaste gebieden die als gevolg van de uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak kan optreden – bijvoorbeeld doordat de inzet van een WKOsysteem de grondwaterstroming wijzigt of versnelt of leidt tot inbreng van opgepompte verontreiniging in (vervuild) grondwater – lijkt derhalve wel degelijk als input te kunnen worden aangemerkt. Om deze input toe te mogen staan is dan een beroep op een uitzonderingsgrond ex artikel 6 GWR benodigd.20 De intentie van de wetgever met de gebiedsgerichte aanpak is echter wel in overeenstemming met de doelstellingen van de KRW en GWR. De gebiedsgerichte aanpak beoogt immers zowel de verontreinigingsbronnen in de ondieper gelegen bronzone aan te pakken, als verspreiding van verontreinigingspluimen tegen te gaan, waardoor deze aanpak bijdraagt aan verwezenlijking van die doelstellingen.21 Dat binnen het aangewezen gebied niet wordt opgetreden tegen enige verspreiding hoeft dan ook niet in strijd te zijn met de relevante richtlijnbepalingen. Dit betekent alleen niet dat nieuwe inbreng van verontreiniging is toegestaan; hiervoor geldt in beginsel immers het inbrengverbod en de saneringsplicht uit de KRW en GWR. 18 TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 9-10. 19 Zie annex I onder 6 van Guidance Document no. 17. 20 Zie ook H.J.M. Havekes en H.F.M.W. van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Kluwer (Deventer) 2010, p. 237-238, en H.F.M.W. van Rijswick, ‘Investeren in de toekomst: een nieuw Europeesrechtelijk regime voor bodemsanering’, TMA 2008/4, p. 95-104. 21 Meer specifiek het tegengaan van verspreiding van verontreinigingspluimen als bedoeld in art. 5 GWR en het inbrengverbod van art. 6 GWR (TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 9-10).

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


4.

Nationaal kader: Verspreiding van verontreiniging in relatie tot de zorgplicht in de Wbb

4.1.

Zorgplicht

De verontreinigingssituaties waarop de gebiedsgerichte aanpak wordt toegepast zijn in beginsel situaties waarin sprake is van historische grondwaterverontreiniging. Met historische verontreinigingen worden verontreinigingen bedoeld die zijn veroorzaakt voor 1 januari 1987, de datum van inwerkingtreding van de zorgplicht van artikel 13 Wbb. Op historische verontreiniging is de zorgplicht dan ook niet van toepassing. Voor nieuwe verontreinigingen brengt de zorgplicht van artikel 13 Wbb een meldings- en saneringsverplichting met zich mee. De zorgplicht geldt voor een ieder die handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb en houdt in dat in zo’n geval alle maatregelen moeten worden genomen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd om verontreiniging te voorkomen. Omdat de zorgplicht mede is gericht op voorkoming van verontreiniging is voor toepasbaarheid daarvan niet vereist dat een verontreiniging al daadwerkelijk is opgetreden.22 Als de verontreiniging zich wel heeft voorgedaan volgt uit de zorgplichtbepaling de verplichting maatregelen te nemen om de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.23 Uit de bewoordingen van artikel 13 Wbb is af te leiden dat het mogelijk is toe te staan dat enige verontreiniging in de bodem achterblijft. In de Circulaire Bodemsanering 2009 wordt er in dat verband op gewezen dat tot de optimale saneringsoplossing moet worden gekomen, waarbij het volledig verwijderen van de verontreiniging niet altijd haalbaar of wenselijk is, bijvoorbeeld wanneer de bron niet bereikbaar is of de schade en kosten van de verwijdering niet opwegen tegen het milieurendement.24 4.2.

Natuurlijke verspreiding en inbreng

Voor de toepassing van de zorgplicht op de gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging geldt dat natuurlijke ver spreiding van verontreiniging van voor 1987 hieronder niet valt. Dit standpunt is althans ingenomen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (voorts: de Afdeling).25 Enige tijd later kwam de Afdeling tot de conclusie dat het opnieuw injecteren van opgepompt vervuild grondwater 22 ABRvS 30 augustus 2007, nr. 2007052741/1, zie ook ABRvS 3 maart 2010, nr. 200901882/1/M1. 23 Kremers onderscheidt de zorgplicht van art. 13 Wbb in deze preventieve en curatieve verplichtingen in Reeks grondzaken in de praktijk, Bodem, Sdu Uitgevers (Den Haag) 2012, p. 115-116. 24 Circulaire Bodemsanering 2009, paragraaf 4.2. 25 ABRvS 19 september 2007, nr. 200608353/1.

TGMA | AP RI L 2013

wél als nieuw geval van verontreiniging is aan te merken waarop de zorgplicht in de Wbb van toepassing is.26 De vraag rijst of de Afdeling een juiste conclusie trok door in de eerste uitspraak te concluderen dat verspreiding van bestaande mobiele verontreiniging geen nieuw geval van verontreiniging was. Blijkens artikel 6 GWR, dat al voor de datum van de uitspraak in werking was, valt verspreiding van bestaande verontreiniging immers wel onder het verbod verontreinigende stoffen in grondwater in te brengen. De Afdeling had in deze zaak de zorgplicht van artikel 13 Wbb conform deze richtlijnbepaling kunnen uitleggen en kunnen toepassen op bestaande mobiele verontreinigingen. Hiervoor lijkt artikel 13 Wbb voldoende ruimte te bieden.27 Dat de Afdeling in de latere uitspraak wel de zorgplicht van toepassing acht, hangt samen met de te onderscheiden feitelijke situaties, namelijk het onderscheid in toepassing van de zorgplicht op verspreiding van verontreiniging als gevolg van natuurlijke verspreiding ofwel als gevolg van actieve handelingen. Van dat laatste is sprake bij de gebiedsgerichte aanpak wanneer gebruik wordt gemaakt van het open terugpompen van grondwater via open WKO-systemen. Inmiddels zijn werken ten behoeve van een bodemenergiesysteem in artikel 8 lid 2 onder h Wbb in het algemeen aangemerkt als handelingen waarop de zorgplicht van toepassing is. Bodemenergiesystemen die mede ten behoeve van de gebiedsgerichte aanpak in werking zijn, zijn doorgaans open WKOsystemen waarvoor de vergunningplicht voor het oppompen en infiltreren van grondwater van artikel 6.4 Waterwet geldt. Als bij de verlening van zo’n onttrekkingsvergunning het belang van de bodembescherming, althans van de gebiedsgerichte saneringsaanpak, in acht is genomen, dan lijkt de zorgplicht voldoende ruimte te bieden deze handelingen toe te laten.28 Dit mede gelet op het per 1 februari 2013 gewijzigde artikel 28 Wbb, op grond waarvan bij melding van saneringshandelingen door het onttrekken van grondwater door een bodemenergiesysteem gegevens moeten worden overlegd waaruit blijkt dat dit het belang van de bodembescherming niet schaadt. Op de gebiedsgerichte aanpak, en zo ook op het gebruik van WKO-systemen ten behoeve van die aanpak, is de saneringsparagraaf uit de Wbb niet van toepassing. De zorgplicht blijft dat

26 ABRvS 26 november 2008, nr. 200709053/1. 27 R.G.J.M. Widdershoven, ‘Het ABC van de doorwerking van richtlijnen’, in A.B. Blomberg e.a., Van Utrecht via Brussel naar Maastricht, Kluwer (Deventer), 2007, p. 235-252. Wellicht meende de Afdeling dat een dergelijke uitleg in strijd met de rechtszekerheid zou zijn of mogelijke strafbaarheid als gevolg van schending van de zorgplicht teveel zou verzwaren. 28 Kremers en Herms leiden uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie af dat de zorgplicht deze ruimte laat in ‘Juridisch instrumentarium voor een gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging in binnensteden’, BR 2008/20, p. 104-109.

15

wel (artikel 55d Wbb). Voor mogelijke verspreiding van verontreiniging buiten de aangewezen gebiedsgrenzen geldt naast de zorgplicht nog wel de saneringsparagraaf.29 Buiten de gebiedsgrenzen is bovendien geen sprake van verspreiding of inbreng ten behoeve van de een saneringsdoelstelling, waardoor ook het inbrengverbod van artikel 6 GWR van toepassing is. De wetgever lijkt desondanks, schijnbaar zonder een beroep te doen op de uitzonderingsgrond van technische en financiële onmogelijkheid als in artikel 6 lid 3 onder ii GWR, ruimte te laten bestaan voor een aanvaardbaar risico op verspreiding van verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen.30 Op de mogelijke verspreiding en inbreng van verontreiniging zal na voorgaande toepassing van de zorgplicht uit de Wbb hierna de werking van het voorzorgsbeginsel worden toegepast. 5.

Europees kader: Verspreiding van verontreiniging in relatie tot het voorzorgsbeginsel

5.1.

Inhoud van het voorzorgsbeginsel

Het voorzorgsbeginsel is als beginsel van Europees milieubeleid opgenomen in artikel 191 lid 2 VWEU en als beginsel van internationaal gewoonterecht erkend.31 Voor wat betreft de gebiedsgerichte aanpak is van belang dat de KRW in punt 11 van de preambule expliciet naar artikel 191 VWEU en het daarin opgenomen voorzorgsbeginsel verwijst. Het voorzorgsbeginsel komt bovendien tot uitdrukking in artikel 4 KRW en artikel 6 GWR. Toetsing aan het voorzorgsbeginsel is voor de gebiedsgerichte aanpak dus zeker relevant, hoewel deze toetsing mogelijk niet aan het zelfstandige rechtsbeginsel, maar uitsluitend aan de uitdrukking daarvan in de betrokken richtlijnbepalingen plaats zal vinden. Het voorzorgsbeginsel als zodanig houdt in dat met het nemen van maatregelen ter bescherming van het milieu niet moet worden gewacht totdat vaststaat dat bepaalde gedragingen schadelijke effecten op het milieu hebben, maar dat met het vooruit plannen en nemen van preventieve maatregelen deze schadelijke effecten al zoveel mogelijk moeten worden voorkomen.32 Een gebrek of onzekerheid in de wetenschappelijke vaststelling van milieueffecten vormt geen grond om maatregelen ter bescher29 G.J. Kremers, ‘Gebiedsgerichte aanpak van verontreinigd grondwater’, M&R 2012/3, p.14-24. 30 TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 17. 31 A. Trouwborst, ‘De harde kern van het voorzorgsbeginsel’, M&R 2007/198, p. 199 en R. Macrory, Principles of European Environmental Law, Proceedings of the Avosetta Group of European Environmental Lawyers, Europa Law Publishing (Groningen) 2004, p. 39. 32 Met negatieve effecten voor het milieu worden ook gevaren voor de gezondheid van mens, dier en plant bedoeld, R.J.N. Schlössels, A.J. Bok, H.J.A.M. van Geest en S. Hillegers, In beginsel: over aard, inhoud en samenhang van rechtsbe ginselen in het bestuursrecht, Kluwer (Deventer) 2004, p. 336.

16

ming van het milieu niet te nemen of uit te stellen.33 Wanneer onzekerheid bestaat over de gevolgen voor het milieu, maar niet uitgesloten is dat een bepaalde handeling of project een voor het milieu nadelig effect zal hebben, dan wordt in beginsel in strijd met het voorzorgsbeginsel gehandeld als er met die effecten geen rekening wordt gehouden.34 Aldus kan aan het voorzorgsbeginsel rechtsgevolg toekomen en dwingt het beginsel bij mogelijke negatieve milieueffecten echt tot actie. Overigens moet het voorzorgsbeginsel niet worden verward met het beginsel van preventief handelen. De beide beginselen zijn in de praktijk nauwelijks van elkaar te onderscheiden, maar het toepassingsverschil is gelegen in de voorzienbaarheid van betrokken milieurisico’s. Zo is het preventiebeginsel in geval van de gebiedsgerichte aanpak pas toepasbaar vanaf het moment dat vaststaat dat met uitvoering van die aanpak daadwerkelijk schadelijke effecten voor het milieu op zullen treden en die effecten en het risico daarop objectief kunnen worden vastgesteld. In de Wbb komt het preventiebeginsel tot uitdrukking in de zorgplichtbepaling van artikel 13.35 5.2.

Het voorzorgsbeginsel en de gebiedsgerichte aanpak

Bij de uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak worden WKOsystemen ingezet om de natuurlijke afbraak van verontreiniging in de bodem te versnellen, waardoor de verontreiniging nog mobieler kan worden. Omdat daardoor mogelijk uitbreiding van de verontreinigingspluimen over een groter gebied ontstaat en daarbij ook schone delen van de bodem en het grondwater vervuild kunnen raken, is het voorzorgsbeginsel voor de gebiedsgerichte aanpak bijzonder relevant. Niet alleen omdat er wetenschappelijke onzekerheid bestaat over de vraag of en in hoeverre verspreiding van de verontreiniging op zal treden in nog schone gebieden, maar ook omdat er onzekerheid bestaat omtrent het saneringsresultaat dat behaald kan worden en het tijdsbestek waarin dit gebeurt.36

33 Ch. W. Backes, P.C. Gilhuis en N.S.J. Koeman, Milieurecht, Kluwer (Deventer) 2006, p. 35. 34 ABRvS 29 januari 2003, nr. 200200255/2, AB 2003/252, m.nt. Michiels. 35 Hier kan mogelijk aan worden getwijfeld. De zinsnede dat ieder die “redelijkerwijs had kunnen vermoeden” dat zijn handelingen de bodem zouden kunnen aantasten zou ook als uiting van het voorzorgsbeginsel kunnen worden geïnterpreteerd. Iemand die redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat zijn handelen schadelijk milieueffect zou hebben, verkeerde op het moment van de handeling in onzekerheid over het milieueffect en had op grond van dit vermoeden nader onderzoek moeten doen. In deze interpretatie van art. 13 Wbb en het voorzorgsbeginsel zou degene die de schadelijke handeling in de bodem verrichtte vooraf voorzorgsmaatregelen moeten nemen of, indien dit onmogelijk was, de handeling achterwege moeten laten. 36 Dit is bijna inherent aan een dusdanig grootschalig project als bij gebiedsgerichte aanpak van VOCl-verontreiniging het geval zal zijn, zo blijkt ook uit het ‘Saneringsplan ondergrond Utrecht, gefaseerde gebiedsgerichte aanpak’ opgesteld door Arcadis, 31 juli 2009, p. 54.

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


5.3.

Marginale toetsing van het voorzorgsbeginsel

Zowel op Europees als op nationaal niveau geldt dat in de rechtspraak besluitvorming terughoudend aan het voorzorgsbeginsel wordt getoetst. Dit zal bij toetsing van besluitvorming inzake de gebiedsgerichte aanpak eveneens het geval zijn, nu uit de bewoordingen van artikel 55c Wbb kan worden afgeleid dat het bevoegd gezag beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt om een gebied voor de gebiedsgerichte aanpak aan te wijzen. Ook met betrekking tot de inhoud van het beheerplan is in artikel 55e Wbb ruimte aan het bevoegde bestuursorgaan gelaten.37 De rechterlijke toetsing aan het voorzorgsbeginsel ziet zowel op de besluitvorming om in een concreet geval al dan niet voorzorgsmaatregelen in te zetten als op de genomen voorzorgsmaatregelen zelf. 5.4.

Toetsing aan het voorzorgsbeginsel door de Europese rechter

De toetsing aan het voorzorgsbeginsel door Europese rechtscolleges vindt doorgaans impliciet plaats en als een onderdeel van het proportionaliteits- en evenredigheidsvereiste. Zo werd het voorzorgsbeginsel in een tweetal uitspraken op het gebied van de volksgezondheid expliciet gehanteerd in de conclusie dat er ondanks wetenschappelijke onzekerheid geen sprake was van onevenredige door de lidstaten genomen beschermende maatregelen gelet op het betrokken potentiële risico voor de volksgezondheid.38 In twee latere uitspraken werd het voorzorgsbeginsel niet toegepast als onderdeel van de proportionaliteitstoets, maar zelfstandig ingevuld. In deze uitspraken overwoog het Europese Gerecht van Eerste Aanleg dat wetenschappelijke onzekerheid per definitie met de toepassing van het voorzorgsbeginsel gepaard gaat en dat gelet daarop niet kan worden verwacht dat bij een risicobeoordeling sluitend bewijs voor het bestaan van het risico en de ernst van de potentiële negatieve gevolgen daarvan kan worden gegeven. Aan de te nemen voorzorgsmaatregelen moet in ieder geval wetenschappelijk onderzoek ten grondslag liggen dat het potentiële milieurisico voldoende kan onderbouwen.39 Het voorzorgsbeginsel houdt echter niet in dat elk wetenschappelijk advies over voorzorgsmaatregelen moet worden opgevolgd zonder eigen beoordelingsruimte.40

37 TK 2010-2011, 32 712, nr. 3, p. 35. 38 HvJ EU 5 mei 1998, zaak C-180/96 (BSE) en GvEA 16 juli 1998, zaak T-1999/96 (Bergaderm SA and Goupil vs. Commission). 39 GvEA 11 september 2002, zaak T-13/99 (Antibiotica) en GvEA 11 september 2002, zaak T-70/99, (Alpharma). 40 GvEA 13 december 2006, zaak T-304/01 (Julia Abad Pérez e.a. vs. Raad en Com missie).

TGMA | AP RI L 2013

De voorzorgsmaatregelen die vervolgens genomen moeten worden dienen effectief en proportioneel te zijn. Zij dienen het bedreigde onderdeel van het milieu doeltreffend te beschermen en te zijn afgestemd op de omvang van het risico voor het milieu, waarbij de ernst en waarschijnlijkheid van het optreden van nadelige effecten doorslaggevend zijn. De voorzorgsmaatregelen worden daarbij inhoudelijk getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur, evenredigheid, proportionaliteit, geschiktheid en mogelijk discriminerend effect.41 5.5.

Toetsing aan het voorzorgsbeginsel door de nationale rechter

In jurisprudentie van onze nationale bestuursrechter wordt het voorzorgsbeginsel slechts toepast als dat mogelijk is ter interpretatie van een wettelijke bepaling of als het beginsel tot uiting komt in beleidsregels die ten grondslag liggen aan het betrokken afwegingskader.42 Wanneer dit het geval is en een besluit indirect aan het voorzorgsbeginsel wordt getoetst, dan kan het besluit bij strijdigheid met het voorzorgsbeginsel of een gebrek aan voorzorgsmaatregelen worden vernietigd. Dit gebeurt dan op grond van onzorgvuldige voorbereiding of onvoldoende motivering in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb.43 De toets aan milieubeginselen dient echter zeer marginaal te zijn.44 Als het voorzorgsbeginsel niet te traceren is in wet- en regelgeving of beleid dat aan een besluit ten grondslag ligt, dan wordt het beginsel niet als zelfstandige norm toegepast.45 In verband met de recent in werking getreden Wet aanpassing bestuursprocesrecht kan bij het voorgaande nog worden opge41 Zie A. Trouwborst, ‘De harde kern van het voorzorgsbeginsel’, M&R 2007/198, p. 202 en Mededeling van de Commissie van 2 februari 2000 over het voorzorgsbeginsel, COM(2000) 1, p. 17-21. 42 Het voorzorgsbeginsel wordt bijvoorbeeld getoetst door de Afdeling als dit beginsel expliciet aan beleid ten grondslag ligt of daarin is opgenomen. Dit was het geval in twee zaken in het PKB Waddenzee (ABRvS 30 juni 2000, nr. E03961555, AB 2000/396 m.nt. Michiels en ABRvS 26 april 2001, nr. E01.99.0192, «JM» 2001/99 m.nt. Van der Meijden), maar ook bij opname van het voorzorgsbeginsel in beleid (ABRvS 17 maart 2004, nr. 200300807/1, «JB» 2004/181 en ABRvS 15 december 2010, nr. 200908266/1/H3, AB 2011/33 m.nt. De Haan), in toepasselijke Europese milieurichtlijnen (ABRvS 26 januari 2005, nr. 200307350/1, BR 2005/196 m.nt. Nijmeijer, ABRvS 28 september 2005, nr. 200500587/1, ABRvS 7 december 2005, nr. 200503449/1, «JB» 2006/29 en ABRvS 11 mei 2011, nr. 201011536/1/H2, AB 2011/161 m.nt. Van Hall) en in een omgevingsvisie (ABRvS 15 mei 2011, nr. 201001013/1/R3, «JM» 2011/97 m.nt. Boerema). 43 ABRvS 28 januari 1999, nr. E.03.97.1803, AB 1999/177 m.nt. Backes, ABRvS 29 januari 2003, nr. 200200255/2, AB 2003/252 m.nt. Michiels, ABRvS 31 december 2008, nr. 200802225/1, BR 2009/28 m.nt. Woldendorp en ABRvS 3 februari 2010, nr. 200901261/1/M1. 44 Hof ’s-Gravenhage 21 oktober 1999, nr. 98/144, M&R 2000/2 m.nt. Verschuuren. De marginale ‘redelijkheidstoets’ in combinatie met het voorzorgsbeginsel komt tot uiting in een uitspraak over het plaatsen van UMTS-masten in ABRvS 30 november 2011, nr. 201102181/1/H2. 45 ABRvS 12 mei 2000, nr. E03.96.0068, AB 2000/395 m.nt. Freriks, ABRvS 25 augustus 2000, nr. E03.99.0202, AB 2000/455 m.nt. Jongma, ABRS 16 november 2000, nr. E.03.97.0883, M&R 2001/91.

17

merkt dat het de vraag is of het bij de besluitvorming van de gebiedsgerichte aanpak handelen in strijd met het voorzorgsbeginsel, en aldus de zorgvuldigheid (te denken valt aan het onvoldoende aanvoeren van gegevens ter vaststelling van de potentiële risico’s en mate van wetenschappelijke zekerheid46), nog zou kunnen leiden tot vernietiging. Hierbij is van belang dat op grond van artikel 6:22 Awb een schending van (ongeschreven) regels of een algemeen rechtsbeginsel kan worden gepasseerd indien belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.47 Of voor wat betreft schending van het voorzorgsbeginsel bij de gebiedsgerichte aanpak kan worden gesteld dat belanghebbenden daardoor niet zijn geschaad, lijkt gecompliceerd. Immers, of en in hoeverre verspreiding van verontreiniging buiten het aangewezen gebied kan optreden is onzeker. Zo ook of en in hoeverre deze verspreiding kan leiden tot vermenging met verontreinigingspluimen buiten het aangewezen gebied, waardoor saneringsplichtigen bijvoorbeeld ineens voor grotere saneringskosten gesteld worden.48 De rechter toetst de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen marginaal en onderzoekt of gevolgen van een besluit voor een betrokkene op voorhand kunnen worden uitgesloten.49 Het lijkt in dit geval dus lastig om op voorhand uit te sluiten dat een betrokkene gevolgen ondervindt van de gebiedsaanwijzing en toepassing van de gebiedsgerichte saneringsaanpak. Hoe hiermee door de rechter zal worden omgegaan moet helaas nog even worden afgewacht. In dit verband rijst overigens ook de vraag wie zich, gelet op het in artikel 8:69a Awb opgenomen relativiteitsvereiste, op bepalingen in de Wbb, zoals de zorgplicht, zou kunnen beroepen. Het relativiteitsvereiste houdt in dat de rechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een door een belanghebbende ingeroepen rechtsregel die niet strekt ter bescherming van het belang waarin hij feitelijk dreigt te worden geschaad.50 Wie zich in de praktijk in het kader van de gebiedsgerichte aanpak op bepalingen uit de Wbb, die immers strekken tot het belang van de bodem(bescherming), kan beroepen zal eveneens nog moeten worden afgewacht. 46 Zie ABRvS 28 januari 1999, nr. E03.97.1803, AB 1999/177 m.nt. Backes. Echter, als door het bestuursorgaan al het mogelijke is gedaan om milieueffecten te onderzoeken, dit onderzoek te kostbaar is of wetenschappelijke onderzoeksmethoden niet beschikbaar zijn, dan kan het voorzorgsbeginsel buiten toepassing worden gelaten of voorzorgsmaatregelen achterwege worden gelaten zolang de milieueffecten worden gemonitord, zie proportionaliteitstoets in ABRvS 30 september 1996, nr. E03.94.0576, M&R 1997, 76 m.nt. Backes, en bij afwezigheid beschikbaar onderzoek uit ABRvS 5 november 2008, nr. 200707777/1, Gst. 2009/20 m.nt. Kole. 47 Met deze wet zijn op 1 januari 2013 onder meer finale geschillenbeslechting (art. 8:41a Awb), het relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb) en het passeren van gebreken (art. 6:22 Awb) ingevoerd of gewijzigd (Stb. 2012, 682 en 684). 48 G.J. Kremers, ‘Gebiedsgerichte aanpak van verontreinigd grondwater’, M&R 2012/3, p.14-24. 49 Zie bijv. ABRvS 16 mei 2012, nr. 201007346/1/R2. 50 TK 2009-2010, 32 450, nr. 3, p. 18 en onder meer ABRvS 19 januari 2011, nr. 201006426/1/R2, M&R 2011/86 m.nt. De Graaf en Jans, ABRvS 30 november 2011, nr. 201012799/1/R2, BR 2012/40 m.nt. Nijmeijer, ABRvS 18 juli 2012, nr. 201113488/1/A2, AB 2012/343 m.nt. Marseille en De Waard.

18

5.6.

Het Kokkelvisserij-arrest

In een uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2002 over vergunningen voor het vissen op kokkels in de Waddenzee kwam het voorzorgsbeginsel als zelfstandig Europees milieubeginsel aan de orde.51 Tegen het verlenen van de kokkelvisserijvergunningen werd het voorzorgsbeginsel ingeroepen zoals dat tot uiting kwam in de PKB Waddenzee en artikel 174 EG (thans 191 VWEU). Volgens het PKB Waddenzee zou vergunningverlening alleen achterwege moeten blijven bij ‘duidelijke twijfel’ over milieugevolgen. Op grond van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn geldt echter dat pas toestemming voor een activiteit mag worden gegeven als na een passende beoordeling ‘zekerheid’ is verkregen over mogelijke milieueffecten van een activiteit. Deze uiteenlopende vormen van uitleg voor het nemen van voorzorgsmaatregelen waren aanleiding voor de Afdeling om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Er werd door de Afdeling onder meer gevraagd hoe het voorzorgsbeginsel van artikel 174 lid 2 EG (oud) in deze zaak moest worden uitgelegd. Blijkens het antwoord van het Europese Hof houdt de invulling van het voorzorgsbeginsel in dat verband in dat indien bij de uitvoering van een voorgenomen handeling sprake is van mogelijke aanwezigheid van nadelige of zelfs significante negatieve effecten op het milieu, of een vermoeden daarvan, het voorzorgsbeginsel een staat of bestuursorgaan dwingt tot actie. Het Europese Hof overweegt in het Kokkelvisserij-arrest dat indien op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het plan of project significante gevolgen heeft voor een gebied, een passende beoordeling moet plaatsvinden. Pas als zekerheid is verkregen dat geen schadelijke milieueffecten optreden, kan toestemming voor een activiteit worden verleend. Van die zekerheid is sprake indien wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.52 Voor een invulling van het voorzorgsbeginsel door onze nationale bestuursrechter wordt aangesloten bij dit arrest. Bij een hierboven omschreven toepassing van het voorzorgsbeginsel op de acceptatie van risico’s van inbreng en verspreiding van verontreiniging bij de gebiedsgerichte aanpak, zou voor het instellen en uitvoeren van de gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging gelden dat altijd voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen. Van wetenschappelijke zekerheid met betrekking tot de saneringsresultaten en verspreidingsrisico’s zal immers zeer waarschijnlijk geen sprake zijn. Strikt genomen zou de gebiedsgerichte aanpak tegen het voorzorgsprincipe ingaan aangezien een mogelijke verslechtering van de grondwatertoe51 ABRvS 27 maart 2002, nr. 200000690/1, AB 2002/419 m.nt. Backes. 52 HvJ EU 7 september 2004, zaak C-127/02 (Kokkelvisserij-zaak).

TGMA | A PR I L 2 0 1 3


stand (hoewel tijdelijk) niet kan worden voorkomen. De enige uitzonderingsgrond die daarvoor wordt geboden is het eerder behandelde artikel 6 lid 3 sub e ii GWR. 5.7.

Het ‘hand aan de kraan-principe’

De voorgaande conclusie kan anders luiden wanneer de gebiedsgerichte aanpak wordt getoetst aan het voorzorgsbeginsel in Nederlands perspectief. De Afdeling sluit weliswaar aan bij de uitleg van het voorzorgsbeginsel in de Kokkelvisserij-zaak, maar hanteert voor de vraag of wetenschappelijk gezien geen twijfel bestaat over het uitblijven van schadelijke milieueffecten in uitzonderlijke gevallen een ‘hand aan de kraan-principe’. Dit houdt kort gezegd in dat een handeling met mogelijke milieurisico’s toelaatbaar is, zo lang bij daadwerkelijke intrede daarvan ‘de kraan kan worden dichtgedraaid’. Dat principe is in Afdelingsjurisprudentie niet alleen te herkennen bij de toetsing milieurisico’s voor Natura-2000 gebieden zoals in de Kokkelvisserij-zaak, maar bijvoorbeeld ook bij het aardbevingsrisico van ondergrondse gasopslag.53 Toepassing van het ‘hand aan de kraan-principe’ vereist dat ten tijde van het nemen van het besluit tot instelling van de gebiedsgerichte sanering in ieder geval een beoordeling van de gevolgen van het project moet hebben plaatsgevonden en zekerheid moet zijn verkregen over het uitblijven van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied. De Afdeling accepteert met toepassing van het ‘hand aan de kraan-principe’ een marge in de te verwachten gevolgen van een project. Deze marge is, in combinatie met een monitoringsplan en/of andersoortige voorzorgsmaatregelen, alleen toelaatbaar wanneer na een beoordeling van de milieugevolgen sprake blijkt van een overzienbaar risico, genomen maatregelen ook echt zien op dat risico en er geen andere mogelijkheid bestaat dan monitoring en beheersmaatregelen om het risico verder uit te sluiten.54

geacht wanneer een bestuursorgaan blijk heeft gegeven van de intentie vergunningen voor handelingen die mogelijk aan milieuschade kunnen bijdragen, bij het daadwerkelijk intreden daarvan in te trekken.56 In het kader van de gebiedsgerichte aanpak kan daarbij gedacht worden aan onttrekkingsvergunningen voor WKO-systemen. Ten slotte kan ook beleid omtrent de betreffende handeling – in dit geval bijvoorbeeld ter zake van grondwatersanering of bodemenergiesystemen – waarin het voorzorgsbeginsel (expliciet) onderdeel uitmaakt van de belangenafweging over betrokken milieurisico’s, aan hun toelaatbaarheid bijdragen. Als in dat beleid de afweging is gemaakt uitvoering van gebiedsgerichte sanering toe te staan ondanks onzekerheid over uitbreiding van verontreiniging, en de besluitvorming inzake de gebiedsgerichte aanpak daarop is gebaseerd, dan is de kans groter dat de rechter deze afweging in stand laat.57 Met toepassing van het ‘hand aan de kraan-principe’ zou de gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging ondanks risico’s op inbreng en verspreiding van (bestaande) verontreiniging, toelaatbaar kunnen zijn. Voorwaarde daarbij is in ieder geval dat een beoordeling van de mogelijke milieueffecten is gemaakt voorafgaand aan het toestaan van het project. Wanneer na deze beoordeling onzekerheid over spreiding van verontreiniging in het grondwater blijkt te bestaan kan dit worden ondervangen door een monitoringsplan vast te stellen en extra maatregelen of voorschriften vast te stellen bij de uitvoering van het project. Aangezien dit zeer goed mogelijk is bij het beheerplan – bijvoorbeeld door evenals in het Biowasmachineproject in Utrecht een uitgebreid peilbuissysteem in te zetten om verontreiniging te monitoren en een gevarenzone vast te stellen – lijkt het voorzorgsbeginsel met de huidige invulling daarvan door de Nederlandse bestuursrechter niet aan de gebiedsgerichte aanpak van grondwaterverontreiniging in de weg te staan.

De voorzorgsmaatregelen moeten bij onzekerheid over mogelijke milieueffecten in ieder geval op het ‘worst case scenario’ zijn afgestemd.55 Daarnaast volgt uit jurisprudentie dat het ‘hand aan de kraan-principe’ eerder toelaatbaar lijkt te worden

Bij de toepassing van het ‘hand aan de kraan-principe’ op de gebiedsgerichte aanpak wordt nog een tweetal zaken opgemerkt. Ten eerste lijkt bij de toepassing van het principe voor de rechter van belang dat bij het intreden of dreigend intreden van de verspreiding van schadelijke verontreiniging – met name tot buiten de gebiedsgrenzen – de activiteit moet kunnen worden gestopt.

53 ABRvS 29 augustus 2007, nr. 200606028/1, M&R 2007/116 m.nt. Nijmeijer en Verschuren, ABRvS 9 september 2009, nr. 200803225/1/R2, Gst. 2009/121 m.nt. Kole, ABRvS 21 juli 2010, nr. 200807503/1/T1/R2, «JM» 2010/113 m.nt. Zijlmans, ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2, TBR 2011/169 m.nt. Frins en Kole, ABRvS 2 mei 2012, nr. 201105967/1/R1, «JM» 2012/74 m.nt. Sanders en Van Hoven. 54 ABRvS 29 augustus 2007, nr. 200606028/1, M&R 2007/116 m.nt. Nijmeijer en Verschuren, ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2, TBR 2011/169 m.nt. Frins en Kole, ABRvS 2 mei 2012, nr. 201105967/1/R1, «JM» 2012/74 m.nt. Sanders en Van Hoven. 55 ABRvS 26 januari 2005, nr. 200307350/1, BR 2005/196 m.nt. Nijmeijer en ABRvS 23 november 2011, nr. 201004293/1/R4.

56 ABRvS 9 september 2009, nr. 200803225/1/R2, Gst. 2009/121 m.nt. Kole en ABRvS 21 juli 2010, nr. 200807503/1/T1/R2, «JM» 2010/113 m.nt. Zijlmans. 57 In rechtspraak omtrent hoogspanningsmasten werd geoordeeld dat zolang onderzoeken en adviezen aan het beleid ten grondslag zijn gelegd, het voorzorgsbeginsel overeenkomstig de Mededeling van de Europese Commissie in acht is genomen en enige onzekerheid over milieurisico’s blijft bestaan, een bestuursorgaan toch in overeenstemming met het voorzorgsbeginsel een bepaalde beleidskeuze voor toegestane risico’s kan maken (ABRvS 29 december 2010, nr. 200908100/1/R1). Hetzelfde geldt wanneer het bestuursorgaan in plannen het voorzorgsbeginsel als zodanig heeft betrokken (ABRvS 11 mei 2011, nr. 201011536/1/H2, AB 2011/161 m.nt. Van Hall).

TGMA | AP RI L 2013

19

De kraan moet immers kunnen worden dichtgedraaid.58 Hoewel bij de gebiedsgerichte aanpak in principe de mogelijkheid bestaat WKO-systemen buiten werking te stellen, lijken daarbij enige praktische problemen aan de orde. De WKO-systemen zullen in het merendeel van de gevallen niet in beheer van het bevoegde bestuursorgaan, maar van private partijen zijn. Dit roept naast bevoegdheidskwesties, vragen op over de met het staken van hun werking gemoeide kosten dan wel geleden schade. Bovendien lijkt het voor de hand te liggen dat bij het stopzetten van WKO-systemen een eenmaal opgewekte of versnelde grondwaterstroming niet zomaar vertraagt en tot stilstand komt. Ten tweede wordt met het ‘hand aan de kraan-principe’ een beheersbaar risico op schadelijke gevolgen van de gebiedsgerichte aanpak toegestaan terwijl met de invulling van het voorzorgsbeginsel door het Europese Hof – althans zoals deze in het kader van de Habitatrichtlijn wordt toegepast – alleen toestemming voor een activiteit lijkt te mogen worden verleend indien (met voorzorgsmaatregelen) een risico geheel kan worden beperkt. Of het ‘hand aan de kraan-principe’ wel stand kan houden voor het Europese Hof is dan ook niet geheel zeker. 6.

Afsluiting

De wetgever heeft bij de gebiedsgerichte aanpak in de Wbb de mogelijkheid gelaten voor natuurlijke verspreiding van verontreiniging zowel binnen de grenzen van het aangewezen gebied als, voor zover het niet gaat om onaanvaardbare risico’s, daarbuiten. Zolang (het risico op) verspreiding van verontreiniging zich voordoet binnen de gebiedsgrenzen lijken daarvoor inderdaad geen belemmeringen te volgen uit de zorgplicht van de Wbb en het regime van de KRW en GWR. De beoogde doelstelling van de gebiedsgerichte aanpak is immers in lijn met de doelstellingen van de KRW en GWR. Verder levert zorgplicht in de Wbb geen complicaties op voor natuurlijke verspreiding van historische verontreiniging, omdat deze daarop niet van toepassing is. Op het inbrengen van verontreiniging door WKO-systemen in het aangewezen saneringsgebied is de zorgplicht dat wel, maar zal dit geen belemmering vormen indien de werking van de WKO-systemen onderdeel van de gebiedsgerichte aanpak is, hiervoor een onttrekkingsvergunning is verleend en gegevens beschikbaar zijn waaruit blijkt dat de grondwateronttrekking en -inbreng het belang van de bodembescherming niet schaadt. Voor verspreiding van verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen ligt dit iets anders. Verspreiding van verontreiniging buiten de

gebiedsgrenzen gaat, afhankelijk van de hoeveelheden en betreffende stoffen, in tegen het inbrengverbod in de KRW en GWR. Voor verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen geldt immers niet dat sprake is van een onderliggende doelstelling in lijn met de doelstellingen van deze richtlijnen. Waar het gaat om verspreiding van verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen als gevolg van inbreng via WKO-systemen, is gelet op de jurisprudentie van de Afdeling sprake van een handeling waarop de zorgplicht van de Wbb ziet. Met toepassing van de zorgplicht en daaruit volgende maatregelen kan het inbrengverbod van de richtlijnen worden ondervangen. Voor de geheel natuurlijke verspreiding van historische verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen in strijd met het inbrengverbod geldt dat niet. Een beroep op de toepasselijke uitzonderingsgrond in artikel 6 lid 3 sub e onder ii GWR lijkt voor de (risico’s op) natuurlijke verspreiding van verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen noodzakelijk. Bij een heel strikte uitleg van het voorzorgsbeginsel zou de toestemming voor de gebiedsgerichte aanpak moeten worden geweigerd. Aan deze aanpak is wetenschappelijke onzekerheid over risico’s van natuurlijke verspreiding van verontreiniging tot over de gebiedsgrenzen en de inhoud en effecten van daartegen te nemen maatregelen immers inherent. Zo een strike uitleg van het voorzorgsbeginsel zou echter tot een onwerkbare situatie leiden. Zekerheid over toepasselijke milieurisico’s en effectieve voorzorgsmaatregelen is pas te geven wanneer een aanvang met de gebiedsgerichte aanpak is gemaakt. Dit wordt echter belet door het voorzorgsbeginsel dat toelating van de saneringsactiviteit tot dat moment verbiedt. Gezien de toepasbare uitzonderingsmogelijkheid in de GWR en het met de saneringsaanpak te dienen doel, is moeilijk voor te stellen dat de uitvoering van de gebiedsgerichte aanpak inclusief risico’s op verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen daadwerkelijk in strijd met Europees milieurecht en het voorzorgsbeginsel zou moeten worden geacht. Duidelijk is dat op grond van zowel het voorzorgsbeginsel als toepasselijke bepalingen in de KRW en GWR verspreiding van verontreiniging buiten de grenzen van het voor de gebiedsgerichte aanpak aangewezen gebied geheel moet worden voorkomen. Voor zover dit daadwerkelijk onmogelijk is, is de gebiedsgerichte aanpak inclusief risico’s op verspreiding van verontreiniging buiten de gebiedsgrenzen wellicht wel een van die uitzonderlijke situaties waarop rechtelijke toetsing en invulling middels het ‘hand aan de kraan-principe’ van toepassing zou kunnen zijn.

58 ABRvS 29 augustus 2007, nr. 200606028/1, M&R 2007/116 m.nt. Nijmeijer en Verschuuren.

20

TGMA | A PR I L 2 0 1 3

Van geval naar gebied: gebiedsgericht grondwaterbeheer als deus ex machina

Recommend Documents